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Dra. Silvia B. Dopazo Producción Gráfica
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Silvia B. Dopazo Impreso en: IRAP Servicios Gráficos, Rosales 4288, San Martín.
FOJAS CERO es una publicación de Silvia B. Dopazo. Roma 1429 B1650KJG San Martín, Argentina. Tel. 4753-4698, boletin@fojas0.com, www.fojas0.com DNDA Nº 070.636
El Poder Judicial en la mira del Gobierno
¿Jueces a medida? Dos años se cumplen este mes de gobierno de Cambiemos. Dos años que, entre muchas otras medidas, tuvieron a la Justicia, o un sector de ella, en el blanco de las críticas. Tanto el fuero laboral, como determinados magistrados, por fallos cuestionables desde el punto de vista oficial, estuvieron (y están) en la mira del Poder Ejecutivo. (Desarrollo en la página 2)
SILVIA V. GUAHNON Martín E. Seltzer (Colaborador)
Medidas cautelares y provisionales en los procesos de familia Según el Código Civil y Comercial de la Nación Prólogo de Aída Kemelmajer de Carlucci EDICIONES LA ROCCA S.R.L. • Talcahuano 458 CP 1013 CABA Argentina Tel. 4382-8526 - Fax 4384-5775 • administracionlarocca@speedy.com.ar • www.edicioneslarocca.com Diciembre 2017 • FOJAS CERO Nº 284 • 1
Tirada de esta edición: 6.000 ejemplares
RREO ENTINO
Año 27 • Nº 284 • Diciembre 2017
¿Jueces a medida? (Viene de página 1)
Desde su llegada a la Casa Rosada, Mauricio Macri dio muestras de su inclinación a tener un Poder Judicial hecho de acuerdo a las necesidades de su proyecto de gobierno. Apenas asumido, el presidente intentó nombrar dos jueces de la Corte Suprema por decreto. La respuesta tuvo la contundencia suficiente para hacer retroceder la medida, pero poco tiempo después, por la vía correspondiente, los dos jueces propuestos llegaron al máximo tribunal. Luego fue “la mafia laboral”, que tuvo en los magistrados y los abogados intervinientes en centro de la ofensiva, y más próximo en el tiempo, la amenaza de búsqueda de “otros jueces que nos representen”, si no fallan de determinada manera. En este contexto podemos ubicar lo sucedido con el Camarista Federal Eduardo Freiler primero, y Daniel Rafecas después. Freiler fue destituido por un jury de enjuiciamiento hacia finales de noviembre debido a que “cada una de las acciones valoradas configuran causal de mal desempeño”, según la resolución. “Freiler incurrió en notorios actos de corrupción. Tuvo un inexplicable crecimiento patrimonial y eso causa un escándalo público que lo aleja de la ciudadanía” afirmó el Diputado Pablo Tonelli (Cambiemos). El juez era asociado además al Frente para la Victoria, debido a haber integrado el espacio Justicia Legítima, y tener una valoración positiva de algunas políticas del gobierno anterior. Respecto a Rafecas, el proceso comenzó a fines de noviembre. Al magistrado se le atribuye una “intolerable parcialidad” durante su intervención en la causa impulsada por el fiscal Alberto Nisman contra la ex presidenta Cristina Fernández de Kirchner, pero también radio pasillo informa que desde el radicalismo no le perdonan lo hecho en la
Daniel Rafecas 2 • FOJAS CERO Nº 284 • Diciembre 2017
causa por las coimas en el Senado durante el gobierno de Fernando De la Rúa. Dada la composición del Consejo de la Magistratura, todo parece indicar que tendrá el mismo destino que Freiler…
Rafecas no está sólo En las redes sociales está circulando una petición iniciada por la Asociación de detenidos desaparecidos de la Mansión Seré en www.charge.org dirigida al Consejo de la Magistratura denominada “No a la inmoral destitución del juez Rafecas” que lleva sumadas más de nueve mil firmas. Dicha petición afirma que: “A pesar de que el Presidente de la Nación Mauricio Macri, sostiene que no existe presión sobre ningún miembro de la Justicia, un grupo de funcionarios de su gestión, periodistas afines e intelectuales orgánicos de Cambiemos emitieron una solicitada en la que exigen lisa y llanamente la destitución del Juez Federal Daniel Rafecas, por haber rechazado en dos oportunidades la denuncia por presunto encubrimiento del atentado a la AMIA impulsada por el Fiscal Alberto Nisman. El contenido de las sentencias no pueden ser objeto de sanciones, justamente para garantizar la independencia de los jueces ya que para revisar las sentencias de los magistrados están las instancias superiores de la Justicia, como en este caso la Cámara Federal que además avalo la decisión adoptada por el Dr. Rafecas en la citada denuncia.” No obstante las voces que en contra del jury, el norte ha sido marcado y van por él. Desde la oposición, el consejero Rodolfo Tailhade (Frente para la Victoria) cree que el proyecto de dictamen es promovido por el oficialismo debido a que el magistrado “ha tocado de alguna forma, a través de sus sentencias, sus intereses”.
Ana María Figueroa
Si bien Tailhade no forma parte de la Comisión de Disciplina, es el referente de la oposición en el Consejo, y de llegar el dictamen al plenario para su votación será uno de los trece consejeros que deberán emitir su voto. “Lo que están haciendo con Rafecas es lo que están haciendo con todos los jueces: atacarlos y perseguirlos por sus sentencias”, se quejó el consejero. “Están totalmente enceguecidos contra Rafecas por una sentencia”, dijo respecto a la resolución del magistrado de cerrar la denuncia de Nisman por el memorándum firmado por el gobierno argentino con Irán, y concluyó: “no persigue otro objetivo más que el de atemorizar y disciplinar a los jueces para que con sus decisiones favorezcan los espurios intereses del gobierno de turno.” Dado el procedimiento previsto, es muy posible que antes de fin de año o en los primeros días de febrero, Rafecas quede destituido.
Pero eso no es todo… Para una segunda etapa de este proceso quedarían la jueza de la Sala I de la Cámara de Casación Penal Ana María Figueroa y el juez federal Rodolfo Canicoba Corral, ambos “acusados” por su vínculo con el gobierno anterior. Tampoco está descartado un intento por el titular de la Casación Alejandro Slokar -tiene al menos tres denuncias que en el Gobierno ven “viables” para avanzar- y por Oscar Hergott, del Tribunal Oral Federal N°5, según consigna Clarín el mismo 22 de noviembre (medio con buena información oficial). Dos años quedan de gobierno de Cambiemos (y tal vez más) y, ante la confirmada hegemonía electoral de esta fuerza política, más necesario es todavía que el Poder Judicial se mantenga en su debida independencia. De lo contrario, nuestra todavía joven democracia corre serios riesgos de lesionarse. n
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Textuales
¿Es inconstitucional? Los académicos Félix Loñ y Daniel Sabsay aseguraron que si el Congreso no modifica el proyecto original del Poder Ejecutivo, la reforma previsional puede ser denunciada por inconstitucional. En el mismo sentido opinó Gustavo Corregido, Defensor del pueblo del Chaco y el profesor universitario Andrés Gil Domínguez.
Felix Loñ,
tario de un grupo vulnerable. Esto es el ABC del derecho aplicado a los derechos humanos”. “Esa fórmula no se puede aplicar en forma retroactiva a los actuales jubilados porque implicaría una violación a la seguridad jurídica en que se asienta el derecho de propiedad, ya que genera una clara disminución del beneficio”.
Andrés Gil Domínguez,
profesor de Derecho Constitucional (UBA) En tn.com.ar
Gustavo Corregido,
Defensor del pueblo del Chaco En Diarioprimeralinea.com.ar
abogado constitucionalista En Ambito.com
“La aplicación de la fórmula como la impulsa el gobierno implica un retroceso sobre los principios fundamentales del sistema previsional que están garantizados por el artículo 14 bis de la Constitución nacional, ya que tiende a disminuir el monto del haber jubilatorio. Toda norma que tienda a deteriorar estos principios es inconstitucional”.
