Derecho de las obligaciones

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Abogado Heiner Antonio Rivera Rodríguez MOQUEGUA – PERU MARZO DEL 2001

INTRODUCCIÓN El Derecho de Obligaciones se encuentra ubicado sistemáticamente en el Código Civil Peruano de 1984 (Decreto Legislativo 295 puesto en vigencia el 14 de noviembre de 1984) en el libro VI después del Derecho de Personas, Acto Jurídico, Familia, Sucesiones y Reales y constituye una parte abstracta y fundamental del Derecho Civil; además es base para el estudio de las Fuentes de las Obligaciones y la Prescripción y la Caducidad. El presente material de estudio no pretende abarcar toda la temática del derecho de obligaciones; en cambio pretende destacar los aspectos de utilidad práctica.

Es de primera importancia diferenciar las clases de obligaciones de dar, hacer y no hacer y comprender el tema de concurrencia de derechos ante el conflicto de derechos reales y obligacionales; la temática del curso llega a su parte vital al tratar el tema de inejecución de obligaciones, tema que hoy en día se trata como sistemas de responsabilidad contractual y extracontractual; si bien es cierto la responsabilidad extracontractual le pertenece al campo de las Fuentes de las Obligaciones nosotros trataremos el tema por su importancia práctica.

En el Código Civil Peruano de 1936 la Teoría General del Acto Jurídico era parte del Derecho de Obligaciones; a pesar que actualmente se ha separado su estudio será constantemente materia del curso.

El Derecho de Obligaciones es una materia de lógica formal aristotélica o estática y de lógica dialéctica por lo que se recomienda consolidar sus estudios en el área del razonamiento jurídico. Las obligaciones se dictan en el octavo semestre de los estudios.

Algunos de los problemas que se resolverán son por ejemplo: qué hacer cuando una persona vende su casa a dos personas distintas de manera sucesiva, así A le vende a B, A le vende a C al día siguiente; otro problema básico es el que se genera como consecuencia del incumplimiento de un contrato y cuáles son las formas de pago; así también qué obligaciones se

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generarán como consecuencia de un accidente de tránsito donde se producen lesiones o daños materiales.

En el campo procesal se conecta con los procesos ejecutivos y las ejecuciones de garantía hipotecaria; se relaciona también con la Ley de Títulos Valores.

Son textos guía del curso el libro de Derecho de Obligaciones de Raúl Ferrero Costa y el presente material o texto universitario.

Abogado HEINER ANTONIO RIVERA RODRÍGUEZ Profesor del Curso

CAPITULO I LAS OBLIGACIONES Y SUS MODALIDADES Diferencia entre Derechos Reales y Obligacionales En el Derecho Real existe una conexión entre el sujeto de derecho y el bien mueble o inmueble; conexión directa que le permite el uso, disfrute, disposición y reivindicación de un bien al titular del derecho.

Se conoce como sujeto de derecho al concebido, persona natural, persona jurídica inscrita y persona jurídica no inscrita.

La persona natural es aquella que nace y hasta que muere; la muerte biológica es la cesación definitiva e irreversible de la función cardio respiratoria y por ende cerebral.

Las personas jurídicas son la asociación, fundación, comité en el campo del derecho civil, en el área del derecho comercial son las sociedades de responsabilidad limitada, anónimas, colectivas, entre otras.

La clasificación de bienes se encuentra en el artículo 885 y 886 del Código Civil de 1984.

Los derechos reales se plasman básicamente en el derecho de propiedad y posesión; el derecho de propiedad se define por el artículo 923 del Código Civil como el derecho o poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

El Derecho de Obligaciones en cambio, conocido también como derechos personales, es aquel que conecta a dos sujetos de derecho; es decir crea una

relación jurídica o vínculo jurídico. Los beneficios se obtienen por el hacer, dar o no hacer de otro. Es el típico caso del crédito o préstamo de dinero.

Elementos de las Obligaciones A. El vínculo jurídico: cuya denominación más correcta es de relación jurídica que es el nexo o ligamen que existe entre uno o varios acreedores y uno o varios deudores. Implica que la libertad contractual queda limitada a favor del acreedor; no implica la pérdida de la libertad individual y de allí que constitucionalmente está prohibida la prisión por deudas de dinero.

B. La Prestación: Es el objeto o bien materia de la Obligación o del Contrato.

Debe ser lícita (es nulo el acto jurídico contrario al orden público y a las buenas costumbres; art. V Título Preliminar del Código Civil vigente).

Debe estar en el comercio de los hombres y debe ser posible (que exista o sea posible de existir) y determinada o determinable. Debe también ser útil y no quedar al arbitrio del deudor.

C. Sujetos: El acreedor y el deudor respectivamente.

La Obligación de Dar Es aquella cuyo objeto es la entrega de un bien mueble o inmueble. Las Fuentes de las Obligaciones son la ley y el contrato; en ese sentido cuando se celebra un contrato nominado de compraventa se genera obligaciones de dar y de hacer; así el vendedor queda obligado a una obligación de dar que es la entrega física del bien materia de la venta; por su parte el deudor queda obligado a pagar el precio en dinero, que es finalmente también una obligación de dar; el vendedor además debe perfeccionar la transferencia otorgando la respectiva escritura pública de compraventa para su inscripción registral y que es una obligación de hacer.

El artículo 1529 del Código Civil vigente define el contrato de compra-venta; se denomina nominado por haber sido tratado en el Código Civil; algunos contratos son atípicos y no tienen nombre ni tratativa legislativa.

