Forjib noviembre by FORJIB Revista Internacional de Derecho Práctico

Año II Número 21

Noviembre 2014

¡Adaptarse o morir!

de la mentira

¿Qué problema tiene la Justicia?

a situación actual de la Justicia en muchos países iberoamericanos es un problema que preocupa a muchas personas, tanto profesionales del sector como no profesionales, ya que es un tema realmente vital para la sociedad.

estamento que depende en gran medida del Gobierno, algo que hace que su independencia quede totalmente colapsada por los dirigentes que controlan el país, qe a pesar de que cambien, saben la importancia que tiene tener bien controlado el ordenamiento jurídico.

La confianza en la Jusitica actualmente está de capa caída y son diversas las causas que han ocasionado este hecho (escasez de medios, alta litigiosidad...), aunque ni los propios responsables de esta materia se ponen de acuerdo.

Toda la problemática que envuelve en la actualidad la Justicia ha hecho que se abra un debate mucho más importante, sin cabe, y es la sostenibilidad de un Estado de Derecho sin que existan separación de poderes y con una Justicia tan “enferma” El único punto en el que sí coinciden como la que tenemos en la actualidad. todos los diferentes profesionales de este Con este debate encima de la mesa, sector es en la importancia que tiene la desde el Foro Jurídico Iberoamericano separación de poderes, y es algo que hoy hemos querido que diferentes profesionapor hoy no está ocurriendo. les del sector judicial analicen qué es lo Uno de los principales problemas que que está pasando en la Justicia y cuáles tiene a día de hoy la Justicia es que es un son el porqué de esta situación.

SUMARIO

4 14 20 28 46

10 16 24 44 50

Las nuevas fronteras del arbitraje comercial internacional: ¿Es la arbitrabilidad un concepto llamado a caer en deshuso? Antonio Hierro, socio de Cuatrecasas Gonçalves Pereira

l debate entre arbitraje y arbitrabilidad (más bien entre arbitraje e inarbitrabilidad de determinadas relaciones jurídicas) es un debate viejo en el mundo del arbitraje. Aunque, y esa es al menos mi opinión, es un debate que está llamado a perder gradualmente intensidad.

tico de la arbitrabilidad de la relación jurídica litigiosa que, sin embargo, aún hoy exigen la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno.

1.1 Originariamente. El arbitraje es hoy una institución de Originariamente, el arbitraje fue un memoda. En este mundo cada vez más globalizado representa el mecanismo de so- canismo que permitió dar solución a los lución de conflictos por antonomasia en conflictos que surgían: el mundo de las relaciones comerciales - en las relaciones comerciales interinternacionales. Diversos informes, el úl- nacionales entre empresas; timo de la Queen Mary University of Lon- en el transporte, incluido el marítimo; don del año 2013, así lo atestiguan con cifras que no admiten discusión. - en las relaciones de cooperación entre empresarios; En cambio, la arbitrabilidad es un concepto hoy cada más en desuso. Como - o en la compraventa internacional veremos a continuación, hoy no hay ape- de mercancías, sujeta o no a la Convennas un sector de actividad económica ción de Viena de 1980. extramuros del arbitraje. Un poco más tarde, el arbitraje se exDedicaré las primeras líneas de esta tendió a otros sectores, cruciales para el contribución a demostrar que el arbitraje, desarrollo del arbitraje internacional, taigual que no tiene límites geográficos a les como: su expansión, tampoco tiene límites por - La construcción y los grandes prorazón del sector económico en el que se yectos de infraestructuras. enmarca la disputa. Repasaré más tar- O el mundo de la energía. de las razones que han justificado esa expansión del arbitraje, para finalmen- 1.2 La posterior extensión del arbitraje a te apuntar la idea de que un control a nuevo ámbitos de actividad. posteriori de la validez del laudo arbitral, Hoy el arbitraje alcanza también a confrontando su contenido con el orden otros sectores como: público del país sede del arbitraje o del lugar elegido para su ejecución, puede - La propiedad intelectual, con detersustituir con ventaja el control apriorís- minados límites.

- La farmacia o la biotecnología, tam- O, desde hace poco, año 2011, a bién con límites. los conflictos con entidades públicas no - El Derecho de Sociedades, ya se territoriales. trate de arbitraje societario o estatutario. - Los conflictos derivados de acuerdos parasociales entre socios de una sociedad o en joint ventures, un ámbito recurrente para el arbitraje. - Como también lo es el de los conflictos derivados de operaciones de compra y venta de empresas. Más recientemente aún, también se ha extendido:

- Sólo un ámbito de actividad se resiste a admitir el arbitraje: el de los conflictos entre las empresas y las Administraciones Públicas de base territorial, pero es cierto que ello sólo en Francia y en España dentro del mundo occidental, pues aunque el arbitraje administrativo tampoco se permite en China, sí está aceptado, con algunos matices y particularidades en ocasiones, en toda Europa occidental, en USA y en América Latina.

- Al mundo financiero y de los seguComo alguien dijo, hoy en día sólo resros. Esto es, al mundo de la banca y los tan pequeñas islas de inarbitrabilidad en seguros y reaseguros, de los mercados

“Desde hace aproximadamente dos décadas la extensión de la arbitrabilidad es una tendencia imparable en el arbitraje moderno” de capitales, de la gestión de patrimo- un océano dominado por la arbitrabilidad de las controversias de base negocial y nios y de las sociedades de inversión. contenido patrimonial entre las empresas. - Al derecho sucesorio testamentario, las disputas sobre trusts, tan frecuentes en los países anglosajones. - Al derecho de consumo, con su regulación específica (en casi todos los países europeos, no así en USA) o al derecho regulador de las relaciones laborales, aunque también con muchas restricciones en Europa.

Si hacemos un poco de historia comprobaremos que la arbitrabilidad, hasta finales del siglo pasado, se relacionaba con las “materias sobre las que cabe la transacción de las partes”.

Más tarde se hizo depender de un criterio más amplio: son arbitrables “los de- Al deporte (TAS de Lausanne). rechos sujetos a la libre disposición de - Al derecho de la competencia (casos las partes” (eso, por ejemplo, es lo que Mitsubishi en USA o Labinal en Europa). dice el artículo 2 de la Ley Española de - Al comercio electrónico (ICANN). Arbitraje, de 2003). - A las inversiones extranjeras, sean Finalmente, de un tiempo a esta parte, arbitrajes CIADI o no CIADI. y siguiendo el modelo suizo, se admite - A los conflictos interadministrativos, sin dificultad que el arbitraje puede seruna peculiaridad española que resulta de vir para dirimir cualquier “controversia de naturaleza económica”. la Ley de Arbitraje de mayo de 2011.

Quedan como zonas grises: - Los ámbitos cubiertos por el Derecho necesario o imperativo, en función de lo que establezca la ley aplicable, sea esta la ley que establezca el convenio arbitral, la ley de la sede del arbitraje, la ley del lugar probable de ejecución o bien una ley transnacional que sea un mix de todas ellas. - Y también, por supuesto, los ámbitos enmarcados en el orden público, nacional o internacional, dependiendo de lo que establezca al respecto el derecho aplicable, sea éste el que sea.

Pues bien, pese a lo dicho, desde hace aproximadamente dos décadas la extensión de la arbitrabilidad es una tendencia imparable en el arbitraje moderno, por tres razones principalmente: - En primer lugar, como acabamos de ver, porque se admite que el arbitraje pueda alcanzar a cualesquiera controversias de naturaleza económica, sean de base negocial o no. - En segundo lugar, porque se admite que el laudo puede afectar a terceros aunque no hayan sido signatarios del convenio arbitral: por ejemplo, en el caso de una impugnación de acuerdos sociales, esto es, en el caso del arbitraje estatutario. - Y en tercer lugar, y eso es lo más importante, porque se admite que el árbitro puede resolver sobre cuestiones de

derecho imperativo o incluso, en ocasiones, relacionadas con el orden público. En efecto, tratándose de arbitraje de derecho, el árbitro lo que debe hacer es aplicar el derecho, también, por supuesto, el derecho necesario. Luego habrá, en sede de anulación o en sede de reconocimiento y ejecución del laudo, un control judicial del laudo vía verificación de su adecuación al orden público, nacional o internacional, que puede variar en función de cuál sea el derecho aplicable. -

La revisión del concepto de arbitrabilidad que se opera por las tres vías que acabo de describir es lo que ha traído como consecuencia, por una parte, ese proceso de apertura al arbitraje de determinados ámbitos que antes estaban excluidos; y, por otra parte, y esta es la tesis que someto gustosamente al parecer de mis colegas, a que pueda pensarse que la arbitrabilidad como criterio apriorístico haya perdido su razón de ser y su utilidad en el mundo del arbitraje comercial internacional, en la medida en que tal función puede ser reemplazada con ventaja por el control a posteriori de la validez del laudo dictado conforme a los parámetros que ofrece el contraste de su contenido con el orden público, nacional o internacional, aplicable conforme a la ley del país sede del arbitraje o conforme a la ley del país donde el laudo haya de ejecutarse.

Antonio Hierro Es abogado del Estado en excedencia y socio de Cuatrecasas Gonçalves Pereira. Fue director de su Área de Litigios y Arbitraje, desde su fundación, durante quince años (1994-2009). En la actualidad, centra su actividad profesional exclusivamente en el arbitraje internacional, sea como árbitro o como experto. El Sr. Hierro es uno de los dos representantes españoles ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y el único miembro de la London Court of International Arbitration (LCIA).

El recurso de revisión como único recurso en el proceso arbitral guatemalteco Francisco José Castillo Love, abogado y notario, Megister Artium en Economía (Magna Cum Laude) Universidad Francisco Marroquin (Guatemala)

s inevitable que los hombres que viven en sociedad tengan conflictos y divergencias entre ellos, los que deber ser resueltos prontamente. En las sociedades actuales, es el Estado el que resuelve estas controversias por medio de tribunales especializados, reservándose para sí el ejercicio de la función jurisdiccional. Sin embargo, los tribunales ordinarios en muchas ocasiones llevan a cabo su labor en forma ineficiente, las resoluciones llegan muy tarde, la calidad de los jueces no es siempre la deseable y el conocimiento en la materia que genera el conflicto no siempre es el que debiera, lo que hace que los particulares prefieran resolver sus controversias por medio de árbitros. El arbitraje como tal ofrece ventajas: una pronta resolución al conflicto, los árbitros son escogidos por el conocimiento que poseen sobre la materia arbitrable, pero el costo económico que implica someter a arbitraje una diferencia es elevado, lo que desmotiva el arbitraje. Guatemala reconoce y acepta el arbitraje en el derecho internacional público y son frecuentes los laudos arbitrales dictados por tribunales en contra o a favor del Estado de Guatemala. Es más, en la mayoría de los tratados de libre comercio y convenios se contempla el arbitraje como una forma de resolver los conflictos que se generan entre los Estados. Guatemala ha estado a la zaga en el arbitraje privado que tiene muy poca aceptación, debido en gran parte a que no ha apoyado la institución arbitral. Una breve reseña legislativa, nos muestra que en el año 1934, el Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil 1 establecía la vía ejecutiva para el caso que, existiendo cláusula arbitral, alguna de las partes rehusara ir al mismo. Este procedimiento hacía difícil, engorroso y más costoso

el arbitraje porque debía acudirse previamente a los tribunales ordinarios, si una de las partes se negaba a ir al arbitraje. El Código Procesal Civil y Mercantil de 1965 2 derogó la disposición anterior, sin embargo, estableció el procedimiento incidental si una de las partes, existiendo cláusula compromisoria, se negaba a ir a arbitraje. Para de fortalecer la institución arbitral, se promulgó la Ley de Arbitraje, Decreto 67-95 del Congreso de la Republica, cuyo objetivo fue el de dar una mayor facilidad para someter controversias a arbitraje cuando existía cláusula arbitral, apoyar el desarrollo del arbitraje en Guatemala y disminuir la carga de trabajo a los tribunales ordinarios. El Código Procesal Civil y Mercantil, establecía como único recurso en contra de los laudos arbitrales, el recurso de casación y señalaba un numerus clausus para la interposición del mismo. Es importante resaltar que el artículo 632 del cuerpo legal precitado, específicamente mencionaba que si la Corte Suprema de Justicia declaraba con lugar el recurso de casación, se limitaba a casar 3 el laudo y no le era dable pronunciarse sobre el fondo del asunto. Contemplaba la teoría del reenvío de entero acuerdo con el espíritu del arbitraje, ya que si las partes, en uso de la autonomía de la libertad, habían decidido someter sus diferencias a un tribunal arbitral, era éste el que debía dirimir esta controversia y no podían los tribunales ordinarios pronunciarse sobre el fondo del asunto. Puede aceptarse que el Estado fiscalice el proceso arbitral evitando que se vulneren derechos procesales a una de las partes, esta fiscalización debe ser únicamente en violaciones in procedendo o para el caso que el laudo fuera contrario al orden público. El recurso contra el laudo

arbitral, solo puede aceptarse para garantizar la legalidad del proceso. El recurso de casación en contra del laudo arbitral como único medio de impugnación, fue derogado por la Ley de Arbitraje, la que creó el denominado recurso de revisión como único recurso que puede interponerse 4. Si bien es cierto, el recurso de revisión, contenido en la Ley de Arbitraje contempla únicamente ciertos casos en que puede interponerse, la falta de conocimiento de los magistrados de la doctrina arbitral ha dado por resultado que este recurso esté sirviendo para desmotivar a las partes a acudir a arbitrar una controversia. El hecho de crear el recurso de revisión en

ción o modificación se hará el pronunciamiento correspondiente”. Esta disposición, interpretada dentro del espíritu del arbitraje, no debiera de causar mayores problemas, sin embargo sí la interpretación de los magistrados, ignorantes del arbitraje, ven en la institución arbitral a un competidor y no a un aliado, asimilan el recurso de revisión a un recurso de apelación, modificando el fondo del laudo arbitral, y dejan sin certeza el laudo. Recientemente la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Departamento de Guatemala, sin que existiera un motivo concreto, ni protesta previa, en abierta violación a las normas de la Ley de Arbitraje, interpretó el recurso de revisión, como un recurso de apelación y resol-

“Guatemala ha estado a la zaga en el arbitraje privado que tiene muy poca aceptación, debido en gran parte a que no ha apoyado la institución arbitral” la ley, ha sido un gravísimo error, que esta ocasionando un grave daño a la institución arbitral. Si bien es cierto para poder interponer el recurso de revisión, las salas de apelaciones, deben ceñirse a los motivos específicamente señalados en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje, así como que la parte que interpone el recurso debe haber planteado previamente una protesta u objeción, lo que ha originado confusión, entre los magistrados, es la parte del artículo recién citado que literalmente dice: “La resolución del recurso de revisión deberá confirmar, revocar o modificar el laudo arbitral y en caso de revoca-

vió el fondo del laudo arbitral, desnaturalizando el arbitraje en su esencia, ya que si las partes han decidió que la controversia sea resuelta por un tribunal arbitral y no por los tribunales ordinarios, resulta un contrasentido que la controversia sea resuelta en definitiva por jueces ordinarios. Si los magistrados siguen interpretando el recurso de revisión, como un recurso de apelación y no se reforma la Ley de Arbitraje prohibiendo a los magistrados pronunciarse sobre el fondo del laudo, será darle la estocada final al arbitraje guatemalteco.

Decreto 2009 de la Asamblea Legislativa que derogó el Decreto Gubernativo 175 del 8 de marzo de 1877.

Decreto Ley 107 del 14 de septiembre de 1963, en vigor desde el 1 de julio de 1964, según Decreto Ley 108.

Tiene el significado de anular.

Ley de Arbitraje, artículo 43.

Francisco José Castillo Love Abogado y Notario, Magister Artium en Economía (Magna Cum Laude) Universidad Francisco Marroquín, Guatemala; Doctorando en Derecho Constitucional, UNED, Madrid; Decano de la Facultad de Derecho, Universidad Francisco Marroquín, 1977-1984; profesor de Derecho Procesal Civil, Notarial y Mercantil; amplia experiencia en arbitrajes; autor de 10 publicaciones sobre temas jurídicos.

