1g005

第一編 第一章

基礎法學知識 ..............................................1 法學緒論（含大意）的基本概念 .......................5

第一節 法學之意義......................................................................5 第二節 法系 .................................................................................6 第三節 法律的學派....................................................................12 ◎精選試題演練............................................................................17

第二章

法律的意義、目的與其他社會現象 .................20

第一節 法律之定義....................................................................20 第二節 法律的目的....................................................................22 第三節 法律與其他社會現象 ....................................................23 第一款 法律與國家 ................................................................23 第二款 法律與道德 ................................................................24 第三款 法律與宗教 ................................................................25 第四款 法律與政治 ................................................................26 第五款 法律與實力 ................................................................26 第六款 法律與經濟 ................................................................27 第七款 法律與科技 ................................................................27 第八款 法律與新聞自由 ........................................................28 第九款 法律與女性地位 ........................................................29 ◎精選試題演練............................................................................30

第三章 第一節

法律的種類 ........................................................31 成文法與不成文法 ........................................................31 –目錄 1–

第二節 公法、私法與社會法.................................................... 33 第三節 普通法與特別法 ........................................................... 35 第四節 強行法與任意法 ........................................................... 37 第五節 實體法與程序法 ........................................................... 38 第六節 母法與子法 ................................................................... 39 第七節 原則法與例外法 ........................................................... 41 第八節 固有法與繼受法 ........................................................... 42 第九節 國內法與國際法 ........................................................... 43 第十節 其他類別 ....................................................................... 44 ◎精選試題演練 ........................................................................... 46

第四章

法律的淵源 ........................................................49

第一節 法源概說 ....................................................................... 49 第二節 直接淵源 ....................................................................... 49 第三節 間接淵源 ....................................................................... 56 ◎精選試題演練 ........................................................................... 60

第五章

法律的制定、生效、修正、廢止與延長 .........69

第一節 法律之制定 ................................................................... 69 第二節 法律之修正 ................................................................... 72 第三節 法律之廢止 ................................................................... 73 ◎精選試題演練 ........................................................................... 75

第六章

法之解釋、漏洞填補與適用 .............................79

第一節 法律的解釋 ................................................................... 79 第二節 解釋的方法 ................................................................... 84 第三節 法律漏洞與補充 ........................................................... 88 第四節 法律之適用 ................................................................... 92 ◎精選試題演練 ........................................................................... 95

第七章

法律的效力 ........................................................99 –目錄 2–

第一節 關於時之效力 ................................................................99 第二節 關於事之效力 .............................................................. 101 第三節 關於人與地之效力 ...................................................... 103 ◎精選試題演練.......................................................................... 105

第八章

法律的制裁 ......................................................107

第一節 法律之制裁概說 .......................................................... 107 第二節 憲法上之制裁 .............................................................. 107 第三節 行政法上之制裁 .......................................................... 108 第四節 刑法上之制裁 .............................................................. 112 第五節 民法上之制裁 .............................................................. 116 第六節 自力制裁...................................................................... 119 第七節 國際法之制裁 .............................................................. 121 ◎精選試題演練.......................................................................... 124

第二編 第一章

民法概說 ..................................................125 權利義務概說 ..................................................130

第一節 概說 ............................................................................. 130 第二節 權利義務之意義 .......................................................... 132 第三節 權利義務之分類 .......................................................... 134 第四節 權利義務之變動 .......................................................... 140 ◎精選試題演練.......................................................................... 145

第二章

總則編 ..............................................................146

第一節 法例 ............................................................................. 146 第二節 權利主體...................................................................... 148 第一款 自然人...................................................................... 148 第二款 法人.......................................................................... 154 第三節 物 ................................................................................. 157 –目錄 3–

第一款 物的意義 ................................................................. 157 第二款 法律上的物 ............................................................. 158 第三款 學理上的物 ............................................................. 160 第四節 法律行為 ..................................................................... 161 第五節 期日與期間 ................................................................. 172 第六節 消滅時效 ..................................................................... 173 第七節 權利之行使 ................................................................. 177 ◎精選試題演練 ......................................................................... 180

第三章

債編 ..................................................................191

第一節 債編總論 ..................................................................... 191 第一款 債之發生 ................................................................. 191 第二款 債之標的 ................................................................. 196 第三款 債之效力 ................................................................. 198 第四款 多數債務人及債權人.............................................. 202 第五款 債之移轉 ................................................................. 203 第六款 債之消滅 ................................................................. 204 第二節 債編各論 ..................................................................... 206 第一款 買賣 ......................................................................... 207 第二款 互易 ......................................................................... 209 第三款 交互計算 ................................................................. 209 第四款 贈與 ......................................................................... 209 第五款 租賃（租賃是繼續性契約） .................................. 209 第六款 借貸 ......................................................................... 211 第七款 僱傭 ......................................................................... 212 第八款 承攬 ......................................................................... 212 第九款 旅遊 ......................................................................... 213 第十款 出版 ......................................................................... 213 第十一款 委任 ..................................................................... 213 –目錄 4–

第十二款 經理人與代辦商 .................................................. 214 第十三款 居間...................................................................... 214 第十四款 行紀...................................................................... 214 第十五款 寄託...................................................................... 214 第十六款 倉庫...................................................................... 214 第十七款 運送...................................................................... 215 第十八款 承攬運送 .............................................................. 215 第十九款 合夥...................................................................... 215 第二十款 隱名合夥 .............................................................. 215 第二十一款 合會.................................................................. 215 第二十二款 指示證券 .......................................................... 216 第二十三款 無記名證券 ...................................................... 216 第二十四款 終身定期金 ...................................................... 216 第二十五款 和解.................................................................. 216 第二十六款 保證.................................................................. 216 第二十七款 人事保證 .......................................................... 217 ◎精選試題演練.......................................................................... 219

第四章

物權編 ..............................................................226

第一節 通則 ............................................................................. 226 第二節 所有權.......................................................................... 230 第一款 所有權之意義及其權能 .......................................... 230 第二款 不動產所有權之相鄰關係之重要規定 ................... 231 第三款 共有（共有是針對所有權）................................... 233 第三節 用益物權...................................................................... 235 第一款 地上權...................................................................... 235 第二款 農育權...................................................................... 236 第三款 不動產役權 .............................................................. 236 第四款 典權.......................................................................... 237 –目錄 5–

第四節 擔保物權 ..................................................................... 239 第一款 抵押權 ..................................................................... 239 第二款 質權 ......................................................................... 241 第三款 留置權 ..................................................................... 242 第五節 占有 ............................................................................. 242 ◎精選試題演練 ......................................................................... 245

第五章

身分法編 ..........................................................249

第一節 親屬法 ......................................................................... 249 第一款 通則 ......................................................................... 249 第二款 婚約 ......................................................................... 251 第三款 結婚 ......................................................................... 253 第四款 夫妻財產制 ............................................................. 256 第五款 離婚 ......................................................................... 257 第六款 父母子女 ................................................................. 260 第七款 監護 ......................................................................... 263 第八款 扶養、家與親屬會議.............................................. 264 第二節 繼承法 ......................................................................... 265 第一款 遺產繼承人 ............................................................. 265 第二款 遺產之繼承 ............................................................. 268 第三款 遺囑 ......................................................................... 269 ◎精選試題演練 ......................................................................... 272

◎民法相關釋字 ..............................................................280

第三編

刑法 ......................................................... 285

第一章

法例 ..................................................................289

第二章

犯罪論 ..............................................................294

第一節

構成要件該當性 ......................................................... 294 –目錄 6–

第二節 第三節 第四節 第五節

行為違法性.................................................................. 297 行為有責性.................................................................. 299 客觀處罰條件 .............................................................. 301 錯誤 ............................................................................. 301

第三章

未遂犯 ..............................................................303

第四章

正犯與共犯 ......................................................306

第五章

罪數、數罪併罰與刑罰之執行 .......................310

第一節 第二節

罪數論.......................................................................... 310 數罪併罰...................................................................... 311

第六章

累犯與自首 ......................................................313

第七章

緩刑與假釋 ......................................................314

第八章

時效 ..................................................................316

第九章

分則考點說明 ..................................................317

◎綜合試題演練 ..............................................................323 ◎刑法相關釋字 ..............................................................337

第四編 第一章

公法學概說 ..............................................341 憲法概說 ..........................................................344

第一節 我國憲法制定與修正之重要過程、我國憲法之發展 ...346 第二節 憲法之體系說明 .......................................................... 348 第三節 前言與總綱.................................................................. 349 第四節 基本權利與義務 .......................................................... 351 第五節 政府體制...................................................................... 359 第一款 憲政體制概說 .......................................................... 359 第二款 總統.......................................................................... 360 第三款 行政院...................................................................... 362 –目錄 7–

第四款 立法院 ..................................................................... 363 第五款 司法院 ..................................................................... 366 第六款 考試院 ..................................................................... 367 第七款 監察院 ..................................................................... 368 第六節 地方自治 ..................................................................... 369 第七節 基本國策 ..................................................................... 371 第八節 憲法之修改與施行...................................................... 375 第九節 憲法必讀釋字 ............................................................. 376

第二章

行政法基礎理論編...........................................402

第一節 行政之概念 ................................................................. 402 第二節 行政法之概念 ............................................................. 403 第三節 行政法之法律關係...................................................... 404 第四節 行政法之法律原則...................................................... 407 第五節 裁量與不確定法律關係.............................................. 414 第六節 行政組織法編 ............................................................. 416 第一款 行政主體與行政組織.............................................. 416 第二款 公物法與公務員法.................................................. 419 ◎精選試題演練 ......................................................................... 424

第五編

司法制度與訴訟法 .................................. 437

第一章

司法制度概說 ..................................................440

第二章

刑事訴訟法 ......................................................444

第三章

民事訴訟法 ......................................................471

第四章

行政爭訟法 ......................................................484

◎綜合試題演練 ..............................................................492 ◎司法制度與訴訟法相關釋字.......................................502 –目錄 8–

特別法規概說 ..........................................505

第六編 第一章

公司法 ..............................................................509

第一節 總則 ............................................................................. 509 第二節 無限公司、有限公司與兩合公司之重點 ................... 515 第三節 股份有限公司 .............................................................. 517 第四節 關係企業...................................................................... 525 ◎精選試題演練.......................................................................... 527

第二章

勞動法 ..............................................................536

第一節 勞動基準法.................................................................. 536 第二節 性別工作平等法 .......................................................... 542 第三節 勞工保險條例 .............................................................. 546 ◎精選試題演練.......................................................................... 549

第三章

消費者保護法 ..................................................560

◎精選試題演練.......................................................................... 565

第四章

家庭暴力防治法 ..............................................569

◎精選試題演練.......................................................................... 582

第五章

著作權法 ..........................................................586

◎精選試題演練.......................................................................... 595

第六章

全民健康保險法 ..............................................596

◎精選試題演練.......................................................................... 600