La compraventa es un contrato ad probationem y como tal no requiere formalidad; está pues exonerado de solemnidad y la elevación a escritura pública es sólo para inscribir la compraventa en el Registro de la Propiedad Inmueble o Mueble y oponer su derecho a terceros.

Transmisión de la Propiedad y Concurrencia de Derechos El premio Nobel de Economía Ronald Coasse sostenía que uno de los mayores problemas de la legislación de cada país era la inseguridad que generaba por contener contradicciones insalvables; en ese sentido se ha venido criticando el conflicto entre el artículo 949 y 1135 del Código Civil. El artículo 949 dice que la 3

sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario, lo cual significa que una compraventa de bien inmueble puede ocurrir inclusive verbalmente con la respectiva manifestación de voluntad que en los hechos entregue el bien y reciba el precio en dinero.

Debemos tener presente que en Perú el Sistema Registral es facultativo y no obligatorio; no es pues constitutivo ni requisito de validez de la compraventa que es ad probationem, a diferencia de por ejemplo la hipoteca que sí debe inscribirse en Registros Públicos para su validez.

Cuando la compraventa se redacta en minuta y se eleva a escritura pública, es para su inscripción registral y oponibilidad a terceros, pero no es requisito fundamental inscribir como si lo es por ejemplo en Alemania donde el sistema registral es constitutivo.

Ahora bien la contradicción aparece al análisis del artículo 1135 del Código Civil pues indica que en caso de concurrir diversos acreedores sobre un inmueble a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en su defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

Significa que A le vende a B y A le vende a C al día siguiente o fecha posterior; sin embargo en el conflicto entre B y C para definir quién es propietario, nos encontramos que “C” a pesar de ser segundo comprador puede ganar el derecho de propiedad si inscribe su compraventa antes que “B” que es primer comprador y ocupa físicamente el inmueble y cometió la omisión de no inscribir su compraventa la cual por cierto es facultativa de inscribir en nuestro Perú.

Resulta obvio que “A” sabía que ya estaba vendido el inmueble a “B” y a pesar de ello le vende a “C” cometiendo defraudación por estelionato que es una modalidad de la estafa en perjuicio de “C” (Artículo 197 inciso 4 del Código Penal). Sin embargo “C” no acciona por estafa sino que inscribe su compraventa aduciendo buena fe y onerosidad y pide la reivindicación del inmueble al amparo del artículo 1135; por su parte B aduce que es primer comprador por documento de fecha cierta y se ampara en el artículo 949.

Nuestro Poder Judicial efectivamente ha venido resolviendo contradictoriamente a veces a favor de “C”, a veces a favor de “B” según aplique el juez el artículo 949 ó 1135; ya que como estamos descubriendo son antagónicos. Debemos precisar que la Corte Suprema se viene inclinando por el artículo 1135; sin embargo en Perú todavía no es obligatoria la inscripción; de allí que nuestro criterio se incline por el respeto del artículo 949 a favor de “B” que es primer comprador; la prioridad en el tiempo debe respetarse y prevalecer a la prioridad registral.

Para que tal conflicto no se genere la escuela del “Análisis Económico del Derecho”, que aquí en Perú lidera Alfredo Bullard actual Jefe del Indecopi; sostiene que debe suprimirse alguno de los artículos 949 ó 1135.

El tema se complica con el artículo 2022 del Código Civil pues diferencia el tratamiento de los derechos reales; del tratamiento de derechos de diferente naturaleza; derechos reales, contra personales. La solución que da el artículo 2022 es que tratándose de derechos de igual naturaleza prevalece el derecho inscrito; reales contra reales; personales contra personales. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.

Así por ejemplo entre una compraventa y un embargo surge un conflicto a solucionar por el art. 656 del Código Procesal Civil; o el conflicto entre una compraventa y un arrendamiento se soluciona por el artículo 1708 del Código Civil. Estos son pues los ejemplos entre derechos reales contra personales.

Debemos precisar que la compraventa nace obligacional pero se considera real al recaer sobre un bien inmueble; tema sobre el cual la doctrina no se pone de acuerdo.

Son documentos de fecha cierta los enumerados en el artículo 245 del Código Procesal Civil fundamentalmente los certificados por notario o funcionario público; como por ejemplo un contrato privado de compraventa con firmas legalizadas por el notario público.

El artículo 656 del Código Procesal Civil indica que un embargo inscrito prevalece a cualquier compraventa posterior del inmueble; sin embargo no aclara que ocurre si la compraventa es de fecha cierta no inscrita y anterior al embargo inscrito; en nuestra opinión debe prevalecer al compraventa siempre y cuando se compruebe que la compraventa es una realidad material y no una simulación; así por ejemplo verificar que el autoavalúo, agua, luz, teléfono, pasaron a nombre del comprador con anterioridad al embargo inscrito.

El tema se presenta de manera concreta y práctica cuando después de un proceso ejecutivo se realiza medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre un bien que se creía del deudor ejecutado y sale un tercero indicando que compró el bien con anterioridad sin inscribir su venta aduciendo vivir allí varios años y para lo cual interpone tercería de propiedad, la cual entendemos debe prosperar y ganarse a favor del tercerista. Si la compraventa es de fecha posterior al embargo y se inscribe también con fecha posterior al embargo, la tercería de propiedad no debe ganar y en cambio debe prevalecer el embargo inscrito.

Si la compraventa tienen fecha cierta anterior al embargo inscrito y se inscribe después del embargo inscrito, estamos ante el primer supuesto y prevalece la 5

compraventa de fecha cierta. Estos criterios no son unánimes y son materia de juicio por el conflicto de intereses permanentemente en el Perú; tengamos presente que la jurisprudencia civil no es vinculante a la fecha.