Derechos económicos, sociales y culturales

El mito de las obligaciones distintas de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales Joaquín A. Mejía R., litigante ante la Comisión y Corte Interamericanas de derechos humanos

a herencia ilustrada le ha atribuido una marcada naturaleza individualista a los derechos humanos, concebidos únicamente como libertades negativas que se constituyen en una coraza contra cualquier intervención estatal en las esferas de la libertad natural de las personas. De ahí la afirmación que los derechos económicos, sociales y culturales tienen una naturaleza distinta a la de los derechos civiles y políticos, ya que los segundos solo generan obligaciones negativas por parte del Estado, mientras que los segundos generan obligaciones positivas. En el primer caso, el Estado se limita a no interferir; en el segundo, debe realizar diversas acciones para atender las demandas sociales. Se apunta que los derechos civiles y políticos son derechos frente a los cuales el Estado está obligado a un resultado concreto, que es el de un orden jurídico-político que los respete y garantice; mientras que los segundos contienen obligaciones de medio o de comportamiento, lo que implica que para determinar si un Estado los ha violado, no basta con demostrar que no han sido satisfechos, sino que el comportamiento del poder público para alcanzar ese fin no se ha adecuado a los estándares apropiados. Sin embargo, es fácil demostrar que todos los derechos humanos se caracterizan por contener un complejo de obligaciones negativas y positivas de parte del Estado, y por el carácter prestacional o participativo que también puede ser un atributo de los derechos civiles y políticos; por tanto, es rechazable creer que existe un derecho puro en el sentido de generar exclusivamente un tipo de obligaciones. Sólo piénsese en las acciones positivas del

Estado para (a) asegurar el derecho al voto mediante la celebración de elecciones libres, las cuales abarcan cuestiones que van desde la compra de urnas, papel, tinta, hasta la formación de personal fiscalizador, la adecuación de los establecimientos necesarios donde ejercer el voto, y los sistemas de recuento; (b) la construcción y el mantenimiento de las vías de comunicación para asegurar la libertad económica; (c) la libertad de expresión que no sólo se reduce a la simple prohibición de la censura, sino que comprende también “la habilitación de centros culturales y plazas públicas, la subvención de publicaciones, la concesión de espacios gratuitos en radios o televisiones, o una regu¬lación, en general, que evite los monopolios y garantice el pluralismo informativo” 1. (d) El derecho de propiedad que implica un sinnúmero de prestaciones públicas que van desde la creación y funcionamiento de los registros públicos de la propiedad hasta la financiación de juzgados, funcionarios y fuerzas de seguridad que puedan garantizar los contratos mercantiles; (e) el derecho a no ser torturado requiere de funcionarios policiales debidamente capacitados en principios garantistas, y de la construcción y mantenimiento de centros de detención adecuados, y en correspondencia con la dignidad de las personas detenidas; (f) el funcionamiento de los registros civiles para asegurar la validez jurídica de figuras constitucionales como los matrimonios, los divorcios, las defunciones, los nacimientos, etc.; (g) la estructuración del sistema judicial; (h) el sostenimiento del aparato policial y de defensa; todo ello implica utilizar importantes recursos financieros. Piénsese en (a) el derecho a la salud que también incluye deberes negativos como el

de prohibir que el Estado y/o particulares contaminen o que comercialicen productos en mal estado; (b) el derecho a una vivienda digna que entraña además el derecho a no ser desalo¬jado arbitrariamente y a no ser objeto de cláusulas abusivas en los contratos de arrendamiento; (c) el derecho al trabajo que implica la prohibición de los despidos injustificados o el respeto por la libertad de expresión de los trabajadores; (d) el derecho a la educación que también involucra la libertad de los padres a escoger el centro educativo de sus hijos; (e) los derechos de huelga y libre sindicalización que requieren la no intervención del Estado; etc.

social no sea simplemente una cuestión de derechos civiles y políticos, sino también de derechos económicos, sociales y culturales 2. En consecuencia, no puede hablarse de obligaciones negativas y positivas puras, y tampoco se debe seguir fraccionando a los derechos humanos en dos categorías en razón de la supuesta diferencia de las obligaciones que generan, ya que ello implicaría que algunos derechos como los de huelga y libertad sindical dejarían de ser derechos económicos, sociales y culturales, y otros derechos como la asistencia letrada gratuita en el marco de las garantías judiciales, dejaría de ser un derecho civil y político.

Es más, derechos como los de huelga y libre sindicalización se caracterizan por la ausencia de una obligación prestacional del Estado, y por la existencia de una obligación negativa para que los poderes públicos se abstengan de interferir en su ejercicio; en otros términos, aunque están dentro de la categoría de los derechos económicos, sociales y culturales, se instituyen con la misma técnica jurídica que los derechos civiles y políticos. Sobre esta base se puede sostener que hay derechos humanos con una naturaleza híbrida, incluso algunos derechos tradicionalmente considerados civiles y políticos como por ejemplo, el derecho al matrimonio y a fundar una familia, la cual, al ser considerada el elemento natural y fundamental de la sociedad, evidentemente tiene una naturaleza cambiante que hace que su función

Para que los derechos civiles y políticos tengan relevancia práctica y no queden en simple retórica constitucional o convencional, necesitan la conjugación de obligaciones estatales de no hacer y de hacer, de la misma forma que los derechos económicos, sociales y culturales. Podemos afirmar que clasificar los derechos humanos en función de los criterios que se han expuesto, hace que incurramos en un error axiológico que debilita el resguardo del todo, pues “la esencia de todos los derechos humanos es la misma: la dignidad humana” 3 y para protegerla, es necesario la acción positiva y negativa de todos los poderes públicos. Ya no se puede sostener la existencia de derechos humanos cuya garantía se limite a la mera abstención estatal, sino que de algún modo, todos ellos son derechos a prestaciones 4.

PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción. Trotta. Madrid. 2007, p. 60.

DAVIDSON, Scott, “Introduction”. En CONTE, Alex, DAVIDSON, Scott and BURCHILL, Richard. Defining civil and political rights. The jurisprudence of

the United Nations Human Rights Committee. Aldershot, Hants, England. Burlington, VT: Ashgate, 2004, p. 2. 3.

TEXIER, Philippe. “Exigibilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. En AA.VV. Construyendo una Agenda para la justiciabilidad de los

Derechos Sociales. Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. San José, Costa Rica. 2004, p. 13. 4.

MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Prólogo de

Andrés Ollero Tassara. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997, p. 95.

Joaquín A. Mejía R. Hispano-hondureño. Doctor en Estudios Avanzados en DDHH. Trece libros publicados sobre derechos humanos. Litigante ante la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Investigador del Equipo de Reflexión, Investigación y Comunicación y comisionado de la Comisión Multinacional de la Alianza por la Paz y la Justicia en Honduras; profesor visitante en la Universidad Autónoma de Coahuila en México; y colaborador y experto de Checks & Balances de Ecuador.

Derechos económicos, sociales y culturales

Replicando el protocolo facultativo del pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Pamela Cao, abogada especialista en Derecho penal

“

Preámbulo

Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables.

Señalando que la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en ella, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición. Recordando que la Declaración Universal de Derechos Humanos y los pactos internacionales de derechos humanos reconocen que no puede realizarse el ideal del ser humano libre y liberado del temor y de la miseria a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona disfrutar de sus derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales. dependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades y fundamentales. Recordando que cada uno de los Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante denominado el Pacto) se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto. Considerando que, para asegurar mejor logro de

los propósitos del Pacto y la aplicación de sus disposiciones, sería conveniente facultar al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante denominado el Comité) para desempeñar las funciones previstas en el presente Protocolo…” En el artículo anterior* ya me he expedido sobre el Preámbulo más arriba trascrito perteneciente al PF-PIDESC que ha logrado echar por tierra la supuesta no justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se convierte así en un tratado internacional adicional al Pacto como asimismo me he expedido sobre los tres mecanismos previstos para llegar a dicha exigibilidad y justiciabilidad; seguiré en esta oportunidad expidiéndome sobre los siguiente puntos, a saber:

El PIDESC establece que los Estados partes SE OBLIGAN a adoptar medidas especialmente técnicas y económicas HASTA EL MÁXIMO de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, POR TODOS LOS MEDIOS apropiados, en especial legislativas para lograr la plena EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS allí reconocidos.

Los Estados partes deben tener como objetivo alcanzar la plena satisfacción de los DESC en un plazo razonable como asimismo deben demostrar que las medidas adoptadas son las más apropiadas para la satisfacción de los DESC. Así deben hacerlo primariamente con la integración de tales derechos a la Constitución como de medidas administrativas, financieras, sociales y educativas.

Constituye el parámetro por el cual debe ser medido el Estado parte en la obligación de cum-

plir a la máxima en su esfuerzo de cumplir con las obligaciones que derivan del PIDESC. Ello conlleva a que no es que sólo a los Estados parte con más recursos de índole económico se le puede exigir más en cuando a la aplicación de los derechos, ya que la obligación no es sólo puesta en recursos económicos sino legislativos, jurídicos y principalmente de programas y estrategias para la plena satisfacción. Va de suyo que los países que se encuentran atravesando alguna crisis de índole económico justamente es donde se encuentra como correlato la mayor población en número en situación de vulnerabilidad o extrema vulnerabilidad, con lo que es justamente donde se deben diseñar los mejores y mayores esfuerzos en materia de programas para no hacer letra fría el propio reconocimiento Constitucional, como una de las obligaciones primarias.

- Igualdad entre hombres y mujeres en el goce de los DESC, - Igualdad de remuneración sin distinción de especie, - Garantizar el derecho a formar sindicatos, afiliarse a los mismos y garantizar asimismo el Derecho a huelga, - Proteger a los y las niños, niñas y adolescentes de cualquier tipo de explotación, - Enseñanza pública, gratuita y obligatoria para toda la integridad de la población, - Garantizar el derecho de los padres y las madres en cuanto a la elección de las escuelas a las que van a concurrir sus hijos e hijas, sin importar que sean distintas a las creadas por las

autoridades públicas, con la única limitación de que dichas escuelas contengan o ajusten a las normas mínimas.

A través de la firma del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados partes se han obligado a abstenerse de adoptar medidas deliberadamente regresivas. Por lo que esta obligación (más precisamente prohibición), es un estándar jurídico internacional con fuerza vinculante en el ordenamiento interno y debe ser tenido en cuenta por los Estados parte como un parámetro para evaluar algunas medidas adoptadas en materia de derechos económicos, sociales y culturales. La obligación de progresividad, a la que se han obligado los Estados parte, implica una obligación de aumento paulatino en el nivel de satisfacción de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por lo que la progresividad trae aparejada la idea de “progreso”, como mejora gradual y constante de los resultados en materia de derechos sociales. Así puede resumirse la progresividad, en dos conceptos principales 1. La gradualidad de las medidas que deben ser adoptadas por los Estados. 2. El progreso, como deber estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Así se deben adoptar los Estados parte medidas legislativas, administrativas y judiciales, comprometer hasta el máximo de los recursos disponibles, garantizar el disfrute de los derechos sociales sin ningún tipo de discriminación, garantizar el disfrute de los derechos sociales sin ningún tipo de discriminación y no adoptar así medidas de carácter deliberadamente regresivo.

Bibliografía: “Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Exigibles y Justiciables. Preguntas y respuestas sobre los DESC y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. México, D.F., diciembre de 2010. Espacio DESC, PIDHDD y ONU DH México. * Publicado en el número 10 de la revista Foro Jurídico Iberoamericano (noviembre 2013)

Pamela Cao Abogada, especialista en Derecho Penal, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Activista de Derechos Humanos, adherente a los Principios de la Fundación Servicio Paz y Justicia SERPAJ; con desempeño en el Municipio de Quilmes como Directora General de la Subsecretaría de Política Integral de Promoción y Protección de Derechos de la Infancia y la Adolescencia, dependiente de la Secretaría de Desarrollo Social.

Marketing jurídico y TICs

Liderar lo público en tiempos difíciles Óscar Cortés Abad, profesor de Gestión Pública y autor del libro “Líderes públicos en la nueva economía”

ué duda cabe que son tiempos difíciles, tiempos de incertidumbre, tiempos donde tan generalizado es el consenso en que se están produciendo cambios profundos como en que fnadie sabe realmente hacia dónde. El nuevo entorno –confuso, inestable, complejo- requiere importantes dosis de liderazgo en los asuntos públicos. Lide-

razgo a todos los niveles. Al máximo nivel político con buenas condiciones para explicar, transformar y orientar. Pero también es preciso liderazgo profesional basado en una alta capacitación y una nueva cultura de emprendimiento interno y de responsabilización que anteponga vocación y reputación a intereses particulares Liderar requiere de un líder pero también de la propia acción de liderar y es ahí donde se debe analizar cuál es el conjunto de competencias –esencialmente habilidades y actitudesque se demandan para el éxito en procesos de transformación y cambio como los actuales. Por un lado están las relacionadas con las teorías clásicas de la dirección de organizaciones. En primer lugar una visión estratégica no tanto al servicio de una planificación difícil de llevar a la práctica (hoy el largo plazo es lo que hace no mucho se consideraba corto). En segundo lugar, la capacidad en la toma de decisiones y la obtención de resultados, considerados éstos, en lo público, más que la búsqueda del beneficio económico cortoplacista el valor social a largo consolidable en patrimonio público que permanezca. Pero en estos tiempos difíciles, líquidos como indica Baumann, no es suficiente. Se requieren nuevas competencias, nuevos modelos de liderazgo que empoderen y promuevan entornos profesionales facilitadores donde el talento se active en un escenario donde la innovación deja de ser una opción para convertirse en una obligación. Los líderes públicos deben supe-

rar la visión autocrática y jerárquica de las burocracias para concebir la gestión como algo relacional, y en red. Lo cual exige impulsar el trabajo en comunidad dentro de contextos participativos muy diferentes al individualismo que impregna la cultura tradicional. Y demanda también una “cultura del error” que conceptúe éste más como motor de mejora y aprendizaje que de penalidad, pensando que es posible caerse y volverse a levantar y asumiendo el riesgo como algo natural necesario para avanzar. Todo ello aderezado de buenas dosis de iniciativa, responsabilidad, prudencia (que no temor), tenacidad y adaptabilidad. Pero hoy más que nunca es imposible li-

por encima de cualesquiera otras ambiciones personales, profesionales o partidistas; la vocación de servir frente a la ambición, la conspiración y el afán por el poder. Pero también debe entrar en sus preocupaciones preparar y facilitar el relevo, educar a nuevos líderes y entrenarlos. El liderazgo es un bien susceptible de redistribución, o en palabras de Nader R. “la única función real del líder es producir nuevos líderes no más seguidores”. El liderazgo ético demanda unidad y coherencia en todas las facetas profesionales y personales del líder. Humildad asumiendo que no es perfecto pero tiene vocación de

“Se requieren nuevas competencias, nuevos modelos de liderazgo que empoderen y promuevan entornos profesionales facilitadores donde el talento se active en un escenario donde la innovación deja de ser una opción para convertirse en una obligación” derar en la esfera pública sin hablar de valores, conductas éticas puestas todas ellas al servicio del bien común y del interés general que refuercen la dañada y maltrecha credibilidad y legitimidad de las instituciones. El liderazgo público en última instancia debe ser un liderazgo ético que ponga en práctica unas virtudes -hábitos que ayuden a decidir correctamente- y fomente unos valores. Entre ellos está el anteponer el servicio a la sociedad y el cumplimiento de las leyes

perfeccionarse ocupándose de su crecimiento personal y haciendo del aprendizaje una constante de su quehacer diario. Y transparencia en forma de honestidad. En definitiva si “el ser humano no es un fin en sí mismo sino que lo es a los demás” (Sonnefeld A.) el concepto de un buen liderazgo público no ha de separarse de la orientación al servicio y de la práctica de la virtud. Así deberían ser nuestros líderes públicos en el siglo XXI. Óscar Cortés Abad

Ingeniero Industrial, diplomado en Función Gerencial de las Administraciones públicas por ESADE y PDD por IESE Business School. Miembro destacado de la blogosfera pública, su blog i-Public@ es uno de los referentes sobre innovación pública en España. Experto en proyectos de innovación y reforma del sector público (Correos, Puertos del Estado, TGSS) posee una amplia actividad docente y divulgadora como profesor en diversas instituciones docentes de prestigio (ESADE, Instituto Nacional de la Administración Pública de España , Centro Universitario Villanueva de la Universidad Complutense de Madrid). Sus áreas de especialización son la innovación, estrategia y los procesos de cambio asociados a la sociedad del conocimiento. Twitter: @oscarcortes; Blog: www.i-publica.blogspot.com

Responsabilidad Social Corporativa

Estrategia renovada de la Unión Europea sobre Responsabilidad Social Corporativa (2011-2014): de la teoría a la práctica María Gamoneda Roca, abogada.

