第六編
訴訟之審理 ...................... 1
第五章 言詞辯論 ..................................................... 3 第六章 證據學 ........................................................ 5 第一節 概論 ............................................................. 5 第二節 基本概念 ..................................................... 5 第三節 證明之對象 ............................................... 13 第四節 無庸證明之事項 ....................................... 16 第五節 自由心證 ................................................... 32 第六節 舉證責任論 ............................................... 37 第七節 事證蒐集手段之擴充 ............................... 70 第八節 證據調查程序 ........................................... 95 第九節 秘密保護程序 ......................................... 108
第七編
訴訟之終結 ............................................. 115
第一章 依當事人意思之終結 ............................. 120 第一節 概論 ......................................................... 120 第二節 訴之撤回 ................................................. 120 第三節 訴訟上和解 ............................................. 126 第四節 請求之捨棄及認諾 ................................. 131 第五節 起訴後之調解 ......................................... 133 ─目錄 1─
第二章 法院之終局裁判 ..................................... 139 第一節 概論 ......................................................... 139 第二節 裁判之種類 ............................................. 139 第三節 裁定程序 ................................................. 145 第四節 判決程序 ................................................. 145 第五節 判決之範圍 ............................................. 146 第六節 判決之確定 ............................................. 147 第七節 確定判決之效力 ..................................... 150 第八節 外國法院確定判決之效力 ...................... 185
第八編
聲明不服及事後救濟............. 187
第一章 概論 ......................................................... 189 第二章 一般聲明不服制度 ................................. 190 第一節 概論 ......................................................... 190 第二節 上訴程序 ................................................. 190 第一款
概說 ................................................................190
第二款
第二審程序.....................................................204
第三款