En el caso del arrendamiento se respetará si el contrato se inscribió con anterioridad a la compraventa y hasta que venza el plazo del arrendamiento; cuando el comprador del inmueble asume el arrendamiento también se respeta hasta la fecha de vencimiento. Si no se presentan estos casos el nuevo dueño del inmueble puede iniciar desalojo por conclusión por enajenación del bien.

En el caso de los bienes muebles los artículos que tratan la transmisión de derechos y la concurrencia de derechos son el artículo 947 y 1136 del Código Civil y allí parece haber uniformidad en cuanto a que la tradición derivativa es la que determina la prioridad. La tradición es la entrega física del bien mueble.

Además exige buena fe.

Un problema práctico en el que se origina cuando un Banco inicia una ejecución de garantía hipotecaria sobre su deudor moroso en el pago del crédito y se interpone tercería de propiedad por un tercero indicando que es comprador con anterioridad a la constitución de la hipoteca, obviamente la compraventa no está inscrita, pero sí tiene fecha cierta. Allí también el conflicto es insolucionable; en nuestro parecer prevalece la compraventa de fecha cierta que no sea una simulación absoluta o cuyo origen sea delito contra la fe pública.

Debemos mencionar también que la Banca en la mayoría de casos lleva a remate el inmueble e incluso está imponiendo el criterio que la tercería de propiedad no procede contra ejecuciones de garantía hipotecaria sino sólo contra medidas cautelares; criterio que no compartimos puesto que nada impide la analogía y finalmente la discusión está referida a la reivindicación o al mejor derecho de propiedad.

Finalmente debemos precisar que el artículo 2014 del Código Civil protege justamente al segundo adquirente denominándolo tercero oneroso de buena fe que mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho y aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no constan en los Registros Públicos. Sin embargo advierte que la buena fe se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Obligaciones de Hacer y Obligaciones de no Hacer Las obligaciones de hacer consisten en la prestación de un servicio o de un hecho, verbigracia construir un edificio, y es regla que la prestación es impersonal y excepcionalmente que la obligación sea personalísima. Las obligaciones de no hacer consisten en una abstención, una omisión, un hecho negativo, es decir la prestación consiste en no realizar algo.

Las obligaciones de hacer típicamente se relacionan con los contratos de obra y aquí vamos a desarrollar un ejemplo diferencial de las obligaciones de dar y hacer.

Un carpintero es contratado para confeccionar un juego de comedor y sala; sin embargo no se le entrega material y sólo recibe dinero, para finalmente después de trabajar los muebles entrega la obra terminada; la pregunta es qué clase de obligación será y la respuesta es que aquí hay tanto una obligación de hacer a través del trabajo de carpintero, como una obligación de dar al entregar muebles terminados; sin embargo el criterio doctrinario es que prevalece la obligación económicamente más fuerte, en este caso el valor de las maderas y es en conclusión una obligación de dar. Distinto es el caso si el material de obra lo compra el comitente y no el carpintero que sólo pone su mano de obra; allí la obligación es de hacer fundamentalmente.

La obligación es personalísima cuando sólo la puede realizar determinada persona con la cual se contrata por sus característica; así contratar un pintor de cuadros o un cantante; no puede derivarse a tercera persona.

Obligaciones Alternativas y Facultativas Las obligaciones alternativas son aquellas que constan de varias prestaciones y se extinguen pagando con sólo una de ellas; así pues el obligado alternativamente a diversas prestaciones, sólo debe cumplir por completo una de ellas.

Las obligaciones facultativas son aquellas en las que la prestación es una sola, pero que en la solución o pago puede ser sustituída por otra prestación.

Obligaciones Divisibles e Indivisibles Las obligaciones divisibles son aquellas susceptibles de cumplimiento parcial.

Las obligaciones indivisibles son aquellas cuyas prestaciones sólo pueden ser cumplidas íntegramente o por entero.

Obligaciones Mancomunadas y Solidarias Estas obligaciones obedecen a la clasificación de obligaciones con pluralidad de sujetos; son obligaciones mancomunadas aquellas donde el crédito o la deuda se divide en tantas partes iguales como acreedores y deudores haya; sus efectos fundamentales son que el deudor paga únicamente su cuota o parte, el acreedor igualmente sólo reclama su parte; la extinción del crédito es independiente; la nulidad o rescisión pronunciada respecto de uno o más de los obligados no alcanza a los restantes y las moras son independientes.

Las obligaciones solidarias son aquellas donde cada acreedor lo es por el todo y cada deudor también lo es por el todo; pagada la deuda el deudor se torna en 7

acreedor del codeudor por la parte que pagó del otro deudor. La solidaridad no se presume y debe ser fijada por el contrato o estar preestablecida por ley.

Así cuando ocurre un accidente de tránsito son responsables solidarios tanto el conductor del vehículo contratado como la empresa de transportes propietaria del vehículo y el agraviado o lesionado puede pedir daños y perjuicios a cualquiera de ellos por el total; no son procesalmente litis consorte necesarios, sino facultativos.

De similar característica es la constitución de fianza solidaria, donde existe un deudor y un fiador que garantiza la deuda frente al acreedor, con carácter solidario; allí el acreedor puede accionar sólo contra el fiador por el total de la deuda; situación distinta ocurre cuando la fianza es mancomunada en cuyo caso el acreedor debe demandar en primer lugar al deudor y a falta de bienes con que ejecutar la deuda recién puede accionar contra el fiador mancomunado; si el acreedor demandará primero al fiador mancomunado éste podrá hacer valer la defensa previa del beneficio de excusión o excepción sustantiva del beneficio de excusión, con lo cual suspenderá el proceso contra él en tanto se siga proceso judicial al deudor principal.

