RREO ENTINO
Nº 44 (B)
En este número:
Año 24 Nº 270 • Agosto 2016 Directora
Dra. Silvia B. Dopazo
FRANQUEO PAGADO
Dudó de su paternidad... • El rol en hospitales y hogares de la Ciudad • PokémonGo
Producción Gráfica
Mariana Farías Dopazo Corrección
Hernán Farías Dopazo Editora
Silvia B. Dopazo
Impreso en: IRAP Servicios Gráficos, Rosales 4288, San Martín.
FOJAS CERO es una pu blicación de Silvia B. Dopazo. Roma 1429 B1650KJG San Martín, Argentina. Tel. 47534698, boletin@fojas0.com, www.fojas0.com DNDA Nº 070.636
La reforma laboral que proyectan
El Derecho laboral en riesgo El Poder Ejecutivo ha enviado reiterados mensajes atacando la rama del derecho que protege a los trabajadores y preanunciando su intención de avanzar sobre una reforma laboral que posiblemente vulnere la construcción jurisprudencial de un fuero que ya lleva muchos años. Desde la mirada de quienes dirigen el gobierno nacional, los salarios constituyen un costo que, para atraer inversiones, debe ser bajo. Si seguimos esa lógica, los fallos judiciales que benefician al trabajador son un freno a la creación de nuevos puestos de trabajo… Días atrás, Mauricio Macri mostró su preocupación sobre el tema y apuntó contra la justicia laboral e insinuó que su inclinación a fallar a favor de los trabajadores es una de las razones que demoran las inversiones. El Presidente sostuvo que la llegada de inversiones necesita, en gran medida, “una justicia laboral más equitativa, no tan volcada a encontrarle siempre la razón a una parte”. Consultado el Diputado Héctor Recalde, jefe de la bancada del Frente para la Victoria y especialista en derecho laboral, señaló que el macrismo está abonando el camino hacia una flexibilización laboral similar a la de los 90. Pero pretende ir más allá, porque intenta poner en riesgo el mismísimo fuero laboral. En principio, la batalla sobre la posible reforma laboral debería darse en el Congreso, pero una modificación “pro empresa” no contaría con el apoyo de ninguno de los partidos de origen peronista (el Frente para la Victoria, el Bloque Justicialista y el Frente Renovador). De modo que impulsar una ley que cambie los lineamientos centrales de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) vigente sería inviable para el Gobierno. Tampoco esas fuerzas apoyarían normas que avalen una “flexibilización” y que le quite responsabilidades indemnizatorias a las compañías como el régimen
de aprendizaje y la pasantía. Es que si bien esas formas de contratación resultan claves para la formación de un profesional, porque permiten adquirir conocimientos complementarios a la capacitación teórica universitaria, quedaron en el centro de la escena luego de que se dieran a conocer varias sentencias que condenaron a firmas que las implementaron abusivamente para burlar la ley. Sucede que la caracterización del vínculo, como una relación no laboral, motivó que algunos empresarios recurrieran a ellas para evadir la aplicación de las pautas legales laborales como, por ejemplo, la finalidad formativa y cometieran ciertos abusos como por ejemplo, cubrir puestos con pasantías a largo plazo. “Eso se ve también en el acuerdo que hicieron con McDonald’s (en el que le permitieron contratar jóvenes en situación de vulnerabilidad y pagarles un salario menor al mínimo, vital y móvil) y con lo que va a pasar con el sistema previsional. Este
es un Gobierno para ricos, no para los trabajadores. Es un regreso al pasado”, señaló Recalde. En caso de que no logre avanzar con estas reformas, el macrismo buscaría cubrir las vacantes en los juzgados laborales nacionales con magistrados que tengan una “mirada pro empresa”, pero para ello no contaría con el aval del Senado (necesario para el nombramiento de jueces), ya que Cambiemos apenas pasa la decena sobre un total de 72 miembros. Los empresarios sostienen que para la Justicia, prácticamente ningún accionar del empleado justifica su cesantía, afirman que durante los últimos años creció la tendencia judicial de fallar a favor de los trabajadores quienes reclaman, además de la indemnización por despido, un resarcimiento por daño moral, discriminación, el pago de multas a las empresas por cuestiones formales (falencias en la registración de sus trabajadores o en la entrega de certificados de empleo), entre otros. La situación se puede tornar más complicada para las compañías, y por ende más costosa, si para calcular la base de la indemnización los magistrados incluyen beneficios no remunerativos. (Continúa en la página 2)
fojas0.com
¡Nos renovamos!
En estos días estamos lanzando el nuevo diseño de nuestro sitio web. Allí estará volcado todo el contenido de nuestra versión papel, y con el tiempo iremos enriqueciéndola. Novedades en el Poder Judicial, en los Colegios Públicos, artículos de opinión, fallos, el Noti-Cero, los nuevos títulos de nuestra biblioteca, entrevis-
tas, agenda de actividades, el querido Dr. Juancho No En definitiva, todo el contenido de interés para quienes día a día caminan los juzgados, o estudian para hacerlo, más accesible y con posibilidad de compartirlo en distintas redes sociales. Los invitamos a navegarla y conocer las distintas secciones en www.fojas0.com Agosto 2016 • FOJAS CERO Nº 270 • 1
Tirada de esta edición: 6.000 ejemplares
ISSN 0327-8824
DISTRIBUCIÓN GRATUITA
Cambios en… (Viene de página 1)
En una nota firmada por Sebastián Albornos en www.iprofesional.com quedan claras las objeciones empresariales contra el actual sistema laboral. Remarcan los empresarios que los mayores costos laborales no son sólo por selección o despido, sino por las cargas sociales que tiene la empresa durante toda la relación de dependencia. Esto hace que la Argentina sea uno de los países más caros en cuanto a empleo para el mercado interno. Y destacan que las empresas están “ante una especie de lotería o ruleta rusa. Si se quiere desvincular a un trabajador hoy no se tiene idea de cuánto puede llegar a costar”. “La indemnización final hay que multiplicarla por cinco o más”, indicaron. “Las empresas que pierden los juicios, se curan de espanto, y tratan de emplear la mínima cantidad de personal posible, y por el dinero de las indemnizaciones, tienen menos dinero para invertir en sus procesos
productivos”, explicó el empresario textil Teddy Karagozian. El mismo empresario además, responsabilizó a “algunos jueces” que, con sus fallos, promueven la “litigiosidad laboral”. “La Justicia debe velar por corregir lo que está mal, pero también tiene la obligación de ser conscientes que muchos fallos que en teoría benefician a un trabajador, muchas veces tienen resultados adversos para el resto de la sociedad porque generan incentivos para el conflicto y desincentivos a emplear”, recalcó en la nota de www. iprofesional.com. En cambio, al ser consultado, el Presidente de la Asociación de Abogados Laboralistas Dr. León Piasek salió al cruce de las declaraciones de Mauricio Macri. Señaló que “es un Gobierno que vino con el discurso de la no injerencia en el Poder Judicial y un respeto a la división de poderes y ahora le dicen a los jueces laborales que fallen a favor de los empresarios”. Piasek también remarcó que los magistrados fallan contra los empresarios porque incumplen las leyes laborales y destacó que si cumplen habrá menos
juicios y menos condenas. La crisis del mercado de trabajo ha incentivado el crecimiento del trabajo en negro, sobre todo en las PYMES, donde aseguran que 3 de cada 10 pasaron en los últimos seis meses entre 3 y 5 empleados al régimen informal, eliminando las cargas impositivas y tributarias que les correspondían cuando esos trabajadores estaban incluidos en el régimen laboral. El 5 de agosto en la Asamblea del Triunvirato que tiene por objetivo unificar a 3 de las 4 centrales de Trabajadores el próximo 22 de agosto, el representante de la CGT otrora kirchnerista Antonio Caló señaló que los trabajadores de debían unir para resistir los embates que el gobierno se apresta a emprender con la “flexibilización” laboral y hasta el más macrista de los sindicalistas –Luis Barrionuevocriticó ácidamente al gobierno, pues su rama, la gastronómica, ha sido duramente golpeada en los últimos tiempos. Los próximos meses serán claves para ver si el gobierno logra su objetivo de inclinar la balanza para el otro lado.
Negar la paternidad no es gratuito
Dudó de su paternidad, el ADN le dio positivo y ahora tiene que pagar Tras el divorcio de una pareja en Villa Regina, Río Negro, el hombre rompió el vínculo con sus hijas y hasta puso en duda su paternidad. Ahora deberá indemnizar a ellas y a su ex esposa por el daño moral que la negativa generó. Un hombre que se separó de su esposa antes de 2011 fue condenado por la Justicia y deberá pagar 120.000 pesos por haber puesto en duda la paternidad de sus dos hijos. Tras los exámenes correspondientes, se confirmó que era el papá y ahora deberá indemnizar a su familia por el daño moral. La Cámara de Apelaciones en lo Civil de General Roca, Río Negro, declaró “desierto” el recurso de apelación del demandado y confirmó la sentencia de primera instan-
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cia que condenaba al hombre a indemnizar por “daño moral” a los dos hijos cuya filiación había puesto en duda judicialmente. Aquel fallo, además, dispuso sumar al monto indemnizatorio los intereses computados desde octubre de 2011, cuando se interpuso la demanda, hasta el efectivo pago de la indemnización, según se informó desde el área de Comunicación del Poder Judicial. El proceso tramitó ante el Juzgado de Familia de Villa Regina, cuya titular hizo
lugar, en febrero pasado, a la demanda de filiación y además condenó al hombre “al pago de una indemnización en concepto de daño moral de $ 60.000 para cada uno de los dos menores cuya paternidad (...) fuera corroborada mediante el estudio de histocompatibilidad” correspondiente. El demandado apeló aquella resolución por considerar “excesivo” el monto de la indemnización y la Cámara intervino, confirmando finalmente el fallo de primera instancia. Surge de la resolución de Cámara que el demandado alegó en su defensa “que la indemnización no puede constituirse en una fuente de enriquecimiento”, que tuvo “fuertes y verdaderos motivos para dudar de la paternidad” y que “ofreció someterse a prueba genética desde un principio, partiendo la negativa de la madre de los chicos”, interrumpiendo en consecuencia el “trato y afecto” que había iniciado con ellos. En la sentencia de divorcio se tuvo por acreditado “que el demandado inicialmente se comportó como padre, pero luego cortó la relación con la madre y, con ello, con los menores -particularmente la niña que sufrió tanto la ruptura, como la falta de explicaciones para la misma-”. En tanto que desde la Cámara se destacó que son frecuentes en los Tribunales provinciales las sentencias que reconocen ese derecho indemnizatorio por daño moral a los hijos que han visto negada u obstaculizada su filiación. (ANR) Fuente: www.Anroca.com.ar
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Curas y monjas
El rol en hospitales y hogares de la Ciudad La justicia porteña hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad contra una sentencia de Cámara que ordenaba a la administración pública local que adopte medidas a fin que los ministros de la Iglesia Católica brinden acompañamiento espiritual en hospitales y hogares públicos sólo a requerimiento de los interesados, y en iguales condiciones que los representantes de otros credos, sin ejercer funciones de coordinación ni vinculadas con el mantenimiento de la moral. Por encontrarse en debate la interpretación de la garantía de igualdad, la libertad de conciencia y de cultos y la autonomía personal, será el Tribunal Superior de Justicia el que deberá resolver si la ordenanza que define funciones y derechos de capellanes y monjas es constitucional o no. La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resolvió, el pasado 15 de julio, conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno porteño contra la sentencia definitiva dictada el 9 de mayo, en la cual se hizo lugar a un amparo en el que se cuestionaba la discriminación y desigualdad existente en materia de libertad de culto, en hospitales y hogares públicos de la ciudad. En la sentencia cuestionada, los camaristas Mariana Díaz y Fernando Juan Lima (Fabiana Schafrik no suscribió por haberse excusado) ordenaron al GCBA “la adopción de las medidas tendientes a adaptar el servicio de asistencia espiritual brindado por capellanes y monjas en los hospitales y hogares de la Ciudad”. Según lo dispuesto en dicha sentencia, “la demandada deberá adoptar las medidas tendientes a que los ministros de la Iglesia Católica “a requerimiento del interesado- brinden asistencia y acompañamiento espiritual en los establecimientos mencionados en idénticas condiciones que los representantes de otros credos, sin ejercer funciones de coordinación o intermediación, ni desempeñando funciones vinculadas con el mantenimiento de la moral”. En la resolución cuestionada, los camaristas concluyeron que la ordenanza 38397/82 que regula las funciones, derechos y obligaciones de los capellanes y congregaciones religiosas en los hospitales y hogares de la ciudad, en lo relativo al deber de capellanes y monjas “de mantener la 4 • FOJAS CERO Nº 270 • Agosto 2016
moral en esos establecimientos resulta inconstitucional, pues conculca la garantía de igualdad, la libertad de conciencia y de cultos y la autonomía personal garantizada en el artículo 19 de la Constitución Nacional”. La sentencia destaca además que “es posible afirmar que no resulta conforme a los principios, derechos y garantías que se consagran en la Constitución Nacional y en la local que en los establecimientos mencionados se asegure el mantenimiento de la moral desde una perspectiva católica, pues ello tiende a imponer los valores propios de una religión en particular, en desmedro del pluralismo y de los derechos de quienes no la profesan, incurriendo en una ilegítima discriminación”. A su vez, en la resolución no sólo se señala la discriminación a quienes profesan otro culto o no comparten la moral católica en calidad de personas internadas en hospitales y hogares públicos, sino que también se destaca la desigualdad entre ministros de diversas religiones. “Teniendo especialmente en cuenta que en el artículo 11 de la Constitución local expresamente no se admiten las discriminaciones por razones de religión, ‘o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo’, en los términos en que han sido redactados los artículos 5°, inciso h, y 27, inciso e, la función asignada a los capellanes y monjas de intermediación entre los ministros de otras religiones y los pacientes e internos, implica colocar a quienes profesan credos distintos del católico en una categoría relegada,
vulnerando la garantía de la igualdad. Esa discriminación indebida, en este caso, se desprende de la propia letra de la ordenanza impugnada por la actora, pues basta cotejar la norma con la cláusula general de igualdad para poner de manifiesto su inconstitucionalidad”, sostuvieron los camaristas. Frente a esta resolución, en calidad de parte demandada, el Gobierno de la Ciudad planteó el recurso de inconstitucionalidad fundado en cuestiones constitucionales. “Entre los agravios constitucionales se pone en debate la interpretación de la garantía de igualdad, la libertad de conciencia y de cultos y la autonomía personal, lo que condujo al tribunal a expedirse a favor de la invalidez constitucional de algunas disposiciones de la ordenanza impugnada”, señala la resolución de la Sala I sobre el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, y agrega: “El pronunciamiento cuestionado se encuentra comprendido entre los supuestos que habilitan la intervención del Tribunal Superior por la vía intentada, dado que se impugna una sentencia definitiva, emanada de esta Cámara -que reviste el carácter de superior tribunal de la causa-, y la pretensión se expresa adecuadamente en términos constitucionales, esto es, pone en juego la interpretación, aplicación y vigencia de normas contenidas en la Constitución Nacional y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que resultan dirimentes para la solución del pleito”. Concedido el recurso, será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad quien deberá definir si la ordenanza 38397/82 –en sus artículos 5 inciso b y h, y 27 inciso b y e-ocasiona o no una violación a las libertades de culto y de conciencia, violentando principios constitucionales. El amparo en cuestión fue iniciado en el año 2013 por la entonces legisladora porteña María Rachid. Fuente: ijudicial.gob.ar
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La otra cara de POKÉMON GO: la responsabilidad jurídica del proveedor
PokémonGo: una relación de consumo
Por Juan Gustavo Corvalán*
