1d213

一、105 法研所各科命題焦點總表／3 二、105 年法研所各科命題焦點剖析／9 憲法／11 行政法／20 民法／37 民事訴訟法／50 刑法／64 刑事訴訟法／75 商事法／91

貳、105 法研所試題全解／103 一、臺灣大學／105 臺大 105 法研所試題解析

／105

民法【甲、乙、丁、戊、己、庚組】 民法【丙、辛組】

／114

刑法【乙、丁組】

／123

刑法【丙、辛組】

／129

民事訴訟法【丙、辛組】／135 刑事訴訟法【丁組】

／141

商事法【丙、辛組】

／150

憲法【甲、乙組】

／159

行政法【乙、戊、己、庚組】

－1－

／166

／107

看見司‧律二試命題趨勢

壹、從 105 法研所試題預測 司、律二試命題焦點／1

公司法與證券交易法【己組】 國際公法【庚組】

／174

／180

競爭法與智慧財產權法【己組】

／191

稅法【戊組】／203 財政法【戊組】／212

二、政治大學／219 政大 105 法研所試題解析 民事財產法【民法組】

／219

／221

民事身分法與民事訴訟法【民法組】 民事財產法【財經法組】 商事法【財經法組】 刑法【刑法組】

／229

／238

／246

／256

刑事訴訟法【刑法組】 憲法【公法組】

／263

／272

行政法【公法組】

／282

三、臺北大學／291 北大 105 法研所試題解析

／291

民法【民事法學組、財經法學組】 刑法【刑事法學組】

／293

／304

民事訴訟法【民事法學組】

／311

刑事訴訟法【刑事法學組】

／318

商事法【財經法學組】

／327

憲法【法理學組、公法學組】 行政法【公法學組】

／343

法理學【法理學組】

／350

國際公法Ⅰ【國際法學組】

／334

／357

國際公法Ⅱ及法學英文【國際法學組】

－2－

／367

四、東吳大學／381 東吳 105 法研所試題解析 民法【C 組】

／381

／383

民法財產法【E 組】 刑法【B 組】

／389

／395

民事訴訟法【C 組】

／400

刑事訴訟法【B 組】

／406

憲法【A 組】

／415

行政法【A 組】

／429

行政法【F 組】

／436

公司法及證券交易法【E 組】 稅法總論【F 組】

／440

／449

五、輔仁大學／459 輔大 105 法研所試題解析 民法【民商法組】

／461

民法【刑事法組】

／469

民法【公法組】

／459

／477

刑法【刑事法組】

／485

民事訴訟法【民商法組】

／493

刑事訴訟法【刑事法組】

／502

商事法【民商法組】 憲法【公法組】

／509

／516

行政法【公法組】

／524

輔大 105 財法所試題解析 民法【財法所】

／533

商事法【財法所】

／540

－3－

／533

一、105 法研所各科命題焦點總表

5 科目

命題焦點 憲法是否要求所有大法官之提 名不得由同一總統為之  總統得否免職司法正副院長

 憲法

 國會改組後，行政院長有無義務辭職

重要度 ★★☆☆☆

105 年北大公法組四

★★☆☆☆ 105 年北大公法組五 ★★★★★

105 年台大甲乙組一 105 輔大公法組一 105 年台大甲乙組一

總統政權交替期間多數黨組閣 之正當性

105 年法研所命題紀錄

★★★☆☆ 105 輔大公法組一 105 北大公法組二

 按日（次）連續處罰之性質為何 ★★★☆☆ 105 東吳 A 組一  針對行政處分之附款應如何為救濟 ★★★★☆ 105 台大乙戊己庚組二  行政法

 都市計畫變更之性質為何 行政機關得否同時並用行政處 分與行政契約

★★☆☆☆ 105 政大公法組一 ★★★★★

105 北大公法組三

5.公法上不當得利返還方式

★★★★★ 105 台大乙戊己庚組三

 法定代理權濫用之效力

★★★★☆ 105 政大財經法組四

 何謂履約保證

★★★☆☆ 105 台大丙辛組一

 「承租人」就民法第 433 條之第三

105 輔大財法二

人所造成之失火，第三人於具有何種 ★★★★★ 過失時，承租人需負賠償之責  民法

 以違章建築、耕地占有土地時， 可否主張時效取得地上權 5.共有人得否就共有物主張時效取 得地上權

★★★☆☆ ★★★★☆

105 輔大財法三 105 輔大民商法組三 105 輔大財法三 105 輔大民商法組三 105 台大甲乙丁戊己庚

 繼承受益（即應繼分之指定與遺

產分割方法之指定）與遺贈之效 ★★★★☆ 組三 105 輔大財法四

力有何差異  民事 訴訟法

 普通審判籍與特別審判籍之適用  判決效力擴張之正當化依據  適時提出主義及闡明