Para efectos procesales debe tomarse en consideración que las excepciones son procesales y sustantivas; estas últimas están contenidas en el Código Civil y son actualmente conocidas como defensas previas; así el beneficio de excusión, el beneficio de inventario, la retención, el saneamiento, la compensación, la novación, etc.

Reconocimiento de las Obligaciones Consiste en la declaración del deudor por la cual acepta que asumirá una obligación ya existente; formalmente debe observar la forma determinada; así las partes pueden haber pactado escritura pública o similar; debe diferenciarse de la prueba anticipada por la cual procesalmente se requiere a una persona bajo apercibimiento del artículo 296 del Código Procesal Civil.

Transmisión de las Obligaciones Las obligaciones pueden transmitirse generalmente por la muerte del deudor cuya deuda pasa a sus herederos en proporción a su cuota hereditaria.

Por acto entre vivos puede ocurrir la cesión de derechos que debe diferenciarse de la cesión de posición contractual; así la cesión de derechos implica transmitir aspectos positivos, la calidad de acreedor para cobrar una deuda por ejemplo y no obliga a contraprestación; en la cesión de posición contractual existe una triangulación entre el cedente, cedido y cesionario; donde se asume derechos, pero también obligaciones; se ocupa el lugar de otro en el contrato con sus beneficios y deberes; así por ejemplo un socio de la Asociación de Vivienda puede vender su derecho de socio y el nuevo socio que

debe ser aceptado por la Asociación asume el derecho a ganar el lote de terreno y además el pago de las cuotas que se generen desde que asume la calidad de nuevo socio; no es propiamente una compraventa; el tema se regula en el artículo 1435 del Código Civil.

CAPITULO II EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Disposiciones Generales El artículo 1219 del Código Civil concede derechos y acciones al acreedor entre las que indica que concede medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado; son las medidas cautelares y el proceso de obligaciones de dar, hacer o no hacer, que generalmente se plasman en el proceso ejecutivo, pero también en el proceso de obligación de dar sumas de dinero en vía común, es decir, abreviada, sumarísima o de conocimiento. El artículo 1412 del Código Civil concede también acción para pedir el otorgamiento de escrituras públicas Un segundo supuesto es la autorización al acreedor para procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro a costa del deudor; no procede que otro la realice cuando la obligación es personalísima.

El tercer supuesto es la autorización al acreedor para obtener del deudor la indemnización que corresponda y cuya temática es la de los daños y perjuicios contractuales.

El cuarto inciso se refiere a la acción subrogatoria u oblicua y consiste en la facultad del acreedor de ejercer los derechos del deudor para acrecentar su patrimonio; así cuando el deudor tiene pendiente cobrar una herencia con la cual podría pagar su deuda con su acreedor; el acreedor puede solicitar la partición de los bienes; no requiere autorización judicial, pero deberá citar al deudor en el juicio que se promueva.

Debe diferenciarse de la acción revocatoria o pauliana llamada en el Código Civil fraude del acto jurídico y regulada en el artículo 195 que consiste en dejar ineficaz el acto jurídico de disposición del deudor por el cual queda insolvente y evade su deuda frente al acreedor.

Al respecto debe tomarse la doctrina del español Diez Picaso que ha dividido la teoría de las ineficacias en estructurales y funcionales; son estructurales la nulidad y anulabilidad del acto jurídico y son funcionales la rescisión y la resolución del contrato; dejando un espacio para las ineficacias especiales como la acción pauliana o la ineficacia de poder regulada en el artículo 161 del Código Civil.

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La acción oblicua procesalmente se llama sustitución procesal y está regulada en el artículo 60 del Código Procesal Civil, justamente exonera de legitimidad, pero reclama interés.

El Pago El pago queda efectuado cuando se ejecuta íntegramente la prestación; puede efectuarlo inclusive un tercero y se prueba con el recibo correspondiente que debe exigir el deudor ya que el artículo 1229 le traslada la carga de la prueba del pago.

Típicamente el mutuo o préstamo de dinero genera intereses que deben cancelarse con el capital en el plazo previsto y en la práctica comercial se plasman en una letra de cambio, en un pagaré o en una escritura pública que puede o no contener además una hipoteca o prenda; además el artículo 228 de la ley del Sistema Financiero y de Seguros autoriza el giro de letras de cambio a la vista sin firma del deudor para el cobro de saldos pendientes por cierre de cuentas corrientes bancarias; exige una vía previa consistente en el envío de carta notarial con quince días habíles de anticipación al giro de la letra.

No debe desestimarse que incluso el préstamo sea verbal o por documento privado con o sin firmas legalizadas en estos casos debe actuarse prueba anticipada para poder accionar vía ejecutiva o simplemente cobrar en vía común según la cuantía del crédito adjuntando prueba pertinente.

La obligación no se extingue en tanto no se cancele íntegramente la deuda; de allí que hoy se vea a las Mutuales en Liquidación cobrando créditos de hace siete u ocho años atrás que tenían un saldo pendiente pequeño, pero que se capitalizaron en intereses y crecieron geométricamente.