La nueva propuesta de Nintendo, PokémonGo, que causa furor en el mundo, ya se juega en Argentina. En estas líneas, analizaremos brevemente la “otra cara” del juego: los riesgos de jugarlo y sus aspectos jurídicos1. Ahora bien, ¿qué es “PokémonGo”?. PokémonGo es un juego de “realidad aumentada” que fue lanzado recientemente por Nintendo para celulares. En su modalidad básica es gratuito, pero puede ser pago si se desea obtener más funciones. El objetivo es atrapar, en la vida real, a criaturas digitales; es decir, el juego “utiliza ubicaciones reales para animar a los jugadores a que salgan a explorar a lo largo y ancho del mundo en búsqueda de Pokémon”2. Para “capturar” las criaturas digitales, el jugador instala la aplicación en su celular, luego debe –previamente- activar la localización del dispositivo móvil y, finalmente, el celular guía a los jugadores por diferentes lugares (calles, avenidas, plazas, parques, monumentos públicos, edificios, etc.) hasta que la aplicación “avise” (con una vibración y una luz intermitente) a la persona que se encuentra cerca de un “Pokémon”. A partir de ahí, el jugador enciende la cámara de su teléfono y se encuentra con una imagen del Pokémon (la criatura digital) superpuesta sobre la escena real detrás del lente. Al tocar la criatura en la pantalla, la “atrapa”3. Esta característica es la que determina que el juego sea de “realidad aumentada”: permite ver la realidad mezclada con un elemento de ficción, a través de un dispositivo tecnológico4. Ahora bien, si se analiza la dinámica del juego puede observarse que ésta puede conllevar algunos riesgos e incluso podría afirmarse que ha co-causado varios resultados dañosos para los usuarios de este servicio5. Para entender el fenómeno, hay que destacar dos cuestiones en cuanto a la dinámica del juego: 1. PokémonGo predetermina, sin que el jugador sepa o decida, los lugares a los que la persona se debe desplazar para encontrar los “Pokémon”. Dicho de forma más simple, el consumidor es guiado por el proveedor y no tiene la posibilidad de decidir o delimitar la zona en donde debe jugar. 2. El juego, en esencia, presupone un nivel alto de atención por parte del consumidor para realizar la búsqueda de la criatura digital. Es decir, la persona tiene que mirar continuamente el celular 6 • FOJAS CERO Nº 270 • Agosto 2016
para encontrar y “capturar” al Pokémon. A partir de esta dinámica de juego, entendemos que hay que analizar dos aspectos importantes: 1) por un lado, qué tipo de obligaciones tienen quienes proveen este tipo de servicios y, 2) por otro, qué tipo de responsabilidad conlleva en caso de daños a los usuarios del servicio. Obligaciones y responsabilidades en la provisión de servicios riesgosos para garantizar la salud, integridad física y seguridad de los usuarios Entre quienes adquieren la aplicación -aún cuándo ésta sea a título gratuito- y el proveedor de la misma, existe una relación de consumo6. Por tanto, no existen dudas sobre que la adquisición de la “App” y el uso que de ella haga el usuario, se rigen por las normas que regulan los contratos de consumo. Ahora bien, quien presta servicios riesgosos, en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra obligado a proteger al usuario para que de ese servicio no se deriven daños a su persona o sus bienes. Esto, concretamente, implica que el proveedor tiene: a) una obligación genérica de proteger al consumidor y asegurar que el servicio no presente “peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios” (art. 5 Ley de Defensa del Consumidor, 24.240); b) una obligación específica de observar los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos (art. 6 Ley de Defensa del Consumidor, 24.240). Pero además, si el consumidor resulta dañado (como consecuencia de la prestación del servicio) responden solidariamente: el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio (art. 40, Ley de Defensa del Consumidor, 24.240). Estas normas, básicamente determinan una obligación esencial que el consumidor debe exigir al proveedor (en este caso, Nintendo): que organice la aplicación, de modo tal que su uso normal y habitual no ponga en riesgo ni dañe a los consumidores y usuarios. En términos más sencillos, quienes diseñan e implementan la aplicación, deben adoptar las medidas que correspondan para que el usuario no encuentre las criaturas virtuales en el medio de avenidas, puentes, terrazas, edificios que amenacen ruina, vías de tren
o subte activas, etc. Esta obligación esencial, presupone que el proveedor debe establecer recomendaciones al usuario en donde se le informe acerca de no cometer acciones temerarias para alcanzar las criaturas virtuales e, incluso, que el proveedor cree o implemente pautas específicas para jugar de manera segura. En conclusión, respecto al derecho a la información y la protección de la salud, integridad física o la seguridad de bienes y personas, los usuarios pueden (y deberían) exigir al proveedor que adopte las medidas necesarias para que la búsqueda del Pokemón, sea una búsqueda segura, que no ponga en peligro la vida, la salud, la integridad física de los usuarios, de las personas y los bienes en general. Por último, no debemos olvidar que la responsabilidad del proveedor por los daños causados es objetiva según la Ley de Defensa del Consumidor. Por tanto, el proveedor del servicio sólo puede desvincularse de los daños sufridos por el consumidor, cuando el daño sea producto de la propia conducta de éste o de un tercero. Esto significa que, por regla, el proveedor responderá, salvo que éste pruebe que la causa del daño le es ajena7. *Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de la UBA y Director del Diario DPI. NdeR: Este artículo fue publicado con fecha 05-08-2016 en el Diario digital www.Dpicuántico.com dirigido por el autor de la nota, Dr. Juan Carlos Corbalán. Agradecemos la autorización expresa para reproducirla. En muchos medios, hemos podido advertir que esta aplicación ya registra diversos que han sufrido los usuarios por su usohttp://www. telam.com.ar/notas/201608/157785-pokemongo-mendoza-joven-lesion-dientes.html 2 http://www.pokemon.com/es/videojuegospokemon/pokemon-go/ 3 Textualmente, dice la página oficial del juego: “A medida que te muevas, tu smartphone vibrará cuando estés cerca de un Pokémon. Una vez que te hayas encontrado con un Pokémon, apunta en la pantalla táctil de tu smartphone y lanza una PokéBall para atraparlo. Apunta bien, ¡porque podría salir huyendo! También puedes buscar Poképaradas situadas en algunos de los lugares más interesantes del mundo, como instalaciones de arte, puntos históricos y monumentos públicos, donde puedes recoger más PokéBalls y otros objetos”. 4 http://www.pokemongoargentina.com/curiosidades/trescuriosidades/ 5 http://www.cuatro.com/noticias/Pokemon-Goprimeras-victimas-reales_0_2210250098.html 6 Ver, artículo 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación 7 Ver, los artículos 40 de la Ley 24.240 y 1722 del Código Civil y Comercial de la Nación. 1
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De la biblioteca de Fojas Cero Administrativo CONTROL PÚBLICO. Administración. Gestión. Responsabilidad. Presupuesto público y rendición de cuentas. Transparencia. Controles interno y externo. Servicios jurídicos. Responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos. Miriam Mabel Ivanega. 312 páginas. ISBN 978-987706-119-2. Ediciones RAP / Astrea. “Referirse al control público obliga a precisar su alcance: qué es controlar y qué es hacerlo sobre ‘lo público’. El primer término remite a una función o actividad que involucra un sinfín de procedimientos y técnicas a cargo de organismos, entes, asociaciones y ciudadanos. El segundo alude ‘a la sociedad’; lo público es aquello que pertenece a todos, sin que pueda identificarse con un solo objeto o materia, pues es tan amplio como la comunidad y sus necesidades. Será cada especie o tipo de control el que determinará qué sector de ‘lo público’ constituye su propósito. En esta concepción amplia (‘el control de lo público’) se sujetan a él todos los poderes del Estado, sus organismos y entes y los privados que por diversos títulos jurídicos ejercen funciones administrativas o perciben, custodian, administran o tienen la disposición de bienes y fondos públicos. Con esa perspectiva, el control abruma y vulgarmente diríamos: ‘control no falta’. Pero es indudable que todo dependerá del cristal con que se mire, pues no siempre aquél constituye un verdadero y efectivo elemento de la gestión pública; a Veces sólo aparenta serlo. Equivocados o no, la realidad nos insta a ser recurrentes en su análisis, reconociendo la necesidad de revisar y volver a formular criterios, en aras de arraigar sus raíces en los derechos fundamentales. Por ello, estas páginas principalmente abordan cuestiones del control en general, como el relato de nociones comunes, los mitos que lo rodean, los principios generales que le sirven de sustento en todas sus modalidades, las formas, alcances y procedimientos de los controles internos y externos, las particularidades de las asesorías jurídicas y la dinámica del control social, dentro del cual el acceso a la información cobra especial virtualidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciade la Nación. Del sistema nacional sólo se incorporan las particularidades de la ley 24.156 y las características de la función de la Procuración del Tesoro de la Nación. Por último, se regresa a la responsabilidad patrimonial del funcionario público; y su replanteo a partir de un interrogante: ¿debe instituirse como política pública? Más allá de propiciar una respuesta afirmativa, la realidad muestra los vaivenes del Estado de derecho, que tras conquistar terrenos en el campo de los derechos humanos, parece traer consigo una serie de obs8 • FOJAS CERO Nº 270 • Agosto 2016
táculos para encuadrar a la responsabilidad del funcionario como un deber constitucional. El ser y el deber ser encuentran aquí un ámbito fértil para luchar por un lugar en el análisis de las causas y consecuencias del accionar de los funcionarios y de la sociedad. Entre ambos, se abre un camino de avances y retrocesos, de buenas intenciones y de ineficiencia.
La responsabilidad patrimonial de los agentes públicos —entendida como la que se deriva de la existencia de un daño económico al Estado— se encuentra bastante alejada del ‘deber ser’, situación que la ley 26.944 no ha mejorado. En síntesis, tenemos motivaciones para reflexionar sobre estos temas. Entre la ilusión y la Verdad nos zambullimos en las profundas aguas del control de la gestión pública. Y para ello, nada más apropiado que las palabras del matemático y científico Alan Mathison Turing: ‘Podemos saber poco del futuro, pero lo suficiente para darnos cuenta de que hay mucho que hacer’.” (Presentación de Miriam Mabel Ivanega)
Civil DERECHO DE SUCESIONES. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. Nora Lloveras, Olga Orlandi y Fabián Faraoni (Directores). Tomo I: 544 páginas. ISBN 978-987-30-0665-4. Tomo II: 520 páginas. ISBN 978-98730-0666-1. Rubinzal-Culzoni Editores. “En esta obra, que con satisfacción presentamos, se han destinado esfuerzos importantes para exponer de modo global y accesible el nuevo Derecho de Sucesiones en el Código Civil y Comercial de la Nación. La reforma argentina en vigencia desde el 1° de agosto de 2015, un cuando mantiene algunas reglas del sistema anterior, innova en apectos sustanciales, introduciendo también instituciones y decisiones diferentes en la transmisión de los derechos por causa de muerte. Un derecho privado constitucionalizado, como es el que configura el nuevo Código Civil y Comercial, no podía dejar de considerar esa visión convencional constitucional en las normas del Derecho contenido en el Libro Quinto, es decir en la ‘sucesión’.
Por otra parte, este abordaje del Derecho argentino también mira la realidad y a la persona humana, además de contemplar las actuales exigencias de algunos institutos en la impronta del tráfico jurídico. Los caminos utilizados para esta exposición contemplan la metodología del nuevo Código Civil y Comercial, así como las novedades que son destacables de modo especial en la normativa reciente, y hemos observado los grandes trazos de los programas vigentes en distintas universidades argentinas para cargar también de utilidad el libro. La obra se ha dividido en dos secciones: la primera, responde a la sucesión por causa de muerte, de modo global, y la segunda parte se refiere a los orígenes del llamamiento y a las formas de ser llamado a la sucesión. Se perfila asísen el Capítulo l, la sucesión por causa de muerte, itentando desglosar el origen y las formas del llamamiento, atendiendo al concepto de la herencia y del caudal relicto, así como al fenómeno de la transmisión hereditaria, detallando la capacidad para suceder, estudiando la indignidad como materia regulada a nuevo en el CCyC. En el Capítulo 2 se examinan las conductas del llamado a suceder, área en la que se han introducido relevantes modificaciones, destacándose la nueva mirada sobre la aceptación y la renuncia de la herencia. Como novedad se estudia la cesión de herencia, en el Capítulo 3, que podría pensarse desfasada de la metodología general, por ser un contrato, pero cuyo tratamiento en el lugar emplazado, tanto en el CCyC cuanto en este libro, responde a la habitualidad de estos negocios jurídicos sobre los derechos indivisos hereditarios. En el Capítulo 4 se describe la renovada figura de la petición de herencia, la responsabilidad de los herederos y legatarios, y la liquidación del pasivo. También como novedad se refiere al estado de indivisión, abarcando dos aspectos: la relación entre coherederos en la administración extrajudicial de la herencia y los casos de indivisión forzosa que se incorporan al CCyC en forma amplia y renovada. Como un elemento que ostentará relevancia en el futuro —en el Código de fondo—, el Capítulo 5 describe el proceso sucesorio que abarca la investidura de la calidad de heredero, la descripción del inventario y avalúo, la administración judicial de la sucesión, la designación de derechos y deberes como funciones del administrador, el orden del pago de deudas y legados y la conclusión de la administración judicial. El Capítulo 6 aborda las novedades en torno a la colación de donaciones y a la incorporación de la colación de deudas. En el Capítulo 7 se trata la partición hereditaria. Se describe la acción de partición, los modos de hacerla y sus efectos, introdu(Continúa en página 10)
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De la biblioteca… (Viene de página 8)
ciendonos en su nulidad y reforma. Culmina con la descripción de la renovada figura de la partición por los ascendientes. En el Capítulo 8, a partir del que iniciamos la 2ª parte, se afronta el llamamiento legal en la sucesión intestada, los supuestos que la determinan, los principios que la informan relativos al llamamiento y el estudio de los órdenes hereditarios, culminando con los derechos del Estado en la declaración de vacancia.
El Capítulo 9 parte del planteo de la libertad testamentaria y legítima hereditaria. Se describen las novedades en tomo a la legítima, su cálculo, los legitimarios y el sistema de protección. Los Capítulos 10, 11 y 12 abarcan el estudio completo de la sucesión testamentaria, las novedades en tomo a las formas y clases de testamentos, el sistema de nulídades y de disposiciones testamentarias, y las inhabilidades para suceder por testamento. Se describe la institución y sustitución de herederos y legatarios, y, en forma particular, los legados. Por último se aborda la ineficacia testamentaria, la revocación y caducidad de las disposiciones testamentarias, describiéndose además la figura del albacea. No ha sido éste un camino de fácil tránsito, pero la exigencia fue desde el inicio afrontar una exposición seria y a la vez didáctica del derecho de transmisión por causa de muerte que consagra el nuevo Código Civil y Comercial. Esta luz con la que iluminamos las mesas de trabajo –también las informáticas– explica la presencia de síntesis conceptuales en gráficos o la introducción de ejemplos para ilustrar aquellos temas más áridos en el campo de la transmisión sucesoria por muerte. Todos los coautores han destinado horas de esfuerzos a la concreción de este libro, postergando el descanso y otros compromisos de diverso tenor. Pero hemos contado con el requerimiento de nuestros estudiantes, con los serios interrogantes de los abogados que operan todos los días el sistema jurídico social, con la predisposición de nuestro editor, con las energías que despierta un sistema que inicia su vida en el siglo XXI. Es que en la mitad de la segunda década de este siglo se abre un nuevo panorama. 10 • FOJAS CERO Nº 270 • Agosto 2016
Los motores en este trabajo que hoy da sus frutos han sido varios y muy importantes, por lo que también nuestra respuesta intenta asumir el compromiso con un nivel de profundidad académico y claridad conceptual para el Derecho que se instala en la vida del país. Nuestros esfuerzos han procurado alcanzar esos objetivos, y seguiremos con el compromiso y la responsabilidad asumidos en el camino de buscar nuevas respuestas a los planteos que con el tiempo se vayan instalando en el escenario de aplición del Código Civil y Comercial de la Nación. Recordamos en el sendero al científico y pensador Albert Einstein, pues no pocas veces nos dijimos que ‘el aprendizaje es experiencia (…) todo lo demás es información’. Hemos pretendido con esta obra acompañar el aprendizaje, sin olvidar que el Derecho Sucesorio lo construimos entre todos, todos los días.” (A Modo de Prólogo de los Directores)
LOCACIÓN, COMODATO Y DESALOJO. Aspectos civiles de los contratos de locación y de comodato. Cesión y sublocación. Contrato de leasing. Proceso de desalojo. Desocupación inmediata. El desalojo en las Provincias de Buenos Aires, Córdoa y Santa Fe. Estudio comparativo entre los códigos provinciales y el de la Nación. Alí Joaquín Salgado. Edición ampliada y actualizada por Santiago J. E. Pano y José María Salgado. Prólogo de Enrique M. Falcón. 712 páginas. ISBN 978-987-30-0648-7. Rubinzal-Culzoni Editores. “Muchas veces resulta más complicado actualizar una obra que hacerla totalmente de nuevo. En especial cuando existe una reforma profunda de la institución. En el caso del desalojo y las demás instituciones que trata el libro, la reforma ha sido parcial, pero tiene incidencias de carácter sustancial, procesal y puramente práctico, ya que los aspectos relativos a la legitimación, a la prueba y a la sentencia tienen variantes importantes. Por otra parte el problema de la moneda y los distintos avatares de la misma, con una inflación galopante, crean un campo de inseguridad que se ha reflejado en el mercado. Se suma a ello el hecho de que el campo de la locación tiene una frondosísima jurisprudencia que ha marcado una tradición superando las distintas etapas que sufrió el sistema. Esa jurisprudencia no es despreciable, pero en el campo de las reformas debe ser revisada nuevamente, incorporada, adecuándola y dando los parámetros que puedan servir para nuevas soluciones. En este aspecto la obra agota la jurisprudencia aplicable, permitiendo recuperar años de elaboración jurídica. Quizás no se aprecie claramente, si no se hace mención a este aspecto, en el que la obra tiene una importancia superadora porque no solamente dice lo que las leyes nuevas indican, sino que explica y pone el acento en los distintos peligros y prevenciones que hay que tomar al momento de hacer
los contratos, en especial por el fárrago de nonnativas y situaciones que ocurren en la realidad, dando soluciones prácticas, pero con sólido fundamento jurídico.
El nuevo Código Civil y Comercial ha puesto el acento en especial en la protección de la vivienda, en las distintas situaciones que se pueden dar en el campo jurídico, como abandono o fallecimiento del locatario, divorcio o convivencia, etcétera. Entre otras cuestiones es importante mencionar la incidencia del nuevo Código Civil y Comercial en esta materia sobre la quiebra. No debe dejarse pasar el tema de los impuestos a que se ve sometido el contrato locativo. Los autores muestran en la obra los impuestos del Fisco nacional, de la Ciudad de Buenos Aires y de la Provincia de Buenos Aires. Es también importante tener en cuenta que los institutos propuestos dan lugar a distintas pretensiones jurídicas, que se refieran a aspectos diversos como la tenencia y posesión, el desalojo y la ejecución y que se encuentran a caballo de tres nonnativas distintas, como ser el Código Civil y Comercial (con su impronta constitucional, convencional y decodificadora), las leyes especiales y complementarias y el Código Procesal Civil y Comercial. Todos estos aspectos, al poner al día la normativa sustancial, son también volcados en el comodato y el leasing. Pero tal vez, en la orientación procesal es donde aparecen novedades en el sistema del Código Civil y Comercial nacional, donde a las modificaciones que presenta el Código Civil y Comercial se suman las de la ley 24.454 que había marcado un rumbo y las de la ley 25.488 que agregó varios elementos al sistema, los que terminan dándole al desalojo distintas variantes procesales, que lo diferencian en muchos casos de los códigos procesales provinciales que no han seguido el mismo rumbo, pero a la vez esta última ley ha creado una diferenciación doctrinaria y jurisprudencial entre el proceso a aplicar (ordinario o sumarísimo). Los autores, con adecuado criterio a mi modo de ver, se inclinan por la aplicación del proceso ordinario, aunque lo entienden como un proceso de conocimiento atípico.
Como se ve, el sistema de locación, comodato y leasing, sumado al tema del desalojo, presenta innumerables escollos. Todos estos escollos superan los autores en esta obra que tiene su propia tradición en las numerosas ediciones publicadas a partir de aquella original de mi amigo Alí Joaquín Salgado, brillante y notable jurista que nos dejó siendo muy joven.” (Prólogo de Enrique M. Falcón)
A criterio del Poder Ejecutivo, todas estas circunstancias tomaban necesario proceder a actualizar y unificar la legislación nacional en materia de Derecho Privado, procurando elaborar una obra que, sin sustituir la legislación especial, contuviera una serie de principios generales ordenadores.
Comercial REFORMAS A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES 19.550. Ley 26.994 comentada. Código Civil y Comercial de la Nación. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía. Texto ordenado de la ley 19.550 con ls reformas introducidas por la ley 26.994. Daniel Roque Vítolo. Tomo I: 512 páginas. ISBN 978-98730-0573-2. Tomo II: 632 páginas. ISBN 978-987-30-0574-9. Rubinzal-Culzoni Editores. “El 23 de febrero del año 2011 la presidente de la República dictó el decreto 191/2011, mediante el cual creó la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, cuyo cometido sería el estudio de las reformas al Código Civil y al Código de Comercio de la Nación que considere necesarias, con el fin de producir un texto homogéneo de todo el referido cuerpo normativo. La Comisión se integró con los señores ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctores Ricardo Luis Lorenzetti, quien actuó como presidente, y Elena Highton de Nolasco y la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci. Esta Comisión debía elevar un proyecto de ley de reforma, actualización y unificación del Código Civil y del Código de Comercio de la Nación en el plazo de trescientos sesenta y cinco días corridos a partir de la fecha de su constitución, cometido que fue cumplido, a partir de lo cual el día 27 de marzo de 2012 tuvo lugar una reunión en la Casa de Gobierno, donde la presidente anunció al país que el Anteproyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación había sido redactado. El Poder Ejecutivo fundamento la iniciativa legislativa sosteniendo que el sistema de Derecho Privado, en su totalidad, había sido afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas. En este sentido destacó la reforma constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de derechos humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia había efectuado con relación a tan significativos cambios normativos.
En realidad, como bien lo destacan los fundamentos del decreto, en las últimas décadas se habían promovido varios intentos de reforma integral de la legislación civil y comercial; tal el caso del Proyecto de Unificación proveniente de la Honorable Cámara de Diputados en el año 1987, preparado por una Comisión honoraria integrada por diversas personalidades del ámbito jurídico, como también la iniciativa del año 1993, en la cual la Comisión Federal de la Cámara de Diputados elaboró a su vez otro Proyecto de Unificación, integrada también por juristas de renombre. Finalmente, el Poder Ejecutivo nacional, a través de los decretos 468/92 y 685/95, creó comisiones con idéntico fin, sin llegar a lograr el propósito unificador y refonnador de la legislación civil y comercial, al igual que las comisiones mencionadas anteriormente. La iniciativa no era novedosa, y se enmarcaba dentro del compromiso político asumido por el Gobierno nacional —según sostuvo la presidente— ‘...para consolidar la institucionalización y la seguridad jurídica para la presente y las futuras generaciones de argentinos…’ Durante poco más de un año, la Comisión, auxiliada por cerca de una treintena de subcomisiones —integradas por diversos especialistas de todo el país y algunos del
extranjero, en las que tuvimos el honor de ser miembros y a las cuales se les asignaron temas específicos de trabajo acotados temáticamente—, elaboró un Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación con un total de 2.671 artículos, el cual fue presentado en sociedad en la reunión ya mencionada del 27 de marzo de 2012. Sorpresivamente, y dentro de lo que la Comisión había denominado ‘Ley de Derogaciones’ —que se agregaba como Anexo— se disponía, en el Anteproyecto, una significativa reforma de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales. La Comisión señaló —en los Fundamentos que acompañaban el Proyecto— que era una decisión de política legislativa no modificar las leyes que presentaban una autonomía de microsistema pero que, sin embargo, resultaba necesario hacer modificaciones a la Ley de Sociedades, confonne lo hizo el Proyecto de 1998 y lo sostenía la mayoría de la doctrina. A juicio de la Comisión, las reformas propuestas no pretendían alterar el sistema, sino ajustarlo a las reglas generales del nuevo Código que se proyectaba y se referían a temas específicos. Fue así que se propusieron ciertas reformas importantes —no tanto por su número como por su incidencia- al texto de la Ley de Sociedades Comerciales, la que, como consecuencia de la unificación del régimen general de los Códigos Civil y Comercial, deja de denominarse ‘Ley de Sociedades Comerciales’ para pasar a denominarse ‘Ley General de Sociedades’. Posteriormente, en la revisión que el Poder Ejecutivo efectuó de dicho Anteproyecto durante los meses siguientes en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se suprimieron algunas de las propuestas originales y se agregaron otras disposiciones, conformando un nuevo texto, de alcances más limitados, el cual integró –como Anexo II– el Proyecto de Código Civil y Comercial (Continúa en página 12)
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de la Nación que el Poder Ejecutivo envió al Congreso en la segunda mitad del año 2012 para que fuera analizado en el ámbito de una Comisión Bicameral creada a tal efecto. El 14 de noviembre de 2014, dicha Comisión Bicameral emitió su dictamen preliminar –aunque con ciertas disidencias–, y el día 20 de noviembre se aprobó el dictamen final recomendando la sanción del nuevo Código, el cual fue girado al Senado para que fuera tratado el 27 de noviembre de 2014. El dictamen de la mayoría –legisladores del Frente para la Victoria– respetó prácticamente en forma íntegra el texto que el Poder Ejecutivo había propuesto para reformar la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, desvirtuando rumores que habían trascendido en los últimos meses según los cuales el texto que finalmente se propondría en la materia contendría nuevos institutos y modificaría mayores aspectos que los que contemplaba el régimen legislativo anterior para estas entidades. El Senado de la Nación, en la madrugada del 28 de noviembre, aprobó el texto del nuevo Código. Seguidamente el nuevo jefe de Gabinete, Jorge Capitanich, informó públicamente que el tratamiento del Proyecto, que había obtenido media sanción por parte del Senado, recién sería considerado por la Cámara de Diputados en el mes de marzo de 2014. Lo cierto es que, finalmente, el Proyecto fue tratado al finalizar el mes de septiembre de 2014, y sancionado como ley 26.994 el día 1° de octubre de 2014, promulgándose por decreto 1795/2014 de fecha 8 de octubre de 2014, y publicada en el Boletín Oficial ese mismo día, estableciéndose que la norma regiría a partir del 1° de enero de 2016. Por medio de la ley 27.077, de fecha 16 de diciembre de 2014, promulgada el 18 de diciembre de 2014 por decreto 2513/2014, se modificó la fecha de entrada en vigencia del nuevo Código, la que quedó establecida en el 1° de agosto de 2015.” (Introducción del Capítulo I)
Derecho CÓMO NACE EL DERECHO. Francesco Carnelutti. Colección de Clásicos del Derecho. 96 páginas. ISBN 978-958-35-0595-1. Editorial Temis / Ediciones Olejnik. “Tratemos, ante todo, de definir estos dos términos. En forma aproximativa, se entiende, como conviene para tener un punto de partida. Estoy seguro de que en la mente de mis oyentes la palabra derecbo suscita la idea de lg; incluso la de esos conjuntos de leyes que se llaman códigos. Es una definición empírica, pero provisionalmente podemos aceptarla: un conjunto de leyes que regulan la tonelada de lo; hombres. Ya veremos cómo y por qué. Por lo demás, es la definición predominante, hasta ahora, también en el campo de la ciencia. ¿Y los juristas? Diríase que son obrero; del derecho. También esto está bien. El parangón 12 • FOJAS CERO Nº 270 • Agosto 2016
del derecho con una manufactura es cómodo y nada tiene de casual: los juristas son los que fabrican el derecho. Obreros, bien está; pero obreros calificados, y tan es así, que antes de fabricarlo, lo estudian; lo estudian precisamente en la Universidad.
Basta, sin embargo, una mínima experiencia para demostrar que a fabricar el derecho concurren también obreros no calificada; en efecto, las leyes se hacen en los Parlamentos, y hoy los Parlamentos, más todavía con el sufragio universal, no se componen únicanuwitte de juristas. Verdad es que los proyectos sobre los cuales discute y dclibcra el Parlamento, los preparan casi siempre juristas; pero a menudo esos proyectos se modifican; y de todos modos, los no juristas, aun cuando no forman por sí solos las leyes, ciertamente cooperan a su formación. Ocurre incluso en este procedimiento lo contrario de lo que Vemos en las fábricas, en las cuales los peones ejecutan las órdenes de los albañiles; en efecto, en el Parlamento son los peones los que predominan o pueden predorninar por lo menos. Las leyes, pues, están hechas, si no precisamente solo, por lo menos también por hombres que no han aprendido a hacerlas. Ahora bien, hay que agregar que el derecho cuando sale de la oficina legislativa, no es sin más un producto acabado; por el contrario, para que sirva al consumo, debe ser sometido a una elaboración ulterior. A la Verdad, ¿qué es lo que hacen los jueces, sino algo que puede ser eficazmente equiparado al tejido de la lana hilada o cardada? Si bastasen las leyes, no habría necesidad de los jueces, ¿no es Verdad? También los jueces, pues, son obreros del derecho. Entre el legislador y el juez la diferencia, aproximadamente, la intuyen todos: el primero forma las layer, el segundo las aplica. Pero no es Verdad que esa aplicación sea obra exclusiva de los jueces. Aplicar una ley quiere decir confrontarla con una situación de hecho a fin de saber qué es lo que se puede y lo que no se puede hacer. Si al pasar ante una frutería me vienen ganas de comer una manzana con la tentación de alargar una mano y arrebatarla, pero, en cambio, pago el precio y la compro, aun sin darme cuenta de ello, hago el mismo razonamiento que haría cl juez, si, habiendo cedido a la tentación, me declarasc culpable de hurto. ¡Ay sí para aplicar las leyes hubiesen de intervenir en todos los casos los jueces! La verdad es que las aplican también los ciudadanos cuando según ellas regulan su conducta, lo cual quiere decir que también ellos, como el Burgués
gentilhombre se expresaba en prosa, hacen derecho sin saberlo. En otras palabras, el juez provee a terminar el producto semielaborado únicamente cuando los ciudadano; no consiguen hacerlo. Si los juristas, pues, son los obreros calificados del derecho, no todo en derecho es obra de ellos. Ahora bien, se puede admitir que no haya necesidad de un adiestramiento específico para hacer las aplicaciones de las leyes necesarias a la vida cotidiana, así como para concurrir, en el Parlamento, a la formación de ellas, en cuanto existen obreros calificados, que son los juristas, a los cuales se recurre en caso de necesidad. Pero esto supone que en la cultura general, que debe ser suministrada al ciudadano a fin de que pueda regularse en la vida cotidiana, se incluya un conocimiento genérico del derecho. Si no se suministrase ese conocimiento, no estaría el ciudadano en condiciones siquiera de saber cuándo debía dirigirse al jurista por la dificultad del caso. En efecto, muchos inconvenientes nacen, por ejemplo, en materia contractual, precisamente porque quienes concluyen contratos, ignoran las consecuencias que de ellos pueden seguirse. Esta verdad se torna más evidente en el campo del derecho penal. Ya veremos que el Código Penal se hizo para conseguir que los ciudadanos se abstengan de ciertos actos que se consideran gravemente nocivos al bien común y realicen ciertos otros actos que son necesarios para ese mismo bien común. Pero, ¿cómo se podrá conseguir ese resultado, si no se los hace conocer las leyes que componen dicho código? Hay en él un artículo en virtud del cual, como decimos nosotros, ignorantia legis non excusat [la ignorancia de la ley no excusa], o sea, que un ciudadano, una vez que ha contravenido un precepto penal, no puede excusarse diciendo que no lo conocía. Su conocimiento, pues, no puede menos de formar parte de la cultura común; de lo contrario habría necesidad de que cada uno de nosotros, en todo momento de la Vida, tuviese a su lado un jurista a quien pedir consejo sobre si se podía o se debía hacer algo. Todo ello quiere decir que si la instrucción jurídica superior debe reservarse a los juristas, no puede menos de impartirse a todos los ciudadanos una instrucción inferior. La posición es análoga en el campo del derecho y en el de la medicina: a los abogados y a los jueces se los llama, como a los médicos, cuando se declaran las enfermedades; pero a fin de que no se declaren, es necesario difundir en el pueblo conocimientos elementales de higiene. Después de todo, una cierta educación jurídica extendida a los no juristas, es un medio para combatir las dos plagas sociales que son la delincuencia y la litigiosidad. Bajo este aspecto, decíamos, el ordenamiento de los estudios vigente en Italia,
especialmente en lo que respecta a la instrucción media, es gravemente defectuoso. Bien sea para fines formativos, bien para fines informativos, es decir, tanto para la formación del carácter como para el adiestramiento técnico para los varios cometidos sociales, es necesario un mínimo dc conocimientos jurídicos. Acerca de la segunda de estas finalidades, es inútil acaso insistir, tan evidente es la cosa; en particular en orden al derecho penal, este, probablemente, debiera enseñarse en las escuelas elementales, en forma y medida adecuadas, se comprende. Llamo, en cambio, la atención sobre el valor formativo del derecho, que no es menor que el de las matemáticas, por un lado, y el de la música, por otro. Son cosas estas que ni aun muchos de los juristas conocen a fondo; pero es posible que al final de nuestras conversaciones se aclaren un poco. Estas conversaciones, pues, se proponen suplir, o comenzar a suplir, en lo posible la grave deficiencia de la instrucción media en este delicadísirno tema.” (Introducción del autor)
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS. Giuseppe Chiovenda. Colección de Clásicos del Derecho. 160 páginas. ISBN 978-958-35-08349. Editorial Temis / Ediciones Olejnik.
escultóricamente conceptuosas; y de Bolonia salieron, o aquí enseñaron, la mayor parte de los que pusieron en obra este sistema, desde Otón de Pravia que lo construyó teorizando estrictamente fiel a las fuentes, a Pillio que lo adaptó, en cambio, a las necesarias concilíaciones con el uso de las curias; de Placentino que aguzó el ingenio en torno al concepto y a las categorías de las acciones, a Tancredi que empleó las primeras sutilezas escolásticas en la determinación de los principios procesales; y así hasta aquel Guglielmo Duranti, que utilizó la obra de estos y de otros muchos predecesores y la fundió con el resultado de una larga experiencia forense en su voluminoso spculum indiciale. Autónoma, no aislada, es la exposición del proceso en estos antiguos (sobre todo en los más antiguos, pues el Speculum de Duranti está ya dominado por un preponderante sentido práctico); quiero decir que el proceso está en ellos considerado todavía en los íntimos nexos que hacen de él un organismo viviente de la vida misma del derecho, y que nosotros acostumbramos a resumir con una idea y con una palabra: ‘acción’. Verdad es que este estudio autónomo de un instituto jurídico, que se desarrolla en una serie de actos exteriores, puede fácilmente degenerar; y la decadencia sobreviene cuando el estudio se lleva más sobre el fenómeno exterior que sobre los nexos ocultosz. De estos se apodera entonces el derecho civil; y la doctrina del proceso estrictamente entendido cae en manos de los prácticos, y ‘prácticas’ se les llama a los escritos que los mismos le dedican. De los cuales el jurista, por largo tiempo, considera tan netamente separada su misión, que cuando un Compendium processus iudiciarii aparece bajo el nombre de Alciato, este protesta con desdén, no solo por la atribución de una obra que no es suya, sino y principalmente por la atribución de la obra. Hoy la ciencia procesal ha ocupado de nuevo un lugar eminente entre las jurídicas: y a muchas de estas les discute territorios nuevos o que antes les pertenecieron, el primero, entre todos, la doctrina de la acción, la cual, de cincuenta años a esta parte, se ha querido renovar completamente en Alemania, suscitando también entre nosotros cuestiones y problemas, alos que, antes que otra cosa, dedícaremos hoy nuestra atención.” (Capítulo 1)
Penal “El derecho procesal de gran parte de las naciones modernas se debe sustancialmente a Bolonia, lo mismo que el derecho civil a Roma; ya que una exposición sistemática del instituto del proceso, aunque con materiales en gran parte romanos, fue, si no intentada por primera vez, ciertamente consolidada en los estudios de los antiguos juristas que aquí se refieren. Obra no leve, que puede razonablemente compararse a la elaboración que el derecho recibió de la doctrina en Roma, sobre la mitad del séptimo siglo. Materiam inusitatam licet nimis arduan… prosequimur: así afirmaba Bulgaro la novedad y la dificultad del argumento ciñéndose a recoger de la tradición el sistema del proceso civil, y a ordenarlo en pocas páginas
DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO Y CONSTITUCIÓN NACIONAL. Nicolás Pacilio. 194 páginas. ISBN 978-987-745-055-2. Ad-Hoc. “Hay un debate importante sobre la legitimidad de los delitos contra el orden público que contiene el Código Penal. La discusión parte, esencialmente, de la supuesta falta de correspondencia entre el interés que se dice proteger con el castigo de este tipo de conductas y la regla –generalmente aceptada– que requiere, para toda prohibición o mandato penal, la existencia de un mínimo grado de lesión o peligro con relación a un bien jurídico, ya sea desde una
mirada fundante o limitadora del concepto. Con relación a este problema, los comentaristas del derecho penal redefinen el concepto ‘orden público’ contenido en la ley, y lo reemplazan por otro, 1a ‘tranquilidad pública’. Lo hacen interpretando que es ese el interés que busca tutelarse y que así se gana mayor legitimidad y precisión para delimitar el ámbito de lo prohibido.
En esta obra, yo Cuestiono dicha toma de posición. Sostengo que existen buenas razones para no dar otra inteligencia al bien ‘orden público’ a que alude la norma penal, que aquella también exaltada por la propia Constitución Nacional, justamente en una de las cláusulas que suelen invocarse para atacar la Validez de este tipo de delitos (art. 19). Rastrearé motivos para sustentar esa postura y buscare encontrar una definición sensata de ‘orden público’, para así precisar los límites que corresponden a su aplicación a la hora de fijar penas y prohibir comportamientos. En esa tarea, especialmente, buscaré compatibilizar su contenido –y el de los ilícitos que dicen (Continúa en página 14)
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protegerlo– con el de derechos básicos, como la libertad de expresión. Ello llevará a revisar cómo juegan para estos delitos las teorías que promueven la utilización de tests de evaluación de riesgos concretos en cada caso y a examinar desde un punto de vista propio las facultades del legislador de crear delitos de ‘peligro abstracto’. También traerá aparejacla una reformulación del alcance de la revisión judicial de la constitucionalidad o no de los ilícitos de este tipo, echando mano a las teorías de dos grandes maestros en la materia, Ronald Dvvorkin y John Ely. Con todo, después de repasar las exigencias de cada uno de los delitos contra el orden público, argumentaré sobre la correcta forma de interpretar su alcance para, con ello, tratar de superar la dudosa constitucionalidad de sus contenidos. que los convierten en sospechosos a los ojos de determinadas cláusulas de la Carta Magna.” (Introducción del autor)
EL PROBLEMA Y EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL. Arturo Rocco. Colección de Clásicos del Derecho. 96 páginas. ISBN 978-958-35-0636-9. Editorial Temis / Ediciones Olejnik.
