1C503

導

論

程序法與實體法的差異 ............ 1

第一編

基本理論 ........................ 9

第一章 第二章 第三章 第四章 第五章

第二編

民事紛爭解決機制 ................................... 12 民事訴訟之概觀 ....................................... 16 民事訴訟制度之目的 ............................... 35 民事訴訟法之理念及程序法上基本要求 ... 38 當事人主義之概論 ................................... 50

訴訟主體論 ..................... 55

第一章 概論 .......................................................... 57 第二章 法院 .......................................................... 58 第一節 概論 ........................................................... 60 第二節 國際審判管轄權 ....................................... 62 第三節 民事審判權 ............................................... 73 第四節 管轄權 ....................................................... 85 第五節 迴避 ......................................................... 114 第三章 當事人 .................................................... 119 第一節 概論 ......................................................... 119 第二節 當事人之概念 ......................................... 119 ─目錄 1─

第三節 第四節 第五節

當事人之確定與更正 .............................. 121 當事人能力 ............................................. 125 當事人適格 ............................................. 133

第一款

概論 ................................................................133

第二款

固有適格 ........................................................136

第三款

訴訟擔當 ........................................................140

第六節 第七節 第八節

訴訟能力 ................................................. 179 辯論能力 ................................................. 183 當事人之代理 ......................................... 183

第一款

法定代理人.....................................................184

第二款

訴訟代理人.....................................................185

第九節

第三編

輔佐人 ..................................................... 191

訴訟之開始 ..................... 195

第一章 概論 ......................................................... 197 第二章 訴訟之提起及訴訟類型 ......................... 198 第一節 概論 ......................................................... 198 第二節 訴之意義 ................................................. 198 第一款

訴之三要素.....................................................199

第二款

訴訟上請求.....................................................200

第三節

訴之種類 ................................................. 201

第一款

概論 ................................................................201

第二款

給付之訴 ........................................................201

第三款

確認之訴 ........................................................205

第四款

形成之訴 ........................................................210

第五款

特殊類型 ........................................................ 211

─目錄 2─

第四節

起訴之程式 ............................................. 218

第一款

概論 ............................................................... 218

第二款

起訴狀之記載 ................................................ 219

第三款

訴狀之表明及審查 ........................................ 225

第三章 本案審判之對象 ..................................... 226 第一節 概論 ......................................................... 226 第二節 處分權主義 ............................................. 226 第三節 訴訟標的之特定 ..................................... 232 第四節 訴訟標的之選定（擇定）...................... 232 第五節 訴訟要件論 ............................................. 241 第一款

概論 ............................................................... 241

第二款

訴訟要件之分類 ............................................ 242

第三款

訴訟要件之調查與審理 ................................ 242

第四款

訴之利益 ........................................................ 244

第一目

概論 .................................................................... 244

第一目

當事人適格 ........................................................ 247

第二目

狹義訴之利益 .................................................... 247

第五款

訴權理論 ........................................................ 249

第四章 訴訟開始之效力 ..................................... 250 第一節 概論 ......................................................... 250 第二節 實體法上效力 ......................................... 251 第三節 訴訟繫屬 ................................................. 251 第四節 重複起訴之禁止 ..................................... 252 第五節 法院恆定（審判法院及管轄法院之恆 定） ......................................................... 265 第六節 當事人恆定主義 ..................................... 266 ─目錄 3─

第七節 訴訟標的價格之核定 .............................. 307 第五章 費用論 ..................................................... 308

第四編 第一章 第二章 第三章 第四章 第五章

第五編 第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 第六章 第七章 第八章

第六編

訴訟之進行 ..................... 329 概論 ......................................................... 331 當事人書狀 ............................................. 332 送達 ......................................................... 338 期日及期間 ............................................. 355 訴訟程序之停止 ..................................... 364

複雜訴訟型態及訴訟繫屬告知 .... 379 概論......................................................... 381 客觀合併 ................................................. 384 主觀合併 ................................................. 404 訴之變更追加 ......................................... 456 反訴......................................................... 475 干預訴訟（主參加訴訟） ..................... 484 訴訟參加 ................................................. 496 訴訟告知及職權通知 ............................. 507

訴訟之審理 ..................... 517

第一章 概論 ......................................................... 519 第二章 審理原則 ................................................. 521 第一節 概論 ......................................................... 521 第二節 法院與當事人之任務分擔 ...................... 521 第一款