El pago debe hacerse al acreedor y el acreedor en el caso de no recibir el pago en la fecha convenida y ser portador de un título valor como la letra de cambio por ejemplo debe protestarla; y dentro del octavo día al vencimiento presentarla al notario público y el notario público debe diligenciarla dentro del día quince; es decir tiene hasta siete días para el protesto; son dias calendario incluyendo sábados y domingos; salvo que el octavo día sea feriado en cuyo caso el plazo corre un día, al siguiente hábil, así de domingo al lunes. El cheque es medio de pago y como tal no se gira para garantizar deudas de dinero. El plazo de protesto es el indicado en la nueva ley de Titulos Valores Ley 27287, artículo 72.

El pago de Obligaciones en Moneda Nacional y Extranjera El Código Civil contempla dos teorías en el tratamiento del pago, son la teoría nominal y la teoría valorista; la teoría nominal se basa en que el deudor cumple su obligación con la entrega de la cantidad pactada y sin atender a la depreciación que se produzca entre la oportunidad de constitución de la

obligación y el momento del pago; así por ejemplo si alguien se presta cuatrocientos mil intis en mil novecientos ochentayocho y paga en mil novencientos noventayuno, paga cuarenta centavos de nuevo sol o los intis millón, la moneda se devaluó y ya no se puede comprar lo mismo. Está regulado en el artículo 1234 del Código Civil.

Para solucionar tal inequidad la teoría valorista propone que el pago debe mantener valor constante para lo cual se aplica tasas de interés o tipo de cambio, que significa dolarizar la deuda; en Perú es el artículo 1236 el regulador de la teoría valorista que fue modificado el 28 de julio de 1993 por el Código Procesal Civil y vuelto a su texto original por ley 26598 del 24 de abril de 1996; podrá notarse que prácticamente la teoría valorista ha sido suprimida pues el párrafo que contenía los mecanismos de reajuste fue derogado.

El pago en moneda extranjera debe pactarse; de tal manera que si no hay pacto sólo se puede demandar en nuevos soles; las tablas que fija el Banco Central por intereses están separadas en el TAMN y el TAMEX según sea moneda nacional o extranjera respectivamente.

Pago de Intereses Los intereses constituyen los frutos civiles o renta por el uso del dinero; se dividen en intereses convencionales y legales; a su vez los intereses convencionales se dividen en intereses compensatorios y moratorios; y los intereses legales a su vez se dividen en intereses compensatorios y moratorios; se aplican sólo a falta de interés convencional.

En la actualidad los intereses pueden pactarse libremente en moneda nacional o extranjera; sin embargo cuando falte pacto de las partes contratantes se aplica la tasa de interés legal tanto en el mutuo como en los títulos valores; la tasa de interés legal la fija el Banco Central de Reserva del Perú y está dividida en tasa para moneda nacional y en tasa para moneda extranjera.

En materia de mutuo civil está prohibido capitalizar intereses; es decir cobrar interés del interés; dicha práctica conocida como anatocismo está prohibida, salvo que transcurra más de un año y se pacte; tratándose de crédito bancario está permitida la capitalización de interés.

El interés es compensatorio como consecuencia del uso del dinero; es moratorio desde su constitución en mora, la cual no necesariamente ocurre con el vencimiento del plazo del crédito. En algunos países la tasa de interés tiene topes y excederla constituye delito de usura.

Pago por Consignación Cuando el deudor ofrece pagar y el acreedor se niega a recibir el pago; el deudor puede consignar el pago vía proceso no contencioso, requiere previo 11

envío de carta notarial conforme a modificatorias al artículo 1252 y 1253 del Código Civil. No procede la consignación si no se cumplen los requisitos indicados; puede darse el desistimiento del pago por consignación si el acreedor aún no lo aceptó y cuando hay oposición aún no resuelta. El acreedor puede oponerse al pago por consignación.

Imputación del Pago Conforme al artículo 2001 inciso 1 del Código Civil las pretensiones personales prescriben a los 10 años; pasado ese tiempo se denominan obligaciones naturales porque si el deudor por ética o moral paga, dicho pago será válido y no podrá reclamar devolución al deudor aduciendo que no sabía de la prescripción. En materia de títulos valores la prescripción opera a los 3, 2, 1 años según la acción cambiaría sea directa, indirecta o de ulterior regreso.

La imputación de pago opera cuando el deudor tiene varias obligaciones con el mismo acreedor y paga sin precisar cual de las obligaciones están cancelando; la solución es que se paga la obligación menos garantizada; o la más onerosa o la más antigua, es pues el criterio de la imputación legal contenida en el artículo 1259 del Código Civil. Cuando se debe capital, gastos e intereses el pago se realiza en ese orden primero el interés, luego los gastos y finalmente el capital; no se puede cancelar capital sin el pago de sus respectivos intereses.

Pago con Subrogación Consiste en que un tercero paga la deuda y se sustituye el acreedor en todos sus derechos frente al deudor; el deudor cambia pues de acreedor; requiere pues que se realice un pago, que el pago sea hecho por un tercero o un codeudor solidario o de bien indivisible y que se transmitan a terceros las garantías del primitivo acreedor. La subrogación siempre es onerosa y puede ser convencional o legal.

Procesalmente es interesante la institución del aseguramiento de pretensión futura regulada en el artículo 104 del Código Procesal Civil por la que un tercero puede ser emplazado cuando el demandado tiene derecho a repetir contra él; caso típico del fiador solidario para repetir contra el obligado principal y se reclame su derecho en el mismo proceso y no tener que empezar otro proceso.