第三審程序.....................................................231
第三節 抗告程序 ................................................. 246 第三章 特別聲明不服制度 ................................. 252
第九編
簡易與小額訴訟程序............. 269
第十編
督促程序 ....................... 297
第十一編
保全程序 ..................... 323
─目錄 2─
第十二編
公示催告程序 ................ 355
第十三編
家事事件法概論 .............. 367
專題
離婚事件之再審當事人 ............................. 408
第十四編
勞動事件法 .................. 451
─目錄 3─
第六編 訴訟之審理 第五章
言詞辯論
第六章
證據學
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第六編
訴訟之審理
第五章
第六編
言詞辯論
訴訟之審理
第五章
言詞辯論
壹、概論 言詞辯論具有多種意義，且其作為程序保障之一環，法院應透過闡明 促使當事人為適當完全之言詞辯論，方得充足個案之審理。
貳、基本概念 一、必要之言詞辯論 判決程序，行必要之言詞辯論（民事訴訟法第 221 條第 1 項參照）， 裁定程序則行任意之言詞辯論（民事訴訟法第 234 條參照） 。非訟程序 係以裁定為之，故原則上不行言詞辯論，但訴訟程序原則上應行言詞 辯論。 民事訴訟法第 199 條第 1 項規定審判長應注意令當事人就訴訟關 係之事實及法律為「適當完全」之辯論，故為防止突襲性裁判、保障 辯論權，法院應表明法律見解、開示心證，或與當事人為事實上及法 律上討論。此即為「闡明」 ，讓當事人得以盡其攻擊防禦之能事，亦即， 盡其辯論之能事。
二、言詞辯論之審理方式 言詞辯論之意義： 作為訴訟行為：訴訟行為包含法院及當事人之訴訟行為，當事人 之訴訟行為即包含辯論；法院之訴訟行為則包含證據調查、訴訟 指揮（權）及裁判之宣示等。 作為審理程序：合議庭進行審判之訴訟程序可分為「準備程序」 （民事訴訟法第 270 條第 1 項參照；獨任法官進行審判則無準備 程序）及「言詞辯論程序」。
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訴訟之審理
作為審理方式：兩造在場陳述（提出事實、聲明證據） ，並聽聞他 造陳述而為辯駁、互相辯論並據以說服法院。規定於民事訴訟法 第 221 條及第 192 條以下等相關規定。 言詞辯論之審理方式： 當事人雙方於法院面前，以言詞相互辯論，就原告所為訴訟上請 求有無理由，互相進行攻擊防禦，而陳述法律上意見、提出事實 主張或聲明證據。並由法院基於公正、中立之第三者立場，於聽 取兩造辯論後認定事實、適用法律並作成本案判決。 採取言詞辯論之審理方式，始能貫徹公開主義、直接主義及言詞 主義等基本審理原則，故言詞辯論為程序保障之核心，且屬於制 度性保障。而言詞辯論亦必須搭配上述三個原則，方得發揮言詞 辯論作為審理方式之功能。 言詞辯論之必要性及任意性： 就事實而言，當事人或代理律師最清楚事實之始末，故為追求客 觀真實之發現，法院心證之形成應使當事人得以參與，確保當事 人之程序主體地位。 就法律之解釋而言，雖適用法律為法院之權限，惟當事人或代理 律師因就本案具有利害關係，就相關法律議題之研究可能更為透 澈或蒐集許多資料，故為增強法律適用之妥適性，應使其等得參 與法院形成法律見解之過程。 是以，言詞辯論具有保障當事人公平、對等之程序參與機會，且 亦產生心理上效果，當事人得據以說服法院，而法院作成之裁判 始令當事人信服。換言之，言詞辯論即為相互說服與信服之過程。 基此，判決程序原則上應採「必要之言詞辯論」 ，以貫徹兩造聽審 主義，但仍有例外，如：民事訴訟法第 249 條第 1 項、第 234 條 第 1 項（裁定程序屬不必要之言詞辯論、任意的言詞辯論，由法 院裁量是否行言詞辯論） 、第 249 條第 2 項、第 453 條、第 474 條 第 1 項但書、第 502 條第 2 項。
第六章
第六章
第一節
證據學
證據學
概論
證據學涉及在民事訴訟程序上應如何認定事實、評價證據，而此當 然也必須與爭點整理作連結，具體而言，我國民事訴訟法係透過公開、 直接、言詞審理、修正辯論主義（協同主義） 、爭點集中審理主義、自由 心證主義等諸多審理原則，要求法院與當事人必須於進行證據調查前， 先行整理爭點，排除毋庸證明之事項，而且當事人間事實上爭點列為待 證事實，進而從事證據調查。而在訴訟上縱使民事訴訟法要求一方負舉 證責任，但在實際個案上或是一些特殊類型的事案（如：勞資糾紛、醫 療瑕疵案件、公害事件）均有事實及證據偏在不負舉證責任之他方的特 色（如：醫院掌握病歷，而得藉故不讓病患於訴訟上利用） ，是以，民事 訴訟法亦搭配若干事證蒐集手段，如民事訴訟法第 368 條以下證據保全 制度、第 282 條之 1 證明妨礙制度、第 343 條以下文書提出命令等制度。 甚至，於學說或實務上亦有討論是否應承認或於何等條件下應承認不負 舉證責任人的事案解明協力義務，要求其不能坐在一旁納涼，也要幫忙 釐清案情或協助他造聲明欲調查之證據（如：到底是哪一份病歷、到底 是哪一次的排水紀錄要拿去化驗）。