★☆☆☆☆ 105 東吳 C 組一 ★★★☆☆ ★★★★★

105 台大丙辛組一 105 北大民商法組二 105 台大丙辛組一 105 輔大民商法組一

二、105 法研所各科命題焦點剖析

憲

法

憲法 105 命題焦點剖析

引言 在 2016 年初最重大的事件應該就是總統與立法委員選舉，各法研所憲法也就呼應時事， 紛紛考出政權交替時在憲法上可能出現的爭點，由其是司法院大法官任期與總統提名之 關係以及行政院長的總辭，在司律憲法考題中亦有機率考出，各位考生請多多注意！ 重要度：★★☆☆☆

►105 年北大公法組四

命題焦點1 憲法是否要求所有大法官之提名不得由同一總統為之？ 憲法第 79 條： Ⅰ司法院設院長、副院長各一人，由總統提名，經監察院同意任命之。 Ⅱ司法院設大法官若干人，掌理本憲法第七十八條規定事項，由總統提名， 經監察院同意任命之。 憲法第 80 條： 法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。 憲法增修條文第 5 條： Ⅰ司法院設大法官十五人，並以其中 一人為院長、一人為副院長，由總 關鍵法條

統提名，經立法院 同意任命之，自中華民國九十二年起實施，不適用憲 法第七十九條之規定。司法院大法官除法官轉任者外，不適用憲法第八 十一條及有關法官終身職待遇之規定。 Ⅱ司法院大法官 任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任 。但並為 院長、副院長之大法官，不受任期之保障。 Ⅲ 中華民國九十二年總統提名之大法官，其中八位大法官，含院長、副 院長，任期四年，其餘大法官任期為八年，不適用前項任期之規定 。 Ⅳ司法院大法官，除依憲法第七十八條之規定外，並組成憲法法庭審理總 統、副總統之彈劾及政黨違憲之解散事項。 Ⅴ政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為

11

12 違憲。 Ⅵ司法院所提出之年度司法概算，行政院不得刪減，但得加註意見，編入 中央政府總預算案，送立法院審議。 釋字 541 號解釋： 中華民國八十九年四月二十五日修正公布之憲法增修條文第五條第一項前 段規定，司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長， 由總統提名，經立法院同意任命之，自中華民國九十二年起實施，不適用 憲法第七十九條之規定。關於司法院第六屆大法官於九十二年任期屆滿 前，大法官及司法院院長、副院長出缺時，其任命之程序，現行憲法增修 條文未設規定。 惟司法院院長、副院長及大法官係憲法所設置，並賦予 實務見解 一定之職權，乃憲政體制之一環，為維護其機制之完整，其任命程序如

何，自不能無所依循。司法院院長、副院長及大法官由總統提名，經民 意機關同意後任命之，係憲法及其增修條文之一貫意旨，亦為民意政治 基本理念之所在。現行憲法增修條文既已將司法、考試、監察三院人事之 任命程序改由總統提名，經立法院同意任命，基於憲法及其歷次增修條文 之一貫意旨與其規範整體性之考量，人事同意權制度設計之民意政治原 理，司法院第六屆大法官於九十二年任期屆滿前，大法官及司法院院長、 副院長出缺時，其任命之程序，應由總統提名，經立法院同意任命之。  肯定說（民主原則之觀點）： 透過個別計算任期、遇缺則補之機制，目的其實在於避免以往大法官採 全體「固定任期制」之下，因總統改選，全體大法官同時更迭，某一政 黨可於一次任命中改變大法官組成之結構之弊病，藉以維持作為「憲法 守護者」之大法官組成的穩定，將大法官與總統之關係產生連動，可以 透過總統之提名與立法院之同意，適時反映大法官之民意，使司法不與 學說見解

民意脫節。  否定說（法官獨立原則之觀點）： 然有學者認為，依憲法 80 條法官依法獨立行使職權，並不對總統負責， 況且此將會使大法官之任命程序以及同意過程，淪為一種政治運作，難 保釋憲體制不會隨著政治局勢起舞，有損法官獨立性原則。再者，大法 官制度具有司法之本質，須以憲法為準據而對解釋案件做出法的判斷， 其與行政權係以追求社會公益為目標，必須隨時反映民意有所不同，故 應採否定說。

破題關鍵

本爭點之起源，來自於第四次修憲，更動大法官名額與規定四年之交錯任 期，在修正之理由是使大法官之任期交錯，使每一任總統可以提名約一半

二、105 法研所各科命題焦點剖析

憲

法

之大法官，此即為「交錯任期制」 。此制度之法理在於使大法官適度反映民 意，是民主原則之展現，而亦有學者認為，大法官依憲法獨立審判，無需 民意基礎，若與總統提名與立院同意，大法管獨立審判將受到政治干擾。 建議考生可以從「民主原則」與「獨立審判」這兩個面向兩說並陳，採一 說即可。 105 北大 四、現行憲法關於司法院大法官的任命和任期之規定，能否導出「所有大 經典試題

法官不應全由同一位總統提名」的規範要求？並請進一步從憲法政策 的角度（包括但不限「獨立」 、 「負責」 、 「效率」等參數） ，檢視現行憲 法增修條文對大法官任命和任期規定的妥適性（若為肯定，請敘明理 由；若認為有不足之處，請提出改革建議）。

重要度：★★☆☆☆

►105 年北大公法組五

命題焦點2 總統得否免職司法正副院長？ 憲法增修條文第 5 條： 關鍵法條 Ⅱ司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院 長、副院長之大法官，不受任期之保障。  肯定說： 憲法增修條文第 5 條第 2 項但書規定，為院長、副院長之大法官，不受 任期之保障。故在解釋上，既然正副院長的職位沒有任期保障，則不難 推論出院長是可以隨時被免職。司法院長既無任期保障，則從人事權任 免合一之原理，總統有權任命，自然有權予以免職。申言之，沒有任期 保障的司法院院長也等於無任期限制，在現行憲法下，除非彈劾，否則 如果不承認總統之免職權，反而會造成沒有任何憲法機關可以令司法院 學說見解

院長去職的結果。  否定說： 然有學者認為，若總統對於司法院院長擁有免職權，會使得司法院院長 因而成為總統下屬，使總統有機會藉由免職權之行使而介入司法行政事 務，從而妨害司法院院長之「最高」司法行政首長的地位，因此在憲法 政策上，英對總統之免職權增加法定去職事由之實體限制，或議會同意 之程序限制，以制衡總統之免職權。而正本清源之做法，乃是建立司法 院院長的任期制，以求根本之解決。

破題關鍵

蔡英文政府上台後，除行政院長與各部會首長的任命備受矚目，司法院長 以及副院長之人選也受大家關注。依照憲法規定，總統享有司法院院長、

13

一、臺灣大學

民

民

法

法 臺大 105 法研所試題解析 【甲、乙、丁、戊、己、庚組】

試題

１

【甲、乙、丁、戊、己、庚組】

請回答下列問題： 甲出租 X 動產於乙。租賃關係終止後，乙拒不返還而繼績使用 X 動產。試問： 甲對乙得主張何種權利？ 乙竊取甲之 X 動產（客觀價額 10 萬）之後，以 12 萬出售於丙。丙不知該竊取事 實，但對此卻有輕過失。試問：甲、乙、丙之法律關係為何？

本題考點在於債權及物權請求權的應用是否清楚明瞭。 本題的考點在於動產「善意」取得，此「善意」是否包括輕過失？

甲對乙主張之權利為租賃物返還請求權、所有物返還請求權、侵權行為損 害賠償責任及不當得利返還請求權，分述如下： 甲對乙主張租賃物返還請求權： 按民法第 455 條之規定，承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，這是基於 雙方當事人的契約關係所產生的請求權，性質上屬於債權請求權。是以甲出租 動產於乙，租賃關係終止後，乙拒絕返還，甲得以依據民法第 455 條，租賃物 返還請求權向乙請求其動產。 甲對乙主張所有物返還請求權： 按民法第 767 條前段之規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求

107

108 返還之，其性質上為物上請求權。甲出租 X 動產於乙，甲係為 X 動產之所有權 人，因乙不再占有其 X 之權利，乙繼續占有 X 將變成無權占有，故甲依民法第 767 條對乙主張所有物返還請求權。 甲對乙主張侵權行為損害賠償請求權： 按民法第 184 條前段，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。租賃關係終止後，乙並無其他法律基礎繼續占有該 X，其無權占有就是侵 害甲之所有權之行為，是以甲得向無權占有人乙請求侵權行為損害賠償。 甲對乙主張不當得利返還請求權： 依據民法第 179 條之規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益。本題甲與乙之租賃關係終止後，乙繼續無權占有租賃物，對於甲應 負不當得利返還責任。另外對於乙享有占有與使用收益的利益，又無法律上的 原因，因此對於甲應負不當得利返還之責任。 綜上所述，甲對乙主張之權利為租賃物返還請求權、所有物返還請求權、侵權 行為損害賠償責任及不當得利返還請求權等權利。