Resulta también muy interesante la institución de la tercería preferente de pago, porque un acreedor puede asumir la deuda de su deudor frente al acreedor menor y para asegurar su acreencia. La ley de Reestructuración Patrimonial (antes Ley Procesal de Quiebras) establece una jerarquía de acreedores como son primero el acreedor de beneficios sociales, luego el acreedor alimenticio, luego el acreedor de hipotecas y embargos y finalmente el acreedor de tributos; por control difuso debe entenderse que la prioridad del

acreedor es para alimentos en primer lugar y beneficios sociales en segundo lugar. Así un Banco con garantía hipotecaria puede optar por pagar la deuda tributaria de su deudor y asegurar el resultado íntegro del remate del inmueble a su favor al haber derivado también en acreedor subrogado del acreedor tributario.

Dación en Pago Consiste en el cumplimiento de una prestación distinta a la debida, el deudor da voluntariamente en pago una prestación diversa a la debida al acreedor propio, que acepta recibirla en sustitución de la otra que habría correspondido.

Así, recibir un departamento en lugar de un automóvil del año; que no se pacto previamente, sino sería una obligación alternativa. La dación en pago se regula por las reglas de la compraventa.

Pago Indebido Se presenta cuando alguien paga por error lo que no debe creyéndose obligado y en consecuencia existe obligación legal del que recibe el pago de restituir lo recibido; salvo que habiendo recibido el pago de buena fe, inutiliza el título, cancela la garantía o deja prescribir la acción contra el verdadero deudor; tampoco hay derecho de repetición o restitución en las obligaciones naturales pagadas por error.

La acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los cinco años de haberse efectuado el pago.

La Novación Consiste en la extinción de una obligación, que se sustituye por otra obligación diferente y requiere capacidad de las partes y voluntad de novar. La novación objetiva es aquella donde el mismo acreedor y deudor sustituyen una obligación por otra; la novación subjetiva se presenta por cambio de acreedor o cambio de deudas.

Es fundamental verificar la validez de la obligación originaria pues si es nula no tendrá valor tampoco la obligación sustituta.

Al respecto debemos reiterar que un acto jurídico es nulo por falta de elementos presupuesto y requisitos esenciales.

Si la obligación primitiva fuese anulable, es confirmable y por ende puede novarse.

Compensación, Condonación y Consolidación La compensación consiste en el descuento de una deuda por otra existente entre personas recíprocamente acreedores, se consideran requisitos de la 13

compensación la reciprocidad de las obligaciones entre las mismas personas, la liquidez, exigibilidad, fungibilidad y homogeneidad.

La condonación es un acto de liberalidad por el cual el acreedor renuncia a su derecho de exigir la obligación al deudor, es bilateral por cuanto exige la aceptación del deudor, es abdicativa por cuanto se extingue el derecho del acreedor sin transferirle nada al deudor.

La consolidación implica la concentración de la calidad de acreedor y deudor en la misma persona, así por ejemplo cuando el deudor hereda al acreedor o viceversa.

La Transacción y el mutuo disenso Es una forma de extinción de obligaciones por la que las partes haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. La transacción debe contener la renuncia a nuevas acciones sobre lo concedido; sólo opera sobre derechos patrimoniales y debe constar por escrito bajo sanción de nulidad.

Es posible transiguir la responsabilidad civil proveniente de delito, que significa que puede transarse la reparación civil pero no el delito que se persigue de oficio, salvo los casos de aplicación del principio de oportunidad contenida en el artículo 2 del Código Procesal Penal y que esta vigente en esa parte.

Si la obligación dudosa o litigiosa fuese nula, la transacción también es nula, si es anulable puede transarse; la transacción judicial se ejecuta como la sentencia y la transacción extrajudicial se ejecuta en vía ejecutiva.

La transacción judicial debe tener firmas certificadas por el secretario de juzgado y ser aprobado por el juez, lo cual se conoce como homologación. Es significativo que está prohibido transar alimentos, sin embargo es una práctica diaria recusable.

El mutuo disenso consiste en que las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto.

Si perjudica el derecho de terceros se tiene por no efectuado.

Inejecución de Obligaciones Los sistemas de responsabilidad civil son contractuales y extracontractuales y se plasman en los daños y perjuicios; los daños y perjuicios son una pretensión que se divide en varias clases o causales de daños, así tenemos el daño emergente que consiste en el menoscabo o detrimento patrimonial; el lucro cesante que consiste en las ganancias dejadas de percibir como consecuencia del hecho dañoso, el daño moral que es sufrimiento o aflicción de carácter

afectivo o emocional que se causa a una persona o su familia y daño personal que es afectar el proyecto de vida de una persona y truncar sus cualidades de desarrollo. El profesor Fernández Sessarego se inclina por suprimir el concepto de daño moral y agregarlo al daño personal el cual se definirá como daño psíquico, físico y afectación del proyecto de vida de una persona.

Veamos esquemáticamente las principales diferencias y semejanzas de ambos sistemas de responsabilidad: Los factores comunes de ambos sistemas de responsabilidad, son la antijuridicidad, el daño causado, la relación de causalidad y el factor de atribución.

En cuanto al daño causado, en ambos sistemas se precisa de la lesión a un interés jurídicamente tutelado; la diferencia es que contractualmente el daño sólo lo causa el deudor al acreedor y extracontractualmente el daño de la causa cualquier persona.

En los dos sistemas de responsabilidad se requiere de la relación de causalidad, en el campo contractual la relación de causalidad es directa e inmediata y en la responsabilidad extracontractual la relación causal es adecuada conocida como causa de causa; es decir difícilmente se produce fractura causal.

En cuanto a la conducta del sujeto de derecho en materia contractual sólo genera responsabilidad la conducta del deudor y en el campo extracontractual cualquier conducta puede generarla.