punto de finalizar el período de aplicación de la Estrategia renovada de la UE sobre Responsabilidad Social de las Empresas (2011-2014), ha llegado el momento de hacer balance. Obstaculiza nuestra tarea la dificultad de aplicar parámetros de medición a la RSC. Ello se debe a su propia naturaleza, tan pluridimensional (engloba conceptos como sostenibilidad, impacto medioambiental, políticas de diversidad y derechos humanos, ética corporativa) que corre el peligro de caer en lo intangible. La mencionada Estrategia, consciente del obstáculo, boicotea, pese a ello y sin darse cuenta, su intención de acotar el concepto, con una definición que difícilmente podría ser más abstracta, entendiendo por RSC “la responsabilidad de las empresas por su impacto en la sociedad”. En todo caso, como expresa la propia Estrategia, la RSC se refiere a las acciones de las empresas que van más allá de sus obligaciones jurídicas hacia la sociedad y el medio ambiente. Se exige, pues, un plus extrajurídico y extrafinanciero. Entre los objetivos marcados por Estrategia, destacan los siguientes: (i) dar una mayor visibilidad a la responsabilidad social empresarial y seguimiento de la confianza en las empresas; (ii) mejora de los procesos de autorregulación y corregulación; (iii) mejora de la recompensa que supone la RSC en el mercado. Pues bien, en cuanto al primero de ellos, según el Flash Eurobarometer 363 How companies influence our society: citizens’view, de 2012, el 62% de los ciudadanos europeos encuestados declaró no tener información sobre el impacto social de las empresas, si bien el 79 % afirmó estar interesado en conocer dicha información. Por lo que respecta a la mejora de los pro-

cesos de autorregulación y corregulación, la Comisión proponía dar virtualidad esta meta mediante la creación de un Código de Buenas Prácticas, elaborado con la participación de empresas y accionistas, que todavía no ha visto la luz. Además, se plantea una mejora de la recompensa que la RSC recibe en el mercado. Y es que el impacto de las empresas en la sociedad tiene una clara repercusión económica, redundando tanto en interés de las empresas como de la sociedad en su conjunto. En cuanto a las primeras, tiene un componente estratégico, orientado a un aumento de beneficios con múltiples aristas: gestión de riesgos, ahorro de costes, acceso al capital, relaciones con los clientes, gestión de los recursos humanos y capacidad de innovación. En cuanto a la sociedad en su conjunto, es evidente que la crisis económica y sus consecuencias sociales han dañado la confianza de los consumidores en las empresas, focalizando la opinión pública en el comportamiento social y ético de éstas últimas. Se busca alcanzar un desarrollo sostenible y una economía social de mercado altamente competitiva, dando así cumplimiento a uno de los objetivos del Tratado de la Unión Europea, y, muy especialmente, generar empleo. El mayor hito alcanzado por la UE en este periodo 2011-2014 en materia de RSC ha sido la aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica la Directiva 2013/34/EU en materia de divulgación de información no financiera e información sobre la diversidad por parte de determinadas grandes sociedades y grandes grupos. La enmienda insta a las empresas de más de 500 trabajadores y que superen una facturación de 40 millones

de euros a ser transparentes acerca de sus impactos en materia social, medioambiental, en políticas de diversidad, respeto a los derechos humanos y medidas anticorrupción. Como suele ocurrir con este tipo de iniciativas a nivel europeo, los buenos propósitos quedan atenuados por la técnica utilizada para llevarlos a cabo: la labor de informar, lejos de ser imperativa, queda configurada como una opción. No obstante, la modificación sirve para promover una cultura de transparencia que responde a una exigencia de la ciudadanía: la de conocer el verdadero impacto de las empresas en nuestro entorno. Esta suerte de impulso a la rendición de cuentas por parte de las compañías con más peso en el mercado puede resultar a primera vista algo incómodo, pero también puede ser utilizado por las mismas en su propio provecho, puesto que

Probablemente las cotizadas íberas estaban aplicando el principio “cumplir o explicar”, consagrado ya en el art.20 de la Directiva 2013/34/ UE, que exige que las declaraciones sobre gobernanza empresarial de las empresas recojan información útil y fidedigna sobre la misma y extensible a diversos ámbitos y que, en aquellos casos en que no se cumpla con dicha exigencia, se tenga al menos la cortesía de explicar el porqué del incumplimiento. No en vano la Recomendación de la Comisión de 9 de abril de 2014 sobre la calidad de la información presentada en relación con la gobernanza empresarial se hace eco de las deficiencias de la forma en que el controvertido principio se ha venido aplicando, viéndose obligada a destacar la obviedad de que las explicaciones vagas e imprecisas carecen por completo de utilidad y no satisfacen la

“Como expresa la propia Estrategia, la RSC se refiere a las acciones de las empresas que van más allá de sus obligaciones jurídicas hacia la sociedad y el medio ambiente. Se exige, pues, un plus extrajurídico y extrafinanciero” supone un nuevo camino para atraer al inversor. Así lo demuestran indicadores bursátiles como el Dow Jones Sustainability Index, referente de la excelencia empresarial en materia de RSC y prueba de la existencia de una relación directa entre la adopción de medidas de RSC consideradas óptimas por parte de las empresas y el incremento de su valor de mercado. Por lo que respecta a España, podemos apreciar una claro progreso. En 2012, la 10ª edición del Informe de la Responsabilidad Social Corporativa en las Memorias Anuales de las empresas del IBEX 35, realizado por el Observatorio de Responsabilidad Social Corporativa, afirmaba que dichas memorias “no reflejan de manera fiel los impactos sociales y medioambientales que generan en los países en los que actúan”.

exigencia de buena gobernanza empresarial. Pero han transcurrido dos años desde entonces y las empresas españolas han sabido aprovechar el tiempo. La revisión anual correspondiente a 2014 del Dow Jones Sustainability Index, el indicador bursátil que sirve como referente de excelencia en materia de RSC, así lo demuestra, con una sobrerrepresentación de las empresas españolas, tanto en el índice mundial (de un total de 319 empresas, 14 son españolas), como europeo (de un total de 154 empresas, 10 son españolas). El tiempo dirá si los propósitos marcados para el nuevo período (2014-2020) se alejan de las meras recomendaciones teóricas y consiguen ofrecer un marco de referencia más práctico que los anteriores.

María Gamoneda Roca abogada, se ha dedicado al Derecho Procesal y que obtuvo el Premio Scevola de Investigación Jurídica para Jóvenes Abogados 2013, por su trabajo sobre la Responsabilidad efectiva de jueces y magistrados y su comportamiento.

Responsabilidad Social Corporativa

Igualdad de género y responsabilidad social corporativa José Miguel Embid Irujo

na de las cuestiones que, en nuestros días, representa un intento más acabado de responsabilidad social corporativa lo constituye la integración de las mujeres en los órganos de dirección de las empresas en condiciones de igualdad con los hombres. La materia, como es sabido, ha sido objeto de múltiples análisis, con intervención progresiva, pero limitada, del legislador, sin que exista acuerdo suficiente sobre el alcance de las medidas normativas que hayan de adoptarse al respecto. No es mayoritario el llamado sistema de cuota, aunque cada vez son más los ordenamientos que, con diverso alcance, intentan realizar la igualdad entre hombres y mujeres dentro del tema que nos ocupa mediante normas imperativas. Pero, aunque la cuestión ha merecido comentarios de muy diverso orden, son pocos todavía los trabajos que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, analizan sus reales o potenciales efectos; esa escasez se advierte con especial intensidad en el Derecho de sociedades, que ocupa un lugar central al respecto. Es en su ámbito, precisamente, donde se han de dilucidar, sea cual sea la postura del legislador (desde la abstención hasta la intervención imperativa, pasando por múltiples matices), las consecuencias efectivas de tan importante asunto. En un comentario, también publicado en FORJIB, hace ya algunos meses (número 14, febrero 2014), aludí de pasada a este asunto. Ahora se trata de dibujar, no más que tenuemente, el perfil del problema en estudio desde la perspectiva del Derecho de sociedades. El punto de partida se sitúa, a mi juicio, en el momento crucial de elegir a los administradores, materia que, en principio, suele ser atribuida a la Junta general,

sin perjuicio de algunos supuestos (como el de la representación proporcional o el de la cooptación, característicos, por otra parte, de la sociedad anónima) en los que la competencia sale de dicho órgano para corresponder a ciertos socios o al propio órgano de administración, según los casos. No conviene ignorar, con todo, que, aun siendo la elección de los administradores una competencia asignada, por regla general, a la Junta de socios, juegan los propios administradores un papel determinante a la hora de seleccionar y proponer a los candidatos que serán posteriormente votados en la Junta, por lo que ha de centrarse en ellos nuestra atención. Parece obvio advertir que sin la existencia de mujeres candidatas, cualquier planteamiento de igualdad de género en el seno del órgano administrativo de las sociedades mercantiles decae por completo. No obstante, hay aquí una importante tarea para la propia sociedad mercantil y, por ello mismo, para sus administradores cuando se trata de cubrir una vacante, con independencia de la causa que la motivó. Al margen del caso en que la legislación imponga la presencia equitativa de mujeres en dicho órgano, lo que sitúa el problema en otras coordenadas, en los restantes supuestos puede y debe la propia sociedad asumir una posición activa, que exigirá de los administradores una particular diligencia. Se tratará, desde luego, de buscar candidatas idóneas, respetando, a su vez, los criterios de mérito y capacidad, pero también habrán de evitarse maniobras dilatorias o impeditivas que, sin perjuicio de su posible cobertura por la normativa vigente, hagan imposible la igualdad efectiva de hombres y mujeres en el órgano administrativo de las sociedades mercantiles.

A este respecto, pienso, entre otras posibilidades dilatorias o impeditivas, en que las vacantes del órgano administrativo se cubran con personas jurídicas, en las que, por definición, se obvia el problema objeto de nuestra consideración. Aunque no todos los ordenamientos admiten esta posibilidad, son muchas las legislaciones, como la española, que la permiten sin especiales restricciones, sobre todo por lo que se refiere a las sociedades de capital. Puede imaginarse sin dificultad los serios inconvenientes que supondría para lograr la efectiva equiparación de mujeres y hombres en el órgano administrativo el hecho de que todas sus vocalías o, al menos, gran parte de ellas, estuvieran

bien, en su caso, al reglamento del Consejo de Administración, alguna cláusula concreta que facilite o promueva el acceso de las mujeres al órgano administrativo. Se trata, claro, está, de que la autorregulación contribuya a mejorar lo que el Derecho positivo no ha contemplado o, de otro modo, ha considerado desde una perspectiva insuficiente o limitada. Las posibilidades son ciertamente múltiples, desde las más inconcretas y, por ello mismo, poco eficaces, hasta las que fijen cuotas determinadas o, más en general, criterios de actuación de los órganos sociales a la hora de elegir o renovar a los administradores. Parece que estas últimas, susceptibles de abarcar un amplio espectro

“No es mayoritario el llamado sistema de cuota, aunque cada vez son más los ordenamientos que, con diverso alcance, intentan realizar la igualdad entre hombres y mujeres dentro del tema que nos ocupa mediante normas imperativas” ocupadas por personas jurídicas. La aparente neutralidad del supuesto no impide formular serias dudas sobre su validez sustancial, lo que podría permitir, dándose, claro está, algunas circunstancias añadidas, considerarlo una suerte de fraude de ley. Pero, además de la especial diligencia que los administradores han de observar cuando se trate de renovar o completar el órgano administrativo, sería especialmente conveniente que la propia sociedad, con el acuerdo de la Junta general, adoptara algunas reglas, sustantivas y de procedimiento al respecto, a fin de facilitar la actuación de los administradores. Cabe pensar, en tal sentido, en que se lleve, bien a los estatutos,

de posibilidades, serán las preferidas por la mayor parte de las sociedades que decidan contribuir a la igualdad de género mediante la libertad contractual. Y, entre ellas, se nos ocurre proponer la que consista en reservar a las mujeres aquellos puestos de la administración social ocupados también por mujeres. Como, según los datos que ofrece la realidad de los consejos de administración en muchos países, entre ellos España, no puede hablarse, en modo alguno, de igualdad efectiva entre hombres y mujeres, pensamos que esta posibilidad –al lado de otras muchas, claro está- puede ser un primer paso para terminar con la situación presente en la materia, evidentemente desigual e injusta.

José Miguel Embid Irujo (Zaragoza, 1954), es Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad de Valencia. Sus líneas de investigación principales se sitúan en el Derecho de sociedades, contratación mercantil, actividad empresarial de entidades sin ánimo de lucro y responsabilidad social corporativa. Publica regularmente sus trabajos en las principales revistas nacionales e internacionales, desarrollando, a la vez, una intensa labor de evaluación universitaria. Emite regularmente opiniones y dictámenes sobre cuestiones propias de su especialidad.

Derecho de empresa

Cómo negociar desde una posición de debilidad: David contra Goliat Javier Berrocal, Managing Partner de Santiago Mediano Abogados

“

Y metiendo David su mano en la bolsa, tomó de allí una piedra, y la tiró con la honda, e hirió al filisteo en la frente; y la piedra quedó clavada en la frente, y cayó sobre su rostro en tierra.” El combate de David contra Goliat ha sido utilizado durante siglos como ejemplo de lucha desigual en la que vence la parte débil. El resultado de esta historia se utiliza, habitualmente, como moraleja para reforzar la autoestima de un tercero o incluso para darse ánimos en aquellas situaciones en las que, en un conflicto, se parte de una posición de debilidad respecto del adversario o el contrincante. El mensaje subliminal sería algo del siguiente estilo :“El `débil´ puede vencer al `poderoso.´ No te rindas”. No obstante, y aún entendiendo que esta historia puede funcionar como excelente catalizador de emociones, creo que es interesante plantearse por qué motivo derrotó David a Goliat... ¿Por casualidad?... ¿Por mérito propio?... ¿Errores ajenos? … ¿Intervención divina? … Tras analizar la historia, en mi opinión, gran parte del mérito le corresponde a David ya que realizó una magnífica logrando poner de manifiesto que la aparente superioridad de Goliat no era tal. Así, realizó acertadamente las siguientes actuaciones: puntos débiles de su adversario, incluyendo, su limitado campo de visión (“…Y traía un caso de bronce…”) y sus problemas de movilidad (“… y llevaba una cota de maya; y era el peso de la cota cinco mil siclos de bronce…”). estrategia que le permitió evitar la lucha cuerpo a cuerpo donde, por su tamaño, y tipo de armamento, partía con una clara desventaja.

, a saber, su velocidad y el manejo de un arma mortífera de largo alcance que le permitió atacar a su contrincante a distancia de forma precisa. No cabe duda de que a lo largo de la historia han tenido lugar múltiples “batallas” o “conflictos” en distintos campos en los que la parte supuestamente débil ha logrado imponerse al poderoso (como por ejemplo, la derrota de EEUU en Vietnam). En la mayor parte de estos supuestos, el factor determinante que hace decantar la victoria a favor de la parte débil es el resultado de un análisis exhaustivo de la situación, de una inteligente planificación estratégica y, cómo no, de una impecable ejecución. En el terreno de las negociaciones comerciales, la historia de David contra Goliat aporta dos enseñanzas de gran valor a la hora de preparar y gestionar negociaciones complejas en las que partimos de una posición de debilidad. La primera enseñanza es que no siempre todo es como parece. El “gigante” puede tener puntos débiles que hagan desequilibrar la balanza a favor de la parte supuestamente “débil”. Es bastante habitual que el análisis de nuestros adversarios se realice de forma superficial o parcial limitándonos a constatar únicamente aquellos aspectos más evidentes, olvidándonos de evaluar otros factores que pueden llegar a ser críticos a la hora de determinar si realmente nos encontramos en una posición de inferioridad. Vamos a poner un caso práctico real: pacial participa en un complejo proyecto de fabricación de una aeronave elaborando tan sólo una pequeña pieza del fuselaje. sarial, ha asumido compromisos contractuales

con varias aerolíneas para entregar una serie de unidades aceptando fuertes penalizaciones en caso de retraso. Cualquier retraso en la entrega del fuselaje implicaría una paralización de la cadena de suministro y, por consiguiente, la imposibilidad por parte del fabricante de cumplir los plazos de entrega. El fabricante no tiene ningún plan alternativo para sustituir al proveedor. productivo la renegociación del precio cerrado pactado al entender que la variación del coste de las materias primas hace inviable la ejecución de sus trabajos. En este caso, teniendo en cuenta el tamaño de ambas entidades, parecería a priori que las posibilidades del pequeño proveedor de alcanzar su objetivo eran francamente escasas. Sin embargo, la realidad fue bien distinta. El proveedor logró alcanzar su objetivo y renegociar al precio. ¿Cómo lo hizo?.. La respuesta fue sencilla. Utilizó para equilibrar la relación de poderes la presión que el fabricante tenía por los compromisos de entrega y las penalizaciones por retraso asumidos con las aerolíneas y la imposibilidad material de sustituir al proveedor en cuestión sin suspender la cadena de suministro y, consecuentemente, paralizar el proceso de entrega de las aeronaves. Así, pese a la apariencia de debilidad, el proveedor logró obtener una posición de ventaja que hizo que el resultado de la negociación se decantase a su favor. La segunda enseñanza es que, si somos capaces de gestionar adecuadamente el proceso de negociación, nuestras posibilidades de éxito aumentan. Cuando tenemos que afrontar negociaciones en las que somos la parte débil es de gran utilidad utilizar adecuadamente

que nos permitan compensar el desequilibrio existente y mejorar nuestras perspectivas. Dos recomendaciones básicas a este respecto: una negociación siendo la parte débil no es un problema si la otra parte no lo sabe. dad del contrincante. En ocasiones, tener una posición negociadora débil no es un problema si la otra parte también la tiene (me remito al ejemplo del fabricante antes señalado). Si la contraparte conoce tus debilidades y no encuentras ningún punto débil que explotar, desde mi punto de vista, existen sólo dos posibilidades: lo antes posible. Y ello, porque cuanto más se alargue el proceso de negociación, más posibilidades tienes de que la contraparte sea consciente de tu debilidad y decida aprovecharse de la misma. negociación en curso y céntrate en buscar otras alternativas. En resumen, aunque a veces es inevitable que estemos en una posición de debilidad, no debemos bajo ningún concepto obsesionarnos con la misma ya que inevitablemente los que piensan como débiles acaban actuando como tales. Antes esta situación, debemos realizar una preparación sistemática y una formulación estratégica minuciosa, identificando las debilidades, y tratando de atenuarlas, así como centrarnos en reforzar aquellos puntos fuertes que permitirán mejorar nuestra posición negociadora. De esta manera, sin que podamos asegurar la “victoria” se incrementarán sustancialmente nuestras posibilidades. Si no, podéis preguntárselo a Goliat. Javier Berrocal

Socio fundador de Santiago Mediano Abogados. Amplia experiencia en firmas líderes internacionales, tanto españolas como de EEUU y UK. Durante los últimos 15 años ha atendido relación comercial con clientes nacionales e internacionales que incluían todo tipo de asuntos corporativos, en compañías de energía y medio ambiente, textil, carga, logística y distribución, editoriales, tecnología y software, e-commerce y compañías de internet. También atesora experiencia como secretario general legal en derecho corporativo y comercial. Profesor del módulo jurídico del Master en Internet Business (MIB). jberrocal@santiagomediano.com

Derecho de empresa

Aspectos jurídicos a tener en cuenta por el emprendedor Vanesa Alarcón y Ana M. Vega Suárez, abogadas y socias del despacho Avatic Abogados.

odo proyecto empresarial requiere de un desarrollo, planificación y ejecución de una estrategia jurídica, para que los resultados que se obtengan gocen de un respaldo jurídico que le permita al emprendedor iniciar su proyecto con tranquilidad, reduciendo el riesgo de imposición de sanciones administrativas y/o el pago de daños y perjuicios a favor de clientes y/o de terceros. En este artículo esbozaremos algunos temas, que bajo nuestro punto de vista resultan indispensables para el inicio de cualquier actividad empresarial.

