第三章 概念法學的顛峰：耶林建構方法時期的法學思想
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第三章
概念法學的顛峰：耶林建構方法時期 的法學思想
第一節
概述：兩個時期之區分
耶林的方法論著作可以分成兩個時期 71，第一個時期約到 1858 年 或 1860 年 ， 可 以 說 是 一 個 積 極 的 方 法 論 時 期 （ eine intensive Methodik），我們可以稱之為「建構方法時期（Die konstruktionsmethodische Phase）」，第二個時期的著作如「為權利爭戰」、「法 律中之目的」、「法學上的詼諧與嚴肅」主要是一個哲學的問題提 出，但同時又再度大部分地致力於方法論，我們可以稱之為「目的 方法時期（Die zweckmethodische Phase）」。 Fikentscher 用一個法律人成長過程的模式來解說耶林的思想變 化，極為有趣，他說，如果有一個法律人的成長類型，那就是先讀 透實證法，然後出現一個短時間的政治取向（Orientierungsphase），
71
本 文 有 關 於 耶 林 法 學 方 法 論 著 作 的 時 期 「 區 分 架 構 」， 主 要 是 參 考 Fikentscher 的 MethodenⅢ之研究架構而來，Fikentscher 對耶林的研究 成果曾被專研耶林思想者稱讚為是「第一篇對耶林思想做整體評價， 並 且 列 舉 耶 林 教 義 學 上 成 就 的 優 秀 著 作 」（ Behrends, Durchbruch, S.229.）。筆者亦認為，Fikentscher 教授這部分的著作雖然距今約 30 年前左右的作品（1976 年出版） ，但關於耶林的研究在思想時期的「章 節架 構 區分 」上 （ 內容 的撰 寫 上是 否已 足 夠清 楚介 紹 ，則 是另 一 回 事），仍是目前為止看到的研究耶林思想文獻中，最清晰而容易理解 的，因此，仍極有借用之價值。 Larenz 之區分用語則為：早期的耶林（früher Jhering）及耶林轉向實 用主義法學之思想（Jherings Wendung zu einer pragmatischen Jurisprudenz）（參見 Larenz, Methodenlehre, S.24ff., S.43ff.）；Okko Behrend 則習慣用批判前及批判後耶林思想（vorkritisches und nachkritisches Denken Jherings）來區分耶林的思想時期（參見 Behrends, Durchbruch, 全文各處，主要可參見 S.251,註 69 中之用語）。
．89．
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概念法學：以耶林法律理論之思想發展為中心
接著則開始探尋法律的方法論。當法律人注意到方法論不是全部， 用一個方法不能解決案件時，就開始了他哲學的時期──探求到底誰 或什麼創造了法律，例如耶林探求目的。隨著在哲學問題上探求法 律的來源，就會隨之對政治的取向有一個極大的修正 72。 耶林就是上開描述的一個典型的法律人：從他開始浸淫在法律 中並找尋政治傾向。接著到 1858 或 1860 年為止是方法論的研究， 但在那幾年他則開始深入哲學的問題，尋求法律的「目的」。耶林 失敗之處在於，他使得從方法論到法律哲學的轉換（從「技術」到 「目的」）產生了原本不必有的衝突，因為方法論的問題本不同於 哲學的問題。但耶林卻未把哲學的問題提出當作哲學問題繼續處 理，反而又回到方法論的問題上來運用 73。
第二節 第一項
建構方法時期（Die konstruktionsmethodische Phase）
羅馬法之精神 74第 I 冊（1852 年）：追求一個「普 遍法律的自然學說」
72
Fikentscher, MethodenⅢ, S.202f.
73
Fikentscher, MethodenⅢ, S.202.所以 Wolf 說：耶林突破到哲學的基礎 與塑造新形態的倫理之法律生活並未成功。他仍然停留在社會學的、 經驗的層次，他仍然將自己侷限在可觸摸與可掌握的事物上。他沒有 將以 社 會與 經驗 為 基礎 的法 律 學說 提升 到 法律 形上 學 的境 界。 不 過 Wolf 強調，這也正是耶林的成就所在。（Wolf, Große Rechtsdenker, S.664.）
74
據推測，法國哲學家孟德斯鳩（Montesquieu）是耶林的榜樣，其所著 的「法律之精神」曾被耶林一再地反覆誦讀，耶林並將其與自己的著 作「羅馬法之精神」加以比較，因此，可能連耶林這本書的標題都是 從孟德斯鳩的該著作借用過來的（這點請參見 Fikentscher, Methoden Ⅲ, S.219 ;Wieacker, Jhering I, S.65, Anm,26）。
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「精神」第一冊的方法論內容都蘊藏在第一章的綱要中，耶林 企圖透過羅馬法的舊命題證明法律要不同於向來的處理，他稱之為 「法學的再生 75」（die Regeneration der Jurisprudenz）。 如果把耶林在「精神」第 I 冊的草案構想用一個公式表達，則我 們可以說，對耶林而言這是一個法律的普遍理論（ eine allgemeine Theorie des Rechts），在這個理論中，我們必須將這個法律想像成一 個發展式的法律，而在其背景音樂中，則可以讓人聽到：社會的目 的作為法律發展的控制因素（die gesellschaftlichen Zwecke als das steuernde Element bei der Fortentwicklung des Rechts） 76 。 這個耶林一開始提出的思想草案，不只針對「精神」第 I 冊，其 實到後來都沒有改變，因此如果我們在開始介紹耶林以前，要先用 一個字來總結耶林法律理論的思想中心，那就是：「發展式的思想」 （Entwicklungsdenken，發展式理論 Entwicklungstheorie），或者如 下文將看到的，「進展式的」法律思想（evotionäres Rechtsdenken）77。 這種思想很容易理解，我們只要從「精神」一書的標題：「在 其不同發展階段中」之羅馬法精神，就可以窺知。耶林將羅馬法分 成 不 同 的 「 發 展 階 段 」 。 從 史 前 時 期 到 王 政 時 期 中 期 （ von der urgeschichtlichen Zeit bis zur Mitte der Königzeit）是第一階段，從民 族的嚴格法時期到約七世紀的城市史時期（von der nationalen“ius strictum” etwa bis zum 7. Jahrhundert der Stadtsgeschichte）是第二階 段，從擴展時期到萬民法 ── 也就是普世的帝國法時期 78（von der 75
Fikentscher, MethodenⅢ , S.217.
76
參見 Jhering, Geist I, 58ff., 80ff., 340ff.,341 等頁。
77
主要參見 Jhering, Geist I, S.81ff.；Wolf, Große Rechtsdenker, S.634. 並 參見下文本編第三章第一節及第二節中關於耶林「發展式思想」的引 述。
78
參見 Jhering, Geist I, S.9（請注意耶林在這裡特別對照指出的，從單純 侷限於羅馬「民族性」的法，發展到「普世性」的法之過程）。
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Ausbildung bis zum “ius gentium”, einem universal-kosmopolitischen Reichrecht）是第三階段。羅馬法在這麼長的發展期間內不斷地變遷， 但它不僅只是「羅馬人」的法，而是它發展出一個普遍有效的 （allgemeingültig）較高原則。 對耶林而言，羅馬法的重要性不在於羅馬法大全中所具有的特 別屬於「羅馬民族」本身的法，以及德意志民族受其影響而發生繼 受的事件。重要的也不是歷史發展過程中已經不合時代的「消逝的 事 物 」 （ Abgestorbene ） ， 或 者 受 時 代 限 制 的 「 殘 存 的 事 物 」 （Lebendiggebliebene），真正重要的是羅馬法中「普遍有效的事物」 （Allgemeingültige），也就是其中「具有建構性質的精神因素」。 所以他要探究的，不是羅馬人本身的法則，也不是德意志民族本身 的法則，而是探究其中的普遍有效性，也就是探究「法律」本身 79。 在精神的第 I 冊中，耶林批評歷史法學派及傳統浪漫主義，認為 其太過偏執地操作於「註釋的放大鏡」（arbeitet zu einseitig mit der “exegetischen Lupe”），也就是對羅馬法細節上的研究，因此模糊了 「普遍性的觀點」（die allgemeinen Gesichtspunkte），就是以這種發 展思想為基調而出發的。耶林說：
我們需要的不是放大鏡，而是望遠鏡，我們需要的不是以 羅馬法的傳統形式為批判對象，而是根本地批判法，我們需要 的是一個普遍的自然學說，任何人想要測量，都需要一個標 準。而用來判斷一個個別法律的標準，就只能是普遍的法律的 自然與現象的學說（die allgemeine Lehre von der Natur und Erscheinung des Rechts） 80。 從耶林一再地強調「自然」這個用語，就可以看出他如何地師 法自然科學，企圖借用自然科學的方法，從羅馬法出發，但超越羅
79
Wolf, Große Rechtsdenker, S.634.