第二節
基本概念
壹、民事證據法之定位 一、概念 前言：基於我國民事訴訟法所採取之「證據裁判主義」 ，針對兩造所 爭執之事實，應以證據加以認定。而規範「證據應如何調查」、「調
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第六編
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訴訟之審理
查後如何認定事實」之程序法則，即為「廣義之證據法」。 事實與證據之概念： 主要事實（直接事實） ：直接與法律適用有關者，包含權利根據、 障礙、抑制、消滅規定之要件事實等實體法上要件事實。 直接證據：證明主要事實之證據（用以認定待證事實存否之資 料）。 間接事實：與法律所定上開要件無關，但可用以於經驗法則上推 認主要事實存否之事實。間接事實如有爭執，亦可以其他間接事 實推認該間接事實。1而此種有助於依經驗法則推認主要事實之證 明，則稱作「間接證明」。 間接證據：得證明間接事實而使直接事實間接獲得證明之證據。 輔助事實：係指得用以判斷證據之證據價值之事實（如：證人平 常是否愛說謊、文書是否真正、是否具有形式證據力）。
二、民事訴訟之判斷及證據構造 概念：針對本案之訴訟上請求，法院應如何認事（認定事實）用法 （適用法律）以判斷其有無理由而作成裁判？民事訴訟之本案審理 過程，通常係採取「三段論法」。 法律適用之三段論法： 概念：以實體法法律規定（T 構成要件→R 法律效果）作為大前 提，判斷其所規定之法律效果（權利義務法律關係）存不存在， 並以法院所認定之事實（S）作為小前提，來推論法律效果（R）。 判斷流程：T→R；S＝T；S→R。 本案審理之審查： 階段一： 概念：假設原告所主張之權利存在（如：不當得利返還請求 權） ，可否之支撐訴之聲明（如：被告應給付原告新臺幣 10,000 元） 。為此，須檢驗「權利內容」為何，蓋訴之聲明應係該權 1
最高法院 91 年度台上字第 2578 號民事判決－間接事實之運用： 「證明應證事實之證據資料， 並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為 推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。」
第六章
證據學
利主張之應有內涵，若原告之聲明並非原告之權利主張之內 涵（法律效果），則該聲明自無從由該權利予以支撐。 聲明不當之處理方式：法院應依民事訴訟法第 199 條第 2 項 為闡明，使原告除去不當聲明而為妥適之聲明。若法院闡明 後，原告仍不更正或變更聲明，即應以訴無理由駁回之，而 無需整理爭點、調查證據（均屬不必要之審理）。 階段二： 概念：請求之一貫性審查。假設原告所主張之事實為真，從 實體法上觀點加以評價，是否該當該其所主張之權利發生之 構成要件（法律要件該當性之有無：權利是否發生、未消滅、 可行使）。 主張不夠之處理方式：法院應依民事訴訟法第 199 條第 2 項 為闡明，令其為事實上之陳述。若法院闡明後，原告仍不予 主張，則未盡其主張責任，縱然假定其所主張之事實為真， 亦不該當於其所主張權利之發生要件，而無法通過一貫性審 查，法院即應以訴無理由駁回之。 事實認定之三段論法： 概念： 以論理法則或經驗法則（T1→T2 待證事實） （民事訴訟法第 222 條第 3 項參照）作為大前提，並以被認定之間接事實（t1 已證 事實）作為小前提，來推認待證事實（民事訴訟法第 282 條參 照）。 該待證事實可能係「直接事實」或「間接事實」 。換言之，以間 接事實推認主要事實，或以間接事實推認間接事實，皆係利用 事實認定之三段論法。 判斷流程：T1→T2；t1＝T1；t1→T2。 相關規定： 民事訴訟法第 222 條第 3 項，法院認定事實不得違背論理法則 及經驗法則。如何選用經驗法則由法院依職權為之，故當事人 縱然就所適用之一般經驗法則未予陳述，法院仍須依職權利用 之（如：直接證據能否證明主要事實、間接證據能否證明間接
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訴訟之審理
事實、間接事實能否推認主要事實）。 民事訴訟法第 282 條，法院得依已明瞭之事實（經證明之事實）， 推定應證事實之真偽。
貳、主張責任與舉證責任概說 一、概念 於分配舉證責任前，應先分配主張責任。