當事人主義與職權主義 .................................521

─目錄 4─

第二款

處分權主義與公權主義 ................................ 523

第一目

概論 .................................................................... 523

第二目

處分權主義 ........................................................ 524

第三款

辯論主義與職權探知主義 ............................ 531

第四款

法院之闡明權與闡明義務 ............................ 542

第五款

職權進行主義及當事人進行主義 ................. 561

第三節

其他審理原則 ......................................... 562

第一款

概論 ............................................................... 562

第二款

言詞審理主義與書面審理主義 ..................... 562

第三款

直接審理主義與間接審理主義 ..................... 563

第四款

公開審理主義與不公開審理主義 ................. 563

第五款

法定順序主義、自由順序主義與適時提出 主義 ............................................................... 564

第六款

本人訴訟主義與律師訴訟主義 ..................... 566

第七款

兩造審理主義與一造審理主義 ..................... 566

第八款

自由心證主義與法定證據主義 ..................... 570

第九款

集中審理主義與分割審理主義 ..................... 570

第十款

信賴真實主義 ................................................ 571

第三章 訴訟行為論 ............................................. 575 第一節 概論 ......................................................... 575 第二節 當事人之訴訟行為 ................................. 575 第三節 法院之訴訟行為 ..................................... 582 第四章 爭點整理學 ............................................. 584 第一節 爭點集中審理主義 ................................. 587 第二節 爭點整理之方法 ..................................... 594 第三節 爭點整理之多重併設 ............................. 608 ─目錄 5─

第四節

當事人之訴訟上義務 .............................. 610

第一款

攻防方法之提出時限（訴訟促進義務） ......610

第二款

事實主張之規律（真實、完全及具體陳述 義務） ............................................................614

第三款

證據提出之規律（證據開示義務） ..............616

─目錄 6─

導論 程序法與實體法的差異

002

導論

程序法與實體法的差異

導論

導論

程序法與實體法的差異

程序法與實體法的差異

◎車禍事件 事例一 甲因其女友遭乙肢體騷擾，心生不滿，乃於民國 102 年 10 月 9 日毆打乙並 重擊頭部，致乙頭顱破裂、腰椎骨折，呈現意識障礙之植物人狀態，嗣後乙 因受監護宣告而由丙、丁自 103 年 12 月 7 日起擔任法定代理人，丙、丁於 104 年 11 月 10 日至戶政事務所申請甲之戶籍謄本時始知甲行為時為未成年 人，其法定代理人為戊、己，乃於 105 年 1 月 10 日以乙之法定代理人身分 起訴請求甲及戊、己賠償損害。試問：乙之請求有無理由？1 【105 四等書記官民法概要第 2 題】 事例二 甲（住桃園市）以乙（住臺中市）為被告，向臺灣桃園地方法院（下稱桃園 地院）起訴主張：乙於 107 年 6 月 1 日駕駛 A 車，行經新竹市某路口，闖紅 燈撞傷甲，致甲受損害，求為判決乙給付甲 100 萬元等語。兩造就前開紛爭 事件，未以合意定第一審管轄法院。試問： 乙在為本案之言詞辯論前，提出桃園地院無管轄權之抗辯，是否有理由？ 若桃園地院認該院有管轄權，惟言詞辯論期日未合法通知乙，即依甲之聲 請，由甲一造辯論而判決乙敗訴。乙提起上訴，主張：桃園地院無管轄權， 且其未經合法通知，法院逕為一造辯論判決，原判決違背管轄及一造辯論 判決之要件，訴訟程序有重大瑕疵，請求發回等語。第二審法院應如何處 理？

1

【107 四等書記官民事訴訟法概要與刑事訴訟法概要第 2 題】

最高法院 104 年度台上字第 1744 號民事判決：「按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自 請求權人知有損害賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前 段定有明文。所謂知有損害及賠償義務人，固應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時 起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪 為準。惟如請求權人為無行為能力或限制能力之未成年人，其知悉與否，按之民法第一百 零五條前段規定，當就法定代理人決之，尚不得以該未成年人本人未得知而主張自本人知 悉之時起算。」