Para todo emprendedor, es esencial determinar cómo va a operar en el mercado, esto es, escoger el tipo de actividad o forma jurídica que le va a dar a su negocio. Esto se concreta optando entre si va a llevar a cabo una actividad como autónomo o bien en alguna de las formas societarias previstas en la ley. Es fundamental que el emprendedor analice, antes de iniciar su actividad, las ventajas y riesgos de cara a clientes, trabajadores, inversores..., así como los aspectos fiscales y contables que conlleva el actuar de una u otra forma. Junto a ello, en el caso de constituir una sociedad con varios socios, es fundamental que se firme un pacto de socios aparte de los estatutos habituales de la sociedad. El pacto de socios es un acuerdo entre los socios en el que se detallan normas y obligaciones que regirán el funcionamiento interno de la empresa en lo que se refiere a toma de decisiones, entrada de inversores, compra de participaciones por los otros socios, salida de los socios, cómo prevenir y solucionar conflictos, además de todo lo que se considere relevante. Se trata de un documento esencial en el día a día de toda empresa.

Industrial La propiedad intelectual e Industrial representa uno de los activos más importantes de las empresas. A nivel de propiedad Industrial, el registro de la marca refleja la trayectoria y posición de la empresa en el mercado o el registro de la patente creada dentro de las actividades empresariales, que resultan absolutamente indispensables para proteger nuestro reconocimiento, identificación y posición en el mercado; la explotación en exclusiva de las mismas y la posibilidad de exigir al tercero que pretenda usarlas, sin el debido consentimiento, la retirada de contenido y/o la indemnización que corresponda en su caso, por los daños o perjuicios ocasionados. Al respecto se ha de tener en cuenta que el registro de la marca y la patente tienen una duración temporal y está sujeto a un ámbito o cobertura territorial. En este caso, nuestra recomendación es (i) hacer un estudio previo para revisar las marcas o patentes que ya estén registradas y evitar registros que guarden similitud con las ya registradas, evitando desgastes jurídicos y/o trámites innecesarios; (ii) analizar los intereses y proyección de la empresa, para determinar si la cobertura necesaria para nuestro proyecto debe ser nacional, europeo o internacional; y (iii) determinar la actividad concreta en que se necesita o quiere registrar la marca en cuestión. La Propiedad Intelectual que comprende todas las obras originales (entre otras: obras literarias y artísticas, software, apps, videojuegos, creaciones gráficas, imágenes, composiciones musicales, base de datos) creadas en el desarrollo de la actividad empresarial, no requiere necesariamente registro. Si bien, nuestra recomendación en este caso, es la constitución de pruebas de autoría, con las que se demostrará la fecha de creación de las mismas, facultando al titular al uso en exclusi-

va de dichas obras. No obstante, existen medios de prueba públicos, como los registros de la Propiedad Intelectual o registros Privados como Safe Creative, Re-crea o el Depósito Notarial, que nos permiten generar los certificados de autoría.

La existencia de la empresa en la web requiere el cumplimiento de normativas, que varían, en función de los ordenamientos jurídicos nacionales. En la práctica jurídica se puede identificar que estas exigencias se traducen en seguridad jurídica a los clientes y confianza en las operaciones mercantiles que se realicen a través de la web corporativa. En el caso de España, se debe atender como mí-

La protección de datos también es una cuestión esencial para nuestro negocio. Con ella, por un lado, informamos a todas las personas cuyos datos tratamos, de la finalidad para la que recogemos y tratamos su información, solicitando su consentimiento y, por otro lado, garantizamos que adoptamos medidas destinadas a la protección de su información. Ello implica la adopción de una serie de documentos y protocolos que velarán por la protección, no solo de nuestros usuarios, clientes o trabajadores; sino que también dará traslado de las responsabilidades pertinentes a empresas y/o profesionales que trabajan para nosotros, teniendo acceso a nuestra información.

“Para todo emprendedor, es esencial determinar cómo va a operar en el mercado, esto es, escoger el tipo de actividad o forma jurídica que le va a dar a su negocio” nimo: (i) la normativa de protección de datos, (ii) la normativa relacionada con el comercio electrónico y sociedad de la información, (iii) ley general para la defensa de los consumidores y/o usuarios. De forma adicional a lo indicado, sugerimos que se tenga en cuenta la implementación de condiciones contractuales, entre ellas: un régimen de responsabilidad, definición de la ley y jurisdicción aplicable y la creación de condiciones de uso de la plataforma y/o condiciones de compra en el caso, de que ésta sea interactiva u ofrezca compraventa de productos o prestación de servicios on-line.

Vanesa Alarcón Abogada y socia del Despacho Avatic Abogados (www.avaticabogados.com) Abogada en España, Máster en Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías.

En la práctica este tipo de adecuaciones suponen más una ventaja que un problema para las empresas puesto que les ayuda a controlar procedimientos y circuitos para tratar correctamente la información de la que disponen. Les ayuda, en definitiva, a mejorar su organización interna. Si bien son muchos aspectos los que hay que tener en cuenta además de estos aspectos jurídicos, tener en cuenta estas recomendaciones, contribuirá, sin duda alguna, en el logro y éxito de nuestro negocio.

Ana M. Vega Suárez Abogada y socia del Despacho Avatic Abogados (www.avaticabogados.com) Abogada en Colombia y en España. Máster en Economía, Regulación y Competencia de los Servicios Públicos especialidad Telecomunicaciones.

Laboral intenacional

Teletrabajo Carmen Algar

os cambios tecnológicos están llevando a las relaciones laborales asalariadas hacia una nueva psicología laboral contractual, diferente a aquella que acompañó a los contratos de trabajo en la época de la industria fabril. Estos cambios no se producen sólo en los trabajadores también en los empresarios, que se ven obligados a abandonar las antiguas organizaciones burocráticas frente a las nuevas y mayores oportunidades de utilizar las nuevas tecnologías. Las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC), facilitan la dispersión geográfica del trabajo y la provisión continua de funciones de información y de servicio que, a su vez, permiten que surgan nuevos métodos de organización del trabajo. Éstos tienen en común el manejo de información y una ruptura de esquemas tradicionales temporales (tiempo parcial, tiempo compartido, horario flexible) y de esquemas espaciales (trabajo a distancia, trabajo en casa). Así, aparecen nuevas formas de trabajo como . Según datos de la consultora IDC, el teletrabajo representará alrededor de 900 millones de empleos a nivel global y más de un tercio de los empleados en todo el mundo ‘teletrabajarán’ antes de 2015, datos que reflejan la importancia de esta nueva forma de organización del trabajo, propia de la globalización y de las TIC´s. La definición teórica del teletrabajo es aquel trabajo que se ejerce fuera de los lugares o sitio donde el resultado del este trabajo se espera, mediante herramientas informáticas y/o la tecnologías de la comunicación La OIT (Organización Internacional del Trabajo) define el teletrabajo como la forma de trabajo efectuada en lugar distante de la oficina y/o centro de producción, que permita la separación física y que implique el uso de una nueva tecnología facilizatora de la comunicación. Las principales características del teletrabajo son pues: nuevas tecnologías, especialmente relacionadas

con las áreas de comunicación e informática y de las herramientas relacionadas. sario pasa a ser realizado mediante el uso de la telecomunicación, a través de internet, teléfono, correo electrónico, la teleconferencia, no siendo necesario un contacto personal directo entre el trabajador y el empresario. La prestación de servicios ocurre a distancia de los centros de producción, pudiendo ocurrir en el domicilio del trabajador, o en cualquier otro lugar. En Europa el Teletrabajo ha sido regulado a través del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo que supone establecer una base mínima sobre esta figura, con el fin que pueda ser desarrollada por los diferentes estados europeos. Esta puesta en marcha estaba programada para ser efectuada dentro de los tres años siguientes a la fecha de firmar este Acuerdo que se realizó el 16 de julio de 2002, lo que no fue llevado a cabo en la mayoría de los países. Este acuerdo establece una definición y las características propias de esta nueva organización de prestación laboral. Se define el teletrabajo en el Acuerdo Marco como una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular. Se entiende por teletrabajador toda persona que efectúa teletrabajo según la definición anterior. El Acuerdo Marco regula los siguientes aspectos:

. El empresario es responsable de tomar las medidas que se imponen, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utiliza-

dos y procesados por el teletrabajador para fines profesionales 4. Vida privada. El empresario respetará la vida privada del teletrabajador. Si se instala un sistema de vigilancia, éste debe ser proporcional al objetivo perseguido e introducido según lo establecido en la directiva 90/270 relativa a las pantallas de visualización 5. Equipamientos. Todas las cuestiones relativas a los equipamientos de trabajo, a la responsabilidad y a los costos deberán ser definidos claramente antes de iniciar el teletrabajo. Como regla general, el empresario está encargado de facilitar, instalar y mantener los equipamientos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si el teletrabajador utiliza su propio equipo. . El empresario es responsable de la protección de la salud y de la seguridad del teletrabajador conforme a la directiva 89/391, así como a las directivas particulares, legislaciones nacionales y convenios colectivos pertinentes.

En España el Teletrabajo, fue regulado por la reforma del mercado laboral del año 2012, con una modificación en la ley reguladora de las relaciones laborales, el Estatuto de los Trabajadores en su art 13, que anteriormente regulaba el trabajo a domicilio y a partir de dicha reforma pasa a regular el trabajo a distancia. La nueva normativa con carácter genérico recoge algunas de los aspectos regulados por el Acuerdo Marco Europeo. tancia aquél en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el

domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. grupo profesional y funciones. necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo. a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo. los derechos de representación colectiva. A pesar de la regulación reciente de la figura del Teletrabajo el Estatuto de los Trabjadores no es capaz de dar respuestas al complejo fenómeno del teletrabajo en un marco de globalización, entre otras: el trabajador no se ubican en el mismo país., fenómeno muy frecuente por ejemplo en la educación e-learning. ción globalizada.

empresarial.

Carmen Algar Jiménez Directora de Algar Abogados y Consultores. Letrada y profesora en Escuela de Negocios en España. Profesora invitada Universidad Iberoamericana, Unibe. Rep Dominicana. Doctorando en Sociedad de la Información y Comunicación, TIC´s Ponente de Seminarios, Conferencias, Congresos, Foros laborales y empresariales, Miembro Consejo Redacción y colaboradora de prestigiosas publicaciones internacionales especializadas en derecho y nuevas tecnologías, entre sus publicaciones: el libro: “El Derecho Laboral ante el Reto de las Nuevas Tecnologías”, WEB: www.algarabogados.es

Laboral intenacional

Algunas observaciones en torno al trabajo flexible Lidia Guevara Ramírez, Consultora legal de Consultores y Abogados Internacionales, CONABI, Cuba. Secretaria General de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas, ALAL.

ace dos o tres años hube de elaborar un trabajo en el cual mencionaba varias de las nuevas formas de organización del trabajo en condiciones de crisis económica, con miras a garantizar de alguna manera, una forma de empleo, aunque flexible, siempre pensando en la eficiencia y productividad empresarial. La mercancía más preciada, la fuerza de trabajo del ser humano, que se ha convertido en parte inseparable de la gestión empresarial por los costos acumulados en su preparación y empeño en su fidelidad a la organización, debería asimilar estos cambios en razón de no “perecer” o sufrir el desplazamiento al sector informal, ante una crisis que provoca en los próximos años reducción del empleo en millones de puestos de trabajo eliminados y por consiguiente, aumento de la angustia, la depresión y otras enfermedades mentales que actúan contra la salud mental, sin siquiera hablar del refugio que muchas personas encuentran en las llamadas adicciones (a drogas, alcohol, etc). Y he comprobado que desgraciadamente, nuestras consideraciones de aquellos momentos mantienen plena vigencia ante las variaciones que han tenido las mismas políticas y prácticas de gestión del personal, con ropaje más velado y muchas veces con poca protección desde el derecho de trabajo como si este hubiese firmado un pacto con su desaparición a partir del uso que muchos han entendido como más favorable de las herramientas del derecho civil, administrativo e incluso comercial. Solamente a modo de denominación, habíamos hablado de la contratación y subcontratación, el trabajo parcial, el empowerment, el contrato psicológico, el outplacement individual y colectivo y estas dos que incluyo en esta breve reseña. . Forma flexible de organización del trabajo que consiste en el desempeño de la actividad profesional sin la presencia física del trabajador en la empresa durante una parte importante

de su horario laboral. Engloba una amplia gama de actividades y puede realizarse a tiempo completo o parcial. Implica el uso frecuente de métodos de procesamiento electrónico de información y de algún medio de telecomunicación para el contacto entre el trabajador y la empresa. Comprende a los que trabajan en el domicilio (programadores informáticos), los que trabajan desde el domicilio (agentes de ventas), en algún centro de teletrabajo (telecentro), como las telecabañas (telecottages), centros de trabajo en medios rurales y las oficinas relacionadas con ellos. Dicho en otras palabras, consiste en reducir la presencia física y por ende los gastos en el sostenimiento de una plantilla, a través de la encomienda de trabajos con uso de TIC (tecnologías de la información y las comunicaciones) a los mismos trabajadores u otros que no permanecen en la organización, sino “a distancia” se interrelacionan, eliminándose de esta forma el concepto de “colectivo”. Ante los actuales cambios sociales y económicos y la transición de una sociedad industrial hacia una sociedad de la información, los que propugnan esta forma de trabajar insisten en la necesidad de que el teletrabajo sea considerado un nuevo modo de organización y gestión del trabajo, y llegan hasta tratar de convencer al personal de las cualidades que tiene para determinadas personas como son las madres solas, las personas con discapacidades y otras porque “contribuye sustancialmente a la mejora de la calidad de vida, en tanto la persona desde su hogar u otro lugar puede trabajar sin necesidad de desplazarse hacia una organización” y constituye una práctica de trabajo sostenible que propicia la igualdad de participación por parte de los ciudadanos de todos los niveles. Muchas veces no se señala que el “teletrabajador” debe proporcionar los equipos, gastar su electricidad y pagar su enlace con los TIC y por último como muchas veces se considera trabajo a tiempo parcial, el salario es inferior al que está

ocupado a tiempo completo. El contrato de trabajo podría ser por tiempo indeterminado aunque fuese a domicilio, pero la mayoría de las veces se usa la falacia de considerar al teletrabajador como un proveedor de servicios y establecer con él un contrato mercantil o civil y no uno laboral, en una suerte de externalización u outsourcing. . Variante de teletrabajo fundamentalmente en las empresas de asistencia telefónica y se les considera “encubridoras” que degradan artificialmente la condición laboral de los trabajadores, ya que la casa matriz no suscribe con ellos un verdadero contrato de trabajo sino de servicios y puede concebirse como cesión ilegal de trabajadores. Los sindicatos durante varios años han denunciado la situación laboral de los que trabajan en telemarketing, porque incluso no son sujetos de la negociación colectiva y no están protegidos por convenio colectivo de trabajo. Es una práctica utilizada sobre todo por operadoras de telefonía y entidades bancarias, suerte de “tercerización moderna” cuando los empleados subcontratados trabajan en la propia empresa contratante y son supervisados por ésta, pero tienen un convenio laboral diferente. El modo de actuar es el siguiente: la empresa recurre a la contratación de cientos de trabajadores para llevar a cabo una campaña determinada de promoción en el mercado a través de una compañía de telemarketing. Los empleados firman un contrato temporal con este tipo de empresas, pero no están protegidos por el convenio de la compañía principal, a pesar de trabajar la mayoría de las veces en las instalaciones de dicha empresa, utilizando ordenadores y teléfonos propiedad de la misma. El convenio que se aplica a estos trabajadores es el de telemarketing, siendo para la casa matriz un negocio lucrativo toda vez que al concluir

la campaña, los trabajadores son despedidos sin ninguna indemnización, porque sus contratos son temporales y la empresa demuestra que por la reducción del servicio en el histórico de llamadas telefónicas debe despedir al personal innecesario. Las empresas contratantes montan este subterfugio para no tener que emplear a los trabajadores directamente y asumir solidariamente los pagos de impuesto por uso de la fuerza de trabajo y los aportes a la seguridad social. En los llamados “Call Center”, según la experiencia en Argentina, Chile, Uruguay, Perú y Guatemala, aún no se ha podido desentrañar su naturaleza, si son trabajadores tercerizados o trabajadores del comercio, pero los teleoperadores denuncian violaciones laborales como la imposición de horas extras no pagadas, obligación de asistencia los días feriados (en caso de ausencia, el trabajador es penalizado con una suspensión), negación de faltas justificadas (días de estudio y enfermedad entre otras), prohibición del uso de los servicios sanitarios en horario no establecido, incumplimiento de plazos de liquidación, y discriminación por adhesión a sindicatos o partidos políticos. Los call centers, las maquilas y demás sectores tercerizados y deslocalizados no ofrecen seguridad laboral, fácilmente pueden transferirse a otros países que ofrezcan salarios más bajos. Al competir con países con una mano de obra más barata se produce lo que los economistas llaman «una carrera hacia el fondo» los salarios cada vez más bajos y las condiciones de trabajo más desfavorables (los teleoperadores de call centers no gozan de prestaciones ni tienen acceso a seguridad social). En fin, el derecho de trabajo tiene mucho aún por hacer en favor de relaciones justas, equitativas y equilibradas.