Daniel Sabsay,
abogado constitucionalista En Ambito.com
“No hay que hacer ningún razonamiento muy sofisticado para darse cuenta de que se está afectando el derecho alimen4 • FOJAS CERO Nº 284 • Diciembre 2017
“El proyecto aprobado por los senadores implica una pérdida de un trimestre entero de recomposición, lo que se traduce en una violación brutal al principio de desarrollo progresivo al que está adherido Argentina a través del Pacto de San José de Costa Rica.” “Como lo han señalado los constitucionalistas Félix Loñ y Daniel Sabsay, la fórmula que pretende aplicar el gobierno nacional implica un retroceso sobre los principios fundamentales del sistema previsional que están garantizados por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y toda norma que implique un retroceso en esos principios es inconstitucional”. “Con esta modificación se viola esa progresividad de derechos al forzar una merma en los haberes jubilatorios, que también afecta a pensionados y beneficiarios de prestaciones sociales, lo que va en contra de ese artículo”. “Juegan con el derecho alimentario de un grupo vulnerable, pretendiendo que sean ellos, sobre todo nuestros abuelos quienes financien el ajuste fiscal. Por donde se mire, es una medida regresiva e inconstitucional que nos perjudica a todos los argentinos, por ello esperamos que nuestros representantes legislativos puedan frenar este atropello a los derechos de quienes menos tienen.”
“La reforma es contraria al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que tiene estabilidad constitucional, y a las observaciones que hizo el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.” La fórmula nueva, en la medida que implique una regresión desde lo que se está ganando (en la actualidad), viola los derechos de los jubilados, como derecho económico, social y cultural. La pauta que rige es la de progresividad: si se adoptan posturas regresivas, se viola el derecho a la previsión social”. “Cualquier modificación en la fórmula de cálculo que implique que los jubilados ganen menos es regresiva y viola los derechos económicos, sociales y culturales”. n
Estimados Funcionarios Judiciales Si desean continuar recibiendo el ejemplar de Fojas Cero impreso todos los meses en su despacho dirigido a ustedes con sus nombres y apellidos, les solicitamos que nos envíen un mail con sus datos y los de los demás funcionarios de sus juzgados o dependencias que deseen seguir recibiéndola a:
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Diciembre 2017 • FOJAS CERO Nº 284 • 5
Reformas al Tribunal Fiscal
Para las Salas Aduaneras, abogados El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) y el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires se oponen categóricamente al proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación que propone modificar la Ley 11.683. El cambio incorpora la designación de Contadores públicos para integrar las Salas Aduaneras del Tribunal Fiscal de la Nación. Las dos entidades se oponen al proyecto bajo los siguientes fundamentos: 1) Desde la sanción de la ley 20.626, las Salas Aduaneras del Tribunal Fiscal de la Nación se integran exclusivamente por tres abogados. Paralelamente, el Código Aduanero, siguiendo los principios de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, exige, para la mejor defensa de los administrados, el patrocinio letrado obligatorio en todas las presentaciones en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas. 2) La principal razón de la incumbencia exclusiva de los abogados es que en los procedimientos aduaneros se debaten cuestiones de derecho que pueden afectar gravemente los intereses de los administrados, cuya defensa requiere de la formación específica de los profesionales del derecho. 3) En efecto, debido a su conocimiento del ordenamiento jurídico, el abogado es quien se encuentra más capacitado para hacer una aplicación sistemática de la ley aplicable al caso concreto, y efectuar una interpretación no sólo de la conducta del agente y su eventual subsunción en el ordenamiento jurídico, sino de la ley y la jurisprudencia. Es su tarea vincular el caso especial con las normas y con los principios de derecho, tanto en materias de de-
recho privado como de derecho público. 4) Frente a los intentos de los años 1998 y 2002, de reformar la ley 11.683 y el Código Aduanero para permitir que los contadores públicos actuaran como jueces aduaneros en el Tribunal Fiscal y pudieran también patrocinar y representar a los administrados en los procedimientos contenciosos aduaneros, ambos Colegios se opusieron y, en cada oportunidad, primó el buen criterio de mantener la incumbencia exclusiva de los abogados. 5) La reforma que se propone no alega razones -por cierto, no debatidas anteriormente- ni encuentra justificación en el mejoramiento del servicio de justicia en favor de los particulares, sino que recoge la aspiración de los profesionales de ciencias económicas de extender su incumbencia a un área que tradicionalmente estuvo atendida de manera adecuada por los profesionales del derecho. n Fuente: Prensa CPACF
Por iniciativa del CPACF
Honorarios ya es Ley El Senado aprobó el proyecto de Ley de Honorarios presentado por la comisión ad hoc encabezada por el Dr. Jorge Rizzo, Presidente del Colegio Público de Abogados de Capital Federal y de la agrupación Gente de Derecho. La comisión, integrada por los Dres. Laura Calógero (Vicepresidenta del Colegio), Adriana Donato (Presidenta del Consejo de la Magistratura de la Nación), Horacio Erbes, Graciela Rizzo, Mabel María Laura Lovecchio y el equipo de Asesoría Letrada.
El proyecto tuvo un primer boceto remitido a toda la matrícula para que formule observaciones y sugerencias que, una vez atendidas, resultó en el proyecto definitivo para ser votado en el Consejo Directivo de la entidad. Dice el comunicado del CPACF que el texto aprobado “no es exactamente lo que se pretendía pero es un avance decidido y notable hacia la dignificación de los Abogados que litigan en los fueros Nacional y Federal”. Luego de pasar por Diputados, el proyecto aprobado por unanimidad en el Senado fue modificado para volver a la Cámara Alta a ser aprobado en su nueva
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versión. Una norma similar ya había sido aprobada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires (Ley 5134/14). El mismo comunicado del CPACF agradece a las y los legisladores que hicieron posible tratar y convertir en ley el proyecto, y muy especialmente a la Dra. Anabella Hers Cabral, su principal motorizadora en la Cámara de Diputados. Ahora resta que no hayan trabas en los procesos de Promulgación y Publicación para que los abogados y las abogadas contemos con la norma para un mejor ejercicio de nuestra profesión. n Fuente: Prensa CPACF
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De la biblioteca de Fojas Cero Contractual INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO. Concesión de obras públicas. Asociación público-privada. Participación público-privada. Estudio general de los contratos. Inversión. Financiación. Riesgos. Resolución de conflictos. Licitación pública. Iniciativa privada. Legislación comparada. Análisis de las leyes 17.520, 27.328 y decreto 1299/2000. Julio César Crivelli. Prólogo de Eduardo Mertehikian. 592 págs. ISBN 978-987-706-197-0. Astrea.
El doctor Julio César Crivelli me ha conferido un alto honor al solicitarme que escriba el prólogo de esta magnífica obra suya, íntegramente dedicada a uno de los temas de mayor actualidad en nuestro derecho administrativo, como lo es el caso de los contratos de participación público-privada (PPP), como la reciente ley 27.328 los denomina, y que en la legislación comparada en general son también llamados contratos de asociación público-privada (APP). Las habitualmente denominadas “a so ciaciones público-privadas”, figura propia del derecho anglosajón -que, en principio, cabe decir que no reconocen la figura de la “concesión administrativa” típica del derecho continental’-, refieren a distintas formas de cooperación entre el sector empresario y las autoridades públicas, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de infraestructura, o bien de la prestación de un servicio público. Su utilización se encuentra actualmente muy difundida, a punto tal que -de un lado- existe una Guía de Disposiciones Legales Modelo sobre Proyectos de Infraestructura con Financiación Privada, y una Guía Legislativa, elaboradas ambas por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI o UNCITRAL, según su terminología en inglés), y en el derecho comunitario europeo el denominado Libro Verde, del 30 de abril de 2004, de la Comisión acerca de la Colaboración Público-Privada y el Derecho Comunitario en Materia de Contratación Pública y Concesiones [COM (2004) 327 final]. 8 • FOJAS CERO Nº 284 • Diciembre 2017
En general, se acepta que hay diferentes tipologías: las llamadas asociaciones público-privadas institucionales o institucionalizadas y las de base puramente contractual. Las primeras dan como resultado la creación de una entidad distinta, en la que participan sus constituyentes de manera conjunta y que -en general- tienen por finalidad garantizar la entrega de una obra o la prestación de un servicio de beneficio público. Las segundas, como su nombre lo indica, se refieren a una colaboración basada únicamente en un vínculo contractual entre las diferentes partes. Se suelen indicar, como ejemplo de estas últimas, las fórmulas contractuales que tienen por base las figuras concesionales. La Comisión Europea, en el ya citado Libro Verde, también distingue entre una colaboración público-privada “puramente contractual” y otra “institucionalizada”. Este libro de Crivelli es, sencillamente dicho, imprescindible para entender cómo funciona la figura, tanto en nuestro medio como en el de la legislación extranjera, especialmente la vigente en la región. Crivelli se ocupa de analizar ambas modalidades antes señaladas, no sin dejar de exponer su visión crítica respecto de las primeras, pues en definitiva configuran una de las diversas formas que adoptó el acentuado estatismo en nuestro sistema económico y jurídico. El autor adhiere a la tesis de que los contratos PPP son contratos de concesión de obra pública, corriendo el velo y examinando en profundidad las características típicas de este modelo contractual, destinado a la construcción y financiación, por el sector privado, de infraestructura de uso público. Ya desde las primeras líneas, Crivelli promueve la idea de que las concesiones de obra pública y las asociaciones públicoprivadas son modalidades de un único contrato, eliminen los mismos principios generales, objeto, partes e idéntica finalidad, y es también, esa la razón que explica que el autor, durante todo el desarrollo de la obra, examine la legislación vigente en nuestro sistema jurídico desde la sanción de la ley 17.520 y la compare constantemente con la regulación que provee la ley 27.328, formulando, incluso, fundadas críticas a alguna de las soluciones de esta última en aspectos comunes, tal como ocurre con el plazo de vigencia, que esta última fija en el máximo de treinta y cinco años que la primera de las normas mencionadas deja abierto, sin confundir conceptos disímiles, como lo son el plazo y el término fijo previsto en el art. 1° de la ley 17.520, tal como entre nosotros lo advirtió el querido profesor Guillermo Fanelli Evans, tempranamente fallecido. Las muchas referencias que Crivelli realiza de la obra del recordado jurista son también una cabal muestra de reconocimiento a los enormes aportes que Fanelli Evans llevó a cabo para la construcción, en nuestro medio, de una teoría general del contrato de concesión de obra pública y, desde ese plano, la obra que me toca prologar configura claramente el estudio sistematizado del contrato de concesión de obra pública y de la legislación que lo rige, como hasta ahora no se había realizado en nuestro medio.