003

004

導論

程序法與實體法的差異

事例三 甲起訴聲明請求乙應給付新臺幣 30 萬元，其事實主張略為： 「乙在民國 105?10 月 1 日在某地駕駛某車因闖紅燈撞及甲，造成甲受有臉部擦傷及右腿骨折之 傷害，住院醫療 7 日後在家休養，醫藥費支出與工作損失共計 30 萬元。」 問：若審理中，甲之聲明及主張未有改變，法院在此情形，有無闡明甲得對 乙一併請求精神損害賠償或甲所騎乘機車損壞修理費之義務？ 【107 公證人、三等書記官民事訴訟法第 2 題】

在進入民事訴訟法的世界之前，首先必須瞭解「程序法與實體法 的差異」 。簡單來說，讀者們在第一次讀民事訴訟法之前，大概是先接 觸「民法總則」、「民法債總」、「民法債各」、「民法物權」、「民法身分 法」等民法課程吧！在學習前述課程時，除了《民法》本身，可能也 會接觸到《消費者保護法》或《土地法》 ，而這類法律多半規定在具備 什麼構成要件下，就會產生什麼法律效果、產生什麼權利、負擔什麼 義務（如：故意輕輕揍別人一拳，造成他人身體權侵害，而生損害時， 按民法第 184 條第 1 項前段之規定，須負侵權行為損害賠償責任，應 回復原狀或是賠錢） 。這類「以規律、調整私人間之生活上利害對立為 目的，而就權利或義務於何時在何人間發生、變更或消滅等事項為規 定者」，即所謂「實體法」（或稱：「實體私法」）。 ◎訴訟法基本概念：認事用法—爭點整理之前導概念

好！接下來，要介紹一個民事訴訟法裡面超級重量級的概念， 「訴 訟標的」！ 前情提要：於民事訴訟法上，訴訟標的的認定，從訴訟開始到終結

導論

程序法與實體法的差異

均占有一定地位，例如起訴時根據其性質判斷受訴法院（指：受理 訴訟之法院）有無審判權與管轄權、是否該當訴之客觀合併、於訴 訟中追加請求權基礎是否該當訴之追加、另行起訴是否該當重複起 訴、既判力之客觀範圍等等。 概念：本案之審判對象，亦即，原告請求法院進行本案審理，進而 作成本案判決之對象。 簡介如何判斷訴訟標的之單複異同：於學說實務上，有以「個別權 利」 （實體法上權利義務法律關係）為準來認定訴訟標的者（舊訴訟 標的理論） ；亦有以「紛爭範圍」為準來認定訴訟標的者（新訴訟標 的理論） ；亦有認為究竟應以「個別權利」或「紛爭範圍」為準來認 定訴訟標的，應尊重原告之決定者（訴訟標的相對論）。 事例：原告 X 列 Y 為被告，向台北地院起訴請求判命被告返還 A 地 予原告，主張其為 A 地所有權人，日前雖將該地出租予 Y，但租賃 期間已屆至，Y 竟不予返還，為此提起本訴。 在典型的訴訟上，原告通常會主張對於被告有某種權利（如：侵 權行為損害賠償請求權） ，進而提起訴訟，要求被告為某種給付（如： 聲明被告應給付原告新台幣 100 萬元） 。在實體法的世界中，教科書或 參考書上的案例多半都會給足各該可以對應到構成要件的事實，讓讀 者可以基於「全知全能的神的角度」來開展推論（如：被告過失駕車 撞傷原告、原告因而支出 100 萬元醫療費用） 。但在訴訟法的世界中， 則是落入凡間，要基於「法官或律師的角度」來據以推論實際案例的 答案（如：原告主張被告過失撞傷原告，被告否認，抗辯其根本不是 駕駛，何來過失） 。換言之，雖然實體法作為法官作成裁判時須加以遵 守的「裁判規範」（依法裁判），但在實際訴訟上，各該事實或證據可 能不明確，或當事人有所爭執，而需要進行證據調查與審理。此種法 官為判斷原告所主張實體法上權利義務及其要件事實（各該要件所對 應到的事實）之存否，所必須進行之審理，即所謂「本案審理」 （包括： 作成判決前，所行審理及證據調查） 。而諸如調查管轄權、當事人能力 等審理，因不涉及實體法上權利義務之存否，故非本案審理，而被稱 作「有關訴訟要件之審理」（又稱：合法與否之審理）。個案中法官對 於原告所主張實體法上權利義務之有無理由或存在與否所作成的判