Lidia Guevara Ramírez Consultora legal. Consultores y Abogados Internacionales, CONABI. Edificio Bacardí, Monserrate entre Empedrado y San Juan de Dios. Habana Vieja. La Habana. Cuba. (537) 8608851, 8614560. Cel. (53) 52418629., lguevara46@ gmail.com , lidia@conabi.cu . Master en Empleo, Relaciones Laborales y Diálogo Social de la Unión Europea. Master en Derecho Laboral y Seguridad Social de la Universidad de La Habana. Profesora titular adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Miembro de la Directiva de la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Secretaria General de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Miembro del Tribunal Internacional de Libertad Sindical con sede en México y del Tribunal Mundial de la libertad sindical con sede en Colombia.

¿En que situación actual se encuentra la Justicia?

El malestar existen en la sociedad actual, tanto de los profesionales como de los no profesionales, en cuanto a la situación de la Justicia es una realidad absoluta. El sector justicia no está pasando por su mejor momento, e incluso hay muchas personas que han dejado de confiar en él, y en este monográfico especialistas en la materia analizan el porqué de esta situación, o si realmente exiten fundamentos para el descontento social que hay en esta materia.

a Justicia ha sido siempre un pilar básico para cualquier sociedad, sin normas, leyes y códigos la convivencia de un páis se hace absolutamente insostenible, por ello, de una forma u otra, siempre ha existido un estamento que controlara que los ciudadanos cumplieran esas normas básicas para la convivencia. Con la globalización llegó el momento en el que esas normas tuvieron que extenderse e hicieron crecer la Justicia de forma que la convivencia ya no solo era algo interno de un país, sino que hemos tenido que aprender a que el mundo es un único espacio en el que tenemos que habitar todos juntos, por lo que la Justicia se ha convertido en un órgano mucho más com-

ciedad sufre fracturas realmente complicadas de solucionar, y si los propios garantes de que la Justicia funcione no son capaces de reconducir esta situación el Estado de Derecho, tal y como lo conoces actualmente, está en una situación muy delicada. La principal causas por las que la Justicia se encuentra en esta situación es una gran pérdida de confianza, por parte de las personas, en el desarrollo de la misma, y esto lleva a que los ciudadanos crean que no existe una verdadera justicia... Son muchas las razones por las que hemos llegado a esta situación, ha sido un proceso lento, que poco a poco hemos ido incorporando en nuestro día a día, y que casi sin darnos cuenta si ha instalado en nues-

“Sin separación de poderes es imposible que la Justicia pueda funcionar tal y como los profesionales creen que debe hacerlo” plejo de controlar, y en diversas ocasiones tras vidas. es muy difícil conseguir ese control. La falta de recursos, la corrupción, los La Justicia siempre ha sido unos de los sueldos bajos, la alta litigiosidad... son alórganos de poder más valorados, ya que gunas de las causas que los profesionales todo el mundo sabe de su importancia, del poder judicial aseguran que han sido el pero actualmente no está pasando por su detonante para que la Justicia se encuenmejor momento, ya que los ciudadanos tre en la situación actual, pero ¿realmente están bastante decepcionados en cuanto estas causas son reales o son una simple a la forma que se está ejerciendo y en los excusa para la situación que vivimos? Esta resultados que se obtiene cuando se acu- es una incognita que muchas personas se de a ella. realizan a diario porque en esa misma siPara que exista un verdadero Estado de tuación se encuentran otros estamentos Derecho es absolutamente necesario que de la sociedad y continuan funcionando, las personas crean en la Justicia, y que ¿por qué la Justicia no? esta realice un verdadero trabajo para la sociedad, y a día de hoy son numerosos los ciudadanos que han dejado de creer en el verdadero sentido de la Justicia, ya no que se sienten respaldados por ella.

Una de las principales preocupaciones en cuanto a este tema es el problema de la separación de poderes, algo realmente fundamental para la Justicia pueda ejercer bien su labor y que a día de hoy esta Esta situación es realmente grave, ya en tela de juicio, ya que la sociedad no que en el momento en el que las perso- ve que realmente exista esta separación. nas dejen de sentir que sus actos tienen Esta problemática sería la primera que haconsecuencias, la convivencia de una so- bría que solucionar, y quizá con ello el resto podrían volver a encauzarse

Antonio García Noriega, doctor en Derecho Constitucional

“La Justicia no carece de medios, sino que no sabe administrar los que tiene,

Creo que es una opinión muy extendida, que comparto, la de que la Justicia española sufre deficiencias que, en lugar de resolverse, se hacen progresivamente más graves, más extendidas, más difíciles de resolver y que afectan a instituciones básicas para la calidad democrática. En ese sentido, la Justicia sí está enferma. Incluso muy enferma, podríamos decir. A.G.N.- Son muchas pero creo que las principales son la contaminación política de los órganos superiores de la estructura judicial, la falta de sensibilidad de algunos jueces, fiscales e incluso abogados respecto de la importancia de instituciones básicas como la presunción de inocencia, la dejadez de unos y otros respecto de no dejar pasar los pequeños tics autoritarios en las actuaciones que en conjunto minan el sistema, la renuncia progresiva al sistema de garantías, que tiende a debilitarse con el tiempo en lugar de reforzarse… En fin, son muchas causas concurrentes.

A.G.N.- En alguna ocasión he dicho que no hay varita mágica para esto. Lo primero sería que los profesionales jurídicos cobrásemos conciencia no de la existencia del problema, que de eso ya la tenemos, sino de su gravedad. Con ello, unirnos los distintos estamentos –jueces, fiscales, abogados, secretarios, procuradores- para imponer a los políticos e imponernos nosotros mismos, en la medida de lo posible, la rectificación de las deficiencias que hemos generado entre unos y otros.

Y, sobre todo, hacer llegar a los ciudadanos la conciencia de la mala situación y de su importancia para el Estado de Derecho, de modo que el problema de la Justicia entre en la agenda política como un asunto prioritario.

A.G.N.- Porque a los políticos no les interesa una Justicia independiente, a la opinión pública le ha dado igual lo que sucediera en ese ámbito, los jueces no han tenido reflejos ni previsión de la gravedad de la situación que terminarían propiciando sus pequeños errores individuales, los fiscales son la voz de sus amos políticos y algunos sacan buen provecho de ello, el corporativismo y las represalias actúan como una mordaza contra los jueces honestos –que son la mayoría- y críticos, la dirección de los abogados viene estando, desde hace años, en manos de tácticos, no de estrategas con visión de futuro, y casi nadie hace autocrítica, con lo que los problemas se abordan sólo con visión cortoplacista y escasamente imaginativa. Parece que las cabezas corporativas de unos y otros estamentos no quieren, o no saben, ponerse a pensar qué se debe de hacer que sea efectivo (no poses de protesta con toga o sin ella, que no deja de ser un pataleo más propio de chiquillos que de profesionales con ideas claras y capacidad de respuesta), con una estrategia nítida, coordinada entre los distintos estamentos implicados y a largo plazo. -

A.G.N.- De entrada, los que cita usted, y que son los que se transmiten a la opinión pública, son un puro mito, salvo el último. La Justicia no carece de medios, sino que no sabe administrar los que tiene, que son suficientes si se aplican a una organización eficaz. La cifra de litigiosidad está inflada escandalosamente y los sueldos son perfectamente dignos. Estos factores se vienen invocando como un mantra dándolos por buenos acríticamente, pero no son ciertos en absoluto. Lo que se pasa es que echar la culpa a cosas tan genéricas desvía la atención y, a la vez, evita el tener que entrar en contriciones por los propios errores de cada estamento jurídico. En cuanto a cuáles son esos errores, desbordaríamos el espacio de esta entrevista. Si me lo permite, me remito al libro recien publicado “La justicia enferma”.

A.G.N.- Le diría que sí, porque así se deduce de las declaraciones formales de los profesionales

“Hemos traspasado la línea que separa un Estado de más o menos calidad democrática de uno que, simplemente, no es ya Estado de Derecho porque carece de las instituciones efectivas propias de éste” del Derecho, si no fuera porque continuamente me encuentro con juristas que se niegan a admitir la evidencia de la enfermedad de la Justicia y se han autoconvencido de que estamos mejor que nunca sin más que algún problemilla menor que apenas supone una discreta merma en la calidad democrática. Claro que es duro asumir que tu país no funciona, pero es absurdo cerrar los ojos a la evidencia, y aún hay muchos profesionales que lo hacen. A.G.N.- Sobre todo, como digo, para incluirlo en la agenda política. A.G.N.- Los juristas discrepamos más en la propuesta de curación que en el diagnóstico. En líneas generales, creo que, más que reformar generando instituciones nuevas, se trataría más bien de volver atrás en el camino de degeneración que se ha trazado desde la Constitución. Habría que

mente; reconfigurar la gratuidad de la Justicia y el sentido y forma de aplicación de las tasas; suprimir la dependencia política del Ministerio Fiscal derivando la defensa del Estado a la Abogacía del Estado; suprimir la mordaza expresiva que pesa sobre los jueces en grado notoriamente abusivo; aplicar criterios de eficiencia burocrática modernos a la oficina judicial… En fin, apunto unos pocos pero la lista es muy larga.

A.G.N.- Ha dejado de creer. Al comienzo de la Transición, era una de las instituciones que más respeto merecían a los ciudadanos. Actualmente, y ahí están las estadísticas oficiales que lo manifiestan, es una de las peor valoradas por éstos.

A.G.N.- No. En materia de Justicia, no. Rohacer tabla rasa de muchas perversiones doctritundamente. Sé que nales y normativas y esta valoración tan de la mala praxis que “Es duro asumir que tu país radical no es comse ha ido creando no funciona, pero es absurdo partida a bote pronto y regresar al espíritu constitucional del cerrar los ojos a la evidencia, y por muchos juristas, pero cada vez hay que nos hemos aparaún hay muchos profesionales más de éstos que tado poco a poco. asumen que hemos Por citar algunas, lo que lo hacen” traspasado la línea primero sería despoque separa un Estalitizar el Consejo del Poder Judicial y avanzar en el autogobierno judi- do de más o menos calidad democrática de uno cial; después, revisar la doctrina sobre presunción que, simplemente, no es ya Estado de Derecho de inocencia, inmunidad judicial, indemnización porque carece de las instituciones efectivas prode errores judiciales, prevalencia de hecho de la pias de éste. Y digo efectivas porque igual da que palabra del agente y automatismo de la detención las haya sobre el papel: si no funcionan en la praen supuestos de violencia de género, y hacer más xis es como si no existieran, y eso es exactamente caso al Tribunal de Estrasburgo, cuyas pautas y lo que sucede con muchas de las que configuran recriminaciones venimos despreciando olímpica- en teoría la Justicia española. Antonio García Noriega Abogado desde 1980, es doctor en Derecho -Premio Extraordinario de Doctorado-. Profesor visitante de la Universidad de las Américas (Santiago de Chile). Académico de número de la Academia Interamericana de Derecho Constitucional y Comparado (Washington, D.C.). Miembro del Colegio Penal Internacional (Colegio de Abogados del Tribunal Penal Internacional, La Haya) Consejero de la Federación Interamericana de Abogados (Washington, D.C.). Es autor de varias monografías sobre Derecho constitucional y comparado.

¿Qué le ocurre a la Justicia en España? Antonio García Noriega analiza los mitos que existen en el porqué de la situación actual de la Justicia

Es verdad que la Justicia está escasa de medios? ¿Hay en España tanta litigiosidad como se afirma? ¿Están mal pagados los jueces? ¿Son independientes? Con rotundo apoyo documental, esta obra destierra los mitos con los que se encubren las verdaderas causas de la enfermedad de la Justicia: mala organización de los recursos disponibles, normas tercermundistas, injerencias políticas, jueces desmotivados y no todos bien preparados ni sensibles a los valores constitucionales, que se mueven entre la impunidad y la represalia arbitraria; órganos de gobierno politizados, fiscales pretorianos, justicia de oficio abusiva, abogados mal formados, procuradores en tensión, colegios profesionales de dudosa utilidad… Una situación tan deteriorada que, según el autor, permite cuestionar incluso que sigamos estando en un Estado de Derecho propiamente dicho.

Justicia, eficiencia, política Ignacio Gomá Lanzón, Notario y editor del blog ¿Hay Derecho?

ecientemente tuve el honor de participar en la presentación, en el Colegio de Abogados de Madrid, de un libro que lleva por título precisamente el de este artículo “La Justicia Enferma”, muy revelador, de Antonio García Noriega, cuya lectura recomiento. Me han pedido que hablara de este tema y quisiera decir aquí algo parecido a lo que dije en la mencionada presentación. Aunque no estoy en el día a día del foro –me dedico a la justicia cautelar- y, por tanto, no puedo descender a detalles demasiado concretos, si puedo hablar como ciudadano preocupado por las cuestiones que afectan a la polis y que directa o indirectamente, tarde o temprano, acabarán afectándome a mí. Soy, de hecho, editor, junto con otras cinco personas, de un blog sobre actualidad jurídica y política que se llama ¿Hay Derecho?, en el que desde hace cuatro años nos dedicamos a hablar de estas cosas. Desde este sentido ciudadano, creo que podríamos convenir en que hay varias cosas que se nos vienen a la mente si pensamos en la justicia: el retraso de las sentencias, grave pues una justicia tardía no es justicia; la falta de medios, que no se da en otros importantes departamentos del Estado, como Hacienda; el desbarajuste autonómico, que impide tener un sistema informático común; la excesiva litigiosidad y las polémicas tasas supuestamente destinadas a combatirla; los jueces estrella y, en general, el excesivo uso alternativo del Derecho que ha convertido a la norma escrita en una mera indicación sujeta a la interpretación del juzgador “según la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada”, en una amplísima lectura del artículo 3 del Código civil, con la inseguridad jurídica que ello provoca. Y, por supuesto, su politización, que afecta a su independencia. No voy a descubrir en mil palabras cuá-

les son las causas de ello, sin duda muy complejas, como a lo serán las que afecten a otros sectores como la sanidad o la enseñanza, cuyos males probablemente no se resolverán sólo con más presupuesto o cambiando al ministro. Pero, en mi opinión, la degeneración de la justicia se enmarca en un proceso más amplio que es el de la degeneración del Estado de Derecho en España. El libro que hemos publicado los editores del blog ¿Hay Derecho?, que se titula igual que el blog, lleva un subtítulo: “La quiebra del Estado de Derecho y de las instituciones en España”; y en él nos dedicamos a mostrar cómo nuestro sistema político y legal amenaza ruina porque el contrapeso que las instituciones suponen al poder ha dejado de funcionar porque éste ha invadido aquellas. Aunque somos conscientes de que este fenómeno no es privativo de nuestro país, si cabe decir que se está padeciendo en España con inusual gravedad y persistencia. El tardío advenimiento de la democracia y la brusca transformación de una sociedad hasta entonces autoritaria en la que el ciudadano es pastoreado en todos los ámbitos vitales, a otra libre, destinada a gobernarse a sí misma en un contexto totalmente diferente, hizo que las instituciones democráticas, firmemente asentadas sobre el papel, no lo estuvieran tanto en la realidad práctica y sobre todo en la mente de aquellos que deberían mantenerlas. Así como en una sociedad autoritaria el poder se ejerce de arriba hacia abajo en una pirámide jerárquica, en una sociedad democrática hay que mirar primero de abajo hacia arriba, cuando ciudadano designa a sus representantes, y luego en horizontal, cuando las diversas instituciones que conforman el Estado colaboran, pero también se controlan unas a otras en un delicado equilibrio de checks and balances que permiten que ningún poder sea superior a otro porque siempre hay alguna fuerza que se le

contrapone y evita el abuso. Pronto se vio que a los nuevos y poderosos partidos políticos –fuertemente reforzados para evitar la inestabilidad de otros tiempos- no les interesaba excesivamente que existiera una radical separación de poderes –de hecho se decretó la muerte espiritual del inventor del concepto- por lo que se realizaron las maniobras precisas para que el órgano rector, el CGPJ y el Tribunal Constitucional, fueran representaciones en miniatura del reparto del poder político salido de las urnas, que, por consiguiente, acabarían respondiendo a los intereses de quienes les nombran y no necesariamente a los de la justicia y del control del poder eje-

ta a los grandes casos de corrupción y temas de interés político, pero no al día a día de los juzgados, a los miles de casos de los ciudadanos corrientes, juzgados por jueces honrados e independientes. Cierto, pero cabe aducir dos cosas a eso: primera, que los grandes casos son los que marcan la diferencia, la desigualdad entre unos y otros, y que al final todos los ciudadanos acabamos pagando esa injusticia con la ineficiencia del Estado que produce la corrupción y que no sean los mejores, los más baratos, los más honrados los que triunfen; segunda, si el poder no quiere una justicia fuerte e independiente que le pueda controlar, al final no le proporcionará recursos como los de Hacienda, no se preocupará

“La degeneración de la justicia se enmarca en un proceso más amplio que es el de la degeneración del Estado de Derecho en España” cutivo y legislativo. La razón alegada no era esa, claro; se pretendía teóricamente que la voluntad del pueblo entrara en las instituciones, pues eso era algo que se tildaba de más democrático; pero en realidad no lo era, porque olvidaba que la verdadera democracia es la que va acompañada de un Estado de Derecho fuerte, en la que la ley se aplica a todos, incluido el propio Estado y todavía más a los que representan al Estado. Puede alegarse que esta situación afec-

porque tenga un potente sistema informático único para todo el país que impida que salga a la calle alguien que en otro juzgado tenga causas pendientes, ni le garantizará la independencia necesaria para evitar que los fuertes y poderosos se salgan con la suya en aquellos casos clave que afectan a toda la colectividad. La enfermedad de la justicia es un tema técnico, sí; pero también político, y al final económico, y de ello conviene tomar nota. Ignacio Gomá Lanzón

Nació en Madrid el 13 de noviembre de 1960. Notario de Madrid. Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1979-1984). Notario (Oposiciones a Notarías, aprobadas en 1988), oposiciones restringidas, ENTRE Notarios, en 1991-1992. Es miembro del Consejo de Redacción de la revista El Notario del Siglo XXI, DESDE julio de 2005 y de Cuadernos de Derecho y Comercio (2010). Es autor de numerosas colaboraciones (artículos de opinión, monografías, artículos en revistas especializadas etc.) en materia de Derecho Civil, Mercantil, Hipotecario y Notarial. Ha participado como conferenciante en NUMEROSOS congresos, seminarios y reuniones profesionales, tanto a nivel nacional como internacional, como por ejemplo las conferencias pronunciadas en la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo o en la Academia Matritense del Notariado, así como las clases impartidas en la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid, Master de la Abogacía del Colegio de Abogados de Madrid o el Master del Instituto de Empresa de Madrid.

Justicia y Política españolas, dos caras de la misma moneda Jesús Manuel Villagas, Magistrado y Secretario de la Plataforma cívica por la Independencia Judicial

as apariencias engañan. Aunque España sea, en teoría, una democracia consolidada cuyos niveles de calidad se equiparan a los del mundo civilizado, su arquitectura institucional alberga vicios ocultos que amenazan ruina. Es el Poder Judicial, uno de los pilares del Estado de Derecho, el que se tambalea en estos momentos. Explicaremos por qué: Es verdad que los jueces españoles, en su inmensa mayoría, son honrados. Por mucho que de entre sus filas de vez en cuando emerja alguna oveja negra, la magistratura española es inmune a la corrupción que infecta a la política. Así se infiere del reciente informe del GRECO (Grupo de Estados contra la corrupción) del Consejo de Europa. No sólo eso, constituye un cuerpo de profesionales eficiente cuyo nivel de productividad, pese a la escasez de medios, resulta sorprendentemente elevado. El tópico de la lentitud de los tribunales no se corresponde exactamente con la realidad. En esos términos consta en el informe publicado por la Comisión Europea en 2014, cuyos cuadros de indicadores sitúan la Justicia española en unos niveles muy próximos a los de Alemania o Suecia. No se quiere decir con esto que el estado de cosas actual sea satisfactorio sino que, comparativamente, el funcionamiento del Poder Judicial debería contarse entre los éxitos, no entre los fracasos de nuestra todavía joven democracia. Al menos, por ahora. Y, aun así, el pueblo español no mira con buenos ojos a sus jueces. ¿Por qué? La principal crítica que se les hace es la de estar politizados, de haberse convertido en títeres de los partidos políticos. Y no les falta razón, hasta el punto de que corre peligro la división de poderes. He aquí una fascinante paradoja: por un lado, los jueces españoles, individuamente considerados, son imparciales; pero, por otro, como colectivo, carecen en la práctica de suficiente independencia. Para descifrar este enigma hay que conocer a fondo la intimidad de la anatomía judicial. El Consejo General del Poder Judicial es el

máximo órgano de gobierno de la Justicia española. Se compone de veinte miembros llamados “vocales” entre cuyas atribuciones se encuentra la dirección del servicio de inspección y la tramitación de los expedientes disciplinarios. Por tanto, en sus manos está expulsar a cualquier magistrado de la carrera. Este Consejo, a su vez, ha sido escogido por las cámaras parlamentarias, las cuales obedecen a la lógica de las mayorías partidistas. Por tanto, son las oligarquías de los partidos políticos las que, en última instancia, deciden la composición de la jefatura judicial. Y es que dicho Consejo designa a los miembros del Tribunal Supremo (corte de casación) así como al resto de puestos clave del entramado institucional de la judicatura. A la postre el círculo queda bien cerrado. Estos datos son de todos conocidos. Lo que no está tan claro es por qué los propios jueces se prestan a participar en semejante sistema. Si algunos de ellos no colaborasen con los manejos de la clase política, nadie empujaría el carro de la politización. Y es que el control sobre los jueces se ejerce por ellos mismos, por un grupo que ha decidido ocupar esos puestos clave que les han sido tan generosamente ofrecidos. La respuesta más sencilla consiste en suponer que siempre hay una minoría de traidores dispuestos a servir al mejor postor. Es esa una explicación fácil…y errónea. En realidad, los jueces que les hacen el juego a los políticos están convencidos, de buena fe, de la decencia de su conducta. La realidad, como veremos, es bastante más compleja. La concepción de la Justicia ha cambiado. Hasta no hace demasiado tiempo, se propugnaba un ideal en cuya virtud el magistrado debía limitarse a aplicar la Ley, sin influencias políticas. Obviamente, el modelo de juez autómata, esclavo de la letra de la ley, boca muda al estilo de Montesquieu, está tan muerto como su autor. De lo que hablamos es de otra cosa. No nos referimos al juez que crea Derecho al llenar las lagunas normativas o eliminar las antinomias del texto legal, sino a algo más, a

aquél que se atreve a cruzar una línea antes prohibida, la del activismo judicial; a aquel que hace política con sus sentencia;. a aquel que interpreta ideológicamente la ley. En definitiva, aquel que no teme manchar la toga con el polvo del camino. Ese modelo de juez es un lacayo involuntario de la oligarquía política. Aunque crea enfrentarse al poder, en el fondo, lo sirve. Esa es la genialidad del sistema, que logra dominar sin ejercer violencia. ¿Cómo? No es complicado. Recordemos que el Consejo General del Poder Judicial, máximo órgano de gobierno de la judicatura, tiene en sus manos colocar a unos u otros en los puestos clave de sistema. Y esa elección se efectúa en función de soterradas

gía. Hasta el punto de hacer gala de ello, ya que no creen estar aquejados de politización alguna, sino tan sólo asumir un compromiso social. A los jueces españoles se les ha inculcado la creencia de que la ley no contiene un mandato unívoco, sino que es algo más laxo, un marco dentro del que moverse. Es la “textura abierta” que enseñaba Herbert Hart. Dentro de esos límites, por tanto, el juez tendría libertad para moverse donde mejor la plazca. Gozaría, pues, de margen redefinir ideológicamente el proceso de aplicación judicial. Y todos tan contentos: el juez haciendo de político sin remordimientos; y el político haciendo de juez a través de sus involuntarios títeres. Aunque a los jueces españoles les está vedado

“He aquí una fascinante paradoja: por un lado, los jueces españoles, individuamente considerados, son imparciales; pero, por otro, como colectivo, carecen en la práctica de suficiente independencia” negociaciones entre las fuerzas políticas que pactan el reparto de sus respectivas influencias. Es el conocido como “reparto de cromos”. Los activistas togados exhiben a los cuatro vientos su ideología, pues bien orgullosos están de ella. Son, pues, fáciles de identificar por los tahúres políticos que, de este modo, no andan a ciegas en su partida de naipes. Ya saben a quién tienen que escoger. Obviamente, a los candidatos, incluso una vez nombrados, no se les suelen dan consignas de obediencia. Como regla general, no hace falta ninguna llamada de atención para que resuelvan en uno u otro sentido. Pero sus padrinos políticos ya saben de antemano qué decidirán, pues sus pronunciamientos están condicionados de su ideolo-

afiliarse a partidos políticos o sindicatos, existen unos sucedáneos llamados “asociaciones judiciales” que, en la práctica, vienen a suplir tal carencia. Algunas de dichas asociaciones están próximas a los partidos políticos más afines a su respectiva ideología. Son, por tanto, esos jueces afiliados los que se llevan la parte del león en el reparto de los cromos. A fin y al cabo, se trata de poner las cartas sobre la mesa, de saber de qué pie cojea cada uno. El resultado de este montaje ha sido el descrédito de la Justicia española ante su pueblo. La pérdida de confianza ciudadana en uno de los pilares del Estado y, por tanto, en el futuro de nuestra democracia. Motivos no faltan.

Jesús Manuel Villegas Fernández Nacido en 1969, ingresó en la carrera judicial por oposición libre en 1999 y es actualmente magistrado instructor. Autor de diversas publicaciones, su último libro se titula “Fiscal Investigador contra Juez Instructor. La lógica de la investigación criminal” (Edit. Marcial Pons). Dedicado además a la cooperación internacional, ha trabajado principalmente en Europa Oriental. Asimismo, es Secretario General de la “Plataforma Cívica por la Independencia Judicial” y director de la revista digital Tempus Octobris.

El arbitraje como ayuda a la administración de Justicia Seguimundo Navarro Jiménez, socio de Arbitraje y Procesal en Crowe Horwath

o descubro nada nuevo cuando escribo que la Justicia en España no está bien. Lo que quizá no sepa el lector es que está mucho mejor de lo que debería si atendemos a los medios y presupuesto con los que cuenta. La única conclusión posible es que son las personas que trabajan en nuestro sistema judicial las que consiguen, con su profesionalidad y su buen hacer, que no colapse. Lo habitual, que no debería ser lo normal, es quejarse de lo que no nos gusta, pero hay que dar valor a los gestos que hacen que el sistema pueda seguir adelante pese a quienes tratan de poner obstáculos con una actitud nada deseable. En mis años de práctica he visto funcionarios comprando folios y bolígrafos con su propio dinero, jueces cámara en mano grabando vistas, secretarios judiciales haciendo de intérpretes y un sinfín de muestras más de la humanidad que –sin perjuicio del brocardo dura lex, sed lex-, ha de acompañar el ejercicio de tan importante función social. Tradicionalmente, el poder ejecutivo ha orientado los intentos de solucionar los problemas de la Justicia bien aumentando el número de Juzgados, bien reforzando el personal de algunos de ellos. A modo de ejemplo podemos citar la creación de los juzgados especializados en Mercantil, aunque lo cierto y verdad es que la coyuntura económica ha hecho que tales órganos jurisdiccionales se hayan colapsado de forma casi inmediata, principalmente con la tramitación de concursos.

que se sustancia un procedimiento –especialmente en algunas jurisdicciones y demarcaciones territoriales-, siguen siendo excesivos, lo que hace que la solución llegue en un momento que nada tiene que ver con aquél en el que se produjo la controversia, dando una respuesta desfasada y que con independencia del resultado no deja la sensación a ninguna de las partes de que se haya hecho Justicia. No podríamos decir que el desarrollo y la expansión de los métodos alternativos de resolución de conflictos –ADR en sus siglas en inglés- sea una consecuencia directa de las dificultades con las que tiene que convivir el sistema judicial, pero es cierto que a mayor atasco y colapso, más crecen y más visibilidad tienen. No hace mucho el arbitraje era un completo desconocido no ya a pie de calle, sino incluso en las facultades de Derecho, en las que –salvo honrosas excepciones- nada se decía siquiera acerca de su existencia. Hoy, sin embargo, parece que los profesionales susceptibles de participar han advertido la existencia de un nicho de negocio, y para explotarlo piden a la universidad que forma a los profesionales necesarios para ello. A donde no llega la universidad, lo hacen las escuelas de negocios, los institutos de postgrado, las conferencias especializadas y los congresos.

La última tendencia ha sido bien distinta, tratando de disuadir del acceso a la Justicia por medio de las tasas judiciales, que se configuran como una barrera infranqueable en algunos casos que impide acudir a buscar el amparo jurisdiccional, o acudir a un recurso en su caso.

En el caso del arbitraje, los congresos juegan un papel primordial debido a la confidencialidad que rodea la tramitación de los procesos sometidos a ese tipo de resolución de conflictos. Al no poder hacerse públicos –con carácter general- los laudos, y mucho menos los escritos de las partes y sus alegaciones, en los congresos y conferencias se ponen de manifiesto las tendencias que van surgiendo en la práctica, y se comparten con el resto de componentes de la comunidad arbitral para su expansión o su prevención.

Sin perjuicio de lo anterior, los plazos en los

La formación lleva a la calidad del servicio

que se presta, y con ello se llega a la confianza de las personas que son usuarios finales del mismo. También ayuda el hecho de que mantengamos el arbitraje aislado de clientelismos e influencias ajenas a los procedimientos en sí mismos, lo que se refuerzas cuando entra savia fresca en el circuito arbitral. En todo caso no hay que olvidar que los que participamos como árbitros estamos sustituyendo al órgano judicial en la decisión de un controversia, y esto nos atribuye un importante grado de responsabilidad en el ejercicio de esa función. Fundamentalmente las partes que acuden a un arbitraje lo hacen por dos motivos. Uno es el

Otro valor añadido del arbitraje es la intervención como árbitro de una persona especializada en la materia controvertida, lo que hace presuponer una decisión más ajustada que no debe olvidar los formalismos necesarios para evitar incurrir en alguna de las causas de anulación del laudo que solo se pueden ejercitar por motivos tasados legalmente en nuestra legislación arbitral. En la actualidad la presencia del arbitraje en nuestro sistema de resolución de conflictos ya no tiene marcha atrás. Ni debe tenerla. Más bien al contrario, los poderes públicos –y en especial el poder judicial- deben seguir apoyando este tipo de procedimientos que, en definitiva,

“Lo habitual, que no debería ser lo normal, es quejarse de lo que no nos gusta, pero hay que dar valor a los gestos que hacen que el sistema pueda seguir adelante pese a quienes tratan de poner obstáculos con una actitud nada deseable” ahorro de tiempo que se supone que van a obtener mediante la resolución de una controversia en una única instancia; y otro por la confidencialidad del procedimiento y del resultado. Indirectamente, sobre todo para las empresas, este ahorro de tiempo y la confidencialidad se traducen en un beneficio económico directo al poder liberar parte de los 120 millones de Euros que, por ejemplo, había en 2013 en las cuentas de consignaciones de los juzgados de España en concepto de fianzas, y que supondrían un estímulo para nuestra economía.

redundan en beneficio de esa importante labor que es impartir Justicia. Buena prueba de ello es la colaboración que se produce en materias como la adopción de medidas cautelares para el arbitraje en sede judicial, o el auxilio judicial para determinadas actuaciones, como requerimientos, embargos, notificaciones, tomas de declaración, la actuación como autoridad nominadora con la designación del árbitro o del tribunal arbitral que haya de decidir la controversia, o incluso la nada baladí ejecución judicial del laudo, sin lo que podría llegar a quedar con el mismo valor que un papel mojado.