二、主張責任之分配 概念： 主張責任係基於辯論主義第一命題下，課予一造當事人就對其有 利之事實負主張責任。 應負主張責任者，如未予主張，即無法通過一貫性審查、重要性 審查，而有闡明與不利歸屬之問題。 操作： 主張權利存在者之一方：應就權利之已發生、未消滅及可行使之 要件事實負主張責任。 主張權利不存在者之一方：應就權利之尚未發生、已消滅或不可 行使之要件事實負主張責任。
三、舉證責任之分配 定義：主要事實（要件事實）或間接事實有爭執時，何人須負提出 證據予以證明之責任。 概念：主張責任與舉證責任之分配結果原則上一致，但例外在舉證 責任轉換之情形則不一致（如：證據偏在之情形）。
參、事實審理制度之目的 一、實體的真實主義說 事實審理制度旨在發現客觀之真實，以作成正確之裁判，始能與
第六章
證據學
實體之權利義務關係相符。
二、形式的真實主義說 事實審理制度僅以程序上被認為真實者即為已足，法院之人力物 力有窮盡之時，必不能全然認識過去發生之事實，而僅能憑藉程序上 蒐集到之事證加以認定。
三、信賴的真實主義說 「發現真實以追求實體利益」及「促進訴訟以追求程序利益」均 為重要之價值，故於二者平衡點上之真實方為民事訴訟事實審理制度 所應追求之目標（相關規定：民事訴訟法第 222 條第 2 項損害數額之 酌定、第 277 條但書舉證責任之調整、第 326 條第 2 項尊重當事人對 於鑑定人之指定、第 268 條之 1 第 2 項、第 270 條之 1 第 1 項第 3 款、 第 271 條之 1、第 376 條之 1 第 1 項容許當事人就事證成立協議以取 捨決定其求法院調查證據之範圍）。 2
肆、證據法相關具體概念 一、證據方法 定義：係指成為法院調查證據對象之有形物。 人證：證人、鑑定人、當事人訊問。 物證：文書、勘驗物。
二、證據資料 證據資料：係指法院調查證據所獲結果（證據提出、證據聲明）。 訴訟資料：廣義而言，包括證據資料與狹義之訴訟資料（事實主張）。
三、證據能力（證據適格） 定義：係指人或物有成為法院所調查之證據的資格或適格。
2
邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義》，2017 年 9 月，2017 年筆記版，頁 197。
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訴訟之審理
欠缺此項適格者，不得進行法定之證據調查；若誤為此項調查，則 調查結果亦不得作為認定事實之資料，否則裁判即違背法令。 3 因民事訴訟法採取自由心證主義（例外：法定證據方法） ，故傳聞證 據亦有證據能力，僅證明力較低。
四、證明力（證據力、證據價值） 係指一定之證據資料對於認定事實真偽之幫助程度、價值，亦即， 證據有助於法院就待證事實判斷其存否之程度。基於自由心證主義， 法院須依經驗法則加以判斷，故證明力原則上無特別限制。
五、證據原因 係指成為法院形成心證以認定事實之資料及狀況（民事訴訟法第 222 條第 1 項參照），換言之，係指使法院對於某事實之存在與否達成 確信之根據。包括：當事人之主張等訴訟上所為之一切活動（全辯論 意旨）與證據資料（證據調查之結果）。
最高法院 102 年度台上字第 2216 號民事判決：傳聞證據之證據能力 按證人就其非親身經歷或在場聞見，而係自他人之處所得知或所暸解之事， 在審判上所作之供述，即所謂之傳聞證據，民事訴訟法並無明文禁止之規定， 即尚不能排除其證據能力。至其證明力（證據力或證據價值） ，則不妨參酌其 他之佐證及是否賦予對造當事人程序保障之情形（如是否命證人具結及給予 他造質問之機會等） ，依自由心證判斷之，以利於追求真實之發現。 最高法院 103 年度台上字第 1337 號民事判決：傳聞證據之證據能力 民事訴訟之傳聞證人所為證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自 見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用， 法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證
3
邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義》，2017 年 9 月，2017 年筆記版，頁 199。
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證據學