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導論

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程序法與實體法的差異

斷，通常即所謂「本案判決」（少部分情形稱之為本案裁定）。

憲法第 80 條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判， 不受任何干涉。」是以，在法治國家中，於訴訟程序上，除法官作成 裁判須遵守前述的實體法規範之外，法官之審理及裁判，以及當事人 及訴訟關係人之訴訟活動，尚須遵守一定的法律規定，此即「訴訟法」 。 進而，更上位而言，規範有關達到一定之判斷（如：本案判決）所需 進行之一系列法院、當事人及關係人所為活動之法律，換言之，規定 以如何程序確定當事人間私法上權利義務之法律，即所謂「程序法」 （如：民事訴訟法、家事事件法、勞動事件法、智慧財產案件審理法）。 關於民事訴訟法，因其係以民事實體法作為法院之裁判準據、裁 判規範，以之作為法官判斷權利義務存否之標準，而作成裁判，故具 有私法性（亦因為如此而被歸類為民事法） 。另一方面，民事訴訟法係 就法院（國家）應如何行使審判權（公權力） 、如何運作程序制度，以 強制性解決紛爭為規定，藉以規律法院、當事人、律師或其他訴訟關 係人（如：證人）之相互關係，故亦兼具公法性。 2 另外，雖然本案審理多半係回顧紛爭發生之過去某一時點，而判 斷究竟發生權利之要件事實是否存在，而被稱之為「回顧性裁判」 。但 亦有部分事件，因民法等實體法並未規定明確之要件事實或法律效果 （權利內容不明確），而委諸法院裁量（需求法官裁量權之介入），依 個案判斷是否產生權利或權利具體內容為何，乃針對判決以後之情形 規範當事人，並形成實體法之具體內容，而被稱之為「展望性裁判」

2

邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義》，2017 年 9 月，2017 年筆記版，頁 19～20。

導論

程序法與實體法的差異

（創設性裁判） 。前者如一般買賣事件；後者如所謂生活妨害制止請求 訴訟（如：請求制止噪音之事件） 、不作為訴訟或公害事件等現代型訴 訟事件。關於後者，可參消費者保護法第 53 條 3與民事訴訟法第 44 條 之 3。 最後，回顧本篇篇首的案例，我們可以從實體利益跟程序利益的 角度出發。實體利益，全稱為「實體法上之利益」 ，係指原告之權利主 張實現所可能得到之利益（如：經法院判決認定存在） ，涉及系爭財產 權、自由權等。程序利益，則係指伴隨於本案判決作成前之訴訟程序 而生之勞力、時間或費用等支出之節省，涉及系爭外之財產權、自由 權或生存權等。 舉例而言，事例二中，因為通常原告可以決定何時起訴，被告則 非但不能決定何時起訴，亦因被告而有應訴之負擔，所以管轄權之決 定應該考量到被告應訴之程序利益。事例二中，若認為精神賠償部分 係另一請求權基礎或另一訴訟標的，為維護當事人程序利益，避免再 次進行第二次訴訟而需浪費勞力、時間、費用，結論上按民事訴訟法 第 199 條之 1 第 1 項，法院有闡明原告是否欲主張精神上損害賠償之 義務。

◎延伸思考－借名登記契約相關爭議 甲於西元 1996 年自行出面且以自己名義簽約，向乙購買 A 地，並請求乙將 A 地移轉登記於丙（甲之兄）名下（先前，甲丙間合意約定由丙出借其名義 為 A 地所有權移轉登記） ，以避免地價稅累進課稅，但所有權狀由甲保管， A 地並由甲管理使用而建築 B 屋。嗣後，丙於西元 2014 年未經甲同意，與 丁就 A 地訂立買賣契約，並將 A 地所有權移轉登記予丁。試問：甲丙間約 定是否有效？丙丁間之法律行為是否有效？4

3

4

【自編】

邱聯恭老師認為，該條規定本身兼具實體法及訴訟法之性質，邱聯恭講述、許士宦整理， 《口 述民事訴訟法講義》，2017 年 9 月，2017 年筆記版，頁 24。 本案例涉及民法上「借名登記契約的定義（成立要件）」以及「借名登記契約的外部效力」 等問題。借名登記契約除了作為民法總則的考點外，於民事訴訟法上尚涉及「民事訴訟法 第 254 條之適用與否」的爭議。