Los factores de atribución están referidos al dolo y culpa y en el campo contractual siempre es un factor de atribución subjetivo que exige dolo o culpa; en materia extracontractual el factor de atribución es subjetivo, pero también objetivo que es la aplicación de la teoría del riesgo creado.

En cuanto a la antijuridicidad en materia contractual el daño siempre es típico y se define como el incumplimiento total, parcial, tardío o defectuoso de la obligación; esta limitado al daño emergente, lucro cesante y daño moral, no es indemnizable el daño personal; en materia extracontractual el daño es típico y atípico, lo que significa que se indemniza aún lo no previsto en el Código Civil, de allí que en materia extracontractual el daño sea indemnizado sea directo o indirecto, presente y futuro, previsible e imprevisible y abarque los daños emergentes, el lucro cesante, el daño moral y también el daño personal incluyendo intereses legales en función al costo histórico; así podemos contrastar el artículo 1321 y el 1985 del Código Civil.

La responsabilidad objetiva se regula en el artículo 1970; sin embargo debe tenerse presente que no todo daño es indemnizado pues en ocasiones se trata 15

del ejercicio regular de un derecho, un estado de necesidad o legítima defensa; allí el daño es lícito y como tal no es antijurídico.

La responsabilidad contractual prescribe a los 10 años y la responsabilidad extracontractual prescribe a los 2 años; es preciso anotar que cuando hay proceso penal el plazo prescriptorio queda suspendido y se reanuda una vez terminado el proceso penal.

El Código de Tránsito y Seguridad Vial, Decreto Legislativo 420 dispone que cuando en un accidente de tránsito resulta lesiones o muerte el atestado pasa al Juez Penal y el Juez Penal debe cumplir un doble trabajo, primero establecer responsabilidad penal y segundo hacer las veces de Juez Civil y fijar la reparación civil, que se paga cuando el agraviado se constituyó en parte civil en la vía penal.

La jurisprudencia nacional estuvo manejando el criterio que constituido en parte civil, no se podía iniciar daños y perjuicios extracontractuales en la vía civil, bajo el supuesto que la reparación civil comprendía los daños y perjuicios según el artículo 93 del Código Penal; sin embargo, las tendencias jurisprudenciales han sufrido cambios y hoy se acepta que si la reparación civil se limita a indemnizar el daño emergente, como los gastos de sepelio por ejemplo; se puede pedir el reintegro de los demás daños en vía civil, es decir se puede demandar daños y perjuicios extracontractuales por el daño moral, daño personal y lucro cesante que no se indemnizó en vía penal obviamente existe prohibición de cobro doble, razón por la cual consideramos atendible la excepción de litis dependencia o cosa juzgada cuando se inicia un proceso de daños y perjuicios extracontractuales pretendiendo cobrar lo mismo que se indemniza en la reparación civil. En lo personal consideramos acertada la jurisprudencia que permite la vía civil así haya constitución en parte civil en la vía penal, para pedir reintegro por los rubros no pagados o indemnizados; sabemos que en vía penal las indemnizaciones son mínimas y con frecuencia no contemplan todas las causales de daños y perjuicios.

En materia contractual las condiciones generales de la responsabilidad civil contractual o obligacional, llamada en Perú inejecución de obligaciones, requiere un contrato válido, un contrato eficaz, un incumplimiento haya causado daño al acreedor, una relación de causalidad directa entre el incumplimiento y el daño causado y un factor de atribución siempre subjetivo.

Es interesante anotar que en materia contractual se presume culpa leve salvo prueba en contrario y en esos casos el daño se limita al emergente.

Por otro lado el factor de atribución subjetivo esta referido al dolo o culpa leve o inexcusable reguladas en el artículo 1318, 1319 y 1320 del Código Civil.

En materia extracontractual se habla de daño injustamente sufrido para justificar la noción de responsabilidad objetiva, dejando en segundo plano la noción de daño injustamente causado. Así cuando el propietario de un vehículo indemniza no es porque haya causado él los daños sino por haber tenido responsabilidad en la elección del conductor del vehículo, culpa in eligendo o culpa in vigilando.

Lógicamente la responsabilidad solidaria se acaba cuando el vehículo le fue hurtado y causo daños o fue dejado en el taller y el mecánico le dio uso sin autorización y causo daños; en estos casos la responsabilidad exclusivamente es del mecánico o del sujeto que hurto del vehículo.

En los casos que hay solidaridad como cuando el conductor estaba contratado por la empresa, debe precisarse que es facultativo del agraviado demandar al conductor y al propietario del vehículo o sólo a uno de ellos.

Tratándose de sociedades conyugales debe tenerse presente que constituyen un patrimonio autónomo según el artículo 65 del Código Procesal Civil y como tal deben ser demandados ambos cónyuges propietarios del vehículo; el conductor es demandado exclusivamente y su cónyuge esta exonerada de responsabilidad conforme al artículo 309 del Código Civil.

En materia contractual la situación cambia puesto que si el préstamo se obtuvo en beneficio de la sociedad conyugal, para el negocio familiar por ejemplo, el acreedor debe demandar a ambos cónyuges, así sólo una se haya obligado o firmado el título valor o contrato; situación similar debe observarse en materia del concubinato estricto que supere los 2 años y haya generado sociedad de gananciales. Debe tenerse presente el artículo 330 del Código Civil y 703 del Código Procesal Civil.