附錄

最新試題暨解析 ..........................................603

參考書目..................................................................664

–目錄 9–

第一編

第一編

基礎法學知識

003

基礎法學知識

在開始閱讀本章之前請先將下列各章重點提醒，作為瀏覽於重點閱讀上一 定更能事半功倍喔！！ 章節 重要程度 重要考點分析 第一章 本章考試的基礎重點在於法系與法律學派，法系會考 法 學 緒 論 的有大陸法系與海洋法系的比較。中華法系的成因、 ☆ （含大意） 特色也是重點，最近則偏向近代法制史，特別是台灣 的基本概念 法制的發展常常成為命題焦點。 第二章 法律的意義、 本章重點在於法律與其他社會現象的關聯性，特別是 ☆☆ 目的與其他 法律與道德宗教等一般具拘束力規範的差別。 社會現象 本章需要知道各個法律分類的比較基礎，且一種法律 第三章 不單單具有一種性質，例如：民法是實體法也是私法 ☆☆☆ 法律的種類 也是國內法，故要知道各個法律的性質就一定要知道 比較基礎，特別法的效力也是重點所在。 法源在國家考試的重要性上在於，法律與命令的區 第四章 別，要注意中央法規標準法。還有自治法規中，地方 ☆☆☆☆ 法律的淵源 制度法第 25 條到第 31 條可以說是中標法的特別規 定，幾乎是年年命題。 第五章 本章的立法過程涉及立法院職權行使法，而生效、修 法律的制定、 正、廢止與延長則涉及中央法規標準法。其中修正、 ☆☆☆☆☆ 生效、修正、 廢止要件相符要注意比較。而在生效上何時要算至第 廢止與延長 三日，何時不用算至第三日也須注意。 第六章 本章重點在法律的解釋方法各個方法有何特色不要搞 法之解釋、 ☆☆☆ 混各個解釋方法，此外要注意漏洞的填補那些可以那 漏洞填補與 些不行要注意比較。還有法學三段論之適用亦須注意。 適用

004

第一編

基礎法學知識

第七章 ☆☆☆ 法律的效力 第八章 ☆☆ 法律的制裁

此章算是比較基本，僅需將屬地、屬人及事的效力、 時的效力比較即可。 本章制裁的趨勢要熟悉，在國內制裁上的公力制裁與 私力制裁的要件皆要熟記，則本章可以迎刃而解。此 外於正當防衛以及緊急避難的對象要能分別知悉喔！

第一章

法學緒論（含大意）的基本概念

005

第一章 法學緒論（含大意）的基本概念

第一節

法學之意義

一、法學之意義 一般意義： 所謂法學又稱為法律學，就是以法律（即在社會生活中，規範人與人間相 互權利義務關係的一種）規範，為研究對象的科學。 傳統意義：法學在傳統上有三種說法：  神意說： 即羅馬法學家烏爾皮安奴斯認為「法學是神事與人事的智識，正與不正 之科學。」  正義說： 即荷蘭法學家格羅秀斯（ 又稱之為國際法之父 ）認為「法學是人類遵 從正義而知道生活之學科。」  權利說： 即德國法學家萊布尼茲認為「法學為研究權利之學科。」此為目前通說。 二、法學大意的意義 所謂大意乃是論述事件之梗概。法學大意是在告訴你什麼是法律。其之作用 在於使初學法律之人，獲得法律初步入門的知識，使其可以藉由本科之修 習，得有一窺法律殿堂的基本技能。而對於一般非專攻法律科系之人，可以 得到基本的法律知識，以捍衛自己的權利。

006

第一編

基礎法學知識

第二節

法系

法系這一節要清楚的考試重點在於各個法系的特色： 特別是大陸跟海洋法系很喜歡考比較題！ 回回跟印度法系喜好考特色！ 而中華法系喜歡考特徵、發展、演進！ 台灣法制史所整理的重點是不斷反覆出現過的喔！ 法系之概念法系就是法律文化的系統。即以法律制度之發生、沿革為基 本，按其類似性，或同質性為單位而區分之法群之謂。各國因歷史文化、民族 意識與風俗習慣之不同，因此各有其不同的法系。法系之形成：一國之法制之 形成，原則上係本於其固有的歷史文化、風俗習慣、民族意識與政治制度等關 係自然形成者為多，但在近代國家，因文化交流相互影響的結果，繼受他國或 他民族所創造形成之法制，再融合適合本國國情之固有法而形成者亦復不少。 因此，有些國家的法制，在法律精神與形式上乃逐漸趨於相似而雷同，形成一 個法律系統，以別於其他法系。

一、大陸法系 起源： 對現代世界的法律最有影響作用者為羅馬法，而大陸法系亦受其所影 響。而開始繼受羅馬法的則是義大利 ，羅馬法的特點在於成文法化，且 重視民商之發展。故現在民主法治國基本的發展皆可以看見羅馬法的精神 在民法之中。可見得歐美法的發展脫離不了民法的思維。耶林在其所著 《羅馬法之精神》 一書中：羅馬曾三度統一世界，其一是正當羅馬威武 隆盛之時，征服萬民，完成邦國之統一，第二在帝國衰頹之後，仍執教法 之權柄，完成宗教之統一，第三在中世紀以後歐洲各國因繼受羅馬法，而 完成法律之統一。 發展： 歐洲之大陸法系以羅馬法為中心，經融合日耳曼法、教會與封建法，遂在 歐洲大陸發展成為大陸法系。因其由羅馬法遞嬗演變而來，故又稱羅馬法 系法學。大陸法學又可分為德國法系與法國法系，德國法系之代表為 1919 年德國威瑪憲法。至於法國法系則為 1804 年法國民法典（拿破崙法典）。 其後大陸法系傳至我國及日本等國 。