予以認定之。 最高法院 98 年度台上字第 2479 號民事裁定：傳聞證據之判定 至上訴人指Ａ母於九十一年九月三十日與Ａ童之對談及Ａ母指訴所陳者，皆 為轉述Ａ童陳述或自己主觀認知，均屬傳聞證據而不可採一節，按民事訴訟 之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與 直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為 證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、 經驗等依自由心證予以認定之。此於有一定表達能力之稚齡幼童遭性侵害 後，即對其最親近照護者為具體比述之特殊場合，該照護者自形式上轉述聽 聞於幼童之事實，固為傳聞證人，惟從其在場對幼童身體自然反應陳述之體 驗而言，在實質上乃係其依親身體驗所得之言行，究非一般聽聞於他人轉述 或告知之傳聞證據可比，於此情形，尤應承認其有證據能力，並由法院依自 由心證進而為證據評價。本件Ａ母之陳述，依上說明，自非無證據能力，原 審本於上開採證、認事之職權行使認定Ａ童確遭上訴人為猥褻，暨論斷上訴 人對被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，經核於法並無不合，附此敘明。
六、本證與反證 本證： 定義：指就待證事實負舉證責任之人所提出之證據，或指其所為 之舉證活動。 性質：本證須使法院就待證事實之存在達到確信程度，負舉證責 任之當事人始舉證成功。否則，即需承受未盡舉證責任之不利益。 確信：指法院之心證度到達「可判斷該事實為真實」所需之客 觀證明度（高度蓋然性）。 證明度：使法院可認定事實為真實之事實存在蓋然性。 反證： 定義：指就待證事實不負舉證責任之人所提出之證據，或指其所 為之舉證活動。 性質：反證毋須使法院就待證事實之不存在達到證明度，而係使 其處於「真偽不明」之狀態，亦即，使法院之心證度降低而較證
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訴訟之審理
明度為低，即盡到反證責任。 最高法院 93 年度台上字第 2058 號民事判決：本證與反證 負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡 其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事 實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係， 足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證 事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人 舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。
七、證明與釋明
概念：二者具有同質性，僅二者所要求之證明度有所不同。 證明：當事人提出證據，須達到高度蓋然性（類似概念：可能性超 過 90%）之證明度，使法院就待證事實產生強固心證，確信如此。 釋明：當事人提出證據，僅須達到優勢蓋然性（類似概念：可能性 超過 50%）之證明度，使法院就待證事實產生薄弱心證，信其大概 如此。 釋明之蓋然性要求較證明之程度為低。 民事訴訟法第 284 條，關於釋明之證據方法，原則上須即時可調 查之證據，始得用以釋明。
八、嚴格證明與自由證明 概念：就本案請求有無理由（要件事實）之審理，原則上採取嚴格
第六章
證據學
證明；就訴訟要件之審理，原則上採取自由證明。 4 嚴格證明：依法定程序（如：民事訴訟法第 285 條以下規定）調查 證據，亦即，關於證據方法及其證據調查程序均依民事訴訟法之相 關規定。 民事訴訟法對於證人、鑑定人、文書、勘驗物、當事人本人訊問 皆分別規定其實施證據調查之程序。 因依法定程序為之，程序較為嚴謹，對當事人之程序保障較為周 到，惟須花費較多勞力時間費用。 自由證明：無須依法定程序調查證據，亦即，關於證據方法及其證 據調查程序均不受民事訴訟法之相關規定之拘束（如：法官打電話 去問）。 然其仍屬於「證明」 ，故與嚴格證明之證明度要求並無差異，並非 於自由證明之情形，證明度之要求程度即降低。 法院之證據調查有彈性，按其所認妥適迅速之方法為之即可，較 為迅速經濟，惟因其程序較不嚴謹，故對於當事人之程序保障較 不周到。
第三節
證明之對象
壹、事實上主張及法律上主張 當事人於訴訟上所為之陳述或主張，可分為「事實上主張」與「法律 上主張」。
一、事實上主張（事實上陳述） 定義：當事人就已發生之事實，於訴訟上所為之提出或主張。 類型： 概念：是否為主要事實，與實體法之解釋、適用有關；是否為間 接事實或輔助事實，與程序法（證據法）上之事實證明及認定有 4
注意：關於訴訟要件事實存否之判斷，仍須以證據證明之。
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訴訟之審理
關。 分類：主要事實、間接事實、輔助事實。