Volvamos sobre el tema contractual con un ejemplo típico, el del incumplimiento; así A le vende a B un inmueble a plazos y B deja de pagar las cuotas; en primer lugar debemos saber que la compra – venta es un contrato de prestaciones recíprocas y la solución esta contemplada en los artículos 1428, 1429 y 1430 del Código Civil, referidos a la resolución por incumplimiento del contrato más los daños y perjuicios contractuales que efectivamente se hagan generado; puede observarse como opción pedir el cumplimiento más los daños y perjuicios; esta opción es la contemplada en el artículo 1428; el artículo 1429 se llama resolución de pleno derecho e implica el envió de carta notarial previa por 15 días; el artículo 1430 se refiere a la cláusula resolutoria expresa y exige precisar cual prestación incumplida genera resolución automática; en la práctica todas terminan en el Poder Judicial para que así se declare.

Cuando los daños y perjuicios se derivan de responsabilidad contractual, es decir contrato válido, los daños y perjuicios se regulan por los principios 17

contractuales; si el contrato es nulo o derivado de un hecho jurídico no contractual, los daños y perjuicios son regidos por los principios extracontractuales; lo que significa diferencias notorias en la forma de indemnizar.

Veamos las principales semejanzas y diferencias entre la nulidad y anulabilidad del acto jurídico.

La nulidad se constituye por interés público, las causales y anulabilidad se constituyen por interés privado; la nulidad nace muerta nunca produce efectos jurídicos, la anulabilidad nace con vida y surte efectos, adolece de una enfermedad que se puede salvar vía confirmación, pero también a pedido del perjudicado puede solicitar la anulabilidad que terminará con la declaración judicial de nulidad; la nulidad puede solicitarla judicialmente cualquiera que pretenda un interés económico o moral, es decir puede pedirla un tercero, la anulabilidad en cambio sólo puede solicitarla la parte perjudicada.

La nulidad es no confirmable y la anulabilidad es confirmable; la sentencia de nulidad es declarativa, la sentencia de anulabilidad es constitutiva; la nulidad prescribe a los diez años, la anulabilidad a los 2 años; allí debe observarse que la Legislación del Perú comete un grave error puesto que la nulidad debería ser imprescriptible, ya que al prescribir esta convalidando el acto nulo por el transcurso del tiempo desnaturalizando la institución y el principio de que lo nulo no es confirmable; la nulidad puede declararse de oficio por el Juez cuando es manifiesta, la anulabilidad siempre es a pedido de parte; las causales de nulidad se dividen en expresas y tácitas o virtuales, las causales de anulabilidad siempre son expresas y no hay causales tácitas. Se llaman causales de nulidad tácitas a aquellos supuestos normativos imperativos o prohibitivos que no están sancionados con nulidad expresa, sin embargo vulneran el orden público o las buenas costumbres.

Por otro lado debe tenerse presente que no es lo mismo el acto jurídico que el documento que sirve de prueba y debe demandarse la nulidad de ambos.

Cuando el acto es solemne opera la nulidad refleja y al demandarse la nulidad del documento opera también la nulidad del acto jurídico; así al demandarse la nulidad del mutuo hipotecario por escritura pública, opera también la nulidad del acto jurídico de hipoteca, sin embargo queda la conversión y la hipoteca nula no extingue el mutuo.

La compra – venta es ad probationem por lo que debe siempre demandarse la nulidad del acto y el documento.

Finalmente indicaremos que la nulidad y la anulabilidad producen retroactividad obligacional, es decir los efectos retroceden a cero y no se producen; salvo el

tercero oneroso de buena fe que esta protegido por el artículo 2014 del Código Civil.

En cuanto a las ineficacias funcionales de rescisión y resolución debemos precisar que el artículo 1370, 1371 y 1372 del Código Civil son la base de su regulación y consisten en la presencia de una causal o perjuicio económico en contra de una de los contratantes y en beneficio del otro, en la rescisión el perjuicio económico es contemporáneo a la celebración del contrato, como la lesión por ejemplo y en la resolución el perjuicio económico es sobreviniente a la celebración del contrato, como el incumplimiento de cuotas por ejemplo.

Tanto la rescisión, como la resolución presuponen un contrato válido, de allí que su ineficacia sea funcional y no estructural y las causales de rescisión como resolución están contenidas en el libro de contratos y no se identifican para nada con las causales de nulidad y anulabilidad contenidas en el artículo 219 y 221 del Código Civil respectivamente.

Es bueno precisar que el acto jurídico es unilateral y bilateral, así como patrimonial y extrapatrimonial; el contrato es sólo bilateral y patrimonial y sólo allí opera la ineficacia funcional; la ineficacia estructural opera tanto sobre el acto jurídico como el contrato.

Para resolver un contrato es necesario haber cumplido su prestación y la otra parte incumplido, de lo contrario procederá la excepción sustantiva de incumplimiento contenida en el artículo 1426 del Código Civil.

En resumen las causales de resolución son posteriores a la formación del contrato, las causales de resolución se basan en el incumplimiento obligacional, la resolución puede ser judicial o extrajudicial, la resolución puede ser legal o voluntaria o consensuada, a su vez la voluntaria puede ser bilateral, lo que se conoce como el mutuo discenso; o unilateral, donde una sola parte declara su voluntad de alejarse del contrato.

Es de vital importancia aclarar que en la resolución judicial los efectos de la sentencia se retrotraen parcialmente hasta el momento en que se produce la resolución, lo que llama retroactividad obligacional parcial o relativa; en ningún caso se perjudica los derechos de terceros adquirentes de buena fe y onerosos. En cuanto a la retroactividad parcial puede pactarse en contra y establecer retroactividad total o no retroactividad.

Finalmente anotaremos las principales diