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Dra. Silvia B. Dopazo Producción Gráfica
Mariana Farías Dopazo
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Silvia B. Dopazo Impreso en: IRAP Servicios Gráficos, Rosales 4288, San Martín.
FOJAS CERO es una publicación de Silvia B. Dopazo. Roma 1429 B1650KJG San Martín, Argentina. Tel. 4753-4698, boletin@fojas0.com, www.fojas0.com DNDA Nº 070.636
En este número: Reforma del Sistema de Justicia Penal • Ordenan suministrar cannabis medicinal • Dialoguitos en el Foro
Reparación Histórica
Una mirada sobre los cambios en el sistema previsional El Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados (PNRHJyP) se supone a sí mismo como la solución de un problema que arrastra décadas. La actualización de los haberes jubilatorios, el pago de los juicios previsionales y la creación de la pensión universal están entre sus pilares. Para conocer mejor las implicancias de la resolución de los juicios y el lugar de los abogados en este proceso, hablamos con las doctoras Edith Martínez, María del Carmen Besteiro y Elsa Rodríguez Romero, especialistas en materia previsional.
-¿Cuáles son las ventajas de la reparación histórica? Dra. Elsa Rodríguez Romero: Desde hace más de 35 años la sociedad argentina convive con “los juicios de los jubilados”. Históricamente, la actitud asumida por la totalidad de los gobiernos en ese largo período ha sido la de cumplir con las sentencias dictadas, a veces mal, y muchas veces tarde, pero sin generar ninguna modificación ni en la normativa, ni en la gestión, que haga que no sea necesario obtener una sentencia judicial para cobrar una correcta jubilación. Es decir, todos, absolutamente todos los gobiernos han optado, una vez que “hicieron números”, por seguir pagando mal a
la mayoría de los jubilados y pensionados, y solo pagar bien a aquellos pocos que, luego de un largo proceso, obtenían una sentencia judicial. Los juicios previsionales fueron y son, sin duda alguna, una fuente de financiamiento del sistema. En ese sentido, la Ley 27.260, promovida por el Poder Ejecutivo y mejorada por el Legislativo, es un importante paso, en tanto reconocimiento expreso de la violación de los derechos sufrida por millones de hombres y mujeres durante casi cuatro décadas, es decir, por la totalidad de nuestra clase pasiva. Sin embargo, es claro que la “reparación” de esos derechos no es total, porque si lo (Continúa en la página 2)
NO VE SILVIA V. GUAHNON DA D Martín E. Seltzer (Colaborador)
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Medidas cautelares y provisionales en los procesos de familia
Según el Código Civil y Comercial de la Nación Prólogo de Aída Kemelmajer de Carlucci EDICIONES LA ROCCA S.R.L. • Talcahuano 458 CP 1013 CABA Argentina Tel. 4382-8526 - Fax 4384-5775 • administracionlarocca@speedy.com.ar • www.edicioneslarocca.com Noviembre 2016 • FOJAS CERO Nº 273 • 1
Tirada de esta edición: 6.000 ejemplares
RREO ENTINO
Año 26 • Nº 273 • Noviembre 2016
Una mirada sobre… (Viene de página 1)
fuera no se exigiría renuncia a cualquier cuestionamiento judicial y mucho menos, renuncia a derechos ya reconocidos judicialmente, es decir, renuncia a los montos ordenados por sentencia firme. Es claro que, si se necesitan acuerdos transaccionales y homologaciones judiciales, es porque no se están reparando “integralmente” los derechos violados. Al menos, esto es lo que ocurre con los jubilados de los últimos 13 a 15 años, respecto de los cuales la oferta de mejora dista de la que se corresponde con los parámetros de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En síntesis, bienvenida, por necesaria, la valiente decisión de reconocimiento que implica la Ley de Reparación Histórica, pero esperemos que sea un primer paso en el cumplimiento de la principal manda constitucional en Seguridad Social, que esta debe ser “integral e irrenunciable”. -¿Qué puede decirnos sobre la instrumentación de esta Ley de Reparación Histórica? Dra. E.R.R.: En lo que hace a la instrumentación de la “Reparación Histórica”, la ANSES ha debido cumplir una difícil tarea de cálculo, información, modificación de sistemas y elaboración de normativas, esfuerzo que debe ser valorado. Sin embargo, la práctica diaria con los clientes, sean actores en los procesos o titulares ya de sentencias a su favor aún no cumplidas, me demuestra que existen dos problemas que deberían ser solucionados: El primero, es que en un gran número de casos, los interesados no deciden la aceptación del acuerdo porque no son informados de una fecha, aunque sea aproximada, de cumplimiento de la oferta; las autoridades no han sido claras en esto y el propio texto del acuerdo a suscribir, no da pauta alguna al respecto, ya que solo indica que el pago será “luego” de homologado el acuerdo, expresión que no resulta suficiente para decidir dejar sin efecto una causa en la que –quizás en un
año– el jubilado ya pueda estar cobrando un haber correcto. El segundo, atañe a quienes cuentan ya con sentencia firme, quienes deben tener seguridad respecto a que –de no aceptar la oferta– la sentencia será cumplida en plazo; en este sentido, el proyecto de Ley de Presupuesto 2017, enviado por el Poder Ejecutivo contaba con una cifra para el pago de sentencias firmes, sin embargo, en la versión que cuenta con media sanción, se ha establecido una suma total para hacer frente a sentencias y cumplimiento de la ley 27.260; esto no da seguridad ninguna del monto que, de dicho total, se destinará –específica y exclusivamente– al pago de sentencias; sería sin duda deseable que se desdoble el monto, de modo que la ANSES tenga ya la “orden” de liquidar sentencias, al menos hasta el monto que se determine.
le faltan aportes no puede regularizarlos con moratoria debido, precisamente, a esta falta de reglamentación. Se aumenta la desigualdad, dejándolos fuera del sistema.
-Por haberse acortado la moratoria ¿cree que dejará a mucha gente fuera del sistema? Dra. Edith Martínez: Actualmente, contamos con dos moratorias para el pago de deudas con el régimen de trabajadores autónomos: la establecida por la Ley 24.476 y la de la Ley 26.970. Respecto de la primera, debe decirse que es muy poca la gente que, al presente, puede beneficiarse de ella, dado que regulariza deuda solo hasta el 30/09/93, por lo que la persona que hoy cumple la edad jubilatoria, si no cuenta con aportes fuera de la fecha regularizada ya no pueda acceder. Por otra parte, la Ley 27.260 modificó sus pautas, limitando el universo beneficiado, ya que se estableció que la persona será sometida a una evaluación socio-económica, lo que actualmente no se aplica ya que aún no ha sido reglamentado por la AFIP. En cuanto a la moratoria establecida por la Ley 26.970, el 18/09/2016 fue prorrogada por tres años más, pero, lamentablemente, solo para las mujeres que tengan menos de 64 años de edad, lo que sin duda implica una desigualdad en perjuicio de los varones. Para los hombres se reestablece el art. 6 de la Ley 25.994, pero aún no existe reglamentación ni de ANSES ni de AFIP, por lo que hoy en día un hombre que cumple la edad a partir del 19/09/2016 y
-¿Cuál es el rol de la abogacía en el PNRHJyP? Dra. María del Carmen Besteiro: La abogacía tuvo y tiene un rol fundamental en la defensa de los derechos de la clase pasiva. El PNRHJYP surge como una política para afrontar cientos de miles de reclamos administrativos y judiciales en los que el Estado es demandado y sabe que va a ser condenado. Es por eso que la ley, al reconocer la legitimidad de los reclamos, pone fin a toda especulación sobre la industria del juicio y el rol que tenía la abogacía en ella. Los operadores del derecho hemos sido una pieza fundamental en la defensa de los derechos de jubilados y pensionados. No existiría el PNRHJYP si no fuera por la valiente decisión de juezas y jueces que acogieron el derecho de jubilados y pensionados sorteando todo tipo de presiones políticas y artilugios legales. Y no existirían esas valientes decisiones si no fuera por el trabajo de abogadas y abogados independientes que durante más de 35 años defendieron esos derechos sorteando todo tipo de chicanas legales y procesales. Y sobre esto último, resalto la independencia del abogado.
