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目錄

刑法釋論 I 目錄 序 ----------------------------------- 序-I 目錄 ------------------------------------ I 第一編 導論 ----------------------------- 1 第一章 刑法的基礎概念 ------------------- 1 第一節 第二節 第三節 第四節 第五節

概念的理解 --------------------- 4 刑罰權的規範 -------------------- 8 刑法體例 ---------------------- 18 刑法的形式 -------------------- 19 刑法的任務 -------------------- 24

第一項 犯罪抗治的作用 ------------------ 25 第二項 法益保護的功能 ------------------ 26 第三項 界分犯罪的基準 ------------------ 36

第六節 刑法體系結構 ------------------- 37 第一項 第二項 第三項 第四項

犯罪行為論 法律效果論 刑罰裁量論 刑罰執行論

---------------------------------------------------------------------------------

38 39 39 40

第二章 刑法的指導原則 ------------------ 43

I

目錄

第一節 法定原則 ---------------------- 45 第一項 第二項 第三項 第四項 第五項 第六項

習慣法直接適用之禁止 -----------法律類推禁止 ------------------罪刑規範的明確性原則 -----------溯及既往禁止 ------------------法定原則適用範圍之爭議 ----------刑法第 1、2 條修正評釋 -----------

49 52 54 58 63 66

第二節 行為刑法原則 ------------------- 70 第三節 罪責原則 ---------------------- 73 第四節 謙抑原則 ---------------------- 76 第一項 規範的審慎適用 ------------------ 78 第二項 刑罰手段的運用 ------------------ 79

第五節 無罪推定原則 ------------------- 81

第三章 法律變更與適用 ------------------ 85 第一節 概說 ------------------------- 85 第二節 基礎概念與適用準據 -------------- 89 第一項 基礎規定 ----------------------- 90 第二項 法定原則的相容性觀察 ------------ 92 第三項 新舊適用原則之辯證 -------------- 93

第三節 刑法中的變更 ------------------- 95 第一項 法律變更 ----------------------- 96 第二項 事實變更 ---------------------- 106 第三項 法律變更與事實變更觀念釐清 ------ 110

第四節 規範變更之適用基準 ------------- 114 第一項 規範內容與範圍 ----------------- 116 第二項 變更適用基準 ------------------ 119

第五節 刑法第 2 條之檢討 -------------- 127 II

目錄

第一項 第二項 第三項 第四項

法律適用規範的足與不足 ---------放射效應 ---------------------刑法變更適用關係檢討 ----------法律變更與適用關係的重新定位 -----

129 130 131 133

第四章 刑法的效力 --------------------- 137 第一節 刑法效力決定的原則 ------------- 138 第一項 第二項 第三項 第四項

屬地原則 ---------------------屬人原則 ---------------------保護原則 ---------------------世界法原則 --------------------

140 144 149 150

第二節 刑法效力競合的處理 ------------- 152 第一項 基本處理原則 ------------------ 152 第二項 外國裁判的對應 ----------------- 154 第三項 總則規範適用競合關係 ----------- 155

第三節 特別法與普通法的適用關係-------- 158 第一項 特別法與普通法關係之形成 -------- 158 第二項 特別法與普通法之同一性關係 ------ 160 第三項 概念釐清 ---------------------- 161

第四節 刑法的解釋 ------------------- 163 第一項 解釋的方法 -------------------- 164 第二項 解釋的範圍與限制 --------------- 168

第五節 法定概念規範 ------------------ 172 第一項 規範概念 ---------------------- 174 第二項 適用關係 ---------------------- 188

第二編 犯罪行為論 --------------------- 191

III

目錄

第一章 行為概念 ----------------------- 191 第一節 行為理論 --------------------- 192 第一項 第二項 第三項 第四項

因果行為論 目的行為論 社會行為論 個人行為論

-----------------------------------------------------------------------------

193 195 198 200

第二節 行為理論的剖析 ---------------- 202 第三節 刑法評價客體與客體評價 --------- 205

第二章 犯罪理論 ----------------------- 209 第一節 古典犯罪理論 ------------------ 210 第一項 基本架構 ---------------------- 211 第二項 古典犯罪論的質疑 --------------- 214

第二節 新古典犯罪理論 ---------------- 215 第一項 基本思維架構 ------------------ 216 第二項 新古典犯罪論的疑慮 ------------- 218

第三節 目的犯罪理論 ------------------ 220 第一項 行為目的性的思維 --------------- 220 第二項 目的犯罪理論的盲點 ------------- 221

第四節 評價體系的轉變 ---------------- 223 第一項 評價模式的變革 ----------------- 223 第二項 二階評價模式的發展 ------------- 227

第三章 構成要件論 --------------------- 233 第一節 行為事實 --------------------- 235 第一項 行為事實的內容 ----------------- 235 第二項 行為事實的觀察 ----------------- 244

IV

目錄

第二節 構成要件的形象 ---------------- 247 第一項 構成要件的屬性 ----------------- 248 第二項 構成要件的形成 ----------------- 250 第三項 法定要件的形象 ----------------- 253

第三節 構成要件的概念類型 ------------- 256 第一項 基本與變體構成要件 ------------- 257 第二項 單一與結合構成要件 ------------- 260 第三項 完整與空白構成要件 ------------- 261

第四節 構成要件的內涵 ---------------- 262 第一項 主觀要件與客觀要件 ------------- 263 第二項 成文與不成文的要件要素 ---------- 264

第五節 非屬構成要件的要件 ------------- 266 第一項 客觀可罰性要件 ----------------- 267 第二項 刑罰阻卻或免除事由 ------------- 270 第三項 訴訟條件 ---------------------- 271

第六節 構成要件的犯罪類型 ------------- 274 第一項 第二項 第三項 第四項 第五項 第六項

一般犯與特別犯 ----------------作為犯與不作為犯 --------------舉動犯與結果犯 ----------------實害犯與危險犯 ----------------狀態犯與繼續犯 ----------------故意犯與過失犯 -----------------

276 280 284 287 293 297

第七節 故意與過失 ------------------- 299 第一項 故意 ------------------------- 302 第二項 過失 ------------------------- 308

第八節 作為與不作為 ------------------ 314 第一項 結構與形象的對應性 ------------- 315 第二項 行為樣態與規範關係 ------------- 318

V

目錄

第三項 保證人地位 -------------------- 322 第四項 作為與不作為的等價判斷 ---------- 326

第九節 因果關係與歸責 ---------------- 328 第一項 第二項 第三項 第四項

條件理論 ---------------------條件理論的修正 ----------------其他因果關係問題 --------------客觀歸責 ----------------------

332 336 341 349

第四章 正當化事由 --------------------- 359 第一節 正當事由的定位 ---------------- 360 第二節 正當事由之理念基礎 ------------- 363 第三節 正當事由之類型 ---------------- 364 第一項 第二項 第三項 第四項 第五項 第六項

依法令之行為 -----------------上級公務員命令之職務行為 -------業務上正當行為 ----------------正當防衛行為 -----------------超法規阻卻事由 ----------------避難行為 ----------------------

365 367 367 368 375 377

第五章 罪責 --------------------------- 385 第一節 基本概念 --------------------- 386 第二節 罪責學說 --------------------- 388 第一項 心理責任論 -------------------- 388 第二項 規範責任論 -------------------- 390 第三項 實質責任概念 ------------------ 391

第三節 罪責的具體內涵 ---------------- 393 第一項 責任能力 ---------------------- 394 第二項 不法意識 ---------------------- 401 VI

目錄

第三項 規範期待 ---------------------- 403

第四節 原因自由行為 ------------------ 406 第一項 基本概念 ---------------------- 407 第二項 形成結構 ---------------------- 408 第三項 原因自由行為可罰性基礎 ---------- 410

第六章 錯誤論 ------------------------- 415 第一節 基礎概念 --------------------- 416 第二節 構成要件錯誤 ------------------ 419 第一項 第二項 第三項 第四項

形成結構 ---------------------構成要件錯誤的類型 ------------構成要件錯誤的評價 ------------容許構成要件錯誤 ---------------

419 421 429 433

第三節 禁止錯誤 --------------------- 435 第一項 概述 ------------------------- 436 第二項 禁止錯誤的類型 ----------------- 436 第三項 禁止錯誤的評價 ----------------- 438

第七章 行為階段 ----------------------- 441 第一節 緒言 ------------------------ 442 第二節 未遂概念與處罰 ---------------- 444 第一項 第二項 第三項 第四項

未遂之基本概念 ----------------著手概念之詮釋 ----------------未遂型態分析 -----------------未遂處罰之基礎 -----------------

445 446 450 452

第三節 不能未遂 --------------------- 459 第一項 不能未遂之概念 ----------------- 460 第二項 不能之原因 -------------------- 463 VII

目錄

第三項 學理之檢討 -------------------- 466 第四項 不能未遂的修正 ----------------- 472

第四節 中止未遂 --------------------- 475 第一項 第二項 第三項 第四項 第五項

中止未遂之概念 ----------------準中止未遂 -------------------中止未遂之刑罰基礎 ------------參與論之中止問題 --------------修正法評釋 --------------------

477 485 489 496 499

第八章 參與論 ------------------------- 505 第一節 基礎概念 --------------------- 506 第一項 行為人概念 -------------------- 508 第二項 參與問題的結構 ----------------- 518 第三項 單一制與區分制 ----------------- 521

第二節 單一行為人 ------------------- 527 第一項 第二項 第三項 第四項

基本概述 ---------------------單一行為人之概念類型 ----------單一行為人的認知 --------------單一體制可行性評估 -------------

527 531 535 541

第三節 參與理論 --------------------- 545 第一項 第二項 第三項 第四項 第五項 第六項 第七項

客觀理論 ---------------------主觀理論 ---------------------綜合理論 ---------------------支配理論之詮釋 ----------------理論的困境 -------------------正犯判斷之可能性思維 ----------共犯理論之欠缺 -----------------

547 551 552 554 560 568 571

第四節 正犯類型 --------------------- 572

VIII

目錄

第一項 第二項 第三項 第四項 第五項

單獨正犯 ---------------------共同正犯 ---------------------間接正犯 ---------------------同時犯 ----------------------對向犯 -----------------------

572 573 586 593 594

第五節 共犯 ------------------------ 597 第一項 共犯的形成 -------------------- 600 第二項 形成關係的重新思考 ------------- 608 第三項 共犯之處罰基礎 ----------------- 614

第六節 共犯的類型 ------------------- 620 第一項 教唆犯 ----------------------- 620 第二項 幫助犯 ----------------------- 623

第七節 擬制參與 --------------------- 625 第一項 第二項 第三項 第四項

行為主體的界定 ----------------特別犯的共同正犯形成關係 -------擬制參與的質疑 ----------------擬制關係的重新思考 -------------

626 630 637 644

第八節 特殊參與問題 ------------------ 649 第一項 相繼參與問題 ------------------ 649 第二項 參與關係的解除 ----------------- 653 第三項 特別犯參與問題 ----------------- 653

索引 ---------------------------------- 667

IX

第一編 第三章 法律變更與適用

第三章 法律變更與適用 第一節 概說 現代刑法的適用關係，基於法定原則的基本要求，一方面確立 評價的對象，為人類有意識之行為；另一方面刑法法律規定之適用， 其對於評價客體的評價關係，亦界定在行為時適用之法律，是以行 為時如未有法律規範時，該行為非但不能成為刑法評價的對象，也 不能以事後的法律對之加以溯及適用，易言之，刑法規範得以具有 對行為發生評價關係，必須法律規定先於評價對象的行為存在，且 評價對象必須完全屬於規範得以適用的範圍，如此方有刑法的適用 問題發生。 然而，適用行為時的法律，於行為時或是行為後發生改變時， 不論其變更係規範範圍的改變、或是制裁效果的改變，在評價的法 律適用關係，即產生究竟應適用何時法律之思考，究竟係適用裁判 時的法律規定（從新 ），抑或是堅持適用行為時的法律（從舊 ）， 還是彈性思考社會事實改變的機制，而以刑法謙抑思想作較輕微之 處罰（從輕）？乃成為法律適用時，必須先行確立的基礎。倘若行 為所適用的法律規定，自行為時至裁判時均無改變，則其法律適用 關係較為單純，惟行為時乃至於行為後評價完成前所發生的法律變 更，則究竟適用何者？乃是刑法進行評價前必須先確認之事。對此 種法律發生變更的適用基礎，各國制度各有差異，大抵實定法國家 的刑法，通常堅守著法定原則（主要為溯及既往禁止原則）的嚴格 1

規範， 原則 上以行 為時 的法律 （從 舊 ）作 為適 用的基 礎 ；而我國

1

其中以德國刑法§ 2Ⅰ為代表。德國刑法§2 關於法律變更的適用規範，從來 都是採取從舊從優的適用關係。其主要的考量，一者必須符合法定原則的要

85

第一編 第三章 法律變更與適用

刑法（第 2 條第 1 項）對於法律適用的機制，則是適用評價時（從 2

新）的法律 。 對於法律規範有所改變，必須檢討變更適用關係者，其前提關 係，必然是法律規範所規定的事項，其發生與評價跨越該規範的變 更，亦即跨越新舊法的規定，方有適用關係檢討的問題。倘若具體 規範事項的發生與評價，並無跨越該新舊規範時，並無適用檢討的 問題。一般而言，法律變更的規範適用關係檢討，有 二個原則性準 據及二個調和性的思維的可能性：

一、原則性準據 1、從舊：亦即法律規定的變更，均以其規定事項發生時，作為規 範適用的判斷基準，不論事後法律規定如何變更，都是以具體 事項發生時的規範，為具體適用的規定。 若以構成要件為例， 其屬於規範行為的法律規定，若其於行為後有變更時，依從舊 原則，則仍依行為時法作為適用的基準。從舊適用的機制，在 法定原則的檢視下，倘若事後法律變更為更不利於行為時，依 從舊適用的基準，固然合於法定原則的溯及既往禁止的要求， 但堅持從舊適用行為時法，將有造成法律適用僵化的疑慮。蓋 一者當法律變更係較有利於行為之時，若堅持從舊適用，則無 法使得行為人受到較有利的認定；再者，當事後法律變更為不 處罰行為，或是根本廢除處罰的規定時，若仍堅持行為時的從 舊適用，將使法律限於僵化。故而，在法律適用上，雖以從舊

求，再者對於後法有利的情況，應適用最有利的法律規定，亦合於刑法的謙 抑性，蓋刑法本為社會防衛的最後手段，其應避免過度的嚴厲性。

2

參照刑法第 2 條立法理由，見許玉秀主編，刑法（分科六法）， 3、4 頁。

86

第一編 第三章 法律變更與適用

適用的基準，合乎法定原則的基本理念，但對於後法較為有利 的情形，仍須再輔以彈性的機制。 2、從新：法律變更的適用關係，一概依新修正的規定，作為適用 的基準（如中央法規標準法第 17 條規定）。從新適用基準固 然可以使得法律規定的適用，符合社會與時代進展的價值觀念， 但在刑罰法律的要求上，會有抵觸法定原則不溯及既往適用的 要求。蓋從新適用者，乃以後法作為適用的基準，顯然抵觸溯 及既往禁止「後法不得適用前行為 」的準則，特別是對於行為 時無規定，而於行為後有處罰規定的情形（入罪化）。倘若新 規定較為有利於規範事項時，從新的有利規定，本無可厚非； 但若後法較為不利，不論其屬於入罪或是刑罰有更重的入 刑變 更之實，採取從新的適用基準，會抵觸法定原則的基本要求。 故在刑事法中，檢討法律變更的適用關係，原則上不應採取從 新的原則。即便變更後的規定較為有利，而有適用的 情況，亦 非是基於從新原則的考量，而是從有利的方向為思考。

二、調和性適用關係 不論法律適用關係是從舊（行為時法） ，或是從新（裁判時法）， 都有本質性的缺陷，即使從舊原則的適用機制，較符合法定原則的 要求，但其仍不免陷入僵化的疑慮，故仍須對於基本原則加以調和。 原則上，調和法律變更適用的機制，通常會以彈性的利與不利做思 考，亦即所謂的「從優（或稱從輕）」為具體調和的機制。「從優」 的適用認定，並不能作為法律變更的適用原則，亦即無法作為基礎 認定的基準，其僅能作為調和的輔助性機制。因此，「從優」的適 用，可以作為從舊或從新的調和機制。 1、從新從優：亦即法律變更的基本適用關係，以從新為原則，而 當舊法較有利的情況下，則適用時比較同一規範的變更，以 最

87

第二編 第一章 行為概念

第二編 犯罪行為論 第一章 行為概念 基於法定原則及行為刑法原則的要求，刑法係以人類的行為作 為其規範的對象，蓋唯有行為方能成立犯罪，唯有行為才會侵害法 律所保障的權利與價值，故刑法所要判斷的對象，即是以行為所產 生的侵害事實，也就是行為所造成的權利侵害事實，或簡稱為行為 事實，作為規範標的。單獨的行為或是單獨的權利侵害，對於犯罪 形成的判斷，都有所不足，必須是 行為結合權利侵害事實，方得作 為刑法完整的評價對象。然而，固然行為不是刑法評價的全部，但 卻是形成刑法評價最根本的核心事項，欠缺行為的存在，即便有權 利的侵害發生，也不會成為刑法所要評價的對象。權利會受到侵害， 其可能的情況萬端，有的是由於人的行為所造成，有的可能是因自 然力的作用所致，如天災地變或是雷雨山崩，也有可能是因動物的 侵襲所產生，如遭蛇吻或野獸之攻擊，其中只有侵害關係是因人的 行為所導致者，方會落入刑法判斷的範圍之中，沒有行為的權利侵 害關係，或許只能稱為「意外」，或者是「運氣不佳」，都無法成 為犯罪評價的可能，亦即無行為即無犯罪。 犯罪既由行為所生，沒有行為自然難成犯罪，而刑法所評價的 對象，正是以行為為出發的權利侵害事實，儘管刑法並非以單純的 行為，作為其規範判斷的對象，而是以行為所生之權利侵害事實整 體，作為犯罪成立與否的評價對象。進而於認定犯罪之後，對之科 處刑罰的制裁。固然沒有侵害關係的存在，行為不會單獨成為刑法 判斷的對象，然而，沒有行為的權利侵害關係，也不會成為刑法判 斷所關注的對象，行為在成立犯罪所扮演的角色，就成為不可或缺 的必要條件，一方面，行為是造成侵害事實的根源，沒有行為沒有 侵害、沒有行為自然也沒有犯罪，行為乃成為形成侵害事實的核心

191

第二編 第一章 行為概念

要素；另一方面刑法的評價，更須以行為的侵害關係為基礎，故而 行為也是刑法評價事實核心的根本前提。既然行為在刑法的評價中， 固不是屬於單一受評價的對象，而是必須結合侵害關係，方有落入 刑法判斷的可能，但其總是權利侵害事實的發動者，也是刑法法理 形成的根本要素，可以將行為稱之為刑法評價的核心要素。 既然行為在刑法的評價中，扮演著不可或缺的必要角色，就必 須對於行為的形象，先作一番認識。到底什麼是行為？是否只要是 出自於人的舉止動作，就可以叫作行為？抑或是行為必須具備有一 定的條件，才能稱為人的行為 ，而成為適格接受刑法評價的對象， 倘若不具備有一定條件的舉止或動作，即便是出自於人所為，仍無 法被以行為看待？欲回答這樣的問題，只能從行為概念的界定著手， 畢竟從刑法判斷的形成結構關係觀察，必須先有適格作為刑法評價 核心對象的行為存在，由其造成權利的侵害關係，進而方有刑法評 價的可能，倘若不瞭解行為的概念，則自然無從以刑法介入加以評 價，在邏輯的思維結構，必然是以行為的檢討為優先，進而方有論 述刑法評價犯罪結構的問題存在，故從評價結構的邏輯思維，檢討 刑法規範的適用關係，應先以行為的詮釋，作為犯罪行為論切入的 前提，畢竟行為作為刑法判斷的核心對象，應先對其形象與適格的 要求，作一番理解，方得在對於刑法的評價關係，循序加以剖析。

第一節 行為理論 刑法行為理論所要闡明的問題，並不是法律判斷或評價的關係， 也不是刑法如何認定犯罪的議題，而是決定什麼樣的人類舉止，可 以作為刑法判斷的對象，什麼樣的人類行動或舉止，刑法方才會感 到興趣，而要加以評價與判斷，也就是說，什麼樣的人類行止，才 能具有接受刑法認定為犯罪行為的資格。行為理論主要的任務，是 界定人類的行為舉止，必須具備有何種條件，方才具有刑法上行為

192

第二編 第一章 行為概念

的適格，進而成為刑法評價的對象，以作是否成立犯罪的判斷，在 刑法的理論中，行為理論是屬於最根本的對象判斷問題，必須先有 認定刑法判斷對象的行為理論存在，方才有進一步評價為犯罪的犯 罪理論論述的可能。 刑法固然是以人的行為舉止，作為規範評價與判斷的對象，惟 這個對象的形象為何？是否人的動作與舉止，只要是從外觀上可以 觀察出來，都可以稱為行為？那麼如果無法從外觀的舉止觀察出來 者，是否就不能算是行為？也就是當行為是屬於無法可以觀察出來 的舉止與動作時，那麼沒有動作或舉止的靜止狀態，是否就不算是 行為？究竟只要是人的動作舉止，只要是展現於外者，都可以被視 為行為，而加以評價？還是對於人的行止舉動，必須具備一定的特 性，並透過篩選確認後，才能稱得上行為，而成為刑法判斷的對象？ 欲解答這樣的問題，在學理的詮釋與界定上，乃有不同見解的提出， 在學理的檢討上有四種主要的詮釋說法：即 因果行為論、目的行

為論、社會行為論及個人行為論 ，這四種行為理論，都不是犯罪 判斷的理論，而是作為刑法判斷前提的行為詮釋理論，也是論述刑 法犯罪行為的前提對象。

第一項 因果行為論 1

因 果 行為 論 的 觀點 認為， 行 為是 屬於 刑法 所要評 價 的核 心 前 提要素因果，除行為之外，自然還有其他的事實情狀，例如所造成 的權利損害、客觀的事實情狀等，會和行為一起接受刑法的判斷，

1

因 果 行 為 論 是 系 統 性 論 述 行 為 概 念 最 早 的 見 解，其 代 表 性 人 物 有：貝 林（ E. Beling ） 及 李 斯 特 （ Franz von Liszt ） 。 參 照 Wessels/Beulk, Strafrecht AT, 34. Aufl., S. 32。

193

第二編 第三章 構成要件論

第一項 條件理論 幾個例子： 1、甲向 A 開槍，子彈穿過 A 的胸部，造成 A 死亡。 2、甲欲殺 A 而持刀向 A 砍殺，A 因閃避頭部撞到牆角，造成顱內出 血死亡。 3、A 的兒子甲，為想能早日繼承 A 的龐大財產，乃在飯菜中下毒準 備將 A 毒死。但在飯後毒發之前，A 卻因心臟病發死亡。 4、甲開車不慎撞傷 A，送醫救治，A 卻在醫院受到細菌感染，最後 病情惡化，不治身亡。 5、A 因意外，從高樓失足墜下，體內出血，送至醫院，醫生甲刻意 拖延不予以救治， A 如及早施以必要之醫療作為，則不至於會 有生命危險，但最後因甲之遲延救治，導致器官衰竭而死。 6、甲想要殺死 A，在雷雨天時，慫恿 A 外出散步，希望 A 會被雷殛， A 也一時興起，果真外出散步，剛好也被雷殛 擊中，當場死亡。 犯罪所以形成的結構，必然係因行為造成權利侵害的結果，惟 當一個侵害事實存在時，行為是否為造成該結果發生的原因，而得 以歸責該行為，則須檢視行為與結果的因果關係。一個侵害的結果 發生，通常夾雜著多數的條件，何種條件方為造成結果發生的原因？ 必須有一個精確的判斷標準。對於判斷行為是否為造成結果發生的 原因？最先提出的判斷方式，乃為條件理論，其作為判斷結果發生 的多數條件，何者得以作為結果發生的原因。 條件理論是為解決行為與侵害結果間因果關係判斷的基礎理 論，由於法益受侵害的結果發生，是集合多數的因素所成，該法益 侵害的結果是否是由行為所導致，亦即行為與侵害結果間，是否有 因果關係存在？乃須從眾多的條件中加以確認。在條件理論中，所

332

第二編 第三章 構成要件論

有導致侵害結果發生的因素，都是條件，而在這些條件中，篩選出 造成侵害結果發生的原因，以作為確認結果發生的因果關係。 至於在諸多結果發生因素中，那一個條件才是造成結果發生的 原因？在條件理論中，乃提出一個判斷的公式：舉凡對於侵害結果 的發生，不能想像其不存在的條件者，皆為結果發生的原因 （ conditio sine qua non） ， 反 過 來 說 ， 對 於 侵 害 結 果 的 發 生，只要可以想像其不存在的條件，就不算是造成結果發生的原因。 申言之，這個公式的意義，乃在於當結果發生時，檢視各個存在的 條件，當其中的條件對於結果的發生，無法加以排除，如將此種條 件排除時，則結果就不會發生，也就是說，結果的發生，無法被排 除的條件，都算得上是造成結果發生的原因。 以條件理論檢視上開例子： 例 1 的情況：如果沒有甲的開槍，就不會有子彈貫穿 A 的胸部， A 也就不會發生死亡的侵害結果，例 2 的情形也是一樣，雖然 A 是 因頭撞擊牆角而死亡，但卻也是甲開槍行為所致。二種情況，如果 將甲的開槍行為排除，則 A 的死亡結果就不會發生，是以甲的開槍 行為，確實是造成 A 死亡的原因，甲的開槍行為與 A 的死亡結果間， 因果關係是成立的。 例 3 的情況：A 的死亡是因心臟病發所致，對此甲的下毒行為， 雖然在正常情況下，會導致中毒死亡，但對於 A 之死亡，似乎沒有 甲的下毒行為，A 的死亡仍舊會發生，如果依條件理論的見解，甲 的下毒行為，對於 A 的死亡，乃可以想像其不存在，亦即即使沒有 甲的下毒行為，A 的心臟病發，一樣會發生死亡的結果，故甲的下 毒行為，不是 A 死亡結果的原因。 例 4 的情況：A 的死亡是因在醫院中受到細菌感然所致，但何

333

第二編 第七章 行為階段

除在規範範圍之外，否則將有使刑法淪為思想刑法之虞

31

。是以不

能未遂根本不是刑法的論理概念，僅是一種事實狀態、一種思維而 已。

第二項 不能之原因 單純從不能未遂形成不能的原因觀察，似乎會造成結果不能發 生的情況有三種可以想像的客觀因素

32

，即 1、主體不能

（Untauglichkeit des Subjekts）：亦即主體的資格發生缺 陷，致使得結果的發生變成不可能；2、客體不能（Untauglichkeit des Objekts） ： 此 即行 為 所 指向 的攻 擊 對 象發 生 缺陷 ， 致使得行為原本可以實現的結果產生轉向，而無法實現原本之結果； 3、手段不能（Untauglichkeit des Mittels）：此即行為對 於結果實現的必然性關係有所欠缺，亦即行為根本無由導致結果之 實現，其不但不可能實現構成要件之結果，對於法益更不具有危險 性存在。 茲將各種想像上可能形成不能未遂之情況分述如次：

一、主體不能

31

現代的刑法思想中，思想刑法是一種夢魘，一種恐懼的形象，拒之猶恐不 及 。 任 何 人 「 不 會 因 其 所 思 而 被 處 罰 （ cogitationis poenam nemo patitur）」 已 成 為 現 代 刑 法 遵 循 的 基 礎 。 Vgl. Salm, Das versuchte Verbrechen, S. 1。

32

對 於 不 能 未 遂 不 能 之 原 因 分 析 者 ， 參 見 林 山 田 ， 前 揭 書 ， 405、 406 頁 ； auch Zackzyk, aaO., S. 241ff.； Jescheck/Weigend, aaO., S. 530。

463

第二編 第七章 行為階段

對於主體不能的情形，由於行為主體欠缺實現結果的資格，亦 即缺乏行為人資格（ Täterqualität），由於刑法所規範對象， 係以行為人之行為對於特定之行為客體造成侵害關係，故行為主體 資格的欠缺，勢必使得行為資格（Handlungsqualität）發生問 題，而導致侵害結果無由被實現，例如一個不具有公務員之人，其 所欲為收受賄賂之行為者，根本不可能實現。故而行為主體的不能， 自然在單純「不能概念」的觀察上，固屬於造成結果無由發生的一 種可以想像之原因。蓋行為主體不能，連帶使得行為資格發生缺陷， 對於行為所可能實現的結果，可以想像必然有所偏差。故而單純就 造成結果不能發生的原因觀察，主體不能確實係一個不能之原因， 但其是否因此形成不能未遂的類型，恐仍有疑慮。

二、客體不能 對於客體不能的情形，原本刑法所設定之侵害關係者，必定係 行為針對的特定行為客體的特定侵害關係，是以對於一定結果的實 現 ， 必 定 是 以 特 定 之 行 為 客 體 資 格 （ Qualität

des

Handlungsobjekts） 為 侵 害 的 連 接 關 鍵 。倘 若 客 體 有 所 欠 缺 ， 必使得銜接行為與侵害結果的橋樑發生齟齬，對於原本行為所設定 的結果因客體的缺陷，遂連帶使得結果發生偏轉，就特定之結果而 言，客體的缺陷，邏輯上當然會使得結果發生差異，例如行為人欲 殺人，而將木頭誤以為人而射殺；或是誤將己物為他人之物而偷之， 此種情況均屬客體資格不具備，而造成行為所設定實現之結果無由 發生。固然單純從造成不能的原因觀察，客體的資格不備，通常影 響到結果的實現，其造成特定侵害結果的不發 生，殊可以想像，但 此種「不能」的情形，終究僅為純粹概念上的分析罷了，其得否可 以將此種不能發生特定侵害結果的不能原因，直接推演成為不能未 遂類型，亦有值得檢討之處。

三、手段不能

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第二編 第七章 行為階段

關於手段不能者，亦即對於實現結果所使用的行為手段，根本 不足以實現行為之結果之謂。刑法中對於特定結果的實現，必須具 有法律要求之適格行為方得以實現，行為與結果本具有相對性的關 係，例如非以強暴脅迫之手段者，根本無由實現強制、強盜等犯罪 結果，故而行為所設定的目標，必須以具有結果實現適格的行為， 方得以視為具有結果實現之可能性。故而構成要件實現者，對於行 為本具有類型化之要求，何種犯罪之結果必須以何種行為實現，本 有一定相對性之要求，同時行為與結果的實現，亦須具備相對性之 因果關係要求，倘若行為自始即欠缺實現結果的可能性，對於結果 的實現根本不具有危險性時，而結果卻依然發生，此時結果的發生， 並不能視為係行為所致，而僅係一種偶然（Zufall）而已。 故而刑法對於一定結果之發生，本對於實現該結果的行為有一 定基本的要求，此即所謂行為資格之要求。而行為資格的觀察，本 須以先判的邏輯思維方式界定，亦即在為刑法評價之前，即須先行 確認，故唯有確認行為資格具有侵害可能性，方能對於該行為為著 手、未遂、既遂及終了之判斷。倘行為自始即不具備有實現侵害的 可能性，同時從客觀判斷，亦無法產生特定之行為結果時，該行為 本應非屬於刑法所評價之行為，更不須檢討其行為階段，乃至於檢 討可罰性關係。固然從行為結果發生的可能性觀察，行為手段的欠 缺，對於結果的實現，本具有不適格的情形存在，其當然不能實現 一定之結果，故行為手段的缺陷，形成無法實現結果者，固屬不能 的原因，但此種不能者，亦屬於純粹結果後判的觀察，並無法因結 果實現的手段不能，而直接推定手段不能係不能未遂的一種類型。 故而在不能未遂的不能形成因素的觀察上，雖然可以想像造成 「不能」的各種原因，但這些因素的存在是否即可認定為不能未遂， 恐在概念與思維上顯得跳躍。雖然從單純「不能」的形成原因觀察， 主體的缺陷、客體的偏差，以及行為手段的不能者，均屬造成結果

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