007

導論

008

程序法與實體法的差異

甲於多年前將其所有 A 地借名登記在乙之名下，詎日前乙卻企圖違約，否認 借名登記關係之存在。甲迫不得已，除向乙聲明終止借名登記契約外，並即 以乙為被告，基於借名登記物之返還請求權對之提起請求移轉 A 地所有權登 記之訴。問：甲如欲使第三人知悉該訴訟標的之 A 地所有權已有訴訟繫屬之 事實存在，得為如何之處置俾公示週知？另設若甲於訴訟繫屬中將該借名登 記物之返還請求權讓與第三人丙承受，並通知乙。乙乃據以抗辯甲對其之訴 訟標的請求權已因讓與而不存在，且丙亦不願代甲承當訴訟，則甲所訴為無 理由，其抗辯是否成立？又法院對甲所為確定終局判決之既判力是否及於 丙？試附理由解答之。

【104 公證人、三等書記官民事訴訟法第 3 題】

問題意識： 如何判斷法院有無管轄權？ 本件請求權基礎為何？訴訟標的為何？應如何判斷？ 有無相關暫時性救濟權利之制度？何謂保全制度？何謂訴訟繫屬事 實登記制度？ 系爭債權移轉是否影響本訴訟之進行？甲是否仍得作為原告？乙是 否仍得作為被告？何謂當事人恆定制度與當事人適格？ 針對系爭借名登記契約之存在，何人應負舉證責任？ 5 本件終局判決有何判決效力？既判力客觀範圍為何？既判力主觀範 圍為何？ 若甲、乙或丙不服法院之終局判決，各自得否聲明不服？得否提起 上訴？得否提起再審？得否提起變更確定判決之訴？得否提起第三 人撤銷之訴？

5

實務多認為，應由借名人舉證借名登記契約存在。參：最高法院 102 年度台上字第 1833 號民事判決： 「按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由 自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借 名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之法律關係原 屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任。」（同旨：106 台上 234 判決、104 台上 228 裁定）

第一編 基本理論 第一章

民事紛爭解決機制

第二章

民事訴訟之概觀

第三章

民事訴訟制度之目的

第四章

民事訴訟法之理念及程序法上基本要求

第五章

當事人主義之概論

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第一編

基本理論

第一編

第一編 ◎民事紛爭之處理概略流程

基本理論

基本理論

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第一編

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基本理論

第一章

民事紛爭解決機制

雖然民事程序法某程度係以民事訴訟法作為核心，但其實民事紛爭 之解決機制，包括但不限於民事訴訟。當一件民事紛爭發生時，例如車 禍事件，其解決之道，亦即民事紛爭解決機制，除了有訴訟制度外，尚 有所謂「督促程序（支付命令）」 、 「保全制度（假扣押、假處分、定暫時 狀態之處分）」及「裁判外紛爭解決機制（和解、調解、仲裁、準仲裁等）」 。 關於民事事件之處理程序，主要可能會有兩種機能，一者為解決紛 爭之機能（如：訴訟程序） ，另一者則為預防紛爭之機能（如：非訟程序） 。 前者，即涉及前述之紛爭解決機制；後者，典型者即為非訟程序（如： 監護宣告事件、法人監督、法人登記） 。非訟事件，係指由國家機關以公 權力參與私法上權利之形成，或防止私法上權利發生爭執，而預以公權 力干預之程序。6更進一步來說，以各該事件有無存在對立性、訟爭性（當 事人對於特定實體法上權利義務之存否是否有所爭執） ，可將民事程序法 領域大別為「民事訴訟法」與「非訟事件法」兩大極端，而其他民事程 序法，諸如和解、調解、仲裁、準仲裁、強制執行法、破產法即介於其 中。同理，民事事件亦可大別為「訴訟事件」與「非訟事件」兩大極端， 而強制執行事件、破產事件，甚至是非訟化審理之訴訟事件（日後會慢 慢提到）均皆於其中。而民事訴訟程序又簡稱為「訴訟程序」 ，非訟事件 程序又簡稱為「非訟程序」。

以下，就來簡介一下各種民事紛爭解決機制。

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楊建華原著、鄭傑夫增訂， 《民事訴訟法要論》 ，2017 年 10 月，2017 年 10 月版，頁 2～3。

第一章

民事紛爭解決機制

壹、概念 一、以紛爭解決內容之形成方式為分類依據，可分為「裁決型」（裁斷 型）和合意型（妥協型）。前者係指紛爭解決之內容，取決於紛爭 當事人以外具中立性之第三人（如：判決、仲裁、準仲裁）；後者 則係指紛爭解決之內容，係由紛爭當事人以合意予以形成（如：和 解、調解、準仲裁）。 7 二、以紛爭處理機構為分類依據，可分為「司法型」、「行政型」和「民 間型」。司法型係指由司法機關所設置之調解委員或法官來運作之 紛爭解決制度（如：民事訴訟法上之調解程序）。行政型則係指由 行政機關所設置之單位來運作之紛爭解決制度（如：鄉鎮市地方政 府所設置之調解委員會）。民間型係指由民間之法定機關來運作之 紛爭解決制度（如：仲裁機構）。 8

貳、民事訴訟 一、概念：指民事法院依當事人之請求，利用國家權力（司法權），強 制解決其民事訟爭事件（作成具有既判力之本案判決）之法定程序。 二、性質 9 強制性：一來，毋須他方當事人同意，即可開始程序。二來，作成 之裁判對於當事人有拘束力，可強制不履行義務者（通常為被告） 履行義務。例如在請求損害賠償之事件中，原告獲勝訴判決後，若 被告不自動履行債務，則原告得執確定判決向法院聲請對被告強制 執行，請求法院查封拍賣其財產或其他作為。以維護私法秩序。 嚴密之程序保障：法官選任嚴格、證據調查程序嚴密、公開審理等， 以確保裁判之客觀性及合理性。 依法裁判：法官作成裁判必須以「實體法」為準，使當事人對裁判 7

8

9

邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義》，2017 年 9 月，2017 年筆記版，頁 51～52。 邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義》，2017 年 9 月，2017 年筆記版，頁 52。 下參邱聯恭講述、許士宦整理， 《口述民事訴訟法講義》 ，2017 年 9 月，2017 年筆記版， 頁 65～66。

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第一編

基本理論

有預測可能性。 人民普遍利用之可能性：「有權利即有救濟」，凡人民權利受侵害， 均得利用訴訟制度謀求救濟。 補充性：當事人不能合意解決紛爭時，一定可以透過訴訟制度解決 紛爭。

參、和解 一、 概念：指紛爭當事人，未必將實體法作為遵守之標準，而互相讓步， 成立紛爭解決之合意。 二、訴訟上和解：於訴訟程序中，在受訴法院面前，當事人基於自由意 志所成立之合意（民事訴訟法第 377 條參照）。於成立後，具有與 確定判決同一之效力（民事訴訟法第 380 條第 1 項參照），得據以 聲請強制執行。 三、訴訟外和解：於訴訟程序外，紛爭當事人約定，互相讓步，以終止 爭執或防止爭執發生之契約（民法第 736 條參照）。於成立後，並 無與確定判決同一之效力，原則上不得據以聲請強制執行。

肆、調解 一、 概念：指當事人間有私法上權利義務爭執，由第三人居中調停排解， 促使當事人成立解決紛爭之合意（協議），自治解決紛爭，而避免 訴訟進行之程序。 二、法官面前之調解：由法院於起訴前經聲請或訴訟中受移付（民事訴 訟法第 420 條之 1 參照）居中調停排解之情形。針對特定訴訟事件， 法律特別要求於起訴前應先行調解程序（調解前置主義），此即所 謂「強制調解事件」（民事訴訟法第 403 條、家事事件法第 23 條參 照）。 三、法官以外調解委員面前之調解：由法院以外第三人擔任調解委員， 而居中調停排解之情形（如：鄉鎮市調解條例下之鄉鎮市調解委員 會）。

第一章

民事紛爭解決機制

伍、仲裁 一、概念：指基於當事人間之合意（仲裁契約、仲裁協議），將現在已 發生或將來可能發生之一定法律上紛爭之如何解決，約定委由第三 人（即仲裁人）為審理判斷，且當事人願終局性服從其判斷（願受 仲裁判斷之拘束）之程序。 10 二、 性質：該仲裁判斷與確定判決有同一之效力（仲裁法第 37 條參照）， 當事人不得上訴，但於一定情形，得提起撤銷仲裁判斷之訴（仲裁 法第 40 條參照）。

陸、準仲裁 一、概念：指於一定程序中，當事人合意將某紛爭事件，於一定範圍內 委由法官或調解委員等第三人，依衡平法理（不必依實體法）為審 理判斷，而願終局性服從其判斷之程序（如：民事訴訟法第 377 條 之 1、第 377 條之 2、第 415 條之 1）。 11 二、性質：多帶有程序轉換的概念（如：民事訴訟法第 415 條之 1，調 解轉仲裁）。

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邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義》，2017 年 9 月，2017 年筆記版，頁 60。 邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義》，2017 年 9 月，2017 年筆記版，頁 61。

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第一編

基本理論

第二章

民事訴訟之概觀

◎法院書狀參考範例—民事起訴狀（借款） 案號：

年度

字第

號

承辦股別： 訴訟標的金額或價額：新臺幣○○○元 原告 ○○○ 國民身分證統一編號（或營利事業統一編號）： ○○○○○○○○○○ 性別：男／女 生日：○○年○○月○○日職業：○○ 住：○○市○○路○○號郵遞區號：○○○ 電話：○○－○○○○○○○○ 傳真：○○－○○○○○○○○ 電子郵件位址： 送達代收人：○○○ 住：○○市○○路○○號郵遞區號：○○○ （註：若一行不敷記載而於次行連續記載時，應與國民 身分證統一編號齊頭記載） 被告 ○○○ 國民身分證統一編號（或營利事業統一編號）： ○○○○○○○○○○ 性別：男／女 生日：○○年○○月○○日職業：○○ 住：○○市○○路○○號郵遞區號：○○○ 電話：○○－○○○○○○○○ 傳真：○○－○○○○○○○○ 電子郵件位址： 送達代收人：○○○ 住：○○市○○路○○號郵遞區號：○○○

第二章

民事訴訟之概觀

（註：若一行不敷記載而於次行連續記載時，應與國民 身分證統一編號齊頭記載） 為請求返還消費借貸款提起訴訟事： 訴之聲明 一、 被告應給付原告新臺幣○○○元及自民國○○年○月○日起至清 償日止，按週年利率百分之○計算之利息。 二、 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 被告於○○年○月○日向原告借款新臺幣○○○元，約定清償期限 為○○年○月○日，立有借據為證。未料屆期不為清償，經一再催討， 均置之不理。為此，檢附借據乙件，狀請判決如訴之聲明，以維權益。

證物名稱及件數：借據乙件。

此致 ○○○○○○法院公鑒 中

華

民

國

○

○

年

○

○

月

○

○

日

具狀人○○○（簽名蓋章） 撰狀人○○○（簽名蓋章）

以下簡介一下民事訴訟的概略流程。 民事訴訟，原則上始於原告起訴，而結束於法院之終局性本案判決。

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第一編

基本理論

※民事訴訟法第 244 條 Ⅰ起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之： 一、當事人及法定代理人。 二、訴訟標的及其原因事實。 三、應受判決事項之聲明。 Ⅱ訴狀內宜記載因定法院管轄及其適用程序所必要之事項。 Ⅲ第二百六十五條所定準備言詞辯論之事項，宜於訴狀內記載之。 Ⅳ第一項第三款之聲明，於請求金錢賠償損害之訴，原告得在第一項第二款之 原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結 前補充其聲明。其未補充者，審判長應告以得為補充。 Ⅴ前項情形，依其最低金額適用訴訟程序。

申言之，一宗民事訴訟，第一，開始於原告依照民事訴訟法第 244 條將起訴狀提出於法院之時︰第二，法院應先審查起訴狀並無欠缺必要 記載事項（如：民事訴訟法第 244 條第 1 項各款事項） ，且原告是否已預 納裁判費；第三，若訴狀審查通過，即由法院書記官交執達員或郵務機 構，將起訴狀送達於被告，使被告有提出答辯狀據以答辯之機會。當然， 不能忘記，有些事件適用調解前置主義，將調解程序作為訴訟程序的前 置，而要求在起訴前須先經法院之調解（民事訴訟法第 403 條參照）。 民事訴訟法第 244 條第 1 項之規定中，總計有 3 款起訴狀之必要記 載事項。可以注意到的是，本條文可以跟民事訴訟法的大概念—「訴之 要素」（訴之三要素）產生連結。 一宗民事訴訟，必須具有三個要素， 「當事人」 、 「訴訟標的」 、 「訴之 聲明」。後二者，合稱為「廣義訴訟上請求」，蓋原告提起訴訟，係請求 法院根據其「訴訟標的」及「訴之聲明」，作成一終局之本案判決。 原告起訴 （提出起訴 狀於法院）