Seguimundo Navarro Jiménez lidad de Letrado Asesor de Empresa. Se incorporó a Crowe Horwath Legal y Tributario en julio de 2014 y actualmente es SoHa trabajado con el Despacho Pérez-Serrano, habiendo colaborado previamente con

Seguimundo está incorporado como árbitro en la Asociación Europea de Derecho y Equidad (Aeade), Corte Española de Arbitraje, Tribunal Arbitral de Valencia (TAV) y el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB).

Situación actual de la Justicia en la República Argentina Juan Carlos Pratesi, abogado

s imperioso consignar que gran parte de los jueces de la Argentina son probos y ejercen su ministerio con ciencia, conciencia y paciencia, más allá de las reflexiones que se efectúan a continuación.- A quién le caiga el sayo.....

demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere.-.

Liminar

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene su sede en la Ciudad de Buenos Aires. Luego de varias modificaciones en la cantidad de sus miembros, actualmente se integra con cinco ministros. Su competencia abarca, además de las cuestiones federales, una eventual instancia extraordinaria para la revisión de constitucionalidad de las decisiones finales de cualquier tribunal.-

La Argentina es un país republicano, representativo y federal. máximas autoridades son elegidas por los ciudadanos o por el Parlamento para un período determinado, con clara división, interacción, balanceo e independencia de sus tres poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. gobierna sino por sus representantes elegidos. Ello se aplica a los poderes Ejecutivo y Legislativo, no así al Poder Judicial, cuyos integrantes como principio general son designados y eventualmente removidos por los miembros de los otros dos poderes. ne los derechos y atribuciones no delegadas en el poder central según las constituciones locales que deben darse conforme a la nacional; en lo que respecta a la administración de justicia, implica la co-existencia de un Poder Judicial Federal (que interviene en todas las cuestiones de competencia federal que se susciten en toda la república) y Poderes Judiciales locales, con competencia exclusiva en materias no federales y dentro de cada provincia. Subsiste- y por ende coexiste - una justicia nacional para los fueros comunes con competencia en la Capital Federal.En estas líneas nos referiremos solo a la justicia federal, si bien muchas de las consideraciones son aplicables a algunas de las justicias locales.-

El Poder Judicial de la Nación es ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los

En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

Las Cámaras Federales de Apelación y los Juzgados Federales de Primera Instancia están organizados por territorio y por fueros.El Consejo de la Magistratura, órgano extra-poder, debe integrarse periódicamente procurando equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal; asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indica la ley. Son sus funciones postular previo concursos a los candidatos a jueces nacionales, ejercer facultades disciplinarias sobre ellos y decidir la apertura del procedimiento de su remoción, en su caso ordenar su suspensión, y formular la acusación.El sistema se integra con el Ministerio Público, órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República, integrado por un Procurador General y un Defensor General de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.

Como primeras reflexiones: a) En la actualidad la magistratura judicial en todo el país y en casi todos los fueros adolece de sobrecarga de tareas, algunas totalmente injustificadas.- Carece además de elementos — instalación, inmuebles adecuados, sistemas tecnológicos modernos, etc. — con lo que la justicia no cumple adecuadamente con los postulados de ser rápida y económica.Juzgados y Cámaras de Apelaciones están abarrotados de expedientes.- En algunos casos , como el fuero de la Seguridad Social, ante el cual tramitan cientos de miles de expedientes de jubilados que reclaman ajustes, los representantes del Estado Nacional interponen invariable e inútilmente recursos hasta llegar a la Corte Suprema, que ya ha dado reiteradamente razón a los reclamos, postergando así las sentencias.- Pese a la natural ancianidad y necesidades de los demandantes el gobierno dilata o directamente incumple las sentencias, y recientemente ha optado por atacar formalmente a los jueces de este fuero que han aceptado reclamos concretos.- Iguales procedimientos pueden reconocerse en la Justicia Contencioso-administrativa.b) Pese a los deberes y prohibiciones constitucionales, el Poder Ejecutivo interfiere en la acción judicial en varios sentidos: Al demorar o manipular la selección y/o designación de jueces, al condicionar su actividad incluso amenazando con sanciones, o cuando no satisface sus obligaciones como poder administrador, dejando de cumplir sentencias aún de la Corte Suprema.c) La carencia de jueces regularmente designados, por omisión del Poder Ejecutivo, — lo que acarrea suplencias o subrogancias discrecionales que no ofrecen garantías — además de las demoras implícitas constituyen elemento de presión sobre los así provisoriamente nominados, a disposición del Poder Ejecutivo.d) Se ve particularmente en el fuero Penal Federal fuerte intromisión del Ejecutivo, evitando por todo medio la secuela regular de investigaciones y juzgamientos de hechos que involucran a funcionarios o personas próximas a las esferas del poder.Otras reflexiones generales:

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido que intervenir en los últimos años en la resolución de temas complejos y trascendentes: atentados terroristas, deuda externa, situación de los jubilados, conflictos institucionales, libertad de prensa y legalidad del Consejo de la Magistratura, entre otros. En general se considera que su composición es equilibrada y sus resoluciones no responden necesariamente a la línea de gobierno. No obstante, al presente, por fallecimiento de dos de sus miembros, retiro próximo anunciado de otro por jubilación, y las expectativas de otro ministro de muy avanzada edad, se han generado especulaciones — exteriorizadas por funcionarios del más alto nivel en el Poder Ejecutivo — acerca de una posible recomposición del alto tribunal que lo alinee con las políticas oficiales.En esa línea, el Secretario de Justicia de la Nación que como tal integra el Consejo de la Magistratura, declaró públicamente: “…Quiero que los jueces entiendan que tienen que dedicarse a hacer política, entendida como herramienta de transformación de la realidad. Así van a poder utilizar esa herramienta mejor. Quiero jueces con conciencia social…” Prosiguió: “…fomentar la conciencia social en los jueces es parte de ese proceso de democratización que es (….) un proceso histórico.” “…La democratización empieza cuando asume Néstor Kirchner y (….) diez años después, Cristina dice en Plaza de Mayo “vamos a democratizar la Justicia”…” El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires ha sostenido que tales declaraciones no responden a un impromptu, sino resultan expresión del pensamiento sesgado que refleja la raíz autoritaria de un propósito contrario a los principios más elementales de la Constitución, república y democracia; un pensamiento que, deliberadamente, confunde los conceptos “mayoría” con “totalidad”; “política” con “omnipotencia” y “administración de justicia” con “abuso de poder”. La Procuradora General de la Nación, de reciente designación, responde de modo automático a las instrucciones del Poder Ejecutivo, y su actuación –al igual que la de algunos fiscales inferiores- viene siendo seriamente

cuestionada precisamente por esa falta de independencia.El Consejo de la Magistratura ha sido también objeto de presiones por parte del Poder Ejecutivo Nacional. Su composición por elección de cada estamento y designación ejecutiva de algunos otros mantiene una virtual paridad que en los supuestos más importantes (designación y remoción de jueces) impide la obtención de la mayoría de dos tercios para actuar.- Recientemente el Poder Ejecutivo intentó quitar representación a los letrados y a los jueces y de ese modo obtener el control por parte del poder político y propuso la reducción de las mayorías necesarias para adoptar las resoluciones más relevantes en claro intento de manejar a su arbitrio la totalidad de las decisiones de dicho organismo , lo cual también contraría el esquema previsto en la Constitución, con resultado negativo.Al declarar la inconstitucionalidad de la modificación de la ley 26.855 del Consejo de la Magistratura de la Nación, acertadamente sostuvo el Alto Tribunal que “…los jueces deben actuar en todo momento en forma independiente e imparcial ... a fin de no dejar desprotegidos a todos los habitantes de la nación frente a los abusos de los poderes públicos o fácticos…” Los hechos de corrupción más resonantes –que son muchos y muy graves- tampoco son realmente investigados por el fuero Criminal y Correccional Federal, sobre varios de cuyos integrantes – a los que casualmente son asignadas las causas más relevantes o que involucran a funcionarios de más alto rango— recaen serias sospechas de irregularidades, que suelen terminar en inexplicables sobreseimientos,

consentidos por los fiscales por directivas de la Procuración General, dejando sensación de una creciente impunidad para actos sospechados de corrupción política, sindical, empresarial, etc. En el otro extremo, innumerables procesos radicados en los Juzgados correccionales, (lesiones leves, daños, hurtos, calumnias e incluso incumplimientos de los deberes de funcionarios públicos), derivan en la no investigación de las denuncias y actuaciones prevencionales que son archivadas y terminan prescribiendo. La verdadera enfermedad, al menos aquella que corroe lo más profundo de la estructura, pasa por una real y tangible ausencia de Justicia. Hoy los ciudadanos se ven afectados por la dificultad de acceso a la justicia también en sus transacciones diarias que representan pequeñas cantidades de dinero: No tienen a quien recurrir ya que formular una acción judicial importa muchas veces mayores costos que las pérdidas cuyo resarcimiento se reclama. Sin embargo, una luz parece surgir de los recientes procesamientos dictados al vicepresidente de la Nación y a un puñado de funcionarios y ex-funcionarios de alto nivel, algunos de los cuales no obstante permanecen en sus cargos. En resumen, como ha dicho en esta publicación E.P. Basla, (FORJIB número 20, “El consenso como control social”) “Si el Poder Judicial es herido en el corazón de su independencia, no esperemos mejor Justicia. Si el poder se apropia de las facultades de elegir y remover a los jueces, todo dependerá del titiritero. Y ya sabemos que el poder no los cambia, solo los desenmascara”

Juan Carlos Pratesi Graduado en 1958 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, ejerce privada e ininterrumpidamente la abogacía desde entonces, particularmente en el ámbito del derecho civil y comercial. Desde 1978 ha ejercido la docencia universitaria como Profesor regular, ordinario o extraordinario de Derecho Civil I (Parte General), II (Obligaciones) y III, (Contratos y Contratos Civiles y Comerciales) en las Facultades de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, de Derecho de la Universidad Católica Argentina y de Derecho de la Universidad del Salvador, dictando además cursos de postgrado para abogados en distintos ámbitos. Ha sido jurado examinador de tesis doctorales en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán.-

www.editorialrasche.es

e l e c x La e

a c i d Ă r u j ncia

Tribunales Internacionales

La justicia declaró la jurisdicción argentina en el planteo de YPF por laudo de tribunal arbitral internacional

a empresa petrolera planteó un recurso de nulidad contra un laudo arbitral que fue emitido por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, cuya sede se encuentra en Montevideo, Uruguay.

bleció que toda controversia que se produjera sería resuelta de conformidad con las Reglas de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), renunciando de esta manera a “cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponder”.

El caso se vincula al incumplimiento de contratos de compraventa y de transporte de gas natural que la compañía celebró en 1998. En ese sentido, YPF aseguraba que el planteo debía ser resuelto por tribunales argentinos.

Asimismo, se expresó que el laudo arbitral sería irrecurrible “salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad previstos en el Artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la República Argentina (‘Apelaciones Especiales’)”; precisando que toda En disonancia, la contraparte sostenía que era “Apelación Especial deberá ser presentada exclusitarea del Poder Judicial de Uruguay (por ser la au- vamente ante los tribunales y de conformidad con toridad judicial sede del tribunal arbitral) resolver el las leyes de la República Argentina”. planteo y no de los tribunales argentinos como lo inPor otra parte, la Cámara hizo lugar a una medidicaba YPF. encuentran reunidos los requisitos para ordenar, en Morán, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apela- forma cautelar, la suspensión del calendario procesal ciones en lo Contencioso Administrativo Federal de- para la segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/ claró la jurisdicción internacional de ese tribunal para CA, dispuesto el 10 de diciembre de 2013 en el marco de la orden procesal nº 10, hasta tanto esta Sala evaluar el recurso presentado por YPF. La resolución indicó que en los contratos se esta- cia de la nulidad planteada”.

Una empresa española adquirirá CGE por 2.600 millones de euros

- su presencia en Latinoamérica, con más de 2,5 mitricidad (CGE) que PRESTA servicios en las llones de clientes”, remarcó la empresa española a provincias de Tucumán, San Juan, Jujuy y través de un comunicado.

por la española Gas Natural Fenosa.

Cabe señalar que “el tamaño total de la operación, incluyendo la DEUDA consolidada de CGE

El acuerdo al que llegaron las partes determina que Fenosa lanzará una OFERTA Pública de Ad- aproximadamente 6.000 millones de euros”. quisición por el 100 por ciento del capital social Esta operación internacional será la mayor de de CGE por aproximadamente 2600 millones de la historia de Fenosa y prepara el terreno para un euros. fuerte crecimiento en América Latina. La empre“Con esta adquisición, el grupo español entra sa sostuvo que no planea vender los ACTIVOSque en EL NEGOCIO energético de Chile, fortaleciendo herede de CGE.

El derecho al olvido no puede considerarse absoluto puesto que se debe conjugar con la libertad de expresión, segun los ministros de Justicia de la UE

egún ha publicado el medio Noticias Jurídicas los ministros de Justicia de los 28 países han debatido este viernes las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 13 de mayo de 2014 (asunto C-131/12, Google Spain) que reconoce la existencia de un denominado derecho al olvido en Internet, y han avisado de que éste no puede ser en ningún caso “absoluto” y debe conjugarse con la libertad de expresión. La mayor PARTE de los ministros han descartado regular en detalle a escala europeo el “equilibrio adecuado” entre estos dos derechos y han apostado por decidir caso por caso y a nivel nacional cuál de los dos debe prevalecer, teniendo en cuenta las distintas tradiciones constitucionales. No obstante, varios países han reclamado directrices comunes a escala de la UE. El fallo en cuestión del Tribunal de Justicia, que se hizo público el pasado mes de mayo, reconoce el derecho de los ciudadanos a pedir a un buscador que borre los enlaces a información PERSONAL que ya no es pertinente, aunque sea cierta y pública. La sentencia señala que el interesado debe presentar su solicitud directamente al motor de búsqueda, que debe examinar si es fundada examinando el equilibrio entre el derecho a la información y el derecho a la privacidad. Cuando el responsable del tratamiento no acceda a lo solicitado, la persona afectada podrá acudir a la agencia de protección de DATOS o a los tribunales. “El derecho al olvido, lejos de ser un derecho absoluto, debe tener un alcance limitado”, ha dicho el secretario de Estado de Justicia, Fernando Román, en el debate público sobre esta cuestión. “El reconocimiento del derecho al olvido en los términos en los que lo ha hecho el Tribunal de Justicia no resulta en modo alguno incompatible con el pleno reconocimiento de las libertades de expresión y de información y su carácter prevalente en las sociedades democráticas”, ha resaltado. También la ministra de Justicia francesa, Christiane Tau-

bira, ha abundado en que “el derecho al olvido no puede ser un principio absoluto y debe confrontarse con las necesidades de la libertad de expresión y la libertad de prensa”. Taubira ha señalado que son los jueces los que deben dirichos fundamentales”. Para el representante polaco, Wojciech Wegrzyn, “el Tribunal se centra excesivamente en proteger la privacidad y parece tratarla como algo superior a la libertad de información”. “Para nosotros esto podría ser un precedente peligroso para el futuro y podría afectar negativamente a la libertad de expresión”, ha denunciado. Por su parte, el representante irlandés ha reclamado ser “cuidadosos porque existe la percepción preocupante de que la libertad de expresión está amenazada en la UE”. También ha avisado de que los motores de búsqueda PUEDEN optar por la “opción fácil” del “borrado masivo” de datos. “Existe un riesgo real de que los motores de búsqueda decidan borrar los datos en la mayoría de los casos y eso no sería un resultado deseable. Ese es el peligro”, ha coincidido el representante de Bélgica, François Roux. En lo que han estado de acuerdo todos los ministros es en descartar trasladar de forma automática el contenido de la sentencia del caso ‘Google España’ al NUEVO reglamento de protección de datos que prepara la UE. La opinión caso en los tribunales nacionales. “Debemos permitir cierto margen a nuestros tribunales y no debemos perder de vista las constituciones nacionales”, ha apuntado el ministro holandés de Justicia, Ivo Opstelten. En contraste, en opinión del representante de Letonia, Janis Iesalnieks, es necesario que la UE proporcione directrices sobre “cómo garantizar el equilibrio entre los intereses privados y públicos” y garantizar así una interpretación armonizada y mayor seguridad jurídica.