第一章

法學緒論（含大意）的基本概念

007

大陸法系特徵： 由羅馬法系轉變而來，其特質自與羅馬法相類似，我國是屬於大陸法系。 法律的形式上： 採成文法典，大陸法系的最大特點，就是模仿羅馬的十二銅表法制定形 式的條文，法官的判例僅有補充法律的效力。 司法制度上： 在 普通法院組織之外有行政法院 ；大陸法系之訴訟制度採雙軌制，則 關於民刑訴訟案件，由普通法院審判，行政訴訟方面則由特設的行政審 判機關審理之。 法庭組織上： 除地方法院採獨任制外，以採合議制為多；大陸法系國家之法庭採用法 國之傳統，相信「多數的法官才是公正的法官」。因此層級愈高法官人 數愈多。 訴訟程序上： 採法官審判制度，不採陪審制度；大陸法系之訴訟程序，完全由法官論 罪科刑，不若英美制由陪審論罪。 法律的思考上： 以 法律實證主義為基礎 ，通常以法典的抽象規定為依據，據此運用邏 輯上演繹的推理方式，以求結論為其特色。 法官任用及職權上： 大陸法系之 法官與律師均分別任用 ，司法官的職業與律師的業務，亦 判然劃分，不容混淆。 二、英美法系 起源： 發展上亦受羅馬法的影響故民法也成了法律發展的核心，以傳統之日 耳曼法為基礎，一方面尊重原有的地方習慣法 ，另一方面為統一法制， 設國王裁判所，並派遣法官到各地方實施巡迴裁判。並於十二世紀在民事 訴訟上設置陪審制度， 遴選人民擔任陪審員 ，報告訴訟案件之事實，協 助審判。普通法欠缺彈性，又手續上略有不盡完備之處，乃發展一種在道 德上較濃厚之衡平法。其後英國法為美國所繼受，並傳播至加拿大、澳 洲、紐西蘭等地 。 英美法之特徵： 下列各點為英美法系之特徵，其與大陸法系之差異，可對照前述比較分析 之。 法律的形式上：

008

第一編

基礎法學知識

以習慣法及判例為中心 ；在英美法系，原則上較重視習慣法及判例， 惟近年來，為統一判例及習慣法，有逐漸制定成文法之趨勢；如 1968 及 1978 年之盜賊法。 司法制度上： 不設行政法院；在英美法系，所有訴訟均由一般法院審判，不若大陸法 系另設行政法院審判。 法庭組織上： 側重獨任制；英美法系之法庭係採獨任制，不若大陸法系以合議制為多。 訴訟程序上： 採陪審制 及巡迴裁判制；陪審制度，又可分為大陪審團與小陪審團，前 者在英國雖已不存在，但在美國因聯邦憲法之規定而保留，其職責為決 定是否起訴。至於小陪審團人數為十二人，其職責為認定犯罪事實決定 是否有罪，此為英美法之特色。 法律的思考上： 以自然法思想為基礎，通常以判例為中心 ，在先例拘束性下，根據具 體的事實，作歸納思考為其特徵。 在法官任用及職權上： 英美法系的法官，有由於民選產生者（如美國各州），而英國之郡法院 法官，須十年以上，上訴法院法官，更須十五年以上。 三、中華法系 中華法系之形成： 創始時期： 我國法系是由數千年之文化孕育而成， 以道德為法律之基礎 ，其中充 滿儒家的仁義道德倫理等思想和禮治觀念。 中國法典始於唐之「堯 典」，虞之「舜典」，而夏之「禹刑」，商之「湯刑」，為近代刑法的張 本，由此可知我國法律之傳統是以刑法為主，與一般歐陸法系是以民 法為主不同 。

考生唸到這裡時經常會犯下一個錯誤，因為中華法系以道德為核心，法律脫 離不了禮教的思維。因此，考生就會認為法律的基礎是道德，但這裡說法律 的基礎是道德，僅限於中華法系，若是現在的法治社會下，法律與社會現象 的關係，法律與道德則為相輔而成，無所謂優劣。千萬不要再犯這個錯囉！

第一章

法學緒論（含大意）的基本概念

009

成熟時期： 《周禮》一書可謂是集公、私法及實體法與程序法的大成。 刑法典之頒布：降及春秋時代，各國大抵皆有其法。約紀元前 407 年， 魏文侯之師李悝彙集諸國刑典而著《法經》六篇， 李氏因此被頌為我 國法典創作之鼻祖 。 光大時期： 自 秦漢至唐代，約紀元前 246 年至紀元 905 年，中華法系繼續發揚光大， 終有「 唐律 」之頒布。 因襲時期： 自五代，經宋、元、明、至清末，計一千年間，各朝法制大體上均因襲 唐律而發展，故稱因襲時期。 變革時期： 自 清末變法至民國，可謂為變革時期 。 清末： 光緒末年，歐美近代思想的浸透，帝國主義的入侵，終於使中國拋棄 固有法制，而興起變法自強運動。清朝末年（公元 1902-1911 年）進 行變法修律，之所以決定揚棄傳統中國法而繼受外國法，最直接的原 因為圖謀撤廢領事裁判權。當時變法的內容全係繼受歐陸法制，而直 接模仿日本法，由日本專家將歐陸法制引進我國。此外並指派兩位修 法大臣沈家本與伍廷方，並於 1904 年成立修定法律館。 刑事法方面： 清末曾修訂律例而制定「大清現行刑律」 ，嗣又擬訂「大清新刑律」 及「刑事訴訟法」 。當時在編纂時，刑法則邀請岡田朝太郎參與起草。 民事法方面： 由家族本位改採個人本位，並起草民律草案、商律草案及民事訴訟 法。當時是邀請日本專家志田鉀太郎及松岡正義等參與起草。 憲法方面： 清廷為緩和革命浪潮，偽裝君主立憲，於光緒 32 年 8 月頒發「憲 法大綱」二十三項，至宣統 3 年又頒「十九信條」，是為君主立憲 之始。 民國肇建： 憲法方面： 民國 15 年北伐成功後先試行五權之治。民國 25 年 5 月 5 日頒布五 五憲草，至抗戰勝利，於民國 36 年元月 1 日公布現行憲法，同年 12 月 25 日施行。現行憲法是以三民主義為立國基礎，實行五權憲 法之統治型態，已成為獨創之中華法系。