-¿Cuál será la situación de viudas o viudos frente al sistema previsional de acuerdo a estos cambios? Dra. E. M.: A partir de la creación de la Pensión Universal para el adulto Mayor (PUAM), cuyo haber mensual es equivalente al 80% del haber mínimo garantizado, se da una situación que debe ser tenida muy en cuenta: este beneficio no genera derecho a pensión; esto debe ser conocido por el jubilable para que, dentro de sus posibilidades, continúe aportando hasta completar los 30 años requeridos por la ley y así poder dejar la contingencia cubierta en el caso de fallecimiento.
-¿Y para el PNRHJYP también es importante que el abogado sea independiente? Dra. M. C. B.: Absolutamente. La aceptación voluntaria de los acuerdos transaccionales en el marco del PNRHJYP puede implicar la renuncia de derechos, muchos de ellos amparados en el 14 bis de la CN. Y por eso es fundamental que antes de firmar el acuerdo las personas sean correctamente asesoradas sobre el alcance de ese derecho. -¿Qué beneficios considera que trae el acuerdo celebrado entre la ANSES y el Colegio Público de Capital Federal? Dra. M. C. B.: En lo personal soy crítica del rol que ha tenido el CPACF en materia (Continúa en la página 4)
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Una mirada sobre… (Viene de página 2)
de honorarios profesionales en el marco del PNRHJYP. La ley prevé que en los casos en que no hay juicio iniciado, ANSES abonará una suma en concepto de honorarios al abogado patrocinante. Esta suma se fijó en valores que se encuentran por debajo de los mínimos legales en prácticamente todas las jurisdicciones. Y a pesar de ello, desde los medios de comunicación se informa que el profesional no puede percibir otros importes por la tarea de asesoramiento. Esto no solo es un absurdo sino que contradice todo principio ético. El Estado Nacional, que es deudor de jubilados y pensionados y único responsable de la litigiosidad previsional, no puede ser quien fije el monto de los honorarios que deben abonarse por la defensa de los derechos subjetivos que vulneró. Y peor aún, que lo haga contrariando normas vigentes sobre aranceles profesionales.
Por eso creo que el CPACF debería haber buscado una manera distinta de poner a disposición de la sociedad los datos de abogadas y abogados interesados en patrocinar en el PNRHJYP, sin para ello resignar la defensa del honorario profesional como lo hizo con el acuerdo firmado. -¿Qué opina de la Matrícula Federal? Dra. M. C. B.: Como principio comparto la idea que la matrícula federal debe ser administrada por la abogacía organizada. Y sin duda creo que la mejor manera de hacerlo es asignando esta competencia a los colegios de ley. El proyecto que actualmente se encuentra en tratamiento en el Congreso, equipararía en esta materia a las restantes jurisdicciones con la CABA. Creo que nuestra experiencia en materia de control de la matrícula federal es buena. Y en este sentido comparto la filosofía del proyecto. n
Dra. Edith Martínez Presidenta de la Comisión de Seguridad Social de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Docente Universitaria de Posgrado. Dra. María del Carmen Besteiro Co-Directora del Curso de Actualización en Derecho Previsional – Universidad de Buenos Aires/Asociación de Abogados de Buenos Aires. Ex Presidenta de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Docente Universitaria de Posgrado. Dra. Elsa Rodríguez Romero Directora de la Comisión de Seguridad Social de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Co-Directora del Curso de Actualización en Derecho Previsional – Universidad de Buenos Aires / Asociación de Abogados de Buenos Aires. Docente Universitaria de Posgrado.
Justicia 2020
Reforma del Sistema de Justicia Penal Los proyectos de ley aprobados a fines de octubre apuntan a acelerar los procesos multiplicando la capacidad de juzgamiento de los delitos comunes y en especial los de corrupción y narcotráfico. La Cámara de Diputados convirtió en ley los proyectos de Juicio Unipersonal y Unificación de los Fueros Criminal y Correccional de la Nación y Fortalecimiento de Tribunales Orales Federales. Las leyes sancionadas forman parte del plan de reforma integral Justicia 2020 promovido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y recogieron un amplio respaldo, con 128 votos afirmativos y 18 negativos y 131 votos afirmativos y 31 negativos, respectivamente. El objetivo de las iniciativas es facilitar la investigación, el juzgamiento y la sanción de los delitos y en especial del crimen organizado, la corrupción y el narcotráfico. Además de mejorar la capacidad de los juzgados de dar respuesta a las víctimas y a la sociedad, apuntan a la adecuación de las estructuras judiciales frente a la implementación del nuevo Código Procesal Penal Federal. La Ley de Unificación de los Fueros de Instrucción y Criminal se dirige a fortalecer y favorecer la investigación penal y equilibrar la carga de trabajo de los tribunales, lo que permitirá el adecuado funcionamiento del sistema de flagrancia. La ley también autoriza que los Tribunales Orales en lo Criminal resuelvan parte de los casos con una integración unipersonal. A partir de 4 • FOJAS CERO Nº 273 • Noviembre 2016
la implementación de la norma, solo será necesario un juez para la realización de juicios orales y abreviados. A su vez, la Ley para el Fortalecimiento de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal y Juicio Unipersonal tiene el objetivo de corregir la debilidad estructural actual que presenta la justicia federal en la etapa de juicio. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la cantidad de tribunales se duplicará para que los casos de lesa humanidad, corrupción y narcotráfico sean juzgados mediante la transformación de Tribunales Orales en lo Criminal en Tribunales Orales en lo Criminal Federal, que pasarán a un total de trece. Mediante esta
ley también se implementa para todos los Tribunales Orales en los Criminal Federal y Tribunales Orales en lo Penal Económico la autorización de que sólo sea necesario un juez para la realización de juicios orales y abreviados. Estas reformas ayudan a llevar los casos a juicio y permiten que los procesos se desarrollen de manera más rápida, ayudando a reestructurar el sistema de justicia penal nacional y federal para dar respuesta a los reclamos de las víctimas y la sociedad en su conjunto. n Fuente: Informe de Presidencia de la Nación en www.justicia2020.gob.ar
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Medida Cautelar
Ordenan suministrar cannabis medicinal El juez Adolfo Gabino Ziulu, titular del Juzgado Federal N° 2 de La Plata, dispuso de la medida cautelar para poder asistir a un niño de un año y siete meses de edad que padece síndrome de West. El magistrado a cargo hizo lugar a la medida solicitada por los padres del menor, quien padece Encefalopatía epiléptica refractaria (síndrome de West). La resolución implica que la obra social demandada facilite los medios necesarios para suministrarle al menor una cobertura integral del medicamento Charlotte ‘s Web Hemp Extract Oil, cuyo principio activo es Cannabidol, en jarabe de presentación de 100 ml en la cantidad requerida por el profesional médico tratante. La misma medida implica el cumplimiento de todos los trámites previstos por la Administración Nacional de Medicamento, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), para la importación de sustancias compasivas.