Pero Crivelli no se queda en la superficie de la figura contractual de la que se ocupa, limitándose a realizar una descripción de sus características salientes. Por el contrario, se interna ontológicamente en el análisis del contrato de concesión de obra pública y lo examina haciendo que las Fuentes jurídicas dialoguen entre ellas. Es así que examina el contrato desde el punto de vista del tiempo y lo inscribe entre aquellos que la nueva legislación caracteriza como de larga duración, donde el transcurso del tiempo es esencial a los fines de que su objeto se cumpla (art. 1011, Cód. Civil y Comercial), del mismo modo que Alejandro Pérez Hualde lo hace cuando analiza el contrato de concesión de servicio público. Va todavía más allá y promueve la idea de que el contrato de concesión de obra pública es un contrato no solo conmutativo, sino también incompleto, desde que -como él lo señala- el plazo, la inversión y la contraprestación variarán a lo largo del tiempo, merced a la incidencia de factores o contingencias y de los riesgos asociados a esas externalidades, que no son dables de ser previstas al momento de su celebración. Hay que decir que la teoría económica del contrato incompleto (que ha merecido el premio Nobel de Economía -2016- a los profesores Oliver Hart y Bengt Holmstrom) se centra en el tipo de ineficiencias que se generan porque en la realidad no se pueden redactar contratos completos, en los que se pueda especificar toda posible contingencia y ofrecer la mejor solución de conducta para cada una’. Una de las innovaciones que Crivelli propone en este libro es el explícito reconocimiento de un derecho real de superficie sobre lo construido por el concesionario de obra pública y en nuestro medio ello ahora es también manifiestamente factible a partir de la derogación de la regla de que la superficie cede al suelo, que nuestra legislación de fondo lleva a cabo cuando el art. 2114 del Cód. Civil y Comercial reconoce expresamente esa posibilidad. En tal sentido, también hay que decir que una de las evidencias surgidas de la investigación histórica es -sin lugar a duda- que en el derecho romano la concesión para construcción sobre suelo público urbano fue el instituto jurídico que precedió al derecho real de superficie del derecho civil y no a la inversa, lo cual denota -dicho sea así- el grado de evolución de las instituciones jurídicas en el ámbito de las relaciones entre la organización administrativa romana (la expresión Estado no existía en la época) y -diríamos en una terminología más actual- los administrados. Sucede que contra la creencia general (mito), la armonización del principio de indisponibilidad del suelo público, con la posibilidad del goce de las construcciones hechas por los particulares, derogaba la regla de que “lo construido cede al suelo” (superficies solo cedit) que nuestro Código Civil adoptó, pues negaba expresamente la posibilidad de que existan propiedades
separadas o de la constitución del derecho real de superficie (vid nota al art. 2503), hoy afortunadamente abandonada -como el autor nos señala- y abriendo un abanico de inmensas posibilidades en este campo. Sería injusto finalizar sin decir que Crivelli es un experto en temas de infraestructura de uso público, sabe de lo que habla y lo expone de una manera clara y profunda. Como mencioné al comienzo, este libro es imprescindible para entender el fenómeno contractual que el autor describe con pulcritud y solvencia técnica, cualidades que solo poseen quienes verdaderamente conocen aquello a lo que han dedicado su vida profesional. Prólogo de Eduardo Mertehikian
Derecho Comparado TRANSFUGUISMO LEGISLATIVO. Pau lina R. Chiacchiera Castro. Prólogo de Antonio María Hernández. 312 págs. ISBN 978-987-30-0756-9. RubinzalCulzoni Editores.
El libro trata de un tema apasionante y decisivo de nuestro sistema político, como es el del transfuguismo legislativo, muy poco estudiado en nuestro país, lo que agrega especial valor al mismo. La obra se estructura con una introducción y dos partes: la primera, titulada Nociones generales y tratamiento del transfuguismo en el Derecho Comparado, y la segunda, El transfuguismo legislativo en la República Argentina, finalizando con sus conclusiones. La primera parte contiene dos capítulos: el 1, sobre Transfuguismo legislativo: nociones generales, y el 2, sobre Medidas contra el transfuguismo en el Derecho Comparado. Desde el comienzo de la obra se advierte la claridad de la autora en la presentación y análisis de los temas, además de la utilización de una metodología interdisciplinaria — con especial referencia a la politología— que para nosotros es esencial para el estudio del Derecho Público. Y en particular, se observa la amplia bibliografía y conocimiento del Derecho Comparado de Chiacchiera Castro, como resultado de sus dos maestrías anteriormente cursadas. A lo que agrega, como se verá más adelante, una detenida consideración por el constitucionalismo provincial de nuestro país, que otorga riqueza institucional a nuestro régimen constitucional, como lo destacara Juan Bautista Alberdi.