010

第一編

基礎法學知識

民刑商法方面： 刑民商各法之編纂，多為完成前清未竟之業。迨民國 17 年立法院 成立後，刑民商法始次第完成並公布，故我國現行六法全書是完成 於南京國民政府時期。 中華法系的特質： 中國自古以來自成一個完整獨立的法系，且依其歷史發展，每個時期有其 獨立之性質，但亦有下列之共同特性：  法治與人治並存。  法治與禮治的配合，禮教之影響在身分上就會有不同之立法。  刑事民事事件混同 而民事則只是刑事的附庸，所有的法律均顯示偏重 刑法，民事可謂為簡略，民事與刑事混同不分。  宗教觀念放任。  家庭制度的維護。  民本觀念的重視。 中華法系的變遷： 民國以降，法治現代化是重要工程之一， 當時是師法歐陸法系 ，公布各 種法律，使得傳統的法律思想受到很多衝擊：  民刑不分到公私法二元、由群體主義到個人基本價值之重視等。 現行我國法律大多為繼受法諸如： 刑法承襲德日兩國，民法承襲德國、瑞士亦有採行法國民法， 行政法承襲德國、奧地利，商事法則承襲美國為多，家庭暴力防 治法亦承襲於美國。

顯見中華法系在這些繼受的過程中已經發生質變，現在的中華法系的法制不 再是傳統中華法系的特徵，取而代之的是重視個人價值、重視權利義務的相 對性。

四、印度法系 印度法系的特點： 印度法系是以婆羅門法典為其基本精神， 其特別重視階級制度 ，將人民 區分成個各階級：僧侶、武士、人民、奴隸四個階級，在法律上地位不同 待遇迥異，彼此不得通婚，不得共同生活。而且不論如何努力也不得有階 級轉換之可能，地位之不平等可見一斑。

第一章

法學緒論（含大意）的基本概念

011

印度法之趨勢： 隨印度建立其憲法以後，印度法系已失其原有之特質。 五、回回法系 回回法系之創建： 因創立者穆罕默德曾任法官，故對於法律自始即相當重視，因此可蘭經典 之內容，甚富有法律意義。自回教創建後至十六世紀，回教國家不僅司法 制度發達，法學家亦輩出，遂成為獨立之回回法系。 回回法系之法源：回回法系之主要法源有三：  可蘭經： 回教國家認為可蘭經所含真理永恆不變，可指導人類各種活動，故為法 律之主要法源。  言行錄： 言行錄係穆罕默德生時之言行紀錄，即為當時解決紛爭之方法，其當時 之對話錄，可做為日後解決問題之依據，故為回回法系之重要法源。  法理詮釋： 即法學家們就某一法律疑點共同商議結果，所獲致之結論，在實質上為 法理之解釋。現法理解釋為法官審判時之最重要依據，可蘭經及言行錄 則為查究史實之經典。 六、臺灣法律發展史 臺灣法律演變的重點說明：  沿革：原住民法、荷蘭法（記住！只要是在西元十七世紀有在臺灣頒行法 令的歐洲國家就是荷蘭） 、鄭成功（明朝法） 、清法、日本法、中華民國法。 民事關係在日治前期是沿用清朝之舊慣後期則改以日本法律。 公元 1631 年，當時曾有歐洲國家在臺灣頒布如下法律規定： 「所有人不得 在指定地點以外其地場所或路上便溺。」荷蘭制定的。 日治時期，曾經實施笞刑並頒行懲治盜匪令。 公元 1896 年，日本發布法律第 63 號，賦予臺灣總督頒布「律令」的權限。 「律令」與帝國議會通過的法律，擁有同等效力，該號法律，後來稱為「六 三法」。 公元 1920 年代，臺灣人民為爭取權利，曾發起「臺灣議會設置請願運動」 。 日治時期並沒有嚴格禁止所有臺灣人民吸食鴉片。

012

第一編

基礎法學知識

第三節

法律的學派

一、實證法與自然法 實證法： 意義： 實證法又稱實定法 ，是人類基於經驗而為人所創造，尤其是依賴國家 的力量而產生之法律規範的總體，也就是現行有效的法律規範，稱為實 證法。近代實證法， 不論是制定法或判例法 ，都是實證法，都透過一 般性、抽象性的規定，在形式上一方面保障個人的自由與權利，並規範 國家權力的行使。 實證法的優點： 實證法是由人類基於經驗而創造的具體法律規範，並依據文理、系統、 歷史與類推解釋，按三段論法予推論之法學方法。在這個推論下，依照 論理的計算，只要法律具備精密而完整，法網能綱舉目張，就能規範社 會之一切行為，而能達到預測可能性之目的。 實證法的缺失： 法律有恣意任性的規定，專為獨裁而效勞，則這種法律也會強行於天 下，而變成惡法亦法之情形。因此乃有自然法之誕生。 自然法： 意義： 它是實證法的對照概念。人基於人類本性而成立之規範，並超越實證 法，而具有普遍性與絕對性之「正當的法」 ，此自然法來指正實證法之 缺陷，也可補充或修正實證法。而此正當法的正統性，並非人類所能創 造，乃是由神或超人所創造，是以人類的本性或事物的本性、從民族的 歷史或立國精神間接的來推知，其最重視者為法理，因無法直接加以證 實，所以是超越於實證法之法，此自然法之理論是由阿奎納斯加以體系 化者。不變之自然法：此自然法是永遠不變，不論是適用於各地，且超 越時代而適用。 自然法的優點： 自然法是超越實證法，即在實證法之上有一種普遍妥當的理性法則，而 人類則本其良知，對善惡有識別能力。依此識別能力形成一種超越實證 法的高層次之法律規範，國家法律只有在不違背此法律規範之下，才有 效力。