NOTIDenuncia de Nisman contra Cristina El Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal Dr. Javier De Luca consideró, entre otras cuestiones, que no se presentan en el caso los requisitos de los delitos de omisión de persecución de los delincuentes, de encubrimiento, ni de traición. El
La medida fue admitida en consideración del delicado estado de salud del pequeño, quien sufre alrededor de 600 espasmos por día, según relatan sus padres, además la indicación de dos profesionales médicos sucesivos, la prueba previa con resultados positivos y que la droga es elaborada con estándares importantes en el cuidado de la salud. Por otra parte, el magistrado resaltó que la medida es adoptada aquí al margen de los perjuicios relacionados con el consumo lúdico de esa sustancia, y en base a informes de elaborados por el Servicio de Neurología del Hospital de Niños “Sor María Ludovica” de la ciudad de La Plata. En consecuencia, sostuvo “que la utilización en un paciente determinado fiscal presentó el correspondiente dictamen donde desiste del recurso de su inferior jerárquico por inexistencia de delito. Ello es así porque a su juicio no se presentan en el caso los requisitos de los delitos de omisión de persecución de los delincuentes, de encubrimiento, ni de traición. Asimismo, advirtió que la pretensa querella (la DAIA) carece de personería para querellar por falta de poder especial, por lo que solicitó que se decida sobre esa cuestión antes de dar trámite a su recurso. También señaló que podría estar configurándose un caso de forum shopping y de violación al principio ne bis in idem ante la existencia de otra causa en trámite en otro juzgado por los mismos hechos.
--Es competencia federal Casación resolvió que la Justicia federal debe intervenir en una causa de trata de personas. La investigación se centró en la explotación sexual a la que eran sometidas las víctimas de trata en una casa ubicada en la ciudad de Mar
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del uso terapéutico de los cannabinoides y sus compuestos debe depender exclusivamente del criterio médico que -como con cualquier otro fármaco- es una decisión derivada de la ciencia médica que no corresponde que este judicante revise en tal carácter”. La medida fue dictada en los autos “L.S.L. c/Obra Social de Petroleros s/ Amparo Ley 16986” por el Juzgado en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Federal Nª 2 de La Plata. n Fuente: Centro de Información Judicial
del Plata. La Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los jueces Ana María Figueroa (como presidenta), Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos, dejó sin efecto la decisión de la Cámara Federal de Mar del Plata que había declarado la incompetencia en razón de la materia para entender en los hechos investigados. El fundamento del fallo se centró en la necesidad de que la Justicia Federal intervenga en hechos en los cuales se verifiquen algunos de los extremos del delito de trata de personas, en línea con lo establecido en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
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De la biblioteca de Fojas Cero Civil y Comercial SISTEMA LEGAL PARA LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Leyes 24.240, 26.993 y 26.994. El nuevo bystander. La información. Contratos online. Rescisión unilateral incausada. Acciones de clase. Contratos de adhesión. Cese de publicidad ilícita. Los contratos bancarios de consumo. Fernado E. Shina. 480 págs. ISBN 978-987-706-141-3. Astrea.
“¿Habrá imaginado Vélez Sársfield que estaba por realizar un cuerpo normativo que iba a dominar el escenario jurídico de la Argentina por los siguientes ciento cincuenta años? ¿Se intuye la grandeza de una obra o ella nos convence de sus virtudes de manera retroactiva? Es válido suponer que ambas cosas estuvieron presentes en la conciencia de don Dalmacio Vélez Sársfield. El Código de Vélez es un legado de inestimable valor. Sin embargo, no debemos confundir una obra importante con un código inmortal. Nuestras costumbres, afortunadamente, cambian mucho más rápido que las normas que las intentan regular. Y tanto más cambian las formas en que nos relacionamos con los otros, cómo organizamos nuestras familias, cómo hacemos negocios, y —sobre todo— cómo consumimos los bienes y servicios que aparecen y desaparecen de un mercado donde la urgencia y la sofisticación dominan una fiesta en la que abunda el asombro tecnológico y escasea la dicha del individuo. Ese sujeto, que vive enredado en las ansiedades del consumo, es quien nos advierte que nuestro sistema jurídico no puede seguir girando alrededor de un cuerpo normativo tan anterior a la llegada de Internet. En ese contexto aparece el Código Civil y Comercial. Los acuerdos y disensos que tenemos con este cuerpo legal unificado no son importantes para el lector; además no podríamos expresarlos en esta sección preliminar. No obstante, esta introducción no tiene otro motivo mejor que señalar, con la brevedad del caso, la esencia del cambio normativo más importante de los últimos ciento cincuenta años. Se equivocan quienes buscan entre los 2.671 artículos del nuevo ordenamiento los 8 • FOJAS CERO Nº 273 • Noviembre 2016
derechos y las obligaciones que estaban desparramados en más de cuatro mil normas del Código Civil, y en tantas otras del Código de Comercio. Sin embargo, puede quedar tranquilo el coleccionista de asimetrías aritméticas y jurídicas: nada de lo importante que había en los antiguos ordenamientos quedó excluido en la unificación de ambos libros. Tampoco deben buscarse diferencias de estilo literario ni acentuarse las críticas en ese sentido, porque —a decir verdad— ni tan bien escritos estaban los anteriores estatutos ni tan mal redactado está el que ahora nos rige. La nostalgia, con su gozoso apego al pasado, alimenta ese íntimo malentendido entre las añoranzas felices y el porvenir sombrío. Consideramos que el nuevo Código trajo cambios de gran importancia para nuestro ordenamiento jurídico. En primer lugar, se incluye una nueva categoría de derechos colectivos que se suman a los individuales que siempre fueron el objetivo excluyente del derecho privado (conf. art. 10). Esta inclusión tiene la mayor relevancia que se pueda imaginar, porque detrás de los derechos colectivos emerge el verdadero protagonista de la nueva sistemática: el usuario y consumidor de bienes y servicios. El otro gran cambio que nos propone el Código Civil y Comercial es una suerte de fragmentación de los tipos contractuales que usamos desde siempre. Así, el contrato paritario que Vélez Sársfield nos propuso en el art. 1137, y que ahora aparece representado por el art. 957 del Cód. Civil y Comercial, es solamente una parte (minoritaria) de la nueva teoría general del contrato. En efecto, de ahora en más tendremos que acostumbrarnos a pensar —simultáneamente— en contratos paritarios, con-tratos de adhesión y contratos de consumo. Con un agregado que no podemos dejar de señalar: la mayoría de los contratos que circulan en el mercado son de adhesión o de consumo, o participan de ambas categorías; el contrato paritario, para gusto o pena de unos y de otros, es una pieza residual en la actualidad. Por ello, a veces nos preguntamos —sin todavía encontrar buenas respuestas— qué lugar quiso asignarles el reformista a estos acuerdos. Por momentos vemos un legislador vanguardista y decidido al cambio, y por momentos vemos un reformador timo-rato y confuso frente a las inevitables consecuencias de esos cambios. En suma, el actual derecho del consumidor va a estar regido por dos estatutos, uno especial (la ley 24.240 y sus modificaciones) y otro general, contenido en el Código Civil y Comercial. Por ese motivo, el libro que presentamos se llama Sistema legal para la defensa del consumidor. Acierta una vez más el editor al asignarle ese nombre a un libro que no es una ley comentada, tampoco un manual y menos aún un ensayo prescindente de la dogmática positiva vigente. Es el estudio de varias herramientas legales subordinadas a un verdadero sistema que
ahora se organiza a partir del Código Civil y Comercial, y se expande hacia otras leyes especiales. Queda por decir, por último, que nuestro objetivo fue analizar todos los institutos legales de reciente aparición para utilidad del profesional de la abogacía, y para provecho de los millones de usuarios y consumidores de la Argentina. Solamente el amable lector que nos acompañe podrá decir, a su tiempo, si hemos alcanzado esa meta.” Palabras Preliminares del autor
DERECHOS REALES. Novedades en el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994). Claudio Kiper (Director). 816 págs. ISBN 978-987-30-0600-5. Rubinzal-Culzoni Editores.