二、法律上主張（法律上陳述） 定義：當事人就某事實該當何權利之根據、障礙、抑制或消滅規定 要件，於訴訟上提出而加以主張（包括：自行就事實上陳述為法律 上評價、權利定性）。 概念： 於辯論主義下，當事人負事證提出之權責，法律之解釋、適用則 非辯論主義之適用範疇，而係「法官知法原則」之適用領域。 當事人之法律上陳述不拘束法院，故若當事人不能自為權利定性 或定性錯誤，法院仍應依職權適用法律。 法律上主張規定於民事訴訟法第 193 條第 1 項、第 199 條第 2 項、 第 256 條，其無逾時提出而失權之問題。
貳、他造當事人所主張事實之態度 一、概念 事實上陳述屬於「取效行為」 ，非為事實主張即生效力，其有無理由 仍須經認定。而該事實主張有無證明之必要性，須視他造當事人就 該事實上陳述之態度為何而定。 他造當事人就一造之事實上陳述之態度可分為：否認、自認、不知、 不記憶、不爭執。而此五種態度所發生之法律效果，民事訴訟法均 已加以規定。
二、否認 定義：他造當事人就該事實陳述加以爭執。 若當事人所主張對己有利之事實經他造否認，當事人即須提出證據 予以證明，負有民事訴訟法第 277 條所定舉證責任。
三、自認（詳後述）
第六章
證據學
四、不知、不記憶 效力：應否視同自認，由法院審酌情形斷定之（民事訴訟法第 280 條第 2 項參照）。 若該事實係他造所親身經歷或容易探知者，卻稱不知或不記憶，基 於其在訴訟上有具體化陳述義務，故較可能將其擬制為自認。
五、不爭執 定義：他造當事人就該事實陳述不表示其為真實，亦不表示其為虛 假，並未為任何陳述。 效力：於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭 執者，不在此限（民事訴訟法第 280 條第 1 項參照）。
參、證明之對象 一、概念 係指某一事項存在或不存在，需以證據使其明顯者，又稱「待證 事項」 、 「應證事項」或「要證事項」 。涉及當事人於訴訟上就何事項須 加以證明，何事項不須加以證明。
二、法律上主張？ 原則：依法官知法原則，法院應依職權適用法律，當事人原則上就 法律上主張無需加以舉證。 例外： 習慣、地方法規及外國法，為法院所不知者（民事訴訟法第 283 條參照） ： 「該等法規之存否」及「其規定內容如何」 ，若法院不知 者，當事人須負舉證責任，惟「法規如何解釋、適用」則屬法院 適用法律之權責範圍，當事人就此之法律上主張對法院無拘束 力。 特殊性、專業性之經驗法則，為法院所不知者。 關於主要事實之證明，當事人得依已明瞭之間接事實，藉由經 驗法則予以推認（民事訴訟法第 282 條參照） 。經驗法則係指從
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訴訟之審理
人類日常生活經驗所歸納而成之一切知識或法則，可分為「一 般之經驗法則」與「特殊性、專業性之經驗法則」 ，前者為一般 人所知悉，故法院通常亦知悉，而後者常涉及專業性知識，故 法院未必知悉。是以，援用「特殊性、專業性之經驗法則」而 對己為有利主張之當事人，就該經驗法則負有舉證責任。 惟依自由心證主義，法院須依職權採擇經驗法則，故其亦得職 權探知之。固然一般經驗法則之調查，經由自由證明即可，惟 為確保特殊性、專業性經驗法則之存否，其調查程序應循嚴格 證明為之。
第四節
無庸證明之事項
壹、概說 又稱為，不要證事項、不要證明之事項、證據排除事項。
一、顯著之事實與職務上已知之事實 甲起訴主張乙於某年月日在某地撞傷伊，乙則否認之，並主張其當時未在現 場。問：若法官在案發時在現場，知悉乙並非肇事人，法院對其所知事實， 可否於判決書直接援引為裁判基礎？對於乙是否在現場應由何人負舉證責 【102 高考二級法制－民事訴訟法第 2 題】
任？
問題意識：法官職務外所知悉之事實，得否援用為裁判基礎；侵權行為 之舉證責任分配？ 甲於民國 105 年 1 月 12 日起訴主張乙在 101 年 3 月 5 日在台北市指南路二 段某處路口撞及伊，造成伊受有車毀及身體多處骨折等傷害，爰起訴請求住 院醫藥費新台幣 30 萬元。問：若承審法官在車禍現場剛好目睹事發狀況， 對於其所觀察到之事實實而當事人未主張者，法院得否職權審酌之？又法院 得否闡明甲可一併主張精神損害賠償，或闡明乙可為消滅時效之抗辯？ 【105 輔大法研－民事訴訟法第 3 題】
問題意識：法官職務外所知悉之事實，得否援用為裁判基礎；闡明權之
第六章
證據學
行使及界限。 甲法官於審理某車禍侵權行為請求損害賠償之民事事件時，發現其於車禍當 時剛好開車經過，目睹車禍情形，知悉被告Ｂ確實有闖紅燈之事實，但原告 Ａ並未主張該事實（事實一）。甲法官為釐清車禍現場狀況，乃於審理程序 中某日下班後，自行前往車禍現場勘查現場情形（事實二），並打算將其觀 察結果寫入判決中。又依據原告Ａ於起訴狀載明並附於卷內之侵權行為發生 時間，甲法官發現原告Ａ起訴時已經罹於侵權行為之消滅時效，但被告Ｂ並 未提出時效抗辯（事實三）。試附理由回答：甲法官能否以上開事實一至事 實三，為其職務上所已知之事實，毋庸舉證，而在判決時依職權加以審酌？ 【107 北大法研－民事訴訟法第 3 題】