80
Jhering, Geist I, 23.粗體字為原文所強調。
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馬法而發展出一套向未來的法學有其適用的「普遍法律的自然學 說」。耶林雖然從歷史法學派出發，積極參與研究羅馬法史上所提 供的教義學成果，但他卻是第一個離開歷史法學派的基本立場的 81。 在「精神」的第 I 冊中，耶林的基本思想是從批判薩維尼開始 82， 並以三條主線為內容 83： 第一、如同耶林在其 1842 年及 1844 年的文學報的文章中所說 的，耶林批評薩維尼未將哲學的及歷史的要素結合到法律之中。對 耶林而言，「時間的要素」（Moment der Zeit）不只是因果的（kausal） 色彩，只解釋現今法律的狀態，而是目的的（final）色彩，是一種批 判的、能應付當代要求的力量，同時進而能進入未來的驅動力。耶 林 自 我 提 出 的 任 務 是 ： 去 研 究 法 律 的 發 展 法 則 84 （ Gesetz der Entwicklung），而不是從以前的事物過時地去解釋當今的法律。 第二、耶林批判薩維尼的民族觀念（Nationalitäten-Vorstellung）。 對耶林而言，法律不是民族精神的結果，因為這個觀念無法解釋這 個事實：為何羅馬法會變成德國法？相反地，他要超越羅馬法（über das römische Recht hinaus），因為這樣顯然比「民族精神」更能提供 東西給法律。他在「精神」第 I 冊，第 14 頁所提出的口號：「經由
81
Wolf, Große Rechtsdenker, S.633.
82
耶林絕大部分的著作都是以批判當時的通說代表者薩維尼為對象，有 時耶林對薩維尼的批評，已經幾近是一種仇視的態度了（見 Fikentscher, MethodenⅢ , S.219）。 耶林為何會對薩維尼如此厭惡與批評，據說是有一個私人因素所造 成。因為當還是學生的耶林有一次在柏林與薩維尼碰面，據說耶林當 時受到薩維尼以相當傲慢的態度相待，從此以後耶林對薩維尼這位「當 時法學的英雄人物」就沒有好感，因而後來在他的許多文章中對薩維 尼都是嚴厲譴責，不留情面。（見 Kai Kindereit, Schadensersatzklage, S.116-117.）
83
綜合敘述請參見 Fikentscher, MethodenⅢ , S.217.
84
Wolf, Große Rechtsdenker, S.632.
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羅馬法，但超越羅馬法」（durch das römische Recht aber über dasselbe hinaus） ，並不是要建立一個通說所指的形式普遍的法律學說 ──「普 遍法律概念的抽象作用」（eine Abstraktion allgemeiner Rechtsbegriffe）， 而是實質普遍的法律原理（materielle allgemeine Rechtsgrundsätze）， 這些原理來自於羅馬人的特性，且因此可以適用到其他國家的法 律，也可以適用到德國的法律。這種法律作為一個有內容的事物之 普遍性的思想，是他強烈用來對抗薩維尼的民族法律思想之利器。 第三、耶林又認為，薩維尼研究羅馬法，以過分形式的方式重 視歷史的觀點，耶林要超越這種「從以前事物形式地推導出今日」 的形式觀，企圖找到形塑今日及未來法律的內容的觀點（inhaltliche Gesichtspunkte）。 因此，耶林稱其在「精神」第 I 冊第 3-6 章之中的敘述為「法律 史的描述方法」（Methode der rechtshistorischen Darstellung ）。但 耶林提醒讀者，不要將他這本著作誤解為是法律史的著作：
如果人們將其理解為一本主要是法律史的著作，就誤會了 這本書的整個目的，我所看重的不是羅馬的法，而是法，但以 羅馬法作為研究及說明的例證，換言 之， 我寫這本書的任務是 法律哲學及法律教義學的方式，多過於法律史學的方式 85。 請…注意，我在這本著作的導論中解釋過，…我並不是只根據 羅馬的法（nicht bloß auf das römische Recht），而是同時在羅馬法中 （sondern zugleich darauf an und in dem römischen Recht）來說明法律 的本質（das Wesen des Rechts）。今日，還有誰想讀有關法律本質 的研究呢？因此任何想推銷這種研究的人，不可以用這種型態展示 給大眾看，而是應該用一個具體的材料。我堅信，這樣可以為這種 法律本質的研究帶來最大的好處。如果法律哲學能夠不要太過丟棄 歷史的及具體的成分，或許它就不會像今日所已經遭受的那樣，信
85
Jhering, Geist, I., Vorwort ,S.VⅡ . 粗體字為原文所強調。
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譽嚴重受損。照我的看法，法律的本質就在於一種有活力地對相同 事物的重新接受，也就是在分析與比較個別事物的路徑上去獲得法 律的自然學說（Naturlehre des Rechts）。為此而撰文，是我這本書 的明確目標 86。 正是如此，因為耶林這種「普遍性法則」的探求，根本上就是 一種回歸「自然法」難題之問題提出，所以當然是「法律哲學…的 方式，多過於法律史學的方式」。透過耶林這種方式，他讓法學重 新回到以法律原則及法律目的的提出為研究對象。 不過，耶林似乎並沒有回答這個固有的自然法的，或者說法律 哲學的問題：讓我們可以區別「必朽的（Vergängliche）與純羅馬法 的事物」與「不朽的（Unvergängliche）與普遍的事物 87」二者不同 的「標準」何在？在「精神」第 I 冊中，他只提供了羅馬法一個發展 的圖像，未真正回答這個問題。在第Ⅱ冊中，他則未繼續這種歷史 的研究，反而是另外從獨立性的驅動力、平等的驅動力、自由的驅 動力、權力的驅動力（Machttrieb）等等社會心理學的起源基礎，推 導出古代法律制度（Rechtsinstitute）的發展。在第Ⅲ冊中他更試圖 以羅馬法的訴訟制度以及法律行為的規定，開展出一個法學自己的 方法論。一直到後期，耶林才將思想轉回到有關法律的「最高價值」 標準的問題上 88。
第二項
我們的任務（1857 年）作為第一次之自我批判： 「自然歷史的方法」之規劃
從「精神」第 I 冊出版的 1852 年起，目的思想作為法律發展的 86
Jhering, Geist,Ⅱ. 2, Vorrede ,S.XⅣ. 粗體字為原文所強調。
87
這種「不朽的事物」，耶林自己說就是指「較高的法律原則」、「當今 法律的本質」而言，vgl.Biermann, Briefe und Erinnerungen, S.34.
88
Wolf, Große Rechtsdenker, S.635.
．95．
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動機（der Gedanke des Zwecks als Motor der Rechtsentwicklung）一開 始就已經存在，剛開始雖然是附帶的，但一直可以感受的到，後來 逐漸增強而居於主要地位 89。 在「精神」一書中，耶林偏重的都是學術研究與理論探討的興 趣。「所以根本不必去考慮其用處，它的用處正因為他自己的緣故 而存在。它存在，因為它不能不存在，因為如果法學只想去探尋直 接而實際的事物，法學將不再是法學，而且也將無法履行其實際的 工作」（Und wäre auch gar kein Nutzen abzusehen, so ist er eben da seiner selbst wegen, er existiert, weil er nicht nicht-existieren kann, und weil die Jurisprudenz nicht Jurisprudenz sein und ihren praktischen Beruf nicht erfüllen könnte, wenn sie nur das unmittelbar Praktische suchen wollte）。 在思想轉變的危機過程中，他開始增加在教義學方面的努力。 我們可以說他是暫時在具體事物中、在教義學中找到安全感 90。因而 他認為他的方法論應該在「內容上」多挖掘一些東西。為此，他與 Gerber 在 1857 年 創 辦 了 「 當 代 羅 馬 與 德 國 私 法 教 義 學 年 鑑 」 （ Jahrbücher für Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts），作為將其新的方法落實到實務工作之工具，在這樣的 脈絡下，在年鑑的創刊號中，他就發表了「我們的任務」（Unsere Aufgabe）一文 91。這篇文章基本上就是在描摹耶林自己的法學方法 89
Fikentscher, MethodenⅢ , S.210.