Índice General Capítulo I - La propiedad horizontal, por Mario Zelaya. Capítulo II - El derecho real de propiedad comunitaria indígena en la Constitución Nacional, por Liliana Abreut de Begher. Capítulo III - Condominio, por Christian R. Pettis. Capítulo IV - Superficie, por Claudio Marcelo Kiper. Capítulo V - Tiempo compartido, por Claudio Marcelo Kiper. Capítulo VI - Cementerios privados, por Martín Miguel Culaciati. Capítulo VII - Conjuntos inmobiliarios, por Martín Miguel Culaciati. Capítulo VIII - Derechos reales de disfrute: usufructo, uso, habitación, por Roberto Malizia. Capítulo IX - Derechos reales de garantía, por Federico Casse. Capítulo X - Hipoteca, por Federico Causse. Capítulo XI - Anticresis, por Federico Causse. Capítulo XII - Prenda, por Fabián Marcelo Loiza. Capítulo XIII - Las acciones posesorias y las acciones reales, por Ethel Humphreys. (Continúa en página 10)
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De la biblioteca… (Viene de página 8)
Derecho Comparado RESPONSABILIDAD CIVIL Y GARANTÍAS REALES. Estudios comparados de derecho comparado. Mauro Bossani. Marta Infantino. 148 págs. Biblioteca de Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos. ISBN 978-987572-152-4. Ediciones Olejnik.
“Este volumen, vertido al idioma español gracias a la obra de traducción de Carlos Antonio Agurto Gonzáles, Sonia Lidia Quequejana Mamani, César E. Moreno More y Fredi E. Ramírez Valdez, recoge cinco ensayos, tres de Mauro Bussani y dos de Marta Infantino, originariamente publicados en italiano, francés o inglés entre 2006 al 2013. Los trabajos se encuentran divididos en tres secciones, dedicadas respectivamente a la crisis financiera (Mauro Bussani), a la responsabilidad civil (Marta Infantino) y a las garantías reales (Mauro Bussani). En la contribución que integra la primera sección se ocupa del rol que juega el Derecho en la determinación de la crisis financiera que ha involucrado la economía global a finales del año dos mil. La tesis del autor es que, contrariamente a lo que se repite respecto a la insuficiencia o la ausencia de regulación de los mercados financieros, el Derecho ha sido un factor esencial para el desencadenamiento de la crisis. No obstante, el ‘Derecho’ no puede comprenderse solo como una disposición normativa dictada por un legislador, nacional o global, sino también como conjunto de reglas auto-producidas y auto aplicadas por la comunidad financiera. En efecto, ha sido sobre todo las reglas creadas y aplicadas por esta comunidad -sobre la bursatilización de créditos, sobre las garantías de productos riesgosos, sobre la (ir)responsabilidad de los actores que, a diverso título, participan en el sistema - que conducen a las desviaciones cuyos resultados se encuentran bajo los ojos de todos. Reflexionar sobre las relaciones entre Derecho y crisis financiera exige entonces liberarse de los lentes del positivismo y de examinar cercanamente 10 • FOJAS CERO Nº 273 • Noviembre 2016
los procesos de producción y gobierno del Derecho no oficiales, del cual la comunidad financiera se ha dotado y que constantemente direcciona actividades. El estudio de los factores que, más allá de esta o aquella regla oficial, inciden sobre el modo de comprender y aplicar el Derecho es el corazón también de las secciones posteriores. En la sección segunda, completamente centrada en la responsabilidad civil, cuyas dos contribuciones examinan, una las aproximaciones de las culturas euro-americanas sobre el daño extracontractual al problema de la comprobación del nexo de causalidad entre actividad ilícita y daño, y el otro las chances de éxitos que podrían presentar los proyectos institucionales y académicos dirigidos a la construcción de un derecho europeo de la responsabilidad civil, según el grado de atención prestado por alguna de estas iniciativas a la multitud de elementos, oficiales o no, que inciden que la actuación de las reglas sobre la materia. En estas líneas proceden los dos escritos que comprenden la tercera sección, dedicados a las garantías reales. El primero se ocupa de los motivos y los datos que, en las experiencias de civil law y del common law, sustentan el régimen jurídico y operativo aplicable a las garantías reales mobiliarias, mientras el segundo se focaliza en las variables históricas y técnico-culturales que influencian las elecciones públicas respecto a la dimisión del patrimonio estatal mediante el recursos a técnicas financieras complejas, como las operaciones de bursatilización de créditos. Cada contribución de este libro tiene un origen autónomo. El lector de estas páginas podría notar algunas repeticiones, falta de coordinaciones o referencia no actualizadas. Todo ello es obviamente inevitable en una compilación de ensayos (publicados) que se dirigen a la circulación de las ideas, mucho más que a la crónica exegética de lo existente. Cualquier defecto y omisión es de responsabilidad entera-mente nuestra. Quisiéramos expresar nuestro sincero agradecimiento a los directores de la colección (Cristina Costantini, Pier Giuseppe Monateri y Alessandro Somma) por haber acogido los ensayos en este libro y, una vez más, a los traductores, por haber hecho posible esta iniciativa, vertiendo en idioma español los textos originales.” Presentación de los autores
TRADICIÓN ROMANISTA Y DERECHO PRIVADO COMPARADO. Gábor Hamza. 192 págs. Biblioteca de Derecho Comparado y Sistemas jurídicos. ISBN 978-987-572-144-9. Ediciones Olejnik. “El volumen contiene los siguientes artículos: ¿Existió el Derecho Internacional Privado en el Imperio Romano? (Reflexiones
sobre una cuestión discutida); La formación del Derecho Privado Europeo y la tradición del Derecho Romano; El desarrollo del derecho privado europeo. Formación de los sistemas de derecho privado moderno a partir de las tradiciones del Derecho Romano; Codificación y recodificación del Derecho privado en Europa del Este; Historia de la codificación (El Derecho civil en Hungría y Reflexiones sobre la defensa jurídica de la personalidad en el Código civil del Perú de 1984 (Un ensayo histórico-comparado). El denominador común de este libro constituye el rol que tuvo y tiene todavía el Derecho Romano o, en otras palabras, la tradición plurisecular de la experiencia jurídica de los Romanos. La continuidad es, sin duda, un fenómeno característico del Derecho o de la vida jurídica.