第一章

法學緒論（含大意）的基本概念

013

自然法的缺點： 過於抽象無法操作。 兩者之區別： 實證法是先由國家依公權力而制定，再依照法律之方法論，推論而適用於 具體案件者。超實證法的自然法並無類似實證法的推論方式，而完全依整 體社會對法律的看法，即人民總意思的表示。因此自然法學派在法律之研 究方法上屬於一種思辯性與哲學性，故又稱為哲學派。

二、法學之派別

法律學派要記得的各學派的重點以及代表人物，近年考點在於歷史法學派， 還有自由法學、概念法學與社會法學的衝突。 研究法學因方法之不同，乃形成派別，較著名者列舉說明如下： 分析法學派： 分析法學派廣義是從事法律規範或法律制度之分析，為理論法學之一；狹 義是由邊沁開始，以奧斯丁為創始者之英美法理學的一個潮流。奧氏將自 然法與立法論排除於法學範圍之外，完全以經驗法學為基礎，而確立 分析法學，他分析法律與道德之區別，而認為「惡法亦可成為法律」， 因此違反道德之法律仍應有效。 歷史法學派： 歷史法學派，一稱沿革法學派，即將法律現象對照歷史上發生之事實， 以闡明其原理，認為法律為歷史上之附屬物，也是民族精神的產物。 法律之成長必循一定之歷史程序，人類不能以理性創造之。歷史法學派 就是以法律之發展為基礎，對其變化過程加以說明而批判為目的。其創始 者為德國法學家 薩維尼 其認為法律是民族精神的表現離開民族法律就不 存在，而民族形成必然有一定相約成俗的規範，形成一定習慣之確信，但 此學派的缺點在於無法說明為何法律可以產生繼受。 比較法學派： 比較法學派即以兩種以上不同社會與國家之法律制度為對象，作比較研究 以達闡明法學理論之效。比較法學派盛行於法國，倡導者為拉伯爾與德國 之倡導者巴可芬。 社會法學派： 意義： 著重以社會學的研究方法，研究法律。人類為群居性之動物而組成社

014

第一編

基礎法學知識

會，而社會之現象具有多面性，因此法律應也是眾多社會現象之一。法 律之目的在於規範社會，因此應以社會為本位，側重維護社會之利益。 社會法學派主張必須用社會學的方法來研究法律。因此社會法學認為在 法律之規範性構造之外，應以社會的、現實的功能或判例為研究之重 點。人既然活在社會之中，即應以社會為重點，在考慮並達成社會目的 之下，以制定、解釋與適用法律。 重點： 所以法律不是一種概念的結構性法學而是目的的利益法學。法律應對照 實際社會生活，將其以「活的法律」來加以研究與適用，才是社會 法學的方法。因此對於概念法學者強調機械性的操作深不以為然 。 代表人物： 美國學者龐德，其將社會學之觀念帶入法律，承認法律之目的在 於達成社會控制，但社會控制不應單只有法律也需以宗教道德等 加以支持。法律之目的在於捍衛社會公義、調整群體間之衝突，而非 個人利益。 龐德曾謂：「法律教育並不是在賦予法律知識而是在訓 練法律思考。」 法學教授就是將現實施行之法律規定，全部傳授與 受教者，也趕不上新法律之制定與頻繁之修改與廢止。因此，訓練學 者之法學思考能力，乃為法學教育之主要目的。  狄驥：社會連帶說強調社會生活之分工合作；人群生活應重視鄉次 之間的責任與義務並不重視權利並否定國家主權之觀念。 自由法運動： 自由法運動即十九世紀末至二十世紀初期所興起之反概念法學的法律思 想。康德洛維茲在《為法學之戰鬥》內所提倡之一種法學運動。康氏指出 因法律有缺陷，而法官有創造法律之特性，因此法官應從制定法之支配 而解放，而主張自由法論或自由法運動，此以耶爾利赫為代表。自由法 運動抨擊概念法學信奉實證法之完整性與自足信的形式論理，並強調活生 生之法的探究與法應擁有創造機能。但自由法論之主張會造成法官或審判 之主觀的感情，因此會受到「感情法學」或「人情主義」之影響，而成為 無政府主義之「印象主義」的批判，也不能忽視。 概念法學： 認為法律之形成國家是唯一的起源，法律制度不會產生漏洞，強調邏輯操 作的重要性，否認司法造法。 自然法學派： 自然法學派即認為基於人類或人類之本性而成立之規範，稱為自然法。而 人類本其良知，可識別行為之善惡的一種永恒不變的法則存在，而這一個 法則是一種高層次之法律規範，國家法律只有在不違背其原則下，才有效