90
Fikentscher, MethodenⅢ , S.221.
91
緊接著在「我們的任務」一文之後，是耶林陸續發表在這個年鑑中的 一系列影響深遠的法律教義學的著作：如最有名的「締約上過失」 （culpa in contrahendo，或無效或未完成之契約損害賠償之問題──載 於年鑑第 4 冊，1860 年，頁 1 以下）、上文提過的記載其思想轉變關 鍵的「買賣契約之危險負擔」（die Gefahrtragung beim Kaufcontrakt─ ─載於年鑑第 3 冊 1859 年，頁 291 以下；第 3 冊 1860 年，頁 426 以 下 ）、「 為 他 人 的 法 律 行 為 而 協 力 」 （ Mitwirkung für fremde
．96．
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論。 在該文中，他跟「精神」一書一樣地 92重複提出了較低層次法學 與較高層次法學的區分（Unterschied zwischen der niederen und höhern Jurisprudenz），較低層次法學關心的是日常生活、實際的問題，而 較高層次的法學之任務則應該去發掘法律概念之種類，並且「完全 清楚」地看清這些概念，「不是在其不完全的形態中、不是在立法 者與實務家經歷到變形中去看清，而是在完全而無瑕疵的純粹性與 理想的美貌中看清這些概念」（nicht in ihrer unvollkommenen Gestalt, in ihrer Verunstaltung, die sie auf Erden durch die Gesetzgeber und Praktiker erfahren haben, sondern in ihrer vollendeten, fleckenlosen Reinheit und idealen Schönheit） 93。可見耶林是怎樣希望不問世事地 操作這些「純粹的概念」。 申言之，耶林區別了法學概念形成的三個階段：分析（Analyse）、 集中（Konzentration）以及建構（Konstruktion）。「較低層次的法 學」指的是前兩者而言，「較高層次的法學」指的是最後一個階段。 相較於下文對這三個階段的討論，在此僅先作略微的介紹。 「分析」是指對在法條與判例中已經先行存在的法律素材進行 概念的分解，此時，要將大量的素材分成「普遍的」以及「特殊的」 兩種。這些原則上普遍的概念會像「法律字母」（Rechtsalphabet）
Rechtsgeschäfte──載於年鑑第 1 冊，頁 122 以下；第 2 冊 1857 年， 頁 67 以下）一文中提出的代理理論、 「為相鄰關係人利益限制土地所 有權」（die Einschränkungen des Grundeigentümers im Interesse der Nachbarn）中成為第一個提出所有權的社會連帶觀思想之人等等，都 是迄今仍影響深遠，而不可低估之教義學作品。「對當時代都是偉大 的教義學上之發現」（Wolf, Große Rechtsdenker, S.639f.）。 92
這種「建構方法」的提出，在「精神」Ⅱ冊第Ⅱ部分第 39 至 41 章中 描述的最清楚，參見下文本編本章第二節第三項之詳細介紹；但在「精 神」第一冊的導論（Einleitung）中，頁 39 以下耶林就已經提過。
93
引自 Kai Kindereit, Schadensersatzklage,S.117.
．97．
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一樣地發揮作用。例如「因錯誤而得撤銷」這樣的思想，先是在一 個個案中出現，並且因為時間的經過證明為可靠，則其在邏輯上就 可以理解為是普遍的法律概念 94。這樣的知識允許將該思想作一個建 構性的擴張，「以類推的方式適用到類似的個案」，在上例的方式 就是類推到其他的契約類型上。「所以耶林把類推的思考方式評價 為是一種法學上的建構方式，他因此將類推歸為是較高層次的法學 95
」。 「集中」是指對法律進行「簡化」（Vereinfachung）。其方式
便是透過「法律秩序的整體關聯中導出法律原則」，當立法者在其 法典中沒有提到時，就有必要進行這樣的工作。所以，「集中不是 單純地指對個案適用的『法律理由』（ratio legis），而是指立法的 普遍目的，也就是法條在其關聯上透過邏輯所建構的基本原則 96」。 「建構」則是法學家的最高技術。它用分析所獲得並且集中其 原則所獲得的概念來進行操作，「將法條沈澱成法律概念 97」，創造 地編排成新的法律構造物，以便透過立法者及法官將概念的命令形 式落實成為體系的形式 98。 較高層次法學的達成，就是要透過上述這種「法學的建構方 法」，透過純粹邏輯的程序來達成。他在「我們的任務」一文所規 劃的「自然歷史的方法」99（naturhistorische Methode）後來就詳述在 94
Wolf, Große Rechtsdenker, S.638.
95
Wolf, Große Rechtsdenker, S.639.
96
Wolf, a.a.O.
97
Jhering, Geist I, S.37,39,42.
98
Wolf, Große Rechtsdenker, S.639.
99
耶林的“naturhistorische Methode”究竟要譯成「自然的歷史方法」或「本 質的歷史方法」，可能會出現不同的譯法，因為“Natur”這個字，有自 然的意思（如自然科學＝Naturwissenschaft），亦有本質或性質的意思 （如事物本質＝Natur der Sache）。李建良，戲謔與嚴肅之間，頁 185
．98．
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其「精神」第Ⅱ冊中。只不過在「我們的任務」一文中，耶林尚未
及 190 均採用「本質歷史方法」這個譯法。但本文認為應該用「自然 歷史的方法」這個翻譯，比較接近耶林的原意（並參見，吳從周譯， 耶林的法律體系概念，頁 77,85,86,87,92）。理由是因為耶林這個描述 法學建構或者說較高層次法學的方法，是取法自自然科學的靈感，企 圖 要 從 法 律 的 發 展 歷 史 中 去 探 求 法 律 的 本 質 （ Das Wesen des Rechts）。耶林自己說的很清楚： 現在，這種素材的提升同時也是法學本身的提升。…它躍升成為一門 自由的技術與科學；成為一門技術地建立、形塑素材、給予素材生命 氣息之技術，它成為一門儘管其對象的實證性，卻仍然可以在人文科 學的領域內稱之為自然科學之科學。這種與自然科學的比較，不是無 聊的遊戲；因為如同在我描述的過程中所顯現出來的，沒有一個名稱 比自然歷史的方法更能完全掌握並切中這個方法的本質（das Wesen ihrer Methode）（Jhering, Geist,Ⅱ ,2,S.361）。 而耶林整個描述這個方法的過程，正是交雜著化學、解剖學、生物學 等自然科學的語彙，試圖藉其比喻使讀者更明了其方法的操作過程。 他說： 分解素材， 發現法律最 簡單的要素 …是達到目 的之路。法 律之 本 質 （Das Wesen des Rechts）就在於分解（Zersetzen） 、析離（Scheiden）、 分離（Trennen）之中。從這個面向來看，法學的技術可以稱之為法律 化學（eine Chemie des Rechts） ，稱之為探求最簡單身體的法學分析術 （die juristische Scheidekunst）（Jhering, Geist,Ⅱ , 2,S.335. ＝Jhering, Technik, in: Krawietz（Hrsg.）Begriffsjurisprudenz, S.35.）。 可見耶林在這個方法中加入「Natur」這個字，是要強調這個方法符合 當時自然科學方法的一面，而不是要強調他要藉此方法探求法律之本 質的一面。至於法律之本質，耶林雖然也有使用“Natur”這個字，但在 這個脈絡中的主要是用“Wesen”這個字來指稱「本質」，這在前引的耶 林本文中也可以看的很清楚。Arthur Kaufmann 說的很正確：「因為當 時是一個自然主義的時代，法學取向於自然科學的思維方式」（參見 吳從周譯，耶林的法律體系概念，頁 92），已經清楚地點出了這點。 Edelmann 的理解與本文完全相同：「在當時喜歡以已經極有成就的自 然科學為師法之榜樣，讓耶林因此將這個概念法學的方法稱之為自然 歷史 的 方法 ，將 這 個透 過自 然 歷史 的方 法意 義 下的 建構 所 形成 之體 系，稱為法律。這個術語所顯示出來的，是對自然科學特殊方法的依 賴。」（Edelmann, Entwicklung, S.50；引文中粗體字部分為筆者所自 己強調）
．99．
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為它的新方法命名為「自然歷史的方法」，他只是提到迄今對歷史 的具體研究成果都只是「接受性的方法」（rezeptive Methode），而 暗示他自己這種有效利用具體的歷史研究成果的方法，是一種「生 產性的方法 100」。無論如何，耶林在這個第一次的批判中，是想要 透過對已存在的法律教義學的資料之研究，透過對法律史資料進行 抽象作用（Abstraktion）之方式，「建構」一個新的法學。他開始踏 上「建構法學的方向」，也將德國法學帶向「概念法學」的高點。 換言之，向著這樣的高點邁進時，耶林是以法律教義學與法律學方 法論攜手並進的方式，形成他這個時期的思想的。 一言以蔽之，耶林強調「我們的任務」是：透過對歷史素材的 概括化及批判地透視，喚起過去事物的精靈，以「建構的法學方法」， 提供法學實際的內容，以便獲得今日需要的法律，並發展將來需要 的法律 101。
第三項
第一目
羅馬法之精神第Ⅱ冊（1854~1858 年）：「法學 建構」方法之顛峰 「法學建構」方法作為概念法學之極致
耶林方法論的核心寫在「精神」第Ⅱ冊第 2 部分（1858 年出版） 之第 39 章至 41 章，標題是「法律技術論」（Theorie der juristischen Technik）。談的是普遍的法律「技術」（Technik）方法。耶林早期 的此種法律技術論、法學建構的方法，後來成為概念法學發展的極 致與顛峰 102。同時也構成海克對此種「技術性」概念法學批判之起
100
這是 Fikentscher, Methoden Ⅲ , S.222. 對照耶林所用的「接受性方法」 這個名詞，自己幫耶林在這篇文章中提出的方法所取的名稱。
101
Fikentscher, MethodenⅢ , S.222.