問題意識：法官職務外所知悉之事實，得否援用為裁判基礎
事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證（民事訴訟 法第 278 條第 1 項） 。前項事實，雖非當事人提出者，亦得斟酌之。但 裁判前應令當事人就其事實有辯論之機會（民事訴訟法第 278 條第 2 項）。 蓋民事訴訟要求以證據使事實明顯，係為擔保事實認定之客觀性、 合理性，藉以防免法官為恣意之裁判，為此，乃禁止法官以其私知（法 官私知之事實）為裁判，惟就上開所列事實之客觀上確實性已有相當 之程序保障（防止突襲性裁判）之前提下，應無再加以證明之必要。 顯著之事實（公眾周知之事實、公知事實） ：係指於全國或某地域， 具有一般知識經驗之不特定多數人所普遍知悉而相信不疑之事實， 其確實性及周知性於客觀上已有所保障，自不必再行證據調查。 5 法院職務上所已知之事實：係指法院執行職務時所曾得知且仍為其 所記憶之事實，如：審理本件訴訟事件之法官，從另一非訟事件或 執行事件所得知之監護人選定、抵押權拍賣等類事實；又在共同訴 訟之審理過程，受訴法院從其先行審理涉及某一共同訴訟人之請求 時所得之其對造當事人有過失之事實，對於同法官在後審理涉及他 5
邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義》，2017 年 9 月，2017 年筆記版，頁 206～207。
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訴訟之審理
一共同訴訟人之請求。 6
二、訴訟上自認之事實 訴訟上自認（裁判上自認） ：不負舉證責任之當事人，於準備書狀內、 言詞辯論時、受命法官或受託法官面前，對於負舉證責任之當事人 所主張不利於己之事實，承認其為真實，或就其真實表示不加爭執。 性質：訴訟法律行為（發生訴訟法上效果之意思表示） ，與效行為。 係當事人斟酌實體利益與程序利益後，對事實加以處分之意思表 示，係基於其源於辯論主義之爭點決定權，所為之程序處分行為 之一種型態，故係訴訟法律行為，而非單純之觀念通知而已。 故若兩造欲按民事訴訟法第 279 條第 3 項（「經他造同意」）排除 該自認之效力，即尊重其程序選擇權。 法理：辯論主義第二命題、爭點決定權。事實自認係於辯論主義之 下，當事人對於爭點選擇有決定權，亦即，爭點決定權，得不將事 實存否作為爭點，使其成為不要證事實，無庸舉證或調查證據。 易混淆概念： 訴訟外自認（裁判外自認） ：非民事訴訟法第 279 條之規範範疇， 頂多作為推認主要事實之間接事實，對法院不當然有拘束力，故 不排除法院對主要事實之事實認定權。 （如：於訴訟外承認交付借 款） 7 訴訟外陳述書上之自認：係指當事人一造於訴訟外，就不利於其 自己之事實向他造或第三人，為予以承認之陳述，其記載於陳述 書者。若為準備書狀，則按民事訴訟法第 279 條第 1 項規定，於 準備書狀內承認他造所主張之事實亦構成自認。若僅其為證據方 法，則某程度與裁判外自認之情形相同。 事實自認契約： 定義：係指當事人於爭點整理階段或訴訟外，就事實之存否不 6
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邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義》，2017 年 9 月，2017 年筆記版，頁 207。 最高法院 44 年度台上字第 988 號民事判例要旨： 「當事人在刑事案件所為不利於己之陳述， 本未可與民事訴訟法第二百七十九條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符， 依自由心證以為取捨之依據。」
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予爭執或予以承認之協議。為廣義之證據契約之一種。 效力：適用民事訴訟法第 270 條之 1 第 3 項規定，依爭點協議 之效力加以處理，原則上對法院及當事人均有拘束力，除有該 項但書之例外情形。是以，亦發生訴訟法上無庸舉證之效果， 惟此係基於雙方之訴訟契約所發生之效力，並非源於法律規定 所產生之效力。 證據契約： 概念： 性質：訴訟契約之一種，係兩造行使程序選擇權以平衡其 實體及程序利益之協議，故又稱為「程序選擇契約」。 8 定義：係指兩造就有關事實之確定方法或證明之事項，在 被容許有程序選擇權之範圍內，所成立之合意。9如：自認 契約、鑑定人選任契約、仲裁鑑定契約、證據提出責任分 配之合意。 10 分類： 廣義之證據契約：指當事人間就有關訴訟標的之權利義務 法律關係之存否之事實確定方法，所成立之合意。 8