法院審查 （起訴狀 審查）

送達被告 （起訴狀送 達被告）

本案審理

本案判決

第二章

民事訴訟之概觀

當事人，簡化來理解，在一審程序中係指「原告」及「被告」 。民事 訴訟程序，一來，採取「對審制度」 （兩造當事人對立原則）之立法設計， 也就是說，在民事訴訟上必須有對立之兩造當事人（就特定實體法上權 利義務存否各執一詞的兩方；一方請求法院裁判，另一方作為其相對 人），始能成立訴訟而有訴訟關係；二來，採取「形式當事人概念」，故 所謂當事人僅限於訴訟上出名作為當事人者（如：原告、被告、上訴人、 被上訴人）。可以注意到的是，此一訴訟要素即對應到民事訴訟法第 244 條第 1 項第 1 款之規定。另外，民事訴訟上之訴訟主體，包含「當事人」 及「（受訴）法院」。 訴訟標的，簡化來理解，係指原告於起訴時所擇定之本案審判對象。 在最高法院實務及學說上，多數認為訴訟標的係指「原告對被告所主張 之實體法上權利義務法律關係」（原告之權利主張）。例如，在車禍事件 中，原告Ｘ對被告Ｙ所主張之侵權行為損害賠償請求權，既為其實體法 上權利主張，又係其所擇定之訴訟標的。必須注意的是，於本利中，訴 訟標的並非僅是抽象的「Ｘ對Ｙ的侵權行為損害賠償請求權」 ，而是搭配 該權利所由生之車禍事實（即「原因事實」），所產生出來的「Ｘ基於某 年某月某日車禍事件對 Y 之侵權行為損害賠償請求權」。換言之，訴訟 標的必須透過其原因事實來加以特定或明確化（但為了行文方便，筆者 還是有時候會抽象簡稱之） 。針對訴訟標的的定義或判斷標準，雖然還有 其他看法，但此處的說明僅旨在給讀者一個民事訴訟的基本概念，所以 暫時不多作說明。一樣，可以注意到的是，此一訴訟要素即對應到民事 訴訟法第 244 條第 1 項第 2 款之規定。 訴之聲明，指當事人要求法院為一定內容之判決（如：被告應給付

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第一編

基本理論

原告新台幣壹佰萬元）。白話文來說，就是原告到底想透過判決得到什 麼？原告到底想要法院作什麼樣的判決？是要判兩造當事人離婚？還是 判被告要給原告多少錢？一樣，此一訴訟要素即對應到民事訴訟法第 244 條第 1 項第 3 款之規定（應受判決事項之聲明）。 ※民事訴訟法第 296 條之 1 Ⅰ法院於調查證據前，應將訴訟有關之爭點曉諭當事人。 Ⅱ法院訊問證人及當事人本人，應集中為之。

． 2編 1章 1 節（起訴）

起訴

爭點整理階段

． 2編1章 2 節（言詞 辯論之準 備）

． 2編1章 3節 （證據） ． 1編4章 5節 （言詞辯 論）

調查證據階段

終局判決 （依當事人意思終了）

．2編1章5節（判決） ．撤回 ．捨棄 ．認諾 ．訴訟上和解（2編1 章4節） ．訴訟後調解

起訴狀審查完了之後，按民事訴訟法第 296 條之 1 第 1 項之規定， 法院應將本案審理切分為前後兩階段，前階段概念上即所謂「爭點整理 階段」，後階段即所謂「證據調查階段」（亦有稱之為「言詞辯論及證據 調查階段」），藉由此法，便利法院得將前階段爭點整理之結果，作為後 階段證據調查之準備（言詞辯論之準備） ，而充實必要的審理，並排除不 必要的審理。 具體而言，因民事訴訟法第 296 條之 1 第 1 項規定： 「法院於調查證 據前，應將訴訟有關之爭點曉諭當事人。」而課予受訴法院對於當事人 的爭點曉諭義務。從而，既然要曉諭爭點，那麼法院在證據調查前，勢 必得先整理爭點囉！另一方面，因調查證據是就待證事實（當事人有爭 執的事實）為調查，所以勢必得先釐清、整理待證事實為何，始得集中 調查證據。 由此可見，民事訴訟法係採行爭點集中審理主義（集中在當事人有 爭執的事項來審理），並透過此一規定將審理程序「階段化」，而把本案 審理分成「爭點整理階段」與「調查證據階段」。 簡單來說，在爭點集中審理主義下，於兩造對於事實主張有爭執時，