Habilidades de la abogacía

El mito de la detección de la mentira Juan Antonio Andino López, abogado

mpecemos con una simple pregunta: ¿mienten los testigos cuando declaran? La verdad es que sí, y más a menudo de lo que pensamos. De hecho, la mentira siempre forma parte de nuestras vidas. Pensémoslo: cuando deseamos un “buenos días” a ese vecino tan beligerante en las reuniones de la comunidad de propietarios, a nuestro jefe, o a ese profesor de universidad que nos ha suspendido hasta tres veces.

conscientemente, esto es, cuando declara a sabiendas faltando a la verdad. Podemos echar mano del tópico de que “cualquier tiempo pasado fue mejor” y que, en consecuencia, antes no se mentía tanto como ahora. No obstante, en pleno siglo XIX, SAINZ DE ANDINO (Elementos de elocuencia forense, imprenta de la Sociedad de Operarios del mismo Arte, Madrid, 1847, páginas 75 y 76) ya se quejaba de las mentiras que contaban los testigos en el marco del procePero no pensemos mal de entrada. dimiento. Por ello, se me antoja que el De hecho, debemos aceptar que la ver- problema ha existido y existirá siempre, dad no existe, puesto que cuando una a pesar de que los artículos 458 a 462 persona percibe la realidad la amolda del Código Penal castiguen el delito de (inconscientemente) en su cerebro a falso testimonio. los parámetros que le son familiares. El En cuanto a los sistemas actuales de fenómeno de las pareidolias es suma- detección de mentira, analizaremos el mente descriptivo…¿quién no ha visto polígrafo, la dilatación pupilar, los facalguna vez una nube con forma de ani- tores conductuales (microexpresiones) mal o de cosa? No es un animal sino y el contenido y alcance de la P300, una simple nube, aunque nuestro cere- aunque desde un punto de vista jurisbro tiende a construir una figura “fami- prudencial, esto es, qué resuelven los liar” cuando la vemos. Lo mismo pasa tribunales frente a dichos métodos. cuando presenciamos un accidente, un atraco, una explosión, etcétera: nuestro Se trata quizás del sistema de deteccerebro generará y/o amoldará nuesción de la mentira más popular, aunque tras percepciones a recuerdos familiares previamente fijados en nuestro cere- es totalmente ajeno al contenido de la bro. Lo mismo pasa con los testigos que pregunta y a la respuesta, ya que se fija (consciente o inconscientemente) aña- únicamente en los cambios fisiológicos den o quitan detalles o maquilan apre- de la persona a la hora de responder al ciaciones mientras declaran. Así, dicen entrevistador, entre otros, la respuesta los psicólogos que en un procedimiento cardíaca y respiratoria, el cambio en la judicial podemos encontrarnos con múl- conductibilidad o resistencia eléctrica tiples verdades, incluso opuestas unas a de la piel debida a determinados estíotras; tantas verdades como perspecti- mulos. vas seamos capaces de adoptar (MANSu fiabilidad es puesta en tela de juiZANERO PUEBLA, Antonio L., Memoria cio porque una persona puede ofrecer de testigos. Obtención y valoración de alteraciones fisiológicas cuanto se hala prueba testifical, Ediciones Pirámide, lla en situación de alerta, desconcierto, Madrid, 2010). miedo, etcétera. Dejaré de lado la mentira inconsciente o el error y me centraré en aquella situación en la que el testigo miente

Este sistema de detección de la men-

tira se basa en una respuesta atencional que puede proporcionar el testigo. Según indica MANZANERO, mentir exige una concentración y atención mayor que el mero recuerdo, por lo que una mayor dilatación pupilar indicaría que el sujeto miente. No obstante, dicho autor indica que decir la verdad también puede exigir una elevada concentración, por lo que este sistema tampoco es fiable. Quizás el factor conductual más actual es el conocido como microexpresiones, o el sistema de codificación y evaluación de la respuesta facial denominado Facial Action Coding System (FACS), ideado por EKMAN, FRIESEN y HAGER (Facial action coding system, Salt Lake City, Utah: Research Nexus, U.S.A., 2002). De hecho, y como curiosidad, en la página web de EKMAN (www.paulekman. com), encontramos un link que nos guía hacia sus diversos artículos doctrinales (http://www.paulekman.com/journal-articles/), y además indica expresamente que su teoría de las microexpresiones ha sido llevada a la pequeña pantalla a través de la serie de la cadena FOX “Lie to me” (“Miénteme”), aunque se preocupa de separar convenientemente la realidad de la ficción reflejada en dicha serie (vid. https://www.paulekman.com/lie-to-me/, visitada el 1 de octubre de 2014).

reabierto el debate sobre la posibilidad de detección de la mentira. La P300 mide las modificaciones de la actividad eléctrica del cerebro mediante unos electrodos colocados en el cuero cabelludo del declarante; de hecho, la P300 consiste en una onda positiva que se produce aproximadamente a los 300 milisegundos del inicio del estímulo que ha originado el potencial, esto es, desde la información proporcionada o presentada al declarante. No obstante, como bien advierten ANDREU NICUESA y VALDIVÁN USÓN “en realidad, la P300 no detecta mentiras; lo que detecta es la respuesta del cerebro cuando se le presenta una información que ya tenía con anterioridad. Y de ahí deriva su aplicación al ámbito de la investigación criminal: poder establecer quién conoce datos que sólo el autor de un delito puede conocer” (Potencial evocado cognitivo P300 en la investigación pericial (P300-Pericial), en “Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal”, número 33, enero-marzo 2014, BIB 2014\346).

A modo de conclusión, comprobamos que los sistemas ideados para la detección de la mentira, hasta la fecha, no son total y absolutamente fiables, por lo que los parámetros de credibilidad del testigo tendrán que ir por otros derroteros. No obstante, los constantes esfuerzos, el avance de la neurociencia y su relaEl avance en la neurociencia ha fruc- ción con el proceso judicial nos indica tificado en máquinas y métodos mucho que quizás en un futuro no muy lejano más precisos que los anteriores. La uti- podamos contar con un sistema fiable lización de la P300 en algunos casos ha para detectar la mentira. Juan Antonio Andino López Es abogado en ejercicio, socio de Adesse, Abogados, S.L.P. Doctor en Derecho por la Universitat de Barcelona (UB), miembro del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE; profesor de la Universitat Internacional de Catalunya (UIC), donde imparte Derecho Procesal, Probática General y Tácticas de Negociación. Autor de diversas publicaciones, de entre las que destaca “La aportación procesal de correspondencia entre Letrados”, merecedora del Premio Memorial Degà Roda i Ventura del año 2007, otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.

Habilidades de la abogacía

¡Escuchar! ¿Cómo? I parte Florentino García González, abogado en ejercicio, coach de Estrategias del Negocio y Formador.

scuchar no es fácil. Requiere invertir recursos de difícil reposición como son -por citar algunos- tu tiempo, una intención justificada y, tu dedicación. Implica, además, desatender otros asuntos que te pudieran resultar más interesantes, ¡tu sempiterna búsqueda de lo mejor!... Escuchar es un todo un arte y una imprescindible técnica que se puede desarrollar, pero ¿cómo hacerlo de la mejor manera posible? Examinemos en este artículo algunos de los aspectos que han de ser tenidos en cuenta y reflexionemos cobre cómo se pueden aplicar en el diario quehacer. PRIORIZAR.- ¿Por qué hacer el esfuerzo de escuchar a tu interlocutor? Este es el aspecto fundamental que debes tener claro en todo momento. ¿Qué te puede aportar esta conversación? Indistintamente de que te haga sentir bien, pueda generar futuros negocios o se trate de un ineludible compromiso moral, has de identificar con la mayor sinceridad posible -¡recuerda que hablas contigo mismo!- las razones que lo justifiquen porque - si lo tienes claro tendrás la mejor mopara llevarlo a cabo ¡ó una buena razón para no hacerlo! y de manera automática e inconsciente un conjunto de habilidades de las que seguramente ignores su existencia -memoria, atención, imaginación, resolución, comprensión, etc.- que facilitarán tu decisión. Lo cierto es que es imprescindible que sepas porqué eliges -o rechazas- una actividad en detrimento de todas las demás posibles por una tema de factores de especial importancia: - que tendemos a hacer lo que creemos pertinente, interesante, Lo que no te resulta

importante, seguramente no lo harás porque hallarás excelentes razones para postergar su ejecución. Esta es una verdad que no debes ignorar ni pasar por alto porque puedes utilizarla en tu favor hallando la trascendencia de cualquier causa. ¿Cómo motivarte para hacer esa llamada “desagradable”? Halla algún beneficio en hacerla, ¿ejemplos? Te listaré varios: a) cerrar el caso, b) devolver el mensaje y “cumplir”, c) vaciar tu agenda de compromisos, d) sentirte mejor no “debiendo” esa llamada, e) liberarte de compromisos insatisfactorios. Esta capacidad para decidir que cree de hacerse primero obliga a que reflexiones sobre las razones que sustenten esa decisión. Si no tienes claro su justificación o si está fuera de tu marco de referencial vital -la pirámide de Maslow * y su concepto de auto-realización- puedes estar dilapidando oportunidades de negocio y, lo que es peor, drenando tu energia. - porque influye en tu estado anímico, en tu motor vital. Si crees que el orden, disponer de tiempo suficiente, saber cómo actuar en cada caso afectan la calidad de tu trabajo, ¿cómo puedes descuidar tu estabilidad emocional?. El stress, el aburrimiento, sentirse prisionero de las circunstancias no ayudan a que trabajes mejor, ni a que disfrutes de lo que haces -de tu profesión- ni de lo que tienes -tu familia, amigos, tus hobbies-. - es cierto que tu capacidad de trabajo, de amar -¡y de odiar!- son infinitas, es muy probable que el tiempo no sea lineal y todo relativo, pero !no puedes hacerlo todo bien al mismo tiempo! Pero esta “limitación” no es un problema en si, sino una excelente ayuda que te ayuda a gestionarte. Es importante categorizar no solo lo que

planificas hacer sino, también, tus activiAunque el proceso comunicativo pudiera dades diarias cotejándolas con lo que real- parecer a primera vista complejo sin embarmente te interesa y consideras de valor. go ocurre de manera natural -lo que no sigComo humanos somos ca- nifica que sea consciente-. paces de captar varios tipos de mensajes simultaneamente. De hecho “buscamos” corroborar lo que oímos con matices de la voz y con la expresión gestual de nuestro interlocutor. En realidad gestionamos “lo que nos llega” en al menos tres distintos entornos:

Se trata de un sistema de tal eficacia que ante la ausencia -o la baja “calidad”- de cualquiera de los sustratos de comunicación (conceptual, oral o visual) de manera automática potencia la connotación del que subsista.

ya que la idea que se transUn buen mensaje transmitido por una permite oralmente se procesa con las reglas sona nerviosa o que no crea lo que exprese propias de la lógica lingüística del recep- se desnaturaliza.

“Lo cierto es que es imprescindible que sepas porqué eliges -o rechazas- una actividad en detrimento de todas las demás posible” tor. Asegúrate tanto de comprender como Cuando escuches utiliza todo tu cuerpo, de que se entienda lo que quieras transmi- empléate a fondo pero hazlo de manera natir. En caso de duda corrobora lo que no tural, sin forzar tu forma habitual de actuar. te quede claro -o te parezca extraño en el Asiente para animar a que continúe la contexto-. conversación y antes de interrumpir abrupinstancia en la tamente indica tu intención de participar con que se “detecta” la credibilidad del mensa- algún gesto. je procesando distintos aspectos de la voz Procura no discutir por temas banales, como son el tono, la intensidad, velocidad, ¿ganar una discusión? si, ¡evitándola!. En etc. caso de disentir intenta indagar -¡y comHabla para que se te entienda. Es pre- prender!- las razones de la contraparte, ferible que aportes pocos -pero importantes puede que aprendas algo o, cuando menos, mensajes- que muchos y de poca calidad. te confirmes en lo que crees. que aprecia la Se respetuoso en todo momento con actitud gestual del emisor valorándose as- cuanto te parezca diferente y pregunpectos como, por ejemplo, el genuino inte- ta con discreción evitando suspicacias rés por lo que se está haciendo, el estado innecesarias. anímico, etc. * Maslow, A. (1943). A theory of human motivation. Psychological Review, 50, 370-396

Florentino García González Abogado en ejercicio, colegiado en el ICA Madrid. Coach de Estrategias del Negocio y Formador. Máster en Psicología Jurídica, Especialista Universitario en Psiquiatría Forense. Coautor del libro La técnica del Interrogatorio por Editorial Rasche. Coach de negocios jurídicos. www.iuspertice.com

Eventos y organizaciones internacionales

Legal Management Forum 2014: ¡Adaptarse o morir!

spectacular evento organizado por un matrimonio condenado a entenderse durante mucho tiempo. Wolters Kluwer aportaba capacidad de organización e internacionalización e Inkietos el talento, conocimiento y auctoritas que el proyecto requería. Aforo prácticamente lleno en un marco idóneo como es el Auditorio del Museo Reina Sofía. Prestigiosos ponentes nacionales e internacionales que se dirigieron a un público (más de 500 asistentes) muy heterogéneo, formado, por supuesto, por profesionales de la abogacía, pero también muchísimos responsables de desarrollo de negocio en los despachos y consultores en estrategias de marketing y comunicación en el sector legal, a la caza de conocimientos y ¿por qué no? de potenciales clientes.

servados en el sector en el último siglo”. Al fin y al cabo, esta profesión no iba a sustraerse a un fenómeno que afecta a todos los sectores económicos. Sin duda, el desarrollo tecnológico está cambiando el ejercicio de la abogacía, y pasaremos de una tecnología que nos apoya a una que nos entiende. Incluso el flamante ministro Rafael Catalá, enfatizó en la importancia de la innovación y transformación digital en la administración de Justicia.

En todo caso, muy significativos los resultados de una encuesta previa: únicamente el 3,4% de los abogados cree que su despacho está totalmente adaptado a esta revolución que parece acercarse a pasos agigantados.

por una mera cuestión de supervivencia. Para otros, como conditio sine qua non para llegar a ser socio. Para todos, la excelencia técnica, como el valor en el soldado, se supone. Y en ese camino entre el desarrollo de negocio y la gestión del capital humano, se habló mucho de flexibilidad, relacionada con la motivación, el ahorro de costes y la retención del talento frente a un engañoso presentismo.

Más allá de aspectos más específicos, la cita, sin duda, sirvió para dar un impulso al cambio en el sector legal. De hecho, muchos consultores en marketing jurídico han compartido con FORJIB que están recibiendo más solicitudes de presupuesto de las habituales en los días posteriores al Forum. Externalizando o contratando talento en gestión del despacho, resulta Curioso destacar que, tratándose de incontrovertible que los abogados del siun evento donde la innovación y las nue- glo XXI deben incrementar la rentabilidad vas tecnologías eran protagonistas y cuyo de su negocio ofreciendo presupuestos acertado lema era “the future is now”, la ajustados por un servicio excelente ( “más media de edad de los asistentes estaba por menos”, una de las ideas más reiteramucho más cerca de los cuarenta que de das) a través de una optimización de su los treinta. Se echó en falta la presencia organización y de su gestión. Y es que un de pequeños bufetes o la de esos profe- abogado es un empresario que vende sersionales recientemente incorporados que vicios jurídicos. ya se encontraron en los planes docentes En esa línea, cabe decir que uno de los de sus Grados o Posgrados con conte- conceptos más destacados fue la impornidos desarrollados en el Legal Manage- tancia de la capacidad de generar negoment Forum. cio por parte de los abogados. Para unos,

Lo dijo a modo de colofón el gurú Richard Susskind: “en los próximos diez años el impacto de la tecnología traerá más cambios para la abogacía que los ob-

EDICIÓN Y DISEÑO

C/ Serrano, 18 6º izquierda 28009 Madrid (España) www.forijb.org

Staff Julio García Ramírez, Florentino García González, José Ramón Antón, José Mª Fernández. redaccion@forjib.com

FORJIB 900 10 30 32 publicidad@forjib.com

Albanés Membrillo, Antonio; Albanés Paniagua, Antonio; Alcañíz, Alfredo; Almoguera, Joaquín; Antón, José Ramón; Böck, Hans; Boyano, Ubaldo; Ceca, Enrique; Cruz Barney, Óscar; Díez, Alberto; Escoz, Isabel; Fernández, José Mª; Fernández Burgueño, Pablo; Fernández-Galiano, Blanca; Fernández-Ochoa, Paula; Fernandez Rozas, José Carlos; García, Florentino; García, Ricardo; García Cabello, Francisco; García Noriega, Antonio; García Ramírez, Julio; García Ramos, Gabriel; Guerrero, Carlos; Gracia, Xavier; Íscar, Javier; Lázaro, Mercedes; López Garrido, Rodrigo; Lozano, Raúl; Llopis, Jaime; Martí Mingarro, Luis; Martínez Fresneda, Francisco; Marra, Anna; Mata, Javier; Mier, Fernando; Misiego, Francisco; Montero, Juan Ramón; Mourelo, Javier; Muro, David; Novoa, Alberto; Olry de Labry, Juan Miguel; Rasche, Fernando; Roma, Antonio; Romero-Abreu, Daniel; Rózpide, María; Silva e Sousa, José Antonio; Sueiro, Enrique; Valencia, Carlos; Vinageras, Pablo

«Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la near algún fragmento de esta obra (www. conlicencia.com); 91 702 19 70 / 93 272 04 47)»