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最高法院 102 年度台上字第 246 號民事判決： 「按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁 判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第三百七十六條之一第一項、 第三百二十六條第二項前段及第二百七十條之一第一項第三款、第三項之規定，得於起訴 前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所 定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理 程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證 據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法 上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主 體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益。」 邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義》，2017 年 9 月，2017 年筆記版，頁 244。 最高法院 104 年度台上字第 551 號民事判決： 「按關於舉證責任之分配原則，依民事訴訟法 第二百七十七條之規定，固應由當事人就其主張有利於己之事實，負舉證責任。惟當事人 雙方若基於合意，在其所訂立之契約中附加約定，將因不完全給付或物之瑕疵所生損害賠 償責任之舉證責任分配原則變更或調整者，此種附加之舉證責任分配契約，性質上為證據 契約之一種，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程 序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據 評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上 辯論主義與處分權主義之原則，應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地 位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益。」
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狹義之證據契約：指有關證據方法之提出或不提出之約 定，又稱為「證據方法契約」。 協議排除證據提出之事實： 定義：當事人就特定事實之證明，預先協議排除特定證據之提 出（如：預先約定就瑕疵事實之存否，就證據方法加以限制， 僅得以何項證據加以證明，或何種證據不得加以使用）。 效力：當事人並未表示就該事實不加爭執，故非自認契約。是 以，就該事實之存否，仍要求法院認定，僅係不得以特定證據 方法加以證明、認定而已。 要件： 對（具體）事實加以自認： 包含：主要事實、間接事實。學者有指出，雖有認為辯論主義 僅適用於主要事實，並不適用於間接事實，惟其認為此一區分 難以解決不確定法律概念下之事實定性問題，且於爭點整理程 序中難認間接事實不具可處分性，故應認為間接事實某程度亦 屬於當事人可處分之範圍。 11 輔助事實（有關證據證明力之事實）？原則上，此涉及證據價 值之認定，屬於自由心證之領域，為避免限制法院自由心證之 運用，不承認對其自認之效力。 12例外如：民事訴訟法第 357 條但書，兩造間就私文書真正之輔助事實有所爭執者，舉證人 應舉證其真正；若不爭執，則舉證人無庸舉證。 法律或經驗法則之存否？不得自認。 特定權利或法律關係之存否？涉及權利自認與捨棄認諾。 於訴訟上為之：
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姜世明，〈職務上已知事實與不爭執協議〉，《月旦法學教室》，177 期，頁 18。如：情話綿 綿之事實，於民法第 1052 條第 2 項所謂「難以維持婚姻之重大事由」下有認為應定性為準 主要事實，而適用辯論主義；於民法第 1052 條第 1 項第 2 款所謂「通姦」則定性為間接事 實，而認不適用辯論主義。參：姜世明， 〈當事人程序或法官的程序？—對於修正辯論主義、 協同主義論爭之若干提示〉 ， 《修正辯論主義與協同主義之時代論爭》 ，2017 年 5 月，1 版 1 刷，頁 45～46。 邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義》，2017 年 9 月，2017 年筆記版，頁 211。