“Sobremanera singular y característico es el momento científico actual del derecho penal. Tal es la opinión generalizada aun entre profanos a nuestros estudios, pues recientemente se ha advertido que la ciencia del derecho penal atraviesa hoy, no solo en Italia sino también en Francia y aun en Alemania, un período de crisis, del cual debe necesariamente salir en algún momentos. No depende, sin embargo, esta crisis, como podría creerse, solo de los simples deseos de novedad o de tendencias abiertamente hipercríticas, o de costumbres inveteradas de afición científica y enciclopedismo forense, sino también de las corrientes generales que le dan vida al pensamiento científico contemporáneo. No constituye tampoco, a decir Verdad, un fenómeno aislado y esporádico con cuyo mal se vea aquejado el solo organismo científico del derecho penal; es parte, por el contrario, de una crisis más amplia y de mayor gravedad que agita todos los campos de las ciencias éticas y, por lo tanto, no solo de las ciencias jurídicas sino también de las disciplinas ivolílicas, morales y sociales. 14 • FOJAS CERO Nº 270 • Agosto 2016
No creo, sin embargo, equivocarme al afirmar que por lo menos en el campo más restringido de las ciencias jurídicas, son pocas las que presentan hoy día un estado de desorganización similar al que se encuentra actualmente en la ciencia del derecho penal. Esta ciencia se hallaba tan rigurosamente definida en su individualidad, tan irrevocablemente constituida y sistematizada en su objeto, límites, principios fundamentales y directivos que hace treinta y cinco años su organismo parecía ya consolidado y fortificado en forma definitiva; esta ciencia, cuyo cuerpo de doctrinas se exponía en aquella época de manera tan concorde, y se enseñaba en la escuela de manera tan unánime, que en la práctica era respetada y seguida por la opinión pública, se encuentra ahora reducida en tal forma que frente a las objeciones, incertidumbres y dudas que la amenazan, frente al ambiente de escepticismo y desconfianza que se ha formado a su alrededor, cabe en Verdad preguntarse nuevamente cuál es, en el pensamiento y en la Vida social actuales, el problema de su existencia, o sea, su razón de ser, su misión teórica, su función práctica, y cuál el método que deba seguir para alcanzar su meta científica y práctica. Existe ya, en efecto, cierto número, aunque reducido y si se quiere mínimo, de personas que, ufanándose de una hipótesis antropológica falsa o exagerada, consideran que nuestra ciencia ha perdido su razón de ser en cuanto ciencia, tanto social como jurídica; quedan, sin embargo, algunas opiniones y tendencias, así sean aisladas, según las cuales aquella debería transformarse en cuanto a su objeto, contenido, límites, y aun cambiar su nombre mismo hasta el punto de perder su propia autonomía c individualidad de ciencia juridica y ser sustituida por una disciplina sociológica nueva y más amplia en que quedaría absorbida y confundida. Hasta en algunos de aquellos — cuyo número constituye la mayoría— que, frente al ímpetu sociológico, mantienen aún firme la autonomía de la ciencia del derecho penal, la influencia de las ideas nuevas, por una parte y, por otra, el apego a los conceptos antiguos hacen que la ciencia del derecho penal se salga de los confines jurídicos que naturalmente se le asignan. La producción científica contemporánea del derecho penal se caracteriza precisamente por dicho estado general de incertidumbre respecto de nuestra ciencia. Esta camina sin decisión, insegura de sí misma y de sus fines, como si se buscara todavía a sí misma. Y así pasan hoy, por las manos de todos, tratados o monografías y artículos, como suele llamárseles, de derecho penal, respecto de algunos de los cuales cabe preguntarse entre otras cosas, si una ciencia que se llama derecho penal es o no es una ciencia jurídica. Contienen antropología, psicologia, estadística, sociología, filosofía, política, es decir, de todo menos de derecha. A veces se navega por pleno derecho natural o racional o ideal, en la complacencia de trabajos académicos saturados, sin embargo, de metafísica y escolástica; otras Veces, por el contrario, en medio de una multitud de conceptos políticos fluctuantes que, dispuestos a servirles a las tesis más discordantes, hacen perder por una parte lo que por otra se gana; en otras ocasiones se Va tras de conceptos biológicos, psicológicos, o sociales difusos, los
cuales aun siendo Verdaderos y fundados —y están muy lejos de serlo en todo momento— no sirven para naulzi, por no estar acompañados por la investigación jurídica. Y hay siempre un abandono en manos de la desenfrenada volubilidad de la crítica legislativa y reforma de las leyes penales vigentes, de una crítica que, en sus tendencias abusivas de reforma, no encuentra a menudo confines, que pasa por alto en ocasiones la ley aun antes de conocerla, y que busca derrumbar por su base el edificio del derecho positivo. Hay siempre una negligencia, un desprecio bajo el cual se oculta a veces una incapacidad evidente, respecto dela construcción dogmátíca de las instituciones penales con base en los principios del derecho positivo vigente; y, claro está, no del solo derecho positivo penal, sino también de todo el derecho, público y privado; se omite siempre la investigación de las razones de necesidad social y de oportunidad política, básicas para la legislación; hay un estricto apego al contenido neto y material de la letra de la ley, cuya delimitación es aún más estrecha en el derecho penal, dadas las normas que se le asignan a su interpretación, para saltar luego a la crítica y a la reforma de la ley misma, como quien goza con la prisa en oponer a esta lo que no podría ocupar su lugar.” (Del Capítulo I)
Procesal Penal LAS MISERIAS DEL PROCESO PENAL. Francesco Carnelutti. Colección de Clásicos del Derecho. 122 páginas. ISBN 978-958-35-01777-9. Editorial Temis / Ediciones Olejnik.
El principal objetivo de esta Colección de Clásicos del Derecho, es presentar una muy amplia selección de obras que permitan al lector tornar cuenta del carácter complejo y multiforme del mundo jurídico, pretendiendo ofrecer alternativas distintas, estructurales, funcionales y valorativas, con una unidad central en torno al saber jurídico para ampliar la perspectiva al incluir distintas posiciones que lleven a respuestas similares. Es por eso que nos permitimos poner nuevamente al alcance de la comunidad jurídica este conjunto de obras selectas que a lo largo de los años constituyeron un instrumento extraordinario e imprescindible para todo hombre de Derecho. Estamos seguros de que el rigor y cuidado tan distintivo en nuestras ediciones va a permitir consolidar muy rápidamente este gran proyecto editorial.
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Escándalo en Comodoro Py por el Dr. Juancho No El frío aflojó un poco, y el cafecito de media mañana en La Giralda me estaba llamando. Al fondo estaban las chicas. Hacia ellas fui y me acomodé en su mesa. -Hola Juancho- saludó Juanita interrumpiendo la charla. -¿En qué andás Juancho?- preguntó Patricia. -Mirá, estaba anonadado escuchando lo que pasó en Comodoro Py durante la feria- sinteticé. -¿Fue alguien a declarar?- preguntó Patricia cándida. -No, un juez de Casación metió en cana a una Secretaria letrada- resumí sucintamente. -¿Cómo que la metió en cana?- preguntó Juanita anonadada. -Viste, a mi me pasó lo mismo que a vos. No lo podía creer cuando me lo contaron- expliqué. -¿Y cómo fue?- preguntó Patricia muerta de curiosidad. -Parece que la Secretaria letrada de la Cámara de Casación se quedó a trabajar en la feria, y el juez de feria, el Dr. Juan Carlos Gemignani, le ordeno que inventariara el contenido de unas cajas que había en una Sala de Videoconferencias. la joven se negó por considerar que esa tarea requería una autorización especial, ya que no eran las tareas habituales de la feria. Ante la negativa de la joven el Juez dispuso detener a la secretaria a quien denunció formalmente por “incumplimiento de autoridad y violación de los deberes de funcionario público”, según consta en los registros de denuncias- expliqué. -¿Y la llevaron en cana?- preguntó Juanita atónita. -Si, aunque Ud. no lo crea- dije con tono irónico. -Pero eso es un escándalo- dijo Patricia. -Es un escándalo, y se silenció un poco porque la mayoría estaba de feria. Pero así todo tuvo muchas expresiones de solidaridad hacia la Dra. María Amelia Expucci y de indignación por lo ocurrido, que no es más ni menos que una manifestación de la impunidad que sienten estos tipos que llegaron al cargo que tienen por la ventana- dije con aire de indignación. -¿Y cómo siguió la cuestión? – preguntó Juanita. -Bueno, la Secretaria fue derivada a una dependencia policial que funciona en el edificio de Comodoro Py y Gemignani formuló la denuncia ante la Oficina de Sorteos de la Cámara Federal- expliqué.
-¿Y en qué juzgado recayó la insólita causa?- preguntó Patricia. -En el de Marcelo Martínez de Giorgi, que luego de darle traslado al fiscal Juan Pedro Zoni la terminó liberando- respondí. -¿Y ahí terminó el escándalo?- dijo Patricia dando por concluida la anécdota. -No, que va. Gemignani hizo una declaración ante el juez y reconoció que luego de disponer la detención de la secretaria la denunció por “incumplimiento de autoridad y violación de los deberes de funcionario público”. Y cuando la doctora salió en libertad lo denunció por privación ilegal de la libertad. Esta causa cayó en el juzgado de Rafecas. El fiscal Zoni desestimó la denuncia contra la Secretaria. Veremos que hace Rafecas con la denuncia de ella- concluí. -Esto me hace acordar a un chiste que contaba Juan Verdaguer. Decía “mi primo es abogado y en el estudio cuando están aburridos se hacen juicio entre ellos”. Porque mirá que llevar un hecho intrascendente a semejante situación es ridículo- reflexionó Juanita-
-Pero la cosa no va a quedar ahí, porque si esto llega al Consejo de la Magistratura puede derivar en un juicio político y la destitución del juez. En realidad todo hace suponer que esta chica pagó el pato de una reyerta entre jueces porque lo que dijo Gemignani a Radio Mitre es que él la mandó a inventariar porque el material que se negó a inventariar eran una especie de dádiva para los integrantes de la Cámara, que había recibido la presidenta de Casación del año anterior, la Dra. Figueroa, de la cual esta chica era Secretaria- expliqué tratando de encontrar una razón a semejante dislate. -Qué dilapidación de recursos al cohete- dijo Patricia restándole trascendencia al hecho. -Yo creo que es un terrible desatino producido por la suficiencia de los que se sienten poderosos- dije mientras pagaba el café y me iba a seguir mi ronda tribunalicia.
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GENTE DE DERECHO Todos los sábados de 12 a 15 hs. por Cooperativa AM 770
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