Esa continuidad sin interrupción o ininterrumpida se puede observar en el uso de determinados términos jurídicos y en la esfera de determinados institutos jurídicos o de determinadas construcciones jurídicas. Por eso constituye el Derecho Romano la base de la comparación jurídica por excelencia. El ordenamiento jurídico no se hace por generación espontánea como Palas Atenea de la cabeza de Júpiter, la supervivencia del Derecho Romano se ha podido observar en el pasado y se puede observar en nuestro tiempo en el ámbito del derecho privado y del derecho público. El Derecho Romano constituye una forma clásica, una reglamentación de carácter abstracto e ideal de cualquier tipo del ordenamiento jurídico basado sobre la propiedad privada. El Derecho Romano posee un valor histórico de carácter paradigmático. Estamos convencidos que no se puede conocer el desarrollo del Derecho en general sin conocer los varios institutos y diversas construcciones del Derecho Romano. Sin alguna duda, es el conocimiento del Derecho Romano el medio más eficaz para aprender el derecho privado. El Derecho Romano se puede considerar como “llave” para la comparación jurídica, para el derecho privado comparado. Ese papel destacado del Derecho
Romano se puede observar en el ámbito de la codificación del derecho privado a partir de la época de la codificación en los países europeos y los extraeuropeos. Tenernos que resaltar que el rol del Derecho Romano en la esfera de la codificación non depende de la recepción formal -en latín: receptio in globo o receptio in complexu o receptio in toto- del Derecho Romano. En los estudios publicados en ese volumen el autor ha tenido la intención de demostrar, en primer lugar, ese papel del Derecho Romano. El Derecho Romano tuvo y tiene actualidad también en la esfera de la doctrina o ciencia jurídica en gran parte del mundo. Por esa razón puede jugar el Derecho Romano un rol eminente en el proceso de la armonización y de la unificación del derecho privado. El Derecho Privado Romano no es en nuestro tiempo actual un capítulo -aunque se considere importante- de la historia general del Derecho y en relación al Derecho Público Romano de la historia del Estado. No cabe duda que las dos ramas del Derecho Romano tienen para el ordenamiento jurídico de los países situados geográficamente en diversos continentes un valor teórico y, al mismo tiempo, a menudo práctico. Eso es verdad, no obstante el hecho de que ese valor, esa importancia del Derecho Romano no se efectúa mediante ratio imperii dado que en la mayoría de los países del mundo el Derecho Romano no es un derecho formalmente vigente sino trámite imperium rationis. Presentación del autor
Filosofía NORMAS, VERDAD Y LÓGICA. Georg Henrik Von Wright. 144 págs. Biblioteca de Filosofía del Derecho. ISBN 978-987572-151-7. Ediciones Olejnik.
de su maestro y antecesor en la cátedra de Cambridge, Ludwig Wittgenstein), con un ensayo publicado en Mind titulado Deontic Logic, en el que articula por primera vez un sistema de lógica deóntica, de lógica de lo deóntico, de lógica de lo normativo. Este sistema será conocido desde entonces como “el sistema standard de lógica deóntica” (SDL). El von Wright de los años ochenta, de Normas, verdad y lógica, concibe las leyes de la lógica deóntica como “principios de legislación racional”. Utiliza como ficción (y, por consiguiente, sin adherirse a ella) la idea de que las normas expresan la voluntad de la autoridad legislativa soberana, de que las normas forman un sistema en tanto que proceden de una voluntad ordenadora cuyo criterio de racionalidad ha de consistir en el hecho de que los estados de cosas “queridos” por el legislador sean (o, al menos, puedan ser) lógicamente posibles. Aunque, en rigor, no hay una lógica de las normas, del deber ser, porque las normas no son ni verdaderas ni falsas, von Wright sugiere ahora el estudio de una lógica normativa bajo la condición de presuponer que las normas se pueden juzgar según su racionalidad. Resulta así imprescindible analizar los requisitos de racionalidad que debe “satisfacer” una actividad nomothética (“norm-giving activity”, actividad de “dar normas”, de “poner normas”). Conceptos como el de coherencia normativa (autocoherencia de una norma y coherencia entre las normas) y como el de implicación normativa no se asumen como conceptos propiamente lógicos, sino corno conceptos relativos a la racionalidad de la voluntad legisladora. Las tautologías de la lógica deóntica aparecen así como principios de legislación racional (“praxeológica”), y la actividad judicial le subsunción normativa no es vista ya como una inferencia lógico-normativa, sino como una labor creativa, corno un acto nomothético. Estudio preliminar
Procesal CARGA DE LA PRUEBA. Teoría de las cargas probatorias dinámicas: polémica. Juicios de familia y de responsabilidad civil. Reglas del Código Civil y Comercial. Gustavo Calvinho. 304 págs. ISBN 978-987-706-148-2. Astrea.
El nuevo Código Civil y Comercial vigente en la Argentina desde el 1° de agosto de 2015 incorpora numerosos cambios e innovaciones. Entre ellos recibe, de manera limitada, un par de supuestos específicos, entre los que está la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas. A nuestro criterio, el examen de esta teoría debe vincularse a un estudio profundo e integral de la carga de la prueba, que cuenta con un desarrollo acorde a su historia milenaria. Sin embargo, en los últimos lustros las numerosas facetas del onus probandi no han sido de las más atendidas, salvo contadas excepciones, en Latinoamérica -al menos, luego de los notables aportes del maestro Devis Echandía-. La complejidad del tema revisado exige cierta variedad metodológica conforme su avance, y el producto final no puede desligarse de las controversias que pudiera suscitar, debido a que se cuestionan explícitamente varios aspectos que la doctrina (Continúa en página 12)
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En Normas, verdad y lógica, Georg Henrik von Wright expone su posición definitiva sobre el contenido, implicaciones y presuposiciones de la lógica deóntica. Culmina así un proceso teórico iniciado formalmente treinta y dos años antes, en 1951 (precisamente el año de la muerte
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De la biblioteca… (Viene de página 11)
argentina viene considerando mayoritariamente corno indiscutibles. En principio, buscamos analizar en general las distintas reglas y no-reglas -o reglas aparentes- que el Código Civil y Comercial hace de la carga de la prueba, con la clara intención de exceder el aspecto meramente exegético. Porque el propósito final es invitar al lector a reflexionar sobre el onus probandi y las teorías que pretenden abordarlo. Para lo cual se hace imprescindible el repaso de varios temas conexos que permitan al mismo tiempo reconstruir un marco teórico muchas veces olvidado u opacado por el uso poco pulido del lenguaje procesal. El libro se divide en tres partes. La inicial se referirá a conceptos basales, y se dirigirá primordialmente hacia los de carga procesal y carga probatoria para revisarlos y caracterizarlos. Ofreceremos algún aporte por medio de una perspectiva que considera la actividad de las partes y la diferencia entre el proceso y el procedimiento, para ligarlas al derecho de defensa y no -como se suele reiterar- a un mero interés de la parte. Luego, incursionaremos en las reglas generales y especiales del onus probandi. El segundo tramo se enfocará en el Código Civil y Comercial de la Nación, donde examinaremos las distintas reglas peculiares de onus probandi y la recepción de la teoría de las cargas probatorias dinámicas -en los juicios de familia y para la demostración de la culpa y la debida diligencia en los de responsabilidad civil-. En el último segmento, nos detendremos a explicar y analizar críticamente la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas. Con todo el innegable respeto que le tenemos -y siempre le tendremos- a sus defensores en la faz humana, académica y profesional. Que eso nadie lo ponga en duda. Simplemente, disentimos con convicción con relación a muchas de sus opiniones. En realidad, y desde antaño, se viene planteando el problema de cómo el juez tiene que resolver cuando un hecho permanece incierto. Y las respuestas, variadas, pueden englobarse dentro de dos categorías: a) se ajusta a reglas objetivas y predeterminadas, o b) distribuye las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba subjetivamente y a posteriori. Con la primera alternativa se conforman distintas reglas de la carga de la prueba, en constante evolución hasta nuestros días. La segunda, que ya se erige en un poder del juzgador, muestra distintos contornos con el transcurso del tiempo: desde la decisión de imponer el perjuicio a quien discrecionalmente se consideraba peor persona, hasta repartir las consecuencias negativas según alguna pauta discrecional. Incluso, es digna de mención la célebre queja de Bonnier ante algunas disparatadas propuestas para 12 • FOJAS CERO Nº 273 • Noviembre 2016
resolver las cuestiones dudosas, que se basaban en el criterio que estimara pertinente el juzgador. Así, señala que “unos quieren que se corte la diferencia por la mitad; otros proponen que se eche suertes, lo cual se ha realizado efectivamente en 1644, en la famosa sentencia de las támaras o pajillas: esta sentencia se dio por un Juez de Melle que hizo sacar a los litigantes pajillas o támaras que tenía entre los dedos. Afortunadamente para honor de la justicia, fue reformada por el parlamento de París. Lo arbitrario y ridículo que resulta del uso de tales medios, prueba cuan prudente es sentenciar pura y simplemente en favor del demandado”. Una de las hipótesis más fuertes que intentamos demostrar es que la teoría de las cargas probatorias dinámicas no se vincula a ninguna carga procesal, sino a un poder del juez que claramente se enmarca en la segunda categoría de cómo se resuelve ante la falta de prueba. El efecto no es menor ni debe pasar inadvertido: el proceso dispositivo como tal queda en jaque cuando hay hechos inciertos, pues la aplicación de esta teoría -por voluntad pretoriana o legal- soslaya el sistema de reglas de carga probatoria a costa de la estrategia procesal previamente delineada por los litigantes. Así, se saltean las instrucciones -bastante más complejas- que el derecho dirige al juzgador y se altera el resultado del juicio. La intención de este libro no es fomentar ni acentuar un enfrentamiento académico radicalizado, sino simplemente invitar a pensar sobre la carga de la prueba y su trascendencia a la hora de reafirmar la raigambre constitucional y sustento en el derecho internacional de los derechos humanos que tiene la garantía del proceso, inescindible del derecho de defensa. Nos daremos por satisfechos si, en alguna medida, ayudamos a que se consolide algún día en la Argentina un debate serio y desapasionado que rinda al menos dos frutos: una mejor legislación y, sobre todo, un sistema de justicia democrático que brinde las respuestas que la sociedad aguarda. Prefacio
MEDIDAS CAUTELARES Y PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA. Según el Código Civil y Comercial de la Nación. Derecho Procesal de familia. Principios y caracteres generales de los procesos de familia. Juicios de divorcio y de alimentos. Principales aspectos procesales. Medidas cautelares y provisionales personales y patrimoniales en el matrimonio y divorcio. Medidas cautelares convivenciales y en los juicios por compensaciones económicas. Medidas en el juicio de alimentos; alimentos provisorios. Medidas de protección contra la violencia familiar y de género y medidas en los procesos de restricción
a la capacidad. Silvia V. Guahnon. Martín E. Seltzer (colaborador). Prólogo de Aída Kemelmajer de Carlucci. 480 págs. ISBN 978-987-517-150-3. Ediciones La Rocca.
“Se titula Medidas cautelares y provisionales en los procesos de familia. Según el Código Civil y Comercial de la Nación, pero su contenido es más amplio: además de los temas generales sobre el proceso familiar expuestos en los dos primeros capítulos, y del panorama general de las cautelares en el tercero, en cada uno de los siguientes, el lector tiene a su disposición para cada tema (divorcio, unión convivencial, compensaciones económicas, alimentos, restricciones a la capacidad, violencia) una primera parte con las principales cuestiones procesales (por ej., quién es el juez competente, si hay recursos o no contra la decisión, etc.) y una segunda, específicamente dedicada a las medidas urgentes (cautelares y no cautelares). De este modo, el libro sirve al operador del derecho para encontrar solución a cuestiones procesales más allá de las cautelares y provisionales. Aborda un tema de gran importancia práctica. Como enseñaba el maestro Morello, el proceso, cada vez más, requiere de soluciones tempranas, aunque no sean definitivas; en ese camino, la autora afirma que muchas de las resoluciones que se adoptan en los procesos de familia deben ser urgentes por lo que ‘las medidas cautelares se convierten en protagonistas, por su número y trascendencia’. La relevancia surge, incluso, del sistema regional de Derechos Humanos que, cada vez con mayor frecuencia, toma medidas preliminares, para evitar dilaciones indebidas, como ocurrieron en el famoso caso Fornerón. De allí que, por ej., el 12/4/2016, la Comisión IDH, por resolución 22/2016, ‘Medida Cautelar 540-15, Asunto M. y su hijo Mariano respecto de Argentina’, recomendó a nuestro país tomar prontas medidas para revincular a un niño, hijo de una persona que quedó embarazada teniendo doce años, por abusos sufridos en el ámbito doméstico, que había prestado el consentimiento para la adopción antes del nacimiento del hijo, juntamente con la abuela del niño, pero que tiempo después, intentó infructuosamente recuperar el bebé.
¿Cuáles son las características sobresalientes de esta obra, dividida en una docena de capítulos, que van de lo general a lo particular? La más significativa es que razona conforme las pautas de aplicación e interpretación fijadas en los arts. 1º, 2º y 3º del Código Civil y Comercial de la Nación (de ahora en adelante CCCN). Por eso, en este sentido, el contenido es fiel al subtítulo del libro cuando hace mención a que las cautelares y las provisionales se analizan según el Código Civil y Comercial de la Nación. En efecto, Silvia Guahnon: a) Tiene muy claro el fenómeno de la constitucionalización del derecho de familia; en consecuencia, da prioridad a los principios procesales que provienen de la Constitución y de los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad. b) Comprende que maneja un código abierto, en el sentido que admite expresamente la descodificación. Por eso, ella analiza los artículos del CCCN interrelacionándolos con los microsistemas, entre otros, la ley 26.061 de los derechos de niños, niñas y adolescentes, la ley de no violencia contra la mujer 26.485, la ley registral inmobiliaria 17.081, la ley de sociedades 19.550 y sus modificatorias y, obviamente, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. (…) c) No olvida que la interpretación de las normas contenidas en el CCCN debe ser sistemática, por lo que los artículos del nuevo ordenamiento no se analizan aisladamente, sino unos con otros. d) Vincula los principios procesales con los sustanciales. Así, por ej., afirma que el interés superior del niño incide en los principios procesales tradicionales como la congruencia, pues da lugar a una mayor activismo judicial que, ciertamente, no puede desbordar el derecho de familia. (…) e) Sin ignorar las grandes transformaciones producidas por el CCCN en algunas materias (por ej., la eliminación del divorcio contencioso), advierte que el nuevo ordenamiento no es una muralla que divide un antes y un después de agosto de 2015, sino un puente entre el derecho que fue y el que vendrá; por eso, utiliza adecuadamente la jurisprudencia anterior que sirve para interpretar la nueva normativa en todo aquello que se conserva. f) Esa jurisprudencia se usa no como un mero ‘corte y pegue’; por el contrario, atiende el ‘caso’ (como enfatiza el art. 1º del CCCN) de allí que, en general, las circunstancias fácticas se relatan cuidadosamente. En ese camino, prioriza la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, copiosamente citada. g) La autora da su opinión sobre temas
de gran importancia práctica, incluso en materias nuevas, como las compensaciones económicas, cuyo funcionamiento judicial esperamos, dado que el CCCN está en permanente construcción, como lo estuvo el Código de Vélez, durante casi 140 años. Quizás fue en el ámbito de estas novedades en el que más aprovechó la colaboración de su hijo, Martín E. Seltzer, quien, según las palabras de la autora, ‘le aportó una mirada distinta y renovada’.” Del Prólogo de Aída Kemelmajer de Carlucci
Procesal Penal LINEAMIENTOS DE UN PROCESO PENAL ADVERSARIAL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. La investigación penal preparatoria orientada a un hipotético o efectivo juicio oral. La víctima y el ejercicio de la acción penal. El juicio adversarial como competencia comunicativa. Pasado y futuro del juicio oral. Roberto A. Falcone. 200 págs. ISBN 978-987-745-065-1. Ad-Hoc.
“Sobre las bases de ideas ya escritas se asientan nuevas reflexiones sobre el proceso penal, orientadas a darle mayor espacio a la justicia restaurativa, a los derechos de la víctima constituida en particular damnificado y a una nueva concepción del juicio oral, entendido como acusatorio y adversarial. El delito es también un conflicto que debe ser reparado; los postulados del modelo infraccional cuya finalidad es la correcta actuación de la ley encomendada a funcionarios estatales, han desconocido que el interés prevaleciente nace de la violación de un derecho, razón por demás valedera para que la voluntad del lesionado deba ser considerada especialmente. En función de lograr que el proceso penal alcance los fines de pacificación social que permitan superar el conflicto mediante una lógica argumental, y en el entendimiento de que el proceso penal bonaerense constituye una buena plataforma para relanzar nuevas ideas toda vez que hace casi veinte años que la investigación la lleva adelante el fiscal, que se ha consolidado una mecánica de audiencias orales durante dicha etapa que contribuye a reforzar el principio de
“centralidad de la oralidad”, creemos que ahora llega la etapa del ofendido y de una nueva visión del juicio oral. En el caso del ofendido, claramente el Código bonaerense no le reconoce un espacio suficiente para que gestione sus propios intereses con independencia del Ministerio Público Fiscal. Las reformas que se están estudiando en este momento son tan insuficientes como inconvenientes (intervención durante la ejecución de la pena). Ha llegado el momento de regular la delegación de la acción penal en el particular damnificado cuando la víctima no está de acuerdo con la suspensión del proceso a prueba o el juicio abreviado, que le permita formular acusación al cierre de la etapa preparatoria, modificaciones que podrían explorarse sometiéndolas a la consideración de la doctrina procesal local. Un particular damnificado que concurre en soledad al juicio oral, extremadamente debilitado ante el pedido de sobreseimiento de los fiscales, constituye una regulación a todas luces insatisfactoria. No hay reglas que regulen el litisconsorcio activo ni las discrepancias entre el particular damnificado y el fiscal. En relación con el juicio adversarial, ello tiene que ver con el litigio, con un juicio basado en un conjunto de derechos como parte del debido proceso que ponen a un mismo nivel al acusado con el poder soberano más que a un mismo nivel con la víctima. En doctrina autores de nota lo asimilan al acusatorio (Ferrajoli), aun cuando la característica fundamental de esta forma de concebir el juicio es que deja que la verdad sea construida por las partes en una contienda en la que los jueces, como señala Alberto Binder, “no pueden saltar el cerco”. De cualquier modo y más allá de algunas diferencias, el adversarial constituye un modo de resolver una disputa que empuja al sistema acusatorio. En ese taller en el que se construye la verdad, al ejercitar las partes todas las fases del (Continúa en página 14)
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saber retórico, despliegan sus habilidades para imponer su teoría del caso; aquí no hay jueces que socorran a las acusaciones débiles ni gestionen los intereses sociales imponiendo penas mayores a las requeridas ya que les está vedado ejercer funciones acusatorias; en este juicio los jueces son jueces y las partes no pueden esconderse detrás de papeles o escritos porque son los sujetos naturales del juicio. Para este juicio hay que Prepararse a conciencia porque el juicio es de las partes, no del tribunal. El abogado que no entrene para defender su caso difícilmente pueda obtener un fallo favorable a sus intereses. El Código bonaerense está preparado para ir asimilando estas interpretaciones, que únicamente tienen por objeto incentivar la discusión; en un momento en que la administración de justicia y los jueces son sometidos a feroces ataques de todo tipo, debemos encontrar el camino para que el proceso penal se convierta en un instrumento que permita gestionar los conflictos graves para alcanzar los fines de pacificación social y racionalización que reclama una democracia republicana.”
siempre, contenido en formas textuales? En el fondo, este es el presupuesto fundamental en el que se apoya el trabajo de Joana Lins e Silva, aunque su pensamiento lo deslice sobre el plexo epistemológico del derecho, visto como algo que se manifiesta por medio de normas, concepto aglutinante y de núcleo rígido en torno al cual los distintos sectores de lo jurídico se van articulando para componer la forma superior de sistema. Joana separa las unidades prescriptivas, corno estructuras de sentido que se mantienen uniformes: toda norma se asienta en el mismo esquema lógico (homogeneidad lógica), pero con diferentes contenidos semánticos (heterogeneidad semántica). En seguida, trata de las normas generales y abstractas; generales y concretas; individuales y abstractas; y normas individuales y concretas (la autora dirige su atención en estas normas).