甲、乙、丙之法律關係為何，以下分述之： 甲不得向丙主張所有物返還請求權： 按民法第 767 條前段之規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請 求返還之，本題甲為所有權人，丙是否為無權占有？得否主張民法第 948 條 善意取得？ 按民法第 948 條但書規定，但受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與 之權利者，不在此限。其立法理由，係因重大過失係本身具有疏失，應明文 排除，以維護原所有權靜的安全。本法注意義務之標準在於重大過失，有重 大過失者不得主張善意取得，若僅為抽象輕過失者能得主張善意取得。本題 丙不知竊取事實，且有輕過失非重大過失，依其文義解釋排除輕過失，故丙 得主張民法第 948 條善意取得所有權。 綜上，丙係為有權占有，甲不得對丙主張民法第 767 條所有物返還請求權。 甲得對乙主張不法管理： 甲對乙得主張侵權行為損害賠償請求權 10 萬元： 甲之 X 動產係因乙故意無權處分行為而喪失，甲應依民法第 184 條第 1 項前 段請求乙損害賠償責任，惟甲之損害（即 X 動產所有權價額為 10 萬元），故 依此僅得對乙請求 10 萬元之賠償。

一、臺灣大學

民

法

甲對乙得主張不得當利請求權 10 萬元： 甲因乙無權處分受有損害（10 萬元） ，乙因處分行為受有利益（12 萬元） ，損 害與行為具有因果關係，且乙受利益無法律上原因，甲得依第 179 條，請求 乙返還不當得利，惟金額亦為 10 萬元。 甲對乙得主張不法管理請求 12 萬元： 對於他人故意無權處分他人之物之情形，本人所得請求數額，均以所受損害 為限，而無權處分之人享有超過之利益，無異使無權處分人有經濟上之誘因， 因此民法第 177 條第 2 項，對於此種不法管理之行為，賦予甲得對丙主張其 管理所得之利益 12 萬元，以排除不法管理人之經濟誘因，故甲得對丙主張 12 萬元。

本題為吳英傑老師出題，台大學校期末考的題目，很多老師都會把學校出題題

建 目拿來當作研究所的題目或是國考的題目，如果同學有心要考台大研究所，要 議 去蒐集學校期中或期末的考試，除了多蒐集資料外，當然基本功要紮穩，以不 變應萬變。

參 考 最高法院 33 年上字第 3061 號判例。 資 李淑明，債法各論，2011 年 5 月，頁 141～145。 料

試題

２

【甲、乙、丁、戊、己、庚組】

甲因欠缺資金週轉，乃向乙借貸新台幣 300 萬元，約定由知情之丙同意提供 A 地設 定抵押權，並登記在丁名義下，由丁擔任抵押權人，以擔保系爭借款債權（系爭抵 押權形式登記之債務人及義務人均為丙，債權人為丁），乙則將系爭借款款項直接 交付甲使用。嗣甲因清償期屆至未償還借款，乙乃據其與甲之約定（甲曾表明如無 法償還，乙得逕行拍賣 A 土地受償） ，由丁聲請法院對丙之 A 地實行抵押權。丙主 張其與丁並不熟識，亦無債權債務關係存在，爰訴請法院確認丁對丙之系爭抵押權 及系爭借款債權均不存在，該強制執行程序應予撤銷。問丙之主張有無理由？

109

110 主要的考點係為借名登記的法律效力，以及抵押權的效力，相互競合 之下，所為的法律效果，借名登記是否影響抵押權的效力？

丙之主張有理由，分述如下： 借名登記之法律效力： 借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、 使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。依其實務見解，性質上應視 同與委任契約。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名 契約之法律上效力，並類推適用民法有關委任之規定。是以，乙提供丁的名字， 登記在丁名字之下，依其實務及多數學說，係為有效契約。 系爭抵押權是否存在？ 抵押權之從屬性： 按抵押權為從物權，以其擔保之債權於該抵押權擔保期間存在為發生之要 件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權 而設定外，若所擔保之債權不存在或未發生，縱為抵押權之設定登記，仍難 認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。 同意借名登記之效力是否具有抵押權的效力？ 依其實務見解，兩造當事人均不爭執系爭抵押債權之真正債權人為乙，雖系 爭抵押權係登記在丁名下，然徵諸社會交易常情，債權人指定由他人擔任抵 押權人，尚非鮮見，且設定義務人即丁就此既無異議而設定登記被告為抵押 權人，系爭抵押權之登記權利人與其所擔保債權之債權人縱非同一，亦不當 然影響系爭抵押權設定之效力。 然而最高法院見解，則該抵押權設定之物權關係，係存在於兩造之間，其是 否有效成立或發生，端視設定抵押權時兩造間是否存在債權債務關係，或有 無以債權之發生為停止條件、約定就將來應發生之債權為設定等而定，所以 依抵押權的物權關係而定。 學生之見解，依其最高法院，因抵押權具有從屬性，從屬於債權，債權不存 在，抵押權當然不存在，係為抵押權的特性。