La segunda parte presenta cuatro capítulos: el 3, El transfuguismo en el Congreso argentino; el 4, Casos de transfuguismo en el Congreso argentino (2003/2013); el 5, Análisis constitucional del transfuguismo legislativo, y el 6, Medidas contra el transfuguismo legislativo en la República Argentina. Son muy variados, adecuados y profundos los análisis efectuados por la autora en relación a este grave fenómeno de nuestra realidad política e institucional. Sólo nos limitaremos a citar uno de ellos: “En cuanto a las implicancias del transfuguismo en la composición, organización y funcionamiento del Congreso, cabe señalar, en primer lugar, que cuando un diputado o senador abandona su partido y se mantiene en su banca, produce una modificación de la composición política de la cámara a la que pertenece fuera del período establecido constitucionalmente —bienal— y sin que surja de la expresión de la voluntad del pueblo en las urnas. “En segundo lugar, los casos de transfuguismo alteran la distribución de escaños establecida legal (Cámara de Diputados) o constitucionalmente (Cámara de Senadores). “En el caso de la Cámara de Diputados, estos cambios de partidos modifican la asignación de bancas resultante de la aplicación del sistema de representación proporcional por lista con fórmula D’hont y .atentan contra uno de los objetivos buscados con la implementación de este sistema electoral, cual es que los votos obtenidos se conviertan ti.1 mente en escaños ganados. Cuando un diputado abandona su partido in renunciar a su banca se pierde la relación votos/escaños establecida fielmente. A ello se agrega, que la admisión de este tipo de comportamientos puede potenciar una de las desventajas que se adjudican estos sistemas, cual es su tendencia a crear sistemas de partidos fragmentados. Esto sucede cuando los diputados dejan su partido de .rigen y se mantienen el resto de su mandato como representantes de lino nuevo que crean luego de su separación, lo que se ve favorecido pul las facilidades que brinda el sistema jurídico para la constitución de partidos políticos. “En el caso de la Cámara alta, cuando un senador abandona su partido durante su mandato sin renunciar a su banca, dicha conducta puede traducirse en múltiples situaciones, a saber: i) que el partido político mayoritario en una provincia pierda el carácter de tal, ii) que el partido político de la minoría provincial pase a ser mayoritario, iii) que los partidos políticos que obtuvieron bancas —tanto por la mayoría como por la minoría— las pierdan y queden sin representación, iv) que obtengan bancas uno o más representantes de partidos políticos que no Iris tuvieron originariamente o que no participaron en la contienda electoral, o v) que ocupe un escaño un senador sin relación con ningún partido político. Todas estas situaciones no compatibles con la asignación de bancas por partido dispuesta en el artículo 54 de la Ley Fundamental. “En cuarto lugar, al ser mayor la magnitud global del pleno de la Cámara de Diputados en comparación con la del pleno de la Cámara de Senadores, el impacto de un caso aislado de transfuguismo es menor en la formación del quórum y en la cons-
trucción de las mayorías legislativas que el que se produce en esta última (ver tabla 2). Un caso de transfuguismo en la Cámara de Senadores equivaldría, en términos generales y teóricos, a 3,6 casos de transfuguismo en la Cámara baja”. De particular importancia es el Capítulo 5, donde analiza cuestiones como las normas, los principios y los valores constitucionales, el transfuguismo en la Constitución Nacional y la asignación de las bancas de los senadores, el derecho de sufragio, los partidos políticos y la democracia, además de la pertenencia de las bancas legislativas. En cuanto a las conclusiones, nos detendremos en algunas de las sostenidas fundadamente por Chiacchiera Castro: “11) La conducta del legislador tránsfuga implica una violación al artículo 54 de la Constitución Nacional en cuanto dispone la asignación de las bancas de los senadores en forma directa a los partidos políticos, la cual no es meramente inicial. A ello se agrega que dicha norma consagra el monopolio de los partidos políticos para la presentación de candidaturas a senadores, por lo que también resulta vulnerada en los casos en que un miembro de la Cámara alta abandona su partido y se mantiene en el Congreso sin vinculación partidaria, al no estar las candidaturas independientes permitidas constitucionalmente para este cargo. “12) Este fenómeno constituye un caso de fraude postelectoral, por cuanto supone un torcimiento o distorsión de la voluntad de los electores expresada en las urnas que se produce con posterioridad a las elecciones y que constituye una violación al derecho de sufragio. A través de este último, los electores no sólo eligen a las personas que van a ocupar una banca en el Congreso, sino que también optan por una alternativa política y un determinado programa de gobierno con los que el candidato se encuentra vinculado y que, luego, una vez que asuma como legislador, deberá tomar como base para la posterior discusión. “13) Por otro lado, el transfuguismo afecta en forma negativa a los partidos políticos, que son considerados instituciones fundamentales del sistema democrático (art. 38, Const. Nac.) por cuanto: i) Los de-grada a ocupar el papel de simples mediadores electorales cuya importancia se diluye fuera del período electoral; ii) implica una defraudación a sus integrantes; iii) vulnera el sistema de monopolio de las candidaturas existente a su favor, aunque sólo en algunos casos; iv) altera su peso en el Parlamento; y) socava su credibilidad al afectar su función de mediación entre las preferencias de los electores y los elegidos, y vi) los perjudica económicamente. “14) Estos comportamientos también atentan contra la faz política (lel ‘sistema democrático’ al implicar una violación al derecho de su-,tgi o, al dañar a los partidos políticos y al atacar —al menos— a uno le sus valores fundamentales, cual es el de la confianza, y su principio protectorio, que es el principio de la buena fe”. Estamos convencidos de que esta obra es un aporte trascendente para el estudio de uno de los graves problemas que presenta nuestra deficiente cultura política. (Continúa en página 10) Diciembre 2017 • FOJAS CERO Nº 284 • 9
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Oportunamente, autores de la relevancia de Almond y Verba (1963) te detuvieron en este último concepto y lo propio hizo posteriormente Seymour Lipset, que además analizó otros aspectos decisivos de la democracia’. Creemos que el transfuguismo —que se difunde cada vez más— es una muestra de nuestra democracia de baja calidad institucional y que utas conductas afectan la legitimidad de nuestro sistema político, dado que impactan directamente en la falta de confianza que nuestros ciudadanos tienen en los partidos políticos. Así lo indican distintas encuestas, como la segunda que destinamos a nuestra cultura constitucional, titulada Argentina, una sociedad anómica, donde los partidos políticos, junto a la policía y los gremios, además del Congreso y del Poder Judicial, aparecieron en las últimas posiciones en cuanto a la confianza pública. Asimismo, consideramos que Chiacchiera Castro ha tenido la inteligencia, la valentía y la responsabilidad intelectual de introducirse en un tema sensible de nuestro sistema político, señalando con precisión la necesidad de producir cambios en el funcionamiento de los partidos, (pie son elementos fundamentales de la democracia constitucional. En tal sentido, estando actualmente en tratamiento una reforma político-electoral en el orden federal y aquí en Córdoba, estimamos muy oportuno este libro, ya que partimos de la base —tal como lo sostuvimos en el dictamen de la Comisión Consultiva de Expertos para la Reforma Político-electoral de la Provincia de Córdoba (UNC y UCC, 2008)—que es necesario un enfoque sistémico en esta materia, que debe alcanzar al sistema de partidos políticos, a los partidos, a lo electoral y a los organismos electorales y justicia respectiva. Felicitamos efusivamente a Paulina Chiacchiera Castro por este nuevo, lúcido y valioso aporte, que será de enorme utilidad para estudiosos de la Ciencia Política y del Derecho Público, y para ciudadanos y dirigentes políticos, con el alto objetivo de mejorar y perfeccionar nuestra democracia. Del Prólogo de Antonio María Hernández
Filosofía LA INTERPRETACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS. Erich Danz. 366 págs. Biblioteca de Derecho Privado. ISBN 978956-7799-72-5. Ediciones Olejnik. La tesis que aquí defendemos, según la cual el juez debe establecer los resultados de la interpretación ateniéndose a lo usual en el comercio, a lo que la generalidad de los hombres suele hacer normalmente, para lo cual, lo primero será determinar con precisión y tener presentes los hechos debatidos, es decir, las “circunstancias del caso”, se ha impuesto ya casi por completo en la jurisprudencia, principalmente en la del Tribunal Supremo; y también en la doctrina es hoy la predominante; cada día son más sus partidarios. La lentitud con que se va re10 • FOJAS CERO Nº 284 • Diciembre 2017
velando en toda su confusión y precariedad; la lentitud con que va perdiendo terreno la antigua teoría, no debe extrañarnos, puesto que esa fue la teoría que nos enseñaron y con ella tuvimos que arreglarnos hita ahora, por fuerza, a falta de otra.
Hoy apenas habrá una sola sentencia en que no encontremos referencias a los “usos sociales”, a lo “usual en el comercio”) (§§ 11,7, 242 Cód. civ.), a las “circunstancias del caso”, que en vano buscaremos en las sentencias de antes, donde todo se arreglaba ha-blando de una “voluntad general del comercio jurídico” o con frases semejantes. En esta nueva edición, además de retocar muy especialmente y ahondar en sus fundamentos la parte de los negocios jurídicos formales, inter vivos y mortis causa, hemos añadido dos nuevos capítulos (§§ 9 y II). En el segundo, procuramos demostrar que esos que se llaman convenios tácitos de las partes y de que tantas veces nos hablan las sentencias y los autores, son una pura ficción y una reminiscencia de la vieja teoría; y en el primero exponemos que en la verdadera interpretación, aquélla a que nos referíamos, el juez prescinde en realidad de los litigantes para fallar y los substituye por dos personas razonables: lo que éstos harían espontáneamente en el caso concreto, lo que ellos entenderían por las palabras litigiosas, es lo que el juez ha de sentenciar. Lo más importante de este método realista de concebir y de interpretar, método totalmente nuevo, es que obliga al juez (así se lo ordenan los §§ 157, 242 Cód. civ.) a indagar siempre y ante todo cómo entiende la vida la situación que se le plantea, le impone el deber de apreciar de cerca las relaciones concretas de la vida, antes de emitir un fallo. Por este camino se logrará armonizar la jurisprudencia con la vida, que es la mira de todas nuestras aspiraciones. Claro está que este sistema impone al juez deberes que antes no tenía: le obliga a observarla, vida, para poder aplicar al ejercicio de su profesión la experiencia sacada de sus observaciones; cómo ha de hacerlo es lo que hemos procurado demostrar mediante una serie de ejemplos. Es un arte que hay que aprender. Hay ahora en gestación un gran movimiento, del que no solo participan los juristas, para laborar por que la justicia y la administración, de un modo general, en todos sus aspectos, se acomoden a la época, “esta mira solo podrá alcanzarse -como ponen de relieve los fundadores de
la Asociación que recoge el movimientopor la cooperación de todas las clases interesadas, y paso a paso, laborando sobre puntos concretos.” El presente trabajo podrá tal vez considerarse como una pequeña aportación a esa empresa, dentro del reducido campo, aunque tal vez el más importante del Derecho civil, en que se mueven los negocios jurídicos; como una primera piedra para la obra grandiosa que se inicia. El Ministerio de Justicia de Baviera, que en estos últimos años va a la cabeza de cuanto significa innovación en la administración de justicia, ha ordenado la adquisición oficial de la 2.a edición para los tribunales bávaros; y esto nos hace confiar que nuestra labor no ha sido del todo inútil. En el terreno de la teoría, también se empieza a familiarizar a los estudiantes de Derecho con las doctrinas expuestas aquí, como preparación para la práctica; en una de las grandes Universidades he visto anunciada la lectura de mi “Interpretación de los negocios jurídicos” como base de trabajos de seminario. Mi deseo es que esta nueva edición cumpla el voto formulado por nuestro gran Dernburg (Pról. a su “Trat. de Der. Civil”, 3.a ed., I) al publicarse la segunda: que “contribuya a implantar una jurisprudencia que sepa acomodarse a los intereses de nuestro pueblo y a su sentimiento jurídico”. Del Prólogo a la tercera edición de Erich Danz LÓGICA DE LAS NORMAS, COHERENCIA Y METODOLOGÍA JURÍDICA. Giovanni Battista Ratti. 178 págs. Biblioteca de Filosofía del Derecho. ISBN 978-9567799-62-6. Ediciones Olejnik.
Recopilo aquí algunas lecciones y conferencias que dicté a lo largo los últimos cinco años, además de dos escritos que me fueron encargados a los efectos de reconstruir críticamente o debatir las tesis de otros autores. El hilo conductor de las contribuciones recopiladas en este libro es dúplice y se conecta a las dos partes temáticas en las que está idealmente divido el volumen por un lado, el análisis de algunos problemas lógicos que aquejan al derecho (ensayos 1-6) y, por el otro, el examen crítico de algunas cuestiones metodológicas que se encuentran en la literatura teórico-jurídica contemporánea (ensayos 7-10).
Muchas de las contribuciones que forman el presente libro fueron discutidas con miembros de la comunidad latinoamericana de filósofos del derecho (una comunidad que, afortunadamente, sigue creciendo en números e iniciativas científicas) y, a menudo, en ateneos de América del Sur. Por esta razón, es para mí un gran placer hacer disponibles todos estos ensayos en un único volumen publicado por una editorial sudamericana, brindando al lector la posibilidad de apreciar la unidad temática de investigaciones que sí fueron presentadas y publicadas paulatinamente, las cuales, no obstante, responden a un proyecto de investigación unitario. Palabras introductorias del autor
Toselli. Martín Zangrandi. Sebastián Coppoletta. Prólogo y selección de JeanMichel Servais. 296 págs. ISBN 978-98730-0757-6. Rubinzal-Culzoni Editores.
TEORÍA DE LA CAUSA. Jean Dabin. 408 págs. Biblioteca de Derecho Privado. ISBN 978-956-7799-75-6. Ediciones Olejnik.
En esta obra lograse, en efecto, apreciar la gran preparación de Jean Dabin en la crítica histórica, a la que dedicó su atención durante largos años en los Seminarios de la Facultad de Derecho de Lieja, y por ello, perfila con gran maestría las líneas generales del problema y logra una exposición tan hábil y rotunda de los puntos débiles de esta teoría, que consigue adelantarse en varios años a la crítica y refutación de cuantos argumentos fundamentales encierra la obra recientemente publicada sobre la misma materia por Henri Capitant. Como Dabin mismo confiesa, los razonamientos del Profesor de París, no sólo no han logrado convencerle, sino que han afianzado aún más, si cabe, sus ideas de anticausalista convencido. Esa arraigada convicción, unida a la sagacidad de su espíritu y a su cualidad de polemista sutil, han hecho que encuentre numerosos prosélitos en sus doctrinas anatematizadoras de ese elemento “causa”, que sólo viene a complicar, con su envoltura filosófica, la vida del Derecho.
Laboral EVOLUCIÓN Y REVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES COLECTIVOS. Aproximación a los sistemas de organización sindical, negociación colectiva, conflictos colectivos y diálogo social. César Arese. Abel Nicolás de Manuele. Jorge Tobar. David Trajtemberg. Carlos
La revolución casi permanente de las técnicas de producción, de comunicación y de información ha influido sin duda alguna en gran medida sobre los cambios que desde hace unos 25 años han experimentado las relaciones de trabajo en el mundo. En efecto estas metamorfosis conllevan otras en los modos de organización del trabajo que implican una reducción de los grados jerárquicos, así como un fomento del trabajo descentralizado y en equipo. La consigna es la flexibilidad del volumen de efectivos, al igual que en los métodos y las condiciones laborales, incluidos los salarios. Conciliar estos imperativos con una protección suficiente de los trabajadores constituye un gran desafío. De verdad, las modificaciones actuales aumentan la precariedad de una gran parte de la fuerza laboral. Como sucede siempre en los períodos transitorios, algunos se adaptan de inmediato, o al menos con rapidez, mientras que otros necesitan más tiempo, o incluso no lo logran. La inserción de los jóvenes, que inevitablemente tienen poca experiencia, en el mercado laboral se revela igualmente lenta y difícil. El colectivo de trabajadores a tiempo limitado o parcial, temporales, ocasionales, incluso demandantes de empleo, aumenta. La cifra de parados no disminuye. Existen numerosos estudios que se han centrado en la marginalización social de todos estos re-chazados, en sus causas y en los remedios que se han de aportar. La internacionalización acelerada de la economía de mercado y su regionalización limitan inevitablemente los poderes de las autoridades públicas, especialmente en materia social. Una política nacional de corte keynesiano implica un perfecto control por el Estado de sus instrumentos económicos. No conseguirá sus objetivos si este control se pierde. Un país, incluso un país industrializado, puede encontrar dificultades para imponer el respeto a sus reglas jurídicas a entidades de carácter transnacional. El Derecho del Trabajo resulta afectado tanto en su contenido como en su puesta en ejecución; el carácter multinacional de muchas empresas tiende a alejar cada vez más el poder de decisión del lugar de trabajo, al mismo tiempo que se reclama a los
gobiernos más esfuerzos en el terreno del empleo y de la protección social. Especialmente, a los gobiernos se les reclaman soluciones para los problemas del empleo. Si están abiertos al diálogo social, se dirigen a las organizaciones patronales y sindicales para que les ayuden. Sin embargo, en semejante contexto, las organizaciones aludidas se enfrentan con graves dificultades. Las de los sindicatos son suficientemente conocidas, con la caída de la afiliación en numerosos países. Las asociaciones patronales conocen también serias dificultades. De un lado, la diversificación, la fragmentación de los intereses plurales de los trabajadores (las preocupaciones de los trabajadores estables difieren manifiestamente de las de los trabajadores precarios y parados), de otro lado, pequeñas y medianas empresas frente a multinacionales pueden tener intereses muy divergentes, todo esto debilita la posición tanto de unos como de los otros. Del punto de vista sindical, la heterogeneidad de intereses somete a una dura prueba la solidaridad tradicional entre los trabajadores asalariados. Entre los trabajadores de la industria, el grupo que históricamente apoya más a la acción sindical, el porcentaje de los que tienen regularmente contrato estable se estrecha, al mismo tiempo que gran número de organizaciones de todas clases pretenden representar a veces intereses muy específicos (los consumidores, la ecología, las mujeres, las minorías, los parados), y agrupan a aquellos a los que los sindicatos quieren representar. Esta evolución explica además algunas de las dificultades que encuentran las organizaciones internacionales cuya estructura y modos de acción continúan basándose en las relaciones entre los Estados, con la participación, en el caso de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de delegados de las organizaciones nacionales de empresarios y de trabajadores. La Organización reaccionó con la adopción, en junio de 1998, de una Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo; el documento ha incluido la libertad sindical y el efectivo reconocimiento del derecho a negociar colectivamente entre esos principios y derechos. Deseo destacar que esta Declaración tiene el potencial de ir más allá del marco puramente interestatal, aunque esté esencialmente dirigida a los Estados Miembros de la Organización. Se concentra en todos los derechos sociales fundamentales, que enumera aunque sin detallar los medios específicos para su implementación. Su valor vinculante es limitado, y los procedimientos de seguimiento claramente menos demandantes que los mecanismos de control tradicionales de la OIT. Aunque está enfocada, ante todo, a los Estados Miembros, que son invitados a adoptar medidas de implementación, puede fácil-mente, y precisamente porque está redactada de modo general, servir como una referencia directa para los nuevos actores globales sociales. Ha sido utilizada para definir las reglas que debían ser seguidas con-juntamente por la OIT y las mayores instituciones financieras inter-nacionales en sus actividades a nivel de país. Ha influenciado las cartas socia(Continúa en página 12) Diciembre 2017 • FOJAS CERO Nº 284 • 11
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les adoptadas por los órganos regionales (Mercosur, Nafta, Unión Europea, Consejo de Europa en particular); bastante a menudo, las cartas sociales están ampliamente basadas en las normas de la OIT. Más aún, puede ser invocada por una ONG solicitando el establecimiento de una lista de principios básicos a ser respetados en términos de política social. Ha servido como inspiración para empresas multinacionales cuando proyectan sus códigos de conducta social o definen los criterios a ser observados por los informes sociales o auditorías. Las iniciativas privadas suplementan así la ley nacional en esos puntos o, lo que sucede más a menudo, aseguran un mayor respeto por ella. Más allá de eso, los evocados efectos de la liberalización del comercio suscitan una serie de cuestiones. La primera se refiere al papel del Estado, que está llamado a establecer un marco jurídico adecuado para favorecer las iniciativas privadas en este campo. Esto es algo que no haría sino confirmar la tendencia moderna del Derecho del Trabajo a centrarse en los procedimientos más que en el fondo, correspondiéndole en el caso actual, la incitación a los poderes públicos nacionales, regionales o locales para que favorezcan las actividades de las organizaciones de empleadores y trabajadores pudiendo justificar una representación real y que fomenten el acceso a la información útil, para que consagren las instituciones que establezcan e incluso que participen en su creación. Por lo tanto, el Estado actuará menos como un tutor y más como el inspirador y el mediador que garantiza un entorno propicio al diálogo. La segunda cuestión se refiere al tipo de reglas jurídicas que facilitarán esta interacción y esta concertación. La preferencia será, como es natural, para las normas que habiliten a las partes para que organicen ellas mismas, en el ámbito individual y colectivo, las condiciones de empleo y la vida profesional. Los actores sociales han visto reciente-mente cómo se les autorizaba en varios países (por ejemplo, en Francia y en Bélgica) y a escala europea para que, por medio de acuerdos colectivos, adapten las garantías legales a la situación concreta o permitan excepciones a los principios que establece la ley. A veces su papel se amplía: la legislación italiana deja en principio a la patronal y a los sindicatos representativos a escala nacional o local la tarea de determinar mediante convenios colectivos los motivos —respetando la organización productiva— que justifiquen el recurso al trabajo intermitente. La tercera cuestión se refiere a los actores llamados a ejercer las funciones reguladoras. Insisto aquí: a pesar de las dificultades por todos conocidas, las asociaciones sindicales siguen siendo en los países democráticos unos interlocutores insoslayables en el escenario social; están entre las organizaciones más representativas de la sociedad civil y son pocos los que están en condiciones de reivindicar una capacidad equivalente de movilización e incluso de afiliación a largo plazo. Lo mismo puede decirse de las agrupaciones patronales. Sin embargo, en tiempos recientes han nacido 12 • FOJAS CERO Nº 284 • Diciembre 2017
otros movimientos cuya colaboración ha ayudado en muchos casos al éxito de los esfuerzos emprendidos. La capacidad de ajustar la escena social al siglo nuevo, marcado por la globalización, supone en cada país un conocimiento razonado y sofisticado de su cuadro legal. El presente libro aporta esta base indispensable para pensar sobre el futuro. Trata de la representación colectiva de los trabajadores en un país de larga y fuerte tradición sindical. Presenta un panorama muy completo de la evolución de los regímenes legales desde la perspectiva de la libertad de asociación y de la autonomía colectiva. Comienza por examinar la historia, las fuentes, la institucionalidad, la tutela y el desarrollo. También considera la organización sindical, la negociación colectiva, la huelga y el sistema de solución de conflictos colectivos. El diálogo social puede llevarse a cabo en diferentes niveles de los cuales los mecanismos son estudiados precisamente. Finalmente, se discute la intervención del Estado y de los empleadores, incluso los comentarios críticos de los órganos de control de la OIT. La obra reúne alrededor de César Arese, profesor de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Córdoba, autor de importantes libros sobre la negociación colectiva, los conflictos colectivos de trabajo y derechos humanos laborales, un grupo de especialistas eminentes del Derecho del Trabajo, incluso otro académico muy bien conocido, el doctor Carlos Toselli, profesor en la misma Universidad. Deseo mencionar igualmente los expertos y académicos Abel Nicolás De Manuele (Universidad del Litoral, Santa Fe y Universidad Nacional del Noroeste Bonaerense, Provincia de Buenos Aires), Jorge Tobar (abogado laboralista y asesor de la Federación Mercantiles, Córdoba), Martín Zangrandi (Universidades de Cuyo y Champagnat, Mendoza), Sebastián Coppoletta (Univer sidad del Litoral y juez de Cámara Laboral) y David Trajtemberg (Ministerio de Empleo y Seguridad Social de la Nación). La obra provee una interpretación profunda de las reglas cruciales sobre el tema. Los comentarios detallados sobre su implementación la hacen especialmente valiosa para todos aquellos preocupados por el rol del sindicalismo en un determinado sistema social. Las asociaciones de empleadores y los sindicatos juegan un papel intermediario y ayudan al Estado a regular las relaciones colectivas y la huelga obteniendo el mejor equilibrio posible entre los intereses de todos. Este libro ya constituye una herramienta indispensable no solamente para empresarios y abogados laboralistas, sino también para cualquier experto u otro científico que desea entender el cuadro institucional del movimiento sindical argentino y reflexionar sobre su porvenir. Prólogo y presentación de Jean-Michel Servais
Penal DELITO DE FEMINICIDIO. Análisis de la violencia contra la mujer desde una perspectiva jurídico-penal. Rocci Bendezú Barnuevo. 248 págs. Biblioteca de Derecho Penal y Procesal Penal. ISBN 978-956-392-000-0. Ediciones Olejnik.
En este libro, El delito de feminicidio. Análisis de la violencia contra la mujer dese una perspectiva jurídico penal, se abordan dos temas íntimamente relacionados y de innegable actualidad: la violencia contra la mujer y el feminicidio. Se entiende por violencia contra la mujer, todo acto de violencia que se dirige contra las mujeres simplemente por el hecho de serlo, siendo que su especificidad no radica en el ámbito, ni en la persona que la ejerce, sino que reside en la pertenencia a un determinado sexo, constituyendo manifestación de relaciones de poder y subordinación establecidas socialmente entre varones y mujeres que han conducido a la dominación, subordinación y discriminación en contra de la mujer. El femenicidio es la forma más extrema de violencia contra la mujer y consiste en la muerte de la mujer por su condición de tal. Su relativa novedad ha despertado serias dudas sobre la constitucionalidad del tipo penal, y más aún sobre la legitimidad del Derecho Penal para introducir tratos jurídicos diferenciados y tipificar figuras que respondan de forma específica contra los actos de violencia contra la mujer. La obra parte por analizar detenidamente la categoría conceptual del fenómeno de la violencia contra la mujer, sus causas y principales manifestaciones, entre ellas, su expresión más grave “el feminicidio”. Se analiza también la normativa internacional que se ha gestado desde finales de la década de los setenta en tomo a la violencia contra la mujer, sus principales aportes, implicancias jurídicas, abordándose una de las sentencias de mayor relevancia en la materia, como es el Caso González y otras (Campo Algodonero) vs México. Se revisa brevemente las normativas del Derecho Comparado como México, Ecuador y Bolivia. Finalmente, se emprende un estudio sobre la constitucionalidad del tipo penal, el alcance y contenido y de cada uno de los elementos del tipo y de las circunstancias de agravación señaladas en el artículo 108-B. El resultado de la obra es una interpretación restrictiva del tipo de feminicidio, que sea coherente con los fundamentos de la categoría de violencia contra la mujer, y que exige para su configuración típica la concurrencia copulativa de tres elementos: la muerte de la mujer a manos de un varón, que se le de muerte por su condición de tal y que concurran adicionalmente, según las propias exigencias del tipo penal, alguna de las circunstancias indicadas en el artículo 108-B.
EL DELITO DE CONTRABANDO. Tipos penales e infraccionales. Narcotráfico. Lavado de dinero. Organismos de control. Procedimiento aduanero. Praxis judicial. Directores: Mariano Hernán Borinsky. Pablo Nicolás Turano. 832 págs. ISBN 978-987-30-0738-5. RubinzalCulzoni Editores.
Esta obra pretende acercar a través de un lenguaje sencillo, en los diferentes niveles de análisis que requieren los destinatarios, las particularidades del Derecho Penal Aduanero. Al igual que otros trabajos que hemos realizado, éste está dirigido no sólo al especialista en la materia, sino también a otros que por Intereses profesionales, académicos o simple curiosidad pretenden acercarse al tema. Los licenciados en comercio exterior, los abogados de las especialidades, el estudiante de Derecho, los formados en disciplinas y el público en general. Ello no implica desatender la calidad del discurso a la hora de dar tratamiento a las figuras penales, ni desechar el uso de cierto lenguaje técnico propio de esta disciplina, pero sí eliminar el lenguaje alambicado del que, a veces, los abogados hacemos uso. Un lenguaje que opaca la discusión, pues impide o al menos dificulta el ingreso del discurso externo. Difícil es obtener el aporte de otras disciplinas si cada una habla un idioma distinto y no se tienden puentes que actúen como traductores de unos y otros. Si en diferentes aspectos de la vida el estudio multidisciplinario es necesario, en áreas como el Derecho Penal Económico ello se torna evidente. El Derecho Penal Económico no sólo se nutre del Derecho Penal, sino también de otras ramas del Derecho como el Derecho Tributario y el Derecho Aduanero y también de otras disciplinas como las ciencias económicas o el comercio exterior. En el análisis de los delitos aduaneros no podemos limitarnos al estudio de lo penal, pues éste queda incompleto si no tenemos ciertas nociones del Derecho Aduanero, como puede ser, y veremos a lo largo de esta obra, entender el concepto de importación, exportación o mercadería. Y obviamente el valor de este trabajo es limitado si no permitimos, a través de un lenguaje claro, el ingreso de los outsiders al Derecho Penal, de modo de ampliar el desarrollo en esta materia. En ese sentido, esta obra es el aporte de
varios abogados que, desde sus diferentes formaciones académicas y profesionales, pretende sea analizado por propios y ajenos de modo de enriquecer el debate. Se trata de una publicación de un grupo de personas, como también ha sido la característica de otras obras en las que hemos participado como Régimen Penal Tributario y Previsional y Gestión judicial pública, también de la editorial Rubinzal-Culzoni. Esto es así, pues creemos en el trabajo en equipo y en la riqueza que genera el intercambio de ideas. La presente muestra en definitiva el producto de la tarea conjunta con personas con las cuales llevamos a cabo nuestra actividad profesional y académica, marco en el cual nos abocamos al estudio y ejercicio del Derecho Penal en general y del Derecho Penal Económico y el Penal Aduanero, en particular. Y esto es así, pues también creemos en la relación de retroalimentación constante que existe entre el mundo profesional y el académico. Por lo cual este trabajo refleja nuestra experiencia en la materia a partir del desarrollo de actividades en esos dos ámbitos. Como consecuencia de aquellas concepciones y metas, esta obra no sólo aborda los delitos contenidos en el Código Aduanero, sino también las infracciones aduaneras y cuestiones de procedimiento administrativo. Asimismo se dedica a señalar ciertas características del contrabando como fenómeno delictivo y su vinculación con el narcotráfico y el lavado de activos; se analizan los elementos básicos del Derecho Aduanero que tienen su impacto en los delitos aduaneros y se trazan ciertos lineamientos generales de la teoría del delito, como recurso para el tratamiento de esos delitos. Para culminar, debemos realizar un especial agradecimiento a quienes participaron con nosotros en la elaboración de esta obra: Hernán Blanco, Pablo Cavaignac, Nancy Gaiwon, Deborah Lichtman, Juan Ignacio Pascual, Magdalena Rodríguez, Daniel Schurjin Almenar y Silvana Yanichevsky; y a los responsables e integrantes de la Oficina de jurisprudencia de la Cámara Federal de Casación Penal y la de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Cristina Carjuzaa y Federico Pirolo, respectivamente, por estar siempre dispuestos a ayudarnos en la búsqueda del material que necesitamos para el desarrollo de esta obra. Finalmente, agradecemos a la editorial por seguir creyendo en nosotros. Prólogo de los Directores TRATADO DE LA PRUEBA PENAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL. Eduardo Jauchen. 816 págs. ISBN 978-987-30-0735-4. Rubinzal-Culzoni Editores. Cuando el editor me propuso actualizar mi “Tratado de la prueba en materia Penal’ fue poco lo que medité para responderle que ello no era lo más aconsejable como tal, sino que, habiéndose publicado éste a principios del año 2002, los avances en la doctrina y las consecuentes reformas legislativas latinoamericanas que llevaron a la adopción —en la mayoría de los países— del sistema acusatorio adversarial para el
proceso penal, era más conveniente —en puridad— realizar una obra nueva. Ello así, porque los cambios producidos son tan profundos y variados en cuanto a la cantidad de instituciones y principios nuevos que merecen un detenido tratamiento, lo que no sería suficiente con una mera actualización de aquella obra basada en los imperantes de la época con marcada influencia del sistema mixto, sino realizar una obra totalmente nueva —si bien utilizando algunos contenidos rescatables de aquélla— que cubriese la gran revolución que importan la nuevas legislaciones.
Ya no caben dudas, a esta altura de la historia, que de todos los sistemas de enjuiciamiento penal el más perfectible humanamente es el adversarial. Si el objetivo no es otro que hacer justicia, ésta lleva naturalmente ínsita la condición de imparcialidad del juzgador y el mecanismo que mejor garantiza esta condición es aquel en que él esté sólo limitado a ello, despojado de toda facultad de actuar oficiosamente: ya sea en la promoción o continuación de la acción; de incorporar pruebas, o de intervenir en la producción de éstas. De todo ello sólo se deben encargar las partes, que por ser adversarias cada una tiene el interés en ganar la contienda que generó el proceso; por ende, de modo exclusivo y excluyente son las que tienen que manejar los hechos por los que se acusa, la línea conveniente de defensa, la producción de las pruebas que estimen pertinentes y el control pleno y amplio mutua-mente en la realización de cada una de ellas. Todo esto conlleva que el mecanismo del sistema sea total y sustancialmente diferente al anterior. Basta señalar la investigación a cargo exclusivo del fiscal y de la víctima como querellante —en su caso—, la informalidad que caracteriza a esta etapa, la naturaleza meramente investigativa de todas las diligencias y elementos materiales que se realicen o secuestren, ya que carecerán de todo valor en el juicio oral, en el que todo deberá ser acreditado mediante las declaraciones personales de todas aquellas personas que —sea en calidad de testigo, perito o intérpretes— se pretenda incorporar para acreditar los extremos que cada parte afirma, y con la más estricta inmediación, recién así y en el juicio oral estos elemen(Continúa en página 14) Diciembre 2017 • FOJAS CERO Nº 284 • 13
De la biblioteca… (Viene de página 13)
tos adquieren la cualidad y naturaleza de pruebas, siendo las únicas que el juzgador podrá utilizar para abordar a la decisión y su fundamentación, careciendo de todo valor las diligencias que se hayan realizado durante la investigación. Esto, dicho en apretada síntesis, importa una innumerable cantidad de cuestiones, nuevas no sólo en el procedimiento, sino también en el modo de ofrecer, producir, alegar y valorar las pruebas. Por esta razón, consideré que si se debía realizar una obra nueva, ésta tendría que abarcar no sólo todos los aspectos de la teoría sino también muchos de las prácticas relativas a las especiales y elementales técnicas de litigación que resultan tan particulares en este sistema, y que necesariamente hay que conocer por su utilidad. Así, he tratado ambos aspectos, los teóricos y los prácticos sobre las pruebas en un proceso adversarial. Prólogo de Eduardo Jauchen Santa Fe, enero de 2017
la capacidad, violencia) una primera parte con las principales cuestiones procesales (por ej., quién es el juez competente, si hay recursos o no contra la decisión, etc.) y una segunda, específicamente dedicada a las medidas urgentes (cautelares y no cautelares). De este modo, el libro sirve al operador del derecho para encontrar solución a cuestiones procesales más allá de las cautelares y provisionales. Aborda un tema de gran importancia práctica. Como enseñaba el maestro Morello, el proceso, cada vez más, requiere de soluciones tempranas, aunque no sean definitivas; en ese camino, la autora afirma que muchas de las resoluciones que se adoptan en los procesos de familia deben ser urgentes por lo que ‘las medidas cautelares se convierten en protagonistas, por su número y trascendencia’.
Procesal MEDIDAS CAUTELARES Y PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA. Según el Código Civil y Comercial de la Nación. Derecho Procesal de familia. Principios y caracteres generales de los procesos de familia. Juicios de divorcio y de alimentos. Principales aspectos procesales. Medidas cautelares y provisionales personales y patrimoniales en el matrimonio y divorcio. Medidas cautelares convivenciales y en los juicios por compensaciones económicas. Medidas en el juicio de alimentos; alimentos provisorios. Medidas de protección contra la violencia familiar y de género y medidas en los procesos de restricción a la capacidad. Silvia V. Guahnon. Martín E. Seltzer (colaborador). Prólogo de Aída Kemelmajer de Carlucci. 480 págs. ISBN 978-987-517-150-3. Ediciones La Rocca. “Se titula Medidas cautelares y provisionales en los procesos de familia. Según el Código Civil y Comercial de la Nación, pero su contenido es más amplio: además de los temas generales sobre el proceso familiar expuestos en los dos primeros capítulos, y del panorama general de las cautelares en el tercero, en cada uno de los siguientes, el lector tiene a su disposición para cada tema (divorcio, unión convivencial, compensaciones económicas, alimentos, restricciones a
La relevancia surge, incluso, del sistema regional de Derechos Humanos que, cada vez con mayor frecuencia, toma medidas preliminares, para evitar dilaciones indebidas, como ocurrieron en el famoso caso Fornerón. De allí que, por ej., el 12/4/2016, la Comisión IDH, por resolución 22/2016, ‘Medida Cautelar 540-15, Asunto M. y su hijo Mariano respecto de Argentina’, recomendó a nuestro país tomar prontas medidas para revincular a un niño, hijo de una persona que quedó embarazada teniendo doce años, por abusos sufridos en el ámbito doméstico, que había prestado el consentimiento para la adopción antes del nacimiento del hijo, juntamente con la abuela del niño, pero que tiempo después, intentó infructuosamente recuperar el bebé. ¿Cuáles son las características sobresalientes de esta obra, dividida en una docena de capítulos, que van de lo general a lo particular?
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La más significativa es que razona conforme las pautas de aplicación e interpretación fijadas en los arts. 1º, 2º y 3º del Código Civil y Comercial de la Nación (de ahora en adelante CCCN). Por eso, en este sentido, el contenido es fiel al subtítulo del libro cuando hace mención a que las cautelares y las provisionales se analizan según el Código Civil y Comercial de la Nación. En efecto, Silvia Guahnon: a) Tiene muy claro el fenómeno de la constitucionalización del derecho de familia; en consecuencia, da prioridad a los principios procesales que provienen de la Constitución y de los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad. b) Comprende que maneja un código abierto, en el sentido que admite expresamente la descodificación. Por eso, ella analiza los artículos del CCCN interrelacionándolos con los microsistemas, entre otros, la ley 26.061 de los derechos de niños, niñas y adolescentes, la ley de no violencia contra la mujer 26.485, la ley registral inmobiliaria 17.081, la ley de sociedades 19.550 y sus modificatorias y, obviamente, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. (…) c) No olvida que la interpretación de las normas contenidas en el CCCN debe ser sistemática, por lo que los artículos del nuevo ordenamiento no se analizan aisladamente, sino unos con otros. d) Vincula los principios procesales con los sustanciales. Así, por ej., afirma que el interés superior del niño incide en los principios procesales tradicionales como la congruencia, pues da lugar a una mayor activismo judicial que, ciertamente, no puede desbordar el derecho de familia. (…) e) Sin ignorar las grandes transformaciones producidas por el CCCN en algunas materias (por ej., la eliminación del divorcio contencioso), advierte que el nuevo ordenamiento no es una muralla que divide un antes y un después de agosto de 2015, sino un puente entre el derecho que fue y el que vendrá; por eso, utiliza adecuadamente la jurisprudencia anterior que sirve para interpretar la nueva normativa en todo aquello que se conserva. f) Esa jurisprudencia se usa no como un mero ‘corte y pegue’; por el contrario, atiende el ‘caso’ (como enfatiza el art. 1º del CCCN) de allí que, en general, las circunstancias fácticas se relatan cuidadosamente. En ese camino, prioriza la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, copiosamente citada. g) La autora da su opinión sobre temas de gran importancia práctica, incluso en materias nuevas, como las compensaciones económicas, cuyo funcionamiento judicial esperamos, dado que el CCCN está en permanente construcción, como lo estuvo el Código de Vélez, durante casi 140 años. Quizás fue en el ámbito de estas novedades en el que más aprovechó la colaboración de su hijo, Martín E. Seltzer, quien, según las palabras de la autora, ‘le aportó una mirada distinta y renovada’.” Del Prólogo de Aída Kemelmajer de Carlucci
Dialoguitos en el foro
Broche de oro, o casi El clima de fin de año se empieza a sentir en el ambiente, en las vidrieras con adornos navideños, y en el comienzo de la cadena de despedidas que se empiezan a suceder en todos los ámbitos, aunque el humor de la gente no esté para eso. La reforma previsional se precipitó con su media sanción en el Senado y fue penoso ver cómo los defensores del gobierno intentan justificar lo injustificable. Entre las defensas más encumbradas están la de Pablo Tonelli y Gabriela Michetti por sus singulares conclusiones... En esos pensamientos estaba cuando decidí entrar en La Giralda a tomar un cafecito para leer el diario y cuando entré advertí que no iba a poder hacerlo porque ya estaban apostadas allí las chicas. Me senté en una punta de la mesa con Juanita y Patricia. —Hola —dije mientras me acomodaba y le hacía señas al mozo para que me trajera un cortado. —Hola Juancho, ya te estábamos extrañando —dijo Juanita. —Venía a leer el diario, porque son días muy emblemáticos estos —dije suponiendo que todos sabían de qué hablaba. —¿A qué te referís Juancho? —preguntó Patricia. —A que luego de tantos años el viernes se dio a conocer la sentencia en la Causa de la ESMA y mañana se conocerá la sentencia en la Causa por los Crímenes del Banco, Olimpo y el Atlético. En la sentencia del viernes se lo condenó por enésima vez a Astiz y el Tigre Acosta y a los pilotos que llevaron adelante los “vuelos de la muerte”— sinteticé. —Ah, por el asesinato de las monjas francesas y las Madres de Plaza de Mayo que se reunían en la Iglesia de la Santa Cruz —dijo Juanita, siempre tan memoriosa. —Sí, justo... ¡qué bien informada que estás! —dije sobrándola. —Es que el sábado haciendo zapping pesqué en la TV Pública un programa donde estaban hablando del juicio y entrevistaban a Miriam Lewin, que fue testigo del mismo, además de ser sobreviviente de la ESMA —respondió. —¿Ese no es el caso que deschavó Verbitsky en su libro El vuelo, que contiene la confesión de Scilingo? —preguntó Patricia. —Sí, y fueron condenados a perpetua Astiz, el Tigre Acosta y tres pilotos —respondí. —Fue un juicio largo —dijo Juanita. —Sí, empezó en 2016 y desfilaron cientos de testigos. Era una megacausa en la que se agrupó todo lo que tenía que ver
por el Dr. Juancho No
con la ESMA. Por los vuelos de la muerte había 8 imputados pero en total eran 54 los enjuiciados. Hubo 800 testigos entre los que testimoniaron en presencia y algunos cuyo testimonio se incorporó por lectura de un juicio anterior —respondí. —Pero hay uno que fue enjuiciado por hablar de más en Europa ¿no? —preguntó Patricia que algo había escuchado. —Sí, es el Teniente de Fragata Julio Poch, que se había ido del país y era piloto de una aerolínea holandesa. En noviembre de 2003, en una cena junto a otros pilotos y tripulantes de la compañía Transavia, Poch se jactó ante sus compañeros de haber intervenido en los vuelos de la muerte durante la última dictadura: los asesinatos masivos de personas que eran arrojadas con vida desde aviones, al mar o al Río de la Plata. En agosto de 2014, declararon -por videoconferenciaestos pilotos holandeses —reseñé. —Bien decía mi abuela que “el pez por la boca muere”, porque tanto Scilingo como este tipo no pudieron guardarse lo que hicieron y esa necesidad de compartirlo los llevó a la silla de procesados. A Scilingo le dieron 1084 años de prisión,
pero Poch fue declarado inocente, y ahora quiere enjuiciar a Holanda y a la Argentina por el tiempo que estuvo detenido —agregó Juanita. —No le encontraron pruebas suficiente. Ninguno contó arrepentido o por remordimiento, sino orgullosos de la “hazaña” de haber encontrado un formato para hacer desaparecer un cadáver sin que nadie lo encontrara. No les salió siempre bien y el mar devolvió algunos cadáveres maltrechos a la costa de Buenos Aires y también a la de Uruguay. Después el Equipo Argentino de Antropología Forense hizo el resto —aclaré. —Sí, y mañana dictarán la sentencia de la otra mega causa de los campos de concentración— agregó Juanita. —Es una etapa de la historia argentina que termina con el broche de oro luego de tanto trabajo. Bueno, casi, porque no se pudo probar las participaciones de todos los responsables de los vuelos — dije, mientras le pagaba al mozo y partía prestamente a mi próximo expediente. n
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COR ARGEN
Suc. N CUENTA Nº 7172
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