102
此點 請 特別 參見 上 文本 編第 一 章第 一節 第 一項 關於 概 念法 學起 源 之 論述。
．100．
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點。 海克曾經自述，耶林「精神」第Ⅱ冊第 2 部分的這本方法論著 作，是他所讀過的第一本法律書 103。雖然海克自己對耶林這本書中 的方法極度批判，但他自己還是鼓勵學生至少應該要去讀耶林該書 中有關第 41 章法學建構部分之論述： 沒有一個認真於他學業的法律人，應該錯過一讀這個對舊方法 （筆者按：海克使用這個字時，都是指概念法學之方法而言）所作 的卓越敘述 104。
第二目
「法學建構」技術方法的描述
第一款
技術之任務與其達成目的之方法
技 術 就 是 ： 盡 可 能 地 透 過 其 積 極 的 實 用 性 （ intensive Brauchbarkeit）代替素材廣泛的豐富性（extensive Reichhaltigkeit）， 用一個概念或原則來達成相同的目的，這就是為何少數的內行人必 須要有一部完整的工具（ein ganzer Apparat von Mitteln） 105。 為了使技術達到這樣的目的，照耶林的見解，方法就在於：「在 量 及 質 上 簡化 法 律 （ quantitative und qualitative Vereinfachung des Rechts） 106」，藉此使得法律人能夠支配法律。 就量的簡化法律而言，目的在於減少法律素材的數量。其法則 就是：用儘可能少的數量去傳達儘可能多的素材，因為材料越少，
103
參見下文第三編第二章第三節以下關於耶林對海克之影響之論述，特 別是註 141 之引述。
104
Heck, Schuldrecht, Anhang §2, S.474, Fn3.＝Begriffsjurisprudenz und Interessenzjurisprudenz, in：Ellscheid／Hassemer(Hrsg.): Interessenjurisprudenz, S.93,Fn.9.；並參見 Heck, Interessenjurisprudenz, S.16.
105
Jhering, Geist,Ⅱ ,2, S. 327.
106
Jhering, Geist,Ⅱ ,2, S. 329.
．101．
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第二編
概念法學：以耶林法律理論之思想發展為中心
越容易、且越能確定地加以運用 107。耶林稱之為「節約法則」（Gesetz der Sparsamkeit），而且視之為「所有法學的生命法則之一 108」。照 耶林的看法，這個法則要透過下列五個技術操作才能實現，亦即 109： 將素材分解或還原成為簡單的基本要素；素材在邏輯上的集中 （以上兩者，耶林將其放在下列法學技術的三個步驟中的前兩個加 以 詳 細 討 論 ）； 素 材 的 體 系 整 理 ； 法 學 術 語 （ juristische Terminologie）；熟練地運用現存事物之技術（法學經濟學 juristische Ökonomie）。 就質的簡化法律而言。「要掌握一個對象的難易，不僅取決於 量的因素、素材的範圍多寡，還相當程度取決於質的因素，取決於 對象的內在秩序、對稱（Symmetrie）及一致性。…法學要如何作到 這點，將在有關法學建構的部分進行說明 110」。 綜合言之，除了在量的簡化上有關分析、集中，以及在質的簡 化上有關建構的部分，構成耶林法學建構的三個基本操作，將於下 一目中詳述外，此處耶林先略加說明的，就剩素材的體系整理及法 學術語二個技術操作方法： 甲、素材的體系整理 對一個點的體系性分類，不是只包含著對這個點的位置所在加 以說明，絲毫無涉這個點本身，而是同時地陳述了這個點與其他點 之間的相對關係，而且也陳述了這個點本身；這是一種無言的陳述 （ein Sprechen ohne Worte）。 乙、法學術語 只有當有而且在有技術用語（Kunstausdrücke）時，才可能有一
107
Jhering, Geist,Ⅱ ,2, S. 329f.
108
Jhering, Geist,Ⅱ ,2, S. 330.
109
Jhering, Geist,Ⅱ ,2, S. 330-333.
110
Jhering, Geist,Ⅱ ,2, S.333.