Prólogo del autor
Tributario FUNDAMENTOS DE LA NORMA TRIBUTARIA. Joana Lins E Silva. 256 págs. Biblioteca de Derecho Tributario. ISBN 978-987-572-149-4. Ediciones Olejnik. El derecho, como sistema objetivado de significaciones, está en el lenguaje prescriptivo de los textos normativos. Él no es el propio lenguaje, pero reside en él, en una fuerte relación dialéctica. Se aleja, de este modo, el exceso de la siguiente proposición: el derecho sería el lenguaje mismo. Sin embargo, sale fortalecida la premisa, tan combatida en ciertas concepciones, y que ve al derecho de manera indisociable con el lenguaje (“no hay hecho jurídico sin lenguaje”). Esta afirmación choca, a primera vista, pero que va mansamente convenciendo, porque los acontecimientos de la vida ocurren en la camada social cubierta por la fracción de la juridicidad. No obstante, si los elementos del devenir social no son los hombres, considerados individualmente, sino las interacciones irreflexivas; si el derecho existe para direccionar el flujo de esas interacciones, en el inestable modo de la sociedad humana; si el lenguaje traspasa toda la dinámica de lo social y la experiencia jurídica se procesa, necesariamente, en el dialogismo lingüístico de la comunicación; ¿Cómo descartar el interés por las ciencias que tienen por objeto el estudio de los textos? ¿Cómo pasar por alto el carácter discursivo del derecho, si partimos del presupuesto que él está, 14 • FOJAS CERO Nº 273 • Noviembre 2016
Es curioso observar, a pesar de la proclamada uniformidad, la forma como los instrumentos normativos maniobran lo deóntico, de manera más apropiada, para reglamentar las conductas intersubjetivas, de manera que la introducción de nuevas unidades en el ordenamiento se da también por medio de normas, esto es, a través de las normas generales y concretas. De ahí las reglas de estructura, como normas introductoras de otras normas, en el conjunto del derecho positivo. Ninguno podría negar la importancia y magnitud de las normas generales y abstractas, porque estas estatuyen las directrices a partir de las cuales los comportamientos son deónticamente orientados. Tampoco se podría ignorar la función estructuradora de las normas generales y concretas, porque son responsables de la organización jerárquica de las demás unidades del sistema. Sin embargo, el momento decisivo del orden jurídico, en el camino de la consecución de sus objetivos socio-culturales, se configura cuando surgen las normas individuales y abstractas y las individuales y concretas. Ahora bien, sí, los valores constitucionalmente concebidos, que fueron adquiriendo fuerza determinativa a lo largo de la marcha del proceso de positivización, llegan muy próximos al umbral de las conductas
interhumanas, casi tocándolas. He ahí el derecho, aplicado a las concreciones existenciales de la vida en sociedad. Pienso que se inició en esa reflexión de interés científico, que despertó en el espíritu de Joana, cuando escogió el tema de las normas jurídicas tributarias individuales y concretas, como materia de disertación, aunque bajo el título -Fundamentos de las Normas Tributarias-, decisivamente más amplio y abarcador. En realidad, estando convencida del carácter lingüístico de los hechos y de la propia “realidad”, se vio atraída por el mundo “real” y quiso aproximarse a él, lo más posible, circunscribiendo el campo de indagación a alguna cosa que “fuese” tangible, que “pudiese” ofrecer la resistencia de las cosas materiales, susceptibles a nuestros ojos. La regla matriz, de incidencia tributa, como norma general y abstracta, conduce el denominado “hecho típico”, clase o conjunto de caracteres identificadores de los efectivos acontecimientos. Por otra parte, la norma individual y concreta introduce el factual jurídico, en la plenitud de su grandeza semántica con su aquí y ahora debidamente consolidado, expresando la ínsita singularidad de aquello que fue realizado en determinadas condiciones de espacio y de tiempo. En el primero, una construcción conceptual; en el segundo, una concreción histórica. [...] Todo esto viene contenido en este texto original, de aspecto académico, aunque esté desarrollado con la finalidad de aplicarse al derecho tributario brasileño, porque al final de cuentas, la inserción de normas nos muestra lo jurídico en pleno movimiento productivo y, por otra parte, la Teoría General le inspirara los pasos. Su autora, de reconocido talento, con una óptima formación de base y seguras nociones en el campo de las ciencias exactas buscó en el “Análisis del Discurso” una serie de conceptos imprescindibles para la buena comprensión de los textos jurídicos expresándose en un estilo agradable, que tempera la aridez de asunto, sin sacrificar, en ningún momento, la precisión terminológica del mensaje. Y la experiencia adquirida en el ámbito de la abogacía le da un tono retórico facilitando la comunicación estimulando el interés por su contenido. La editora Max Limonad fue muy oportuna con la iniciativa de la edición de este libro, porque es muy útil para todos los niveles de la indagación jurídico tributaria. Y continúa la escuela analítica de la PUC de Sáo Paulo, en su peculiar “constructivismo”, dando seguimiento a la propuesta de elaborar trabajos fecundos, con disertaciones y tesis de la más elevada categoría, que profundizan la investigación y racionalizan la producción científica. Prólogo de Paulo de Barros Carvalho Profesor Titular y Emérito de Derecho Tributario de la PUC/SP y de la USP Abogado
Dialoguitos en el foro
Capacitación continua
por el Dr. Juancho No
La primavera se instaló definitivamente en la ciudad y eso me pone de buen humor. Salí del Colegio con casi todo hecho y me di permiso para un recreo en La Giralda. Entré y allí en el fondo estaban las chicas cuchicheando. -Hola chicas ¿qué dicen?- dije a manera de saludo mientras me ubicaba en la mesa. -¿Qué tal, Juancho?- respondió Juanita levantando la vista del diario que estaba leyendo. -Yo bien, disfrutando del solcito de primavera que te acaricia sin agobiarterespondí. -Yo aproveché el fin de semana para tomar sol- contó Patricia, cuyo tono de piel revela que tomó más sol del que debía. -¿Qué piensan hacer en las vacaciones?- pregunté abarcándolas a las dos con la pregunta. -Yo me voy todo el verano a Pinamar, arranco en las fiestas y ya me quedo hasta fines de enero- contó Patricia. -¡Ah, vos porque sos rica!- exclamó Juanita. -No, simplemente porque mi hermana tiene la casa allá y me invitó- respondió Patricia con ironía. -¿Y vos, Juani?- pregunté. -Aunque les parezca mentira estoy buscando un curso de actualización de derecho civil porque siento que lo necesito- contó Juanita. -¿Un curso en verano?, ¡vos sí que sos fanática! Te pasas todo el año leyendo y vas a dedicarle tus vacaciones a un curso- dijo Patricia asombrada. -¿Vos escuchaste el concepto de capacitación continua?- dijo Juanita. -Sí, es mantenerse actualizado siempre- dije. -Bueno, eso es lo que pretendo. El otro día leí que habían sancionado a un abogado por confundir “probation” con juicio abreviado y me dio miedo- respondió Juanita. -Tenés razón, la vorágine de los cambios es tan abrumadora que no tenés tiempo de procesar todas las reformas que se están haciendo, y si el cambio se produce en un área del derecho que no manejás en profundidad, te podés comer un garrón pasando por alto algo elemental- expliqué. -Por eso estoy buscando algo que sin matarme me permita refrescar conocimientos- dijo Juanita. -Mirá, recién estuve hojeando un libro que publicó Rubinzal Culzoni, escrito por Aída Kemelmajer de Carlucci, co-autora
-Ves, una cosa así me i n t e re s a r í a , sobre todo por el nivel académico que tiene- dijo Juanita. -Ah sí, el nivel es de diez, calculá que lo dirige Jorge L. Kielmanovich y las clases las dictan profesores de primer nivel. Son módulos temáticos que se dictan en cursos de dos meses con una clase semanal de dos horas y vos podés elegir los temas que te interesen- le expliqué. -Me voy a poner a buscar en serio a ver qué encuentro- dijo Juanita. -También tenés la opción del Colegio Público de Abogados de Capital, que tiene una gran variedad de cursos y maestrías de primer nivel académico, y te queda a tiro aquí en la zona- agregué. -Veo que tengo una gran variedad de posibilidades para elegir. Prometo estudiar el tema, aunque creo que comprar ese libro de Kemelmajer de Carlucci es un buen comienzo- reflexionó Juanita. La mañana se terminaba y todavía me quedaban un par de gestiones que resolver, asique pagué el café, le di un beso a las chicas y seguí mi camino. n
del nuevo Código. Se llama “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. El que yo vi contiene la segunda parte que, según la autora explica en el Prólogo, lo escribió a la luz de la aplicación del nuevo Código y le permite “mostrar la jurisprudencia forjada y la doctrina elaborada a lo largo del año transcurrido”. Te lo comprás, te lo llevas a la playa o a donde vayas y te actualizas- dije a manera de sugerencia. -Sabes que no es mala idea, ¿no?agregó Patricia apoyando la moción. -Yo había pensado tal vez en hacer algo vía web- respondió Juanita. -Ah, pero eso sería maravilloso, porque lo podés hacer desde cualquier ubicación geográfica y en el horario que vos dispones- reflexionó Patricia. -Algunos cursos hay, pero los que yo ví son muy elementales. Tendrías que averiguar en el Departamento de Graduados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, que tienen un Programa de perfeccionamiento en el Ejercicio Profesional aplicado al Nuevo Código Civil y Comercial. Pero no creo que esos funcionen en verano- agregué.
GENTE DE DERECHO
GENTE DE DERECHO Todos los sábados de 12 a 15 hs. por Cooperativa AM 770
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