第一章

法學緒論（含大意）的基本概念

015

力。而人類的社會秩序也應該有一個普遍的道德原理；正義與平等，法律 必須符合正義。代表學者及其思想重點，如下：  格羅秀斯： 被稱之為自然法之父 ，法律分成自然法與意思法。自然法在自然道德 律中，訂立人類相互的行動，此種法律與國家所訂立意思法相對立。換 言之，自然法來自於神，具有絕對性，任何人皆不得改變。而意思法則 是由人所訂，可以變動，而由其開始自然法由神學的領域中逐漸解脫成 為理性時代的產物，因此一般人稱其為自然法之父。  洛克： 是國家契約的倡導者 ，認為國家任務是有其限度的，而其堅決反對專 制。奠定近世自由主義的基石。洛克認為國家成立之目的在於保障人民 之自由權利，因此國家所制定的法律應要能保障人民權利，若國家無法 達成此目的而濫用其之權力，則人民可以推翻國家之暴政，而此種思想 促成法國革命與美國獨立。  孟德斯鳩： 提倡權力分立，認為權力過度集中，會有濫用之危險，因此行政、 立法、司法三權必須相互尊重制衡，此一理論在其經典作品法意一 書充分展現，人權才可以保障。而其之論點，成為美國政治組織之藍圖。  盧梭： 著有社會契約論 ，認為國家組織的理論基礎，應由人民作為尋求答案 之基礎，而非是國家與人民相互合意而生，因為契約是在有國家之下而 生，從而獲得保障。  自然法的復興： 新自然法學派，此派發生於二十世紀初期，認為只有在萬古不變的自然 法超實證法。實證法基於法律的安定性有其存在的價值，但實證法的存 在不可以牴觸自然法，如此方可以使法律之真正價值保持不墜。自然法 之復興目的是在對抗濫用法實證主義的法西斯與納粹主義。 純粹法學派（維也納學派）： 此係 凱爾生（Hans Kelsen）所創設。彼排斥法學之意識型態與政策，另一 方面區分實然與應然並拒絕社會學的方法論，以樹立實證法規範之純粹的 體系。法律之位階理論就是其體系之一部分。 彼認為法律是在位階之體 系下，完全以法律規範來統合社會各種行為，如不依照法律規範來行 事，則無法律效力 。任何自然現象或社會現象均非法律之範圍，亦不能 影響法律之效力，以應純綷之要求。 馬克斯主義法學派： 馬克斯以及恩格斯利用黑格爾之觀念論與費爾巴哈之唯物論，建立其歷史

016

第一編

基礎法學知識

唯物論之理論基礎。依馬氏之理論， 人類之思想是生產關係（生產物質 時之生產方法）之反映，此為下層構造，其上之上層構造為國家與法 律。在資本主義社會之生產方式是由少數的資產階級（富有者）獨占工廠 與機器等生產手段，購買貧窮之無產階級的勞動力而生產商品物質，資產 階級因自由競爭的結果，以致於富者集中在少數人手中，乃造成激烈的階 級鬥爭，資產階級終會被打倒，而成立勞工與農民之獨裁政權，最後階級 與法律均不存在，人人都可滿足自己需要。法律學在認識這種歷史之必然 趨勢，在法律之領域內亦應努力，使社會主義早日實現，為馬克斯主義之 法學。

第一章

法學緒論（含大意）的基本概念

我國行政程序法關於行政處分之概念，基本上係何國之影響？  美國 英國 德國 西班牙 關於傳統中華法系的描述，以下何者不正確？ 以倫理、義務為 本位 有相當發達的民商法典 採身分差等立法原則 曾 經被東亞諸國所繼受 「在道德裡，每個人就像荒野中的基督一樣，崇高而孤寂的面對自 我」，這在於闡明道德的何種特性？ 無因性 有因性 自 律性 他律性 根據民法第 1 條，法官在無法律、無習慣的情況下，可以根據法理 來裁判。此與下列何種法學思想理論相契合？ 自由法論 機 械法學 概念法學 純粹法學 有關我國憲法之發展，下列何者錯誤？ 民國 36 年公布之中華 民國憲法深受德國威瑪憲法之影響 中華民國憲法已明文規定 自由權、平等權、財產權等人民基本權利之保障 憲法增修條文 已明文規定隱私權、新聞自由等人民基本權利之保障 中華民國憲 法本文與憲法增修條文皆有基本國策之相關規定 下列何組人選，曾被清廷任命為「修訂法律大臣」，領導晚清中國 進行繼受外國法的艱鉅工程？ 梁啟超、康有為 楊度、董康 沈家本、伍廷芳 江庸、張之洞 下列何種法學理論曾以「機械法學」批判法院之裁判？ 概念法 學 社會法學 法律實證主義 立憲主義 下列對自由法運動的敘述，何者錯誤？ 自由法運動主張司法造 法 自由法運動認為法律體系並不完美 自由法運動拒絕法 官從事利益衡量 自由法運動批判概念法學 法律發生的文化背景，如係發源於本國文化者，則可以將之歸類為：  繼受法 國際法 固有法 實體法 依題所示者，此為固有法之定義。 1902 年，清末為實施法制變革，曾經指派沈家本、伍廷芳擔任何 種職務？ 憲政籌備大臣 廢除領事裁判大臣 修訂法律 大臣 翻譯法律大臣 這一題算是冷飯再炒，將考古題的問題與答案互換。 臺灣的法制史受下列何種法系的影響最大？ 普通法系 羅

017

 









 