．102．
第三章 概念法學的顛峰：耶林建構方法時期的法學思想
59
個較穩妥操作。科學也必須命名，而不能只有誕生。 法條在法律概念中變遷，整個法律進入到一個較高的凝聚狀 態，從一個純粹實證效力的較低凝聚狀態，進到一個概念的且技術 的存在，法律成為藝術作品（Kunstwerk）。
第二款
法學技術的三個基本操作
照 耶 林 自 己 的 分 法 ， 法 學 建 構 分 成 三 個 基 本 操 作 （ drei Fundamental-Operationen ） ， 分 別 是 ： 法 學 之 分 析 即 法 律 字 母 111 （ Juristische Analyse＝ Rechtsalphabet） 、 邏 輯 的集 中 112 （ Logische Concentration）及法學的建構 113（Juristische Construction）： 甲、法學之分析（Juristische Analyse） 耶林一開始就盛讚：人類精神領域中最大也是最簡單的發明之 一，就是字母（Alphabet）。人類運用有限的二十六個字母符號，可 以掌握無限的無窮的字彙。沒有字母，語言的讀與寫都成為最大的 困難。 在語言的領域中，字母解決了一個任務，這個任務對法律而言
111
茲列出此部分（第 39 章）耶林自己書中的論述大綱，用供參考：簡 單的法律身體──局部的（localisierende）和抽象的法律產物──在具 體事物中的抽象事物之歷史現象（突破點；類比的擴張）──法律字 母──法律字母與語言字母之比較。（見 Jhering, Geist, Ⅱ , 2,S.334）這 章的篇幅耶林一共從頁 334-352 花了 18 頁來談論它。
112
此部分（第 40 章）耶林自己的論述大綱是：素材集中之可能性──邏 輯的中心與外圍（das logische Centrum und die Peripherie）──在一個 例外的歷史形式中，原則的內在擴展。（見 Jhering, Geist,Ⅱ , 2,S.352） 這章的篇幅耶林一共從頁 352-357 只有花了 5 頁來談論它。
113
此部分（第 41 章）耶林自己的論述大綱是：法律之自然歷史的觀察 方式──法學身體──對法學身體之普 遍描述──透過法學建構 獲得 法 學 身 體 ──法 學 身 體 的 三 個 法 則 （ 實 證 性 、 邏 輯 性 與 美 學 性 ästhetische）──自然歷史的方法之技術性價值。 （見 Jhering, Geist, Ⅱ , 2,S.357）這章的篇幅耶林一共從頁 357-389 足足花了 33 頁來談論它。
．103．
60
第二編
概念法學：以耶林法律理論之思想發展為中心
我們稱之為技術的主要難題：透過對語言領域的簡化 （Vereinfachung），使得對於素材的支配變得容易（Erleichterung）， 我們因此很明顯地要問：相同的解決方式能不能在這裡適用，也就 是說能不能將字母的理想轉用到法律上來 114。 字母的理想就是分解，將綜合的事物回溯到其基本要素。 分解素材，發現法律最簡單的要素，是事物本身達到目的最內 在之必要性。…法律之本質（Das Wesen des Rechts）就在於分解 （Zersetzen）、析離（Scheiden）、分離（Trennen）之中。能夠解 決這個任務的法學技術，從這個面向來看，因此可以稱之為法律化 學（die Chemie des Rechts），稱之為探求最簡單身體的法學分析術 （die juristische Scheidekunst） 115。 這樣的分析就如同我們把字拆解成字母，再重新組合而得出新 的字一樣，「語言是透過某些基本音節（Grundlaute）的不同結合， 而形成其豐富的字彙」。法律的任務也是要這樣去拼出法律字母 （Rechtsalphabet）。這樣的分析為接下來的「法學的建構」提供素 材。 只要我越承認這些概念的絕對真實性，承認一個普遍法律字母 的可能性，人們就不可以忽略：這些概念是純粹形式的方式，我們 藉助這些概念並沒有超越純粹的法律邏輯（我也不爭執他們具有的 高度辯證價值）。 116 因此，耶林在這個階段所指的分析，就是指將實證法的法律素 材還原成為最簡單的基本成分，也就是將法律素材分解（Zersetzung）， 一直到無法再細分的個別成分產生，就像我們在語言學上把語言的 用語還原成字母一樣（所謂「法律字母」）。簡言之，其方法就是：
114
Jhering, Geist,Ⅱ , 2,S.334. 粗體字為筆者所自加。
115
Jhering, Geist,Ⅱ , 2,S.335. 粗體字為原文所強調。
116
Jhering, Geist,Ⅱ , 2,S.347. 粗體字為原文所強調。
．104．
第三章 概念法學的顛峰：耶林建構方法時期的法學思想
61
將抽象而普遍的事物與法條中的具體事物加以分離 117。 乙、邏輯的集中（Logische Concentration） 這個操作步驟與前一個的目的相同，但方式不同，它不再是透 過分解，而是透過聯結與堆積（Verbinden und Zusammendrängen）。 它不是一個特殊的法學操作，而是一個普遍的邏輯操作，是從個別 性中透過原則的抽象作用所進行的 118。這涉及到的是一種「大量的 法律素材外在的總堆積，這樣的堆積產生了針對某種法律關係的實 證 法 」 （ Zusammendrängung des äußeren Volumens einer Masse Rechtsstoff ， die das positive Recht für irgend ein bestimmtes Rechtsverhältnis）。 法律素材透過法學進行集中的可能性，前提在於：立法者已經 給予並且運用了一個原則，這個原則本身不必已經被認識或者表達 出來。 立法者已經無意地在其中運用了該原則的個別法條，其與原則 間之關係，就如同在圓周線上的個別點與中心之關係一樣。 但是，對一個現存的素材加以集中化，其重要性並不只是最終 地發現一個對科學有重要性的原則而已，它還具有的優點是：在被 發現與認識的原則中已經包含了新的法條的來源 119。 因此，耶林此處的集中，就是把所有相連屬的不加排列地蒐集在一 起，作為內容。易言之，其方法就是：將多數的法律規定還原成為 其基本原則 120。 丙、法學的建構（Juristische Construction） 1.較低層次的法學（Niedere Jurisprudenz）
117
Hommes, naturhistorische Methode, S.103.
118
Jhering, Geist,Ⅱ , 2,S.352.
119
Jhering, Geist,Ⅱ , 2,S.353f. 粗體字為原文所強調。
120
Hommes, naturhistorische Methode, S.103.
．105．
62
第二編
概念法學：以耶林法律理論之思想發展為中心
法律在制定法中所表現出來的通常形式，就是一個禁止或命令 的形式，簡言之就是一個規定、規則的形式。這些相同的形式所表 現出來的特性就是作為法律直接而實際的，亦即命令式的 （ imperativisch） 形 式 。是 否 這 些 命令 式 的 事 物本 身 有 在 用語 中 表 達，這是無關緊要的，它就是在事物之中，在思想之中；從制定法 的口中所說出來的， 「是」（ist）的意義就是指「應該是」（Seinsollen） （例如請求因二年經過而罹於時效＝應該罹於時效）。這種法律的 表現形式，我稱之為較低層次的表現形式。因為其形式與內容在此 處是重疊在一起的，所以我們也可以稱之為自然的、天真的表現形 式。 較低層次的法學活動我們可以用一個字來稱呼，那就是：解釋。 解釋的任務在於：相互分解素材，排除其表面上的矛盾，消弭模糊 不清之處，突顯立法者整個的意思內容，亦即從現存的個別規定中 推導出作為這些規定基礎的規則，以及相反地從現存的原則推導出 結論。解釋不是什麼特殊的法學操作──每一門以文書為知識來源的 科學都必須作解釋──，而且為此，素材本身也無法經由這個操作而 獲得其特有的法學性格。法學以此種方式至少可以突顯出來的是： 它不是什麼特殊的事物，新的事物，而一直都只是它原來的法律實 體，亦即它只是或窄或廣的規則聚集（Aggregat）而已 121。 法學不僅隨處而且隨時都是從解釋開始。解釋是第一步操作， 它根據法律的原始素材來從事法學。為了建構，法律必須先作解釋； 較低層次的法學是較高層次的法學必要的前階段 122。 2.較高層次的法學（Höhere Jurisprudenz） 但較低層次的法學也只能是一個前階段，法學不應該超過它必 要限度內地流連在這個階段。一直要到較高層次的階段，法學的任
121
Jhering, Geist, Ⅱ , 2, S.358f. 粗體字為原文所強調。
122
Jhering, Geist, Ⅱ , 2, S.359.
．106．
第三章 概念法學的顛峰：耶林建構方法時期的法學思想
63
務與方法才成為一個特定的法學任務與方法，它才獲得足以和其他 科學相區分的特有之科學性格。 較低層次的法學與較高層次的法學之界限…與一種法律特有的 觀察方式有關聯，這種觀察方式我想稱之為自然歷史的觀察方式… 如果我們用兩個字的對立來看這種觀察方式，藉此可以在素材加工 時引導較低層次的法學，那就是這些字：一邊是法律制度、法律概 念，另一邊是法律條文、法律原則。法律制度不是單純關聯於同一 關係的個別法條的凝聚物（Conglomerat），而是某些本質上與這些 法條不同的事物。法條是一堆素材、思想，只是一種單純的實體存 在 該 處 （ ein substantielles Dasein ） ， 但 法 律 制 度 則 是 存 在 （Existenzen），是邏輯的個別性 123，是法學的本質。我們用個體的 存 在 與 生 命 的 觀 念 （ die Vorstellung des individuellen Seins und Lebens）來理解並填滿它們。它們產生、消滅、發生作用、並與其他 法律制度發生衝突，它們有它們的任務、目的，它們為這些任務與 目的而服務，它們特有的力量與特性等等都呼應著這些目的。為了 使讀者能不斷地對它有存在與生命的觀念保持新鮮的記憶，如果法 律制度這個用語顯不出什麼新意，我很願意稱呼它為法學的本質。 因 此 ， 我 寧 可 選 用 法 學 身 體 或 法 律 身 體 （ juristische oder Rechts-Köper）這個用語（以相對於單純的法律實體或法律素材）124。 要特別注意的是，耶林在此非常重要地點出，他所以稱這種法 學建構的結果為「法學身體或法律身體」，其原因就是要讓讀者在 看到這個名稱時，立刻想到它是一個有「生命」的「存在個體」。 「存在與生命」的假設，是法學（法律）身體作為「法學之本質」 的關鍵所在。因此，它會有耶林在下文中所說的「生命現象」：它 的本質特性、內容規定、它與其他身體的類似性及差異性、它與其
123
Jhering, Geist, Ⅱ , 2, S.359. 粗體字均為原文所強調。
124
Jhering, Geist, Ⅱ , 2, S.360. 粗體字均為原文所強調。
．107．
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第二編
概念法學：以耶林法律理論之思想發展為中心
他身體的關聯與衝突等等 125。我們可以明顯地看出這又是耶林取法 自然科學中之生物學的觀念所採取的命名。 素材的提升同時也是法學本身的提升。法學從一個立法者的負 載主體，從一個實證個別事物的集合物，躍升成為一門自由的技術 與科學；它成為一門技術地建立、形塑素材、給予素材生命氣息之 技術，它成為一門儘管其對象的實證性，卻仍然可以在人文科學的 領域內稱之為自然科學之科學。這種與自然科學所作的比較，不是 無聊的遊戲；因為如同在我描述的過程中所顯現出來的，沒有一個 名稱比自然歷史的方法（naturhistorische Methode）更能完全掌握並 切中這個方法的本質（das Wesen ihrer Methode）。法學的奧祕、法 學對素材的支配力以及其對理性的吸引力，都在這個方法上 126。 自然歷史的方法之意義就是將法律素材提升到一個較高的凝聚 狀態（die Erhebung des Rechtstoffes in einen höhern Aggregatszustand） 127
。 簡言之：最後也是最重要的一個步驟，則是要建構成一個法律
身體。建構也就是指獲得法律身體而言，而法律身體的外在形態就 是法律體系。建構，是自然歷史的方法之真正執行，或者說，是在 自然歷史的方法下形塑法律素材。易言之，所有自然歷史的方法之 最後結論，也就是整個「建構法學」方法論任務的顛峰，就在於： 法律身體的系統分類，也就是我們所稱的體系。因此，如下所述地， 耶林稱讚：體系，是實證素材實際上最完美的形式，是新的素材永 不枯竭的來源，也是法律繼續發展的鎖鑰 128。 3.法學身體探究的主要問題點
125
Jhering, Geist,Ⅱ ,2,S.362.主要參見下文丙的第 3 點
126
Jhering, Geist,Ⅱ ,2,S. 361. 粗體字為原文所強調。
127
Jhering, a.a.O. 粗體字為筆者所強調。
128
Fikentscher, MethodenⅢ , S.225.
．108．
第三章 概念法學的顛峰：耶林建構方法時期的法學思想
65
由於法律身體是耶林對之所作的「存在與生命的假設」，因此 必然要連結到生命的開始與結束（相當於法律關係的起源與結束方 式）、特性、效力等等。為此，耶林特別就法律身體，提示了幾個 法學身體要探究的主要問題點： 3.1 概念、結構 探究法律身體的第一個任務當然就是要問：它是什麼？它是一 個獨立的身體，還是一個以其他身體為根源的身體。而當我們問「法 律身體是什麼」時，指的就是法律身體的「概念」為何；要「理解」 （begreifen）這個概念，當然必須對法律身體加以「定義」 129。 我們定義身體不是根據：它們應該提供什麼或它們提供了什 麼 ， 而 是 根 據 它 們 的 結 構 （ Struktur ） 、 它 們 在 解 剖 學 上 的 要 素 （anatomische Momenten）來進行，這些要素是：例如主體、客體、 內容、作用及訴訟，用這些要素來對我們的主要對象：「權利」加 以定義 130。 目的並不應該被列入一個法律身體的定義中，因為耶林認為， 法律指出了方法（手段），但並未指出目的。 3.2 法學身體的特性與效力 建構，必須進一步指出「法律身體的特性與效力」，例如法律 身體的本質與本性，法律身體的固定與變動的部分，或者一個法律 身體與另一個法律身體成長相連（增長權：Accrescenzrecht)，在此， 耶林想到的案例事實是：對工作物的權利因為法律強制規定，而增 長到對土地或基地上的權利。 3.3 法學身體的生命現象 建構必須進一步說明 ── 如前所述，這是耶林仿自生物學的觀 察方式，對建構所做的命名 ── 「法學身體的生命現象」，這主要
129
Jhering, Geist,Ⅱ ,2,S. 363.
130
Jhering, Geist,Ⅱ ,2,S.365f.
．109．
66
第二編
概念法學：以耶林法律理論之思想發展為中心
是 指 涉 及 身 體 存 在 的 兩 個 現 象 ： 產 生 與 消 滅 （ Entstehung und Untergang）；亦即，必須說明在何種要件下，一個特定的法律制度 （例如土地所有權）的得喪，何時會處於「懸而未決的狀態」。 3.4 法學身體與其他身體的關係 建構必須描述「與其他法律身體的關係」。某一個法律身體與 其他身體的不一致性（Verträglichkeit），耶林舉了幾個例子是：父 權 與 監 護 權 （ patria potestas und tutela ； väterliche Gewalt und Vormundschaft），法定的繼承順序與基於遺囑而取得的繼承順序等 不一致；身體與其他身體間的一致性，例如占有與地役權；在相同 客體上發生的身體，例如所有權與質權等等。 4.建構之法則 建構的目的在於符合技術地（kunstgerecht）形成法學身體 131。 至於什麼是「符合技術」？也就是說建構在此必須考慮到哪些 規則或法則？耶林認為有如下基本法則，他認為當建構滿足了下列 法則時，就是正確的建構： 4.1「涵蓋實證素材」之法則（Gesetz der Deckung des positiven Stoffes） 實證的法條是一些現存的點，法學建構必須透過這些點來畫出 它的建構線（Construktionslinie）；此外，建構必須在此是完全自由 的，立法者自己的建構對法學的建構並沒有拘束力（verpflichtende Kraft） 132。 首先，法學建構必須符合「涵蓋實證素材」的法則（實證性法 則）。耶林要求，被提出來的法律身體的定義，及進一步描述的命 題，必須能夠正確評估所有這個法律身體或法律概念所掌握的法律 條文。它必須涵蓋並澄清所有的這些法律條文。
131
Jhering, Geist,Ⅱ ,2,S.371. 粗體字為原文所強調。
132
Jhering, a.a.O.
．110．
第三章 概念法學的顛峰：耶林建構方法時期的法學思想
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4.2「無矛盾」之法則（Gesetz des Nichtwiderspruchs） 法學不僅受制定法拘束，也受自己本身的拘束，在建構時它不 可以跟自己本身…矛盾 一個概念不容有例外 是否此種狀態是一種不尋常的、實際上重要性不大，則無關緊 要，因為整個建構的任務並不涉及實際的問題，只涉及邏輯上的問 題 133。 …不是現有的教條必須服從新的教條，就是新的教條必須服從 現有的教條；不是現有的概念、定理（Lehrsätze）必須變更，以便 讓新的事物獲得容身之處，就是新的事物必須透過熟練的操作手 法，透過任何一種適當的觀點進行加工，以便它能夠與現有的教條 相一致 134。 因此，第二個要求是無矛盾（邏輯性法則）。不可以有實證的 法律規定與這個提出的定義及描述相矛盾。因此，這個要素特別重 要，因為它顯示了：法律身體或制度概念最終是必須取決於實證法 律規定的。 4.3「法律完美性」之法則（Gesetz der juristischen Schönheit） 建構越簡單，就越完整（Je einfacher die Construction, um so vollkommener ist sie）。 因此，進一步要求的是「法律的完美性」(Schönheit)（ 美學法則）。 現有的建構必須是簡單而且清楚易懂的。 5.法學建構之用處 我們要將在自然歷史的方法意義下透過建構所形成的法律，稱 為體系，並且…總結成兩個句子：體系是實證的現存素材實際上最 完美的形式（die vorteilhafteste Form des positiv gegebenen Stoffes），
133
Jhering, Geist,Ⅱ ,2, S.374f.
134
Jhering, Geist,Ⅱ ,2, S. 377.
．111．
68
第二編
概念法學：以耶林法律理論之思想發展為中心
而且它是新的素材永不枯竭的來源（eine unversiegbare Quelle neuen Stoffes）。 135 5.1 實證的現存素材實際上最完美的形式 將法律提升成為上開意義下的體系，…除去了它外在的實際形 式，但並不妨礙它內在的實際力量。…這樣的轉變一方面並沒有妨 礙素材的可用性，另一方面則以最高度本質的方式使素材圓滿化。 第一、體系是素材最生動的（anschaulichste） 、清晰的（plastische） 形式 136。因為在體系中，整體素材被細分，它們分類編排成為個別 清晰、而完整的身體。 第 二 、 體 系 是 素 材 最 舒 適 的 （ bequemst ） 、 最 簡 要 而 集 中 的 （kürzte,conzentriertst）形式 137。所以在該體系中所出現的法條不需 要再作進一步的討論。 第三、體系是素材最明顯的（durchsichtigste）形式 138。 5.2 體系作為新的素材永不枯竭的來源 …將事物本質（Natur der Sache）作為法源，是一個完全正確的 感覺；幾乎沒有一個用語可以像這個用語一樣，不論在名稱或者在 實質上可以如此忠實地還原我迄今為止所發展出來的自然歷史的方 法觀點。 這種法學如何透過自然歷史的觀察方法而進行生產，幾乎無需 證明。但是從較低層次的法學之觀點來看，是絕對無法證立這種法 學的生產過程的，從較高層次的法學之觀點來看，這種法學的生產 過程則是必然的結論。如果我們接受了法律身體的觀念，將個體之 存在與生命的理想，適用到現存的實證素材上，那麼我們就要在實
135
Jhering, Geist,Ⅱ ,2, S. 383. 粗體字為原文所強調。
136
Jhering, a.a.O. 粗體字為原文所強調。
137
Jhering, Geist,Ⅱ ,2, S. 384. 粗體字為原文所強調。
138
Jhering, Geist,Ⅱ ,2, S. 385. 粗體字為原文所強調。
．112．
第三章 概念法學的顛峰：耶林建構方法時期的法學思想
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證素材因為欠缺而讓我們無所適從時，也忠實地遵循這樣的理想， 也就是以此種方式來填補欠缺之事物。對於這種填補的材料，部分 是來自於個別的法律身體本身…部分則是來自於法學身體的普遍理 論 139。 在體系中開啟了科學一個無可測度的活動空間，一個無窮盡的 研究與發現領域，以及一個最豐富的智慧樂趣的來源 140。 準此，個別法律身體的建構最後必須在體系中圓滿實現。耶林 對體系的理解是：「經由建構，而在自然歷史的方法意義下形塑而 成的法律」。制度或法律身體在制度中有其「正確的體系位置」。 因此，體系同時是「法律條文有系統的分類」。在法律適用上，體 系是有生產力的。它擔保了法律的圓滿性，藉由允許以從發展的體 系中進行推導的方式來填補漏洞。體系反映了一個事物的內在秩 序，表達了事物本質。 耶林在「精神」第Ⅱ冊中所發展的這段有關體系的方法論思想， 被學者視為概念法學最經典的論述 141，它也可以說是概念法學發展 的極致。 值得注意的是，Fikentscher 特別指出，耶林這段技術性的體系 思想，其實早已和他後期的目的思想相聯繫。他說：「耶林在『精 神』的次一頁，引用了『實踐目的的哲學』（Philosophie des praktischen Zwecks）作為隱藏在（體系）背後的驅動力，耶林後來知道…純粹 概括化的程序，是不足以在內容上解釋法律的進步發展的。他將重 點更多地放在目的。早在『精神』的第Ⅱ冊第 2 部分第 389 頁中， 我們就可以找到目的思想，它是緊接在有關體系敘述的最後，而將 該思想作為法律進步的支柱（Krücke），也是作為事物本質之法律
139
Jhering, Geist,Ⅱ ,2, S. 388.
140
Jhering, a.a.O.
141
參見 H. Coing, 吳從周譯，耶林的法律體系概念，第 84 頁。
．113．
70
第二編
概念法學：以耶林法律理論之思想發展為中心
框架」 142，只是「實踐的目的在這個方法論思考的時期，對他而言 是自明的，一直到後期他才將其問題化 143」。 Fikentscher 說的其實沒錯，耶林在「精神」的第Ⅱ冊第 2 部分 第 389 頁中，緊接在有關體系敘述的最後所附述的一段話，確實透 露出他的目的思想，並且在體系方法中連結著科學思想與實踐的目 的與動機： 在體系中開啟了科學一個無可測度的活動空間，一個無窮盡的 研究與發現領域，以及一個最豐富的智慧樂趣的來源。…如同在哲 學中，（科學）思想在此可以自由無礙地漫遊與探究，並且免於迷 失的危險。因為世界實踐的本質，會一再地把思想導回到現實的事 物上。但在它返回時，思想不是滿足單純主觀的知識渴望，不是對 高度精神樂趣的單純回憶，而是帶回一些對世界及人類有價值的事 物：思想所發現的思想不再是單純的思想，而是成為實踐的潛力 （praktische Potenzen）──正是這樣才賦予我們所有教義學中的哲 學與建構，真正的價值… 如果我們有這樣的法學見解、法律觀念，我相信我們就不會感 到驚訝，何以法學這門科學可以在羅馬中超過五百年以上的時間擁 有其鉅大的吸引力，也不會驚訝何以法學這門科學能夠位居第一科 學的優先地位…它同時向我們解釋了，何以羅馬人沒有哲學，因為 所有在羅馬人中所具有的哲學動力與天分，都已經在法學中獲得滿 足並找到宣洩。我們…可以將法學稱為：經由羅馬民族的實踐方向 所確定的、具有哲學意義與動力的領域，或者簡短地稱之為…實踐 目的的哲學 144。 這樣的看法其實還可以在耶林自己的轉向後的著作中得到印證
142
Fikentscher, MethodenⅢ , S.226,230.
143
Fikentscher, MethodenⅢ , S.226-227.
144
Jhering, Geist,Ⅱ , 2 , S. 389. 粗體字為筆者所強調。
．114．
第三章 概念法學的顛峰：耶林建構方法時期的法學思想
71
的。從以下這段耶林自己後來對這種「法學建構」的技術作出自我 批評時所說的話，亦可明了： 強調法律的形式技術面，也就是法學技術具有的高度價值，與 以下的認識是完全不衝突的：法學的最終目的 ── 也就是所有理論 上的與教義學的研究的最終目的 ── 是一個實踐的目的。這個認識 我從來沒有欠缺過，而且我相信我在自己的著作中也從未忽略過。 教義學的研究如果沒有得出任何一個實際可用的結論，對我將不會 有任何吸引力。我在「羅馬法之精神」第Ⅲ冊第 1 部分§59 中就已 經反對過「邏輯的崇拜，它將法學變成一種數學」…我的著作「法 律中之目的」只是打算相對於形式法學的與先驗哲學的觀點，使法 律實踐的觀點能夠發揮作用而已，我的方式就是將以下設定成為任 務：隨處都要去發現法律制度與法律條文的實踐動機 145。 這點，是我們在探討耶林思想，習慣採取兩時期區分說時，所 不應該忽略的 146。
圖表二：圖解耶林「自然歷史的方法」 由於耶林此部分之描述，代表著概念法學思想發展的顛峰，且 成為後來海克的利益法學批判以及發展的起點，為期明了及更精確 掌握，筆者試著將其以圖解之方式，繪圖如下：
145
Jhering, Scherz und Ernst, S. 9f. Fn.1. 粗體字為筆者所強調。
146
並參見下文本編第五章第二節所引證有關 Fikentscher 強調耶林思想 一致性之敘述。
．115．
72
第二編
概念法學：以耶林法律理論之思想發展為中心
法律
法律
條文
素材
1.較低層次的法學 2. 較 低 層 次 之 法 律 凝 聚狀態 (Aggregationszustand) 3.單純解釋活動
提 升 之
集中或結合 Konzentration／Kombination
過
自然歷史的方法
程
（類比於自然科學的 觀察方式 ）
分析（分解）Analyse
建構
在自然歷史的方法下形塑法律素材 從法律條文及法律素材中尋獲基本 之概念，尋獲法律（/學）身體
法律概念
法律體系
法律制度
法律身體 （法學身體）
Rechtskörper (Juristische Körper)
較高層次的法學
較高層次之法律凝聚狀態 經由邏輯分析、抽象作用建構而成之普遍基本概 念 法律概念作為法學上的「人造人」，法律體系作 為法律身體的外在型態，自然歷史的方法之最後 結論就是法律體系之系統分類 「法律身體」一語，是以假設法學具有「存在與 生命」為前提。法律身體是法學的本質所在
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第三章 概念法學的顛峰：耶林建構方法時期的法學思想
第四項
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論當今法學之祕箋（1861～1863 年）作為第二 次之自我批判：「法學上之詼諧與嚴肅」
這些文章是耶林自 1861 至 1863 年間以無名氏名義連載發表於 普魯士法院報上（Preußische Gerichtszeitung，後來改稱德國法院報 Deutsche Gerichtszeitung）的，後來收錄於其 1884 年出版的「法學上 之詼諧與嚴肅 147」一書。這些文章以諷刺的方式描述了他從概念法 學轉向至目的法學的過程。「論當今法學之祕箋」就是耶林在 1859 年的思想轉向以後「第一篇迫切向外發表的文獻 148」。 耶林在他的六封祕箋的第一封「論民法學上的建構」（Über die civilistische Konstruktion）中，是這樣地開始他對自己「建構法學」 的批判的： 很少有婦女在今日敢不穿襯裙就出門的，同樣地也很少有現代 的民法學家敢不懂建構的。到底這種方法是從哪裡來的，我不知道， 我只知道有一個人自己對這種建構一再地進行建構，而且自己給了 一個說明。甚至把這個工作的進行放到法學的最上層上去，並且因
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這本書的完整標題是「法學上之詼諧與嚴肅──給法律讀者的聖誕禮 物（Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Eine Weihnachtensgabe für das juristische Publikum）」 。這本作品集共收錄了三篇詼諧的文章及一篇嚴 肅的文章，因此在該書中分成四個部分。三篇詼諧的文章分別是：論 當今法學上之祕箋（Vertrauliche Briefe über die heutige Jurisprudenz.） （這些祕箋原本由耶林分成五封信加以連載，後來收錄在本作品集時 分 成 六 封 信 ）、 一 個 羅 馬 法 學 家 的 隨 筆 漫 談 （ Plaudereien eines Romanisten ）、 在 法 學 的 概 念 天 堂 裡 ──一 個 幻 想 的 場 景 （ Im juristischen Begriffshimmel. Ein Phantasiebild）。 一 篇 嚴 肅 的 文 章 則 是：又回到世界上，世界如何可以變得更好？（Wieder auf Erden. Wie soll es besser werden？）（並參見該書的 Vorrede。耶林在前言中指出： 「所有這四部分都有著相同的目的…『詼諧』只為讓『嚴肅』更能發 揮作用…我希望讀者不要失掉這樣的印象：在這本書中的詼諧也有其 嚴肅的重要性」）。
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Fikentscher, MethodenⅢ , S.275 及註 629。
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第二編
概念法學：以耶林法律理論之思想發展為中心
此讓它得到一個「較高層次的法學」這個稱呼 149。在下層進行的是 粗糙的工作，對素材進行搓揉、鞣製、浸泡，簡言之就是：解釋。 然後素材就進到上層去，來到民法技術學家的手中，由他們來形塑 這些素材，賦予其民法技術學家的外形。當他們找到這些外形，則 無生命的素材堆積就變成有生命的生物。透過一種神祕的過程，這 些東西就獲得了生命氣息，而民法學上的人造人（Homunculus）－ －也就是概念 ── 就成了有生產力的，並且與其同類交配而生出小 孩 150。 耶林一再被引用的名言： 概念是有生產力的，它們自我配對，然後生產出新的概念 151。 （Die Begriffe sind produktiv, sie paaren sich und zeugen neue） 這樣的建構最大的問題在於：只堅持學術理論面，而忽略了法學的 實際可用性，這就有如建構出一個充滿藝術價值的手錶，但卻不能 行走計時一樣 152。 接著我們來欣賞引述一段同樣常被引用的、在耶林「在概念的 天堂裡 ──一 個幻想的場景 153（Im juristischen Begriffshimmel. Ein Phantasiebild）」一文中，一段揶揄與嘲笑的描述，就更能窺知耶林 思想在此時轉向的梗概： 我已死亡。一個光形的東西把我從身上出竅的靈魂接去 154。 149
此時耶林（在寫作當時是用無名氏）引用的是 Jhering 自己的「羅馬 法之精神」, Geist der römischen Recht, Bd.2, S.385ff.以及與 Gerber 合 編的「耶林年鑑」Jahrbücher, Bd.1, Abt.1.等著作，作為嘲諷的對象。
150
Jhering, Scherz und Ernst , S.7.
151
Jhering, Geist, I, S.29.
152
Jhering, Scherz und Ernst , S.9.
153
Jhering, Scherz und Ernst , S.247ff.
154
從這第一句話就可以知道，耶林在標題裡所用的「Begriffshimmel」， 應該翻成西方人觀念裡的「天堂」，而非單純的「天空」，比較能表達 耶林的用語意涵。
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第三章 概念法學的顛峰：耶林建構方法時期的法學思想
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我們到了哪裡呢？ 「首先來到了一個古希臘的摔角學校。這是一個練習體操的場 地，在那裡，已故的靈魂們在看累了概念後，正在休息。稍後你將 要回到這場地，為了在這裡能夠考試及格。」
我在這裡看到了罕見的東西！這是怎樣一種奇怪的機器 呢？ 「這是一台頭髮分割器（Haarspaltemaschine）。如果你必須參 加考試，你就必須非常精確地把一根頭髮分解成 999999 支同樣的單 位；即使是只有一些放到一旁的天秤上顯得太輕而不均勻（這是因 為陽光照耀才使得天秤沉下去的），你仍然不及格。首先你拿到一 根你用純肉眼還可以看到的頭髮，然後拿到的頭髮愈來愈細，細到 你未受過訓練的眼力只能藉由放大鏡才能看到。以後你就不需要放 大鏡了，不可思議地你的眼睛將被訓練，而且分割頭髮的技巧會經 由練習而更精湛，我們這裡就有一些人可以把標準的頭髮重複地分 解成 999999 支。誰能最好，就可以獲得一個花圈作為冠軍獎品，這 花圈就是由他自己分解的頭髮編織而成的。它可以保持一直到另一 個人勝過他。頭髮分割在我們這裡是沒有止盡的。」 這裡又是怎樣一種的長桿子？ 「這是一個解決困難問題的攀登桿。它是如此光滑，以致陽光 彷彿可以 ── 如果這裡有陽光的話 ── 從那裡滑下來。你可以試三 次，如果失敗，你就不及格。你看，這根桿子有三個桿柵。在你的 考試裡，你必須上到第一個桿柵，以便可以把那裡所有的問題之一 取下來，然後再拿上去。另二個桿柵只能由那些在攀登技術上已經 很高的人才能爬得上去。我不必再告訴你每個部分的困難度是隨之 增加的。最上面的那個桿柵，只有一些人曾上去過幾次，他後來又 費了極大的力氣才把問題再度拿上去。」 為什麼要這樣呢？ 「你這是多無知的問題啊！如果上面不再有人們可以拿下來的
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第二編
概念法學：以耶林法律理論之思想發展為中心
問題，將完全不再有樂趣。我們的問題放在那裡，純粹只是為了鼓 勵攀登，而不是為了解決問題。如果上面不再有問題，所有想要攀 登的人要怎樣開始呢？因此，必須把這些問題重複拿上去…」 值得一提的是，耶林在這本書中提出一個最實際的建議：法學 實例課的採行。這是一個迄今仍影響德國法學課程的重要建議 155。 然而，詼諧的嘲諷「精神」中的早期論述，作為思想「轉向」 後向後期「目的」的銜接，並不表示耶林已經撤回了他早期的這些 見解。因為至少在 1859（1860）年轉向後的 1875 年「精神」第Ⅱ冊 的第 1 及 2 部分出第三版時，耶林並未將上文中所引述的文句加以 刪除。這兩者之間其實並不存在矛盾，只是論述角度的不同而已。 我們可以說「精神」是耶林從法律人的觀點來談論，而「目的」及 「為權利而爭戰」等等，則是從社會學者的角度從外部來觀察法律。 涉及的是不同的語言層次（Sprachebenen），乍看之下似乎不一致， 其實並不然 156。
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Jhering, Scherz und Ernst , S.352f.,358f.
156
Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S.46.而這也可以說是在研究耶林的學者 間 之 通 說 見 解 ， 這 樣 的 耶 林 圖 像 還 原 主 要 應 歸 功 於 Fikentscher, MethodenⅢ , S.101ff 之研究（請參見下文本編第五章第二節引證有關 Fikentscher 強調耶林思想一致性之敘述）。
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