018

第一編

基礎法學知識

馬日耳曼法系 東亞法系 伊斯蘭法系 臺灣法受大陸法系影響最深，也就是羅馬法與日耳曼法。 下列何者觀察近代社會的發展趨勢後，提出「由身分到契約」的著 名理論？ 孟德斯鳩 薩維尼 梅因 康德 這一題是考古題了，由身分到契約是梅因所提。 1629 年，當時曾有歐洲國家在臺灣，頒布禮拜日禁止營業的法律 規定如下：「所有人不得於禮拜日佈道時公開經營餐館、商店，或 於攤位販賣食品。」依照頒布時間，請問本法應該是由那一個國家 制定的？ 奧地利 普魯士 荷蘭 瑞典 臺灣法制史的考古題只要問歐洲大多是荷蘭。 清末法制變革，曾經指派兩位修訂法律大臣，參考各國法律，制定 中外通行的新法。一位為沈家本，另一位是誰？ 王寵惠 伍 廷芳 梁啟超 徐道麟 這一題從 99 年行政警察考出來令人措手不及，之後這兩年 已經考四遍以上。 下列何種法學，主張「法律為特定民族社會的慣行，其形成與民族 的語言、風俗無異」？ 自然法學 分析法學 歷史法學 理性法學 法學大意也是會考法律學派的，以民族發展定義法律發展此 為歷史法學。 「法律的生命不是邏輯，而是經驗。」這句法學經典名言，由下列 何人說出？ 薩維尼（Friedrich Karl von Savigny） 康德 （Immanuel Kant） 霍姆斯（Oliver Wendell Holmes） 哈特 （Herbert Lionel Adolphus Hart） 此句名言出於社會法學者霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）： 法律的生命不是邏輯，而是經驗。 民法第 1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者， 依法理。」請問下列敘述，何者錯誤？ 本條規定提到的「習慣」 ， 相當於自由法論提倡的「活的法律」 本條規定提到的「法理」， 可以成為司法造法的依據 本條規定符合概念法學的主張 根據本條規定，成文法並非唯一的法源 概念法學僅承認國家所通過的是法律，若引用非國家所通過 的法律則不可以為適用，故民法肯定習慣法與法理則與概念 法學理念不同。 下列關於大陸法系與英美法系的敘述，何者錯誤？ 英美法系以 習慣法及判例為中心，因此沒有成文法律 我國為大陸法系國















第一章

法學緒論（含大意）的基本概念

家，但亦受英美法系的影響 大陸法體系雖以成文法為主，但判 例對各級法院之裁判仍有事實上拘束力 英美法系的訴訟程序 原則上採陪審制 英美法是不成文法，但是美國憲法卻是第一部成文憲法，因 此英美法仍有成文法。

019

020

第一編

基礎法學知識

第二章

法律的意義、目的與 其他社會現象

本章的閱讀重點，基本上以法律與其他社會現象為主，法律的定義與目的僅 略讀，而有印象已足，但不可以完全視而不見喔！

第一節

法律之定義

一、廣義 法律者，可泛稱為社會生活之規範，違反者應受社會所認可之外力制裁，此 種制裁不僅是國家之強制手段，也包括社會制裁在內。因此廣義的法律，泛 指憲法、立法機關通過的法律，也包括行政機關訂頒的規章，判例未有成文 規定之一般習慣等，仍可以認為，係實質意義的法律。

二、狹義 法律是強制實行之規範：法律須要大家來共同遵守，如有人不遵守，即須有 某種方法予以強制。法律的強制手段，包括民事強制執行，刑罰的制裁，行 政上的強制處分等，以貫徹法律規範之實施。 法律是以國家權力強制實行的規範：法律是以國家權力為憑藉而強制人民遵 守之規範，如果法律脫離國家權力，則法律將失去內容，其存在價值將與道 德宗教無異。 法律是依一定之程序而制定之規範：我們所稱的法律須經立法院通過，總統 公布（憲§170）。此又稱為形式意義之法律。法律如未經法定程序所制定， 則法律的形式未備，在實質上與道德宗教無異。

第二章

法律的意義、目的與其他社會現象

021

三、法律規範之構造 一般法學乃將法律之結構，分為行為規範、裁判規範與組織規範等三種，敘 述如下： 行為規範： 所謂規範者，為實現某種價值，必須遵守之法則之謂，即為實現正義等實 踐性價值，而必須遵守之行為準則，稱為行為規範或實踐規範。法律規範 亦與其他社會規範相同，具有行為規範之特質：如法律上常以「凡人不可 殺人」，「債務人應清償其債務」等以禁止或命令一定行為之方式以為規 定，即屬行為規範之特徵。法律規範，不僅是對一定之行為加以禁止或命 令而已，並對違反此禁止或命令者，給予一定之制裁以與其他社會規範相 區分。因此，一般社會規範如欲成為法律規範，尚須透過組織規範制定， 始能發生法律效果。通常民刑法可列為行為規範之範圍。 裁判規範： 法律規範除了行為規範之外，另一特徵則為裁判規範。裁判規範者，對於 違反行為規範者，科以制裁之際，所適用之裁判基準之謂。蓋法律具有解 決紛爭之功能，而解決紛爭之最後手段只有訴之於法院，由法院適用法律 以為解決。因此裁判規範係對負有裁判任務之法官而設。通常訴訟有關之 法律，可列為裁判規範之範圍。 組織規範： 在組成法律體系之法律規範中，不屬於行為規範或裁判規範，而專事規定 各種法律之成立、適用與執行之權限機構的法律規範，亦即具有統合行為 規範與裁判規範而規定國家機關與社會團體之組織結構及其權限之規 範，稱為組織規範。依據憲法而發展之各機關之組織及其權限之有關法 律，此中央法規標準法第 5 條第 4 款已明定「關於國家各機關之組織」應 以法律規定之；如總統及五院之組織法、法院組織法、公務員及地方自治 有關之法律與公司法等均屬此類法律之適例。 法之重疊構造： 以上法律規範有行為規範、裁判規範與組織規範等三個層面。但事實上這 三個規範係互相關聯而複合組成，此稱為法律規範之重疊構造。蓋行為規 範與裁判規範係因組織規範之存在始得成立。又因適合於組織規範或行為 規範，始得依裁判規範而下判斷。因此決非三個規範各自獨立並分布在特 定條文之內。

四、六法概說 一般指憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法及刑事訴訟法而言。其源於法 國之五法典，即按照民法，商法（1807 年），民事訴訟法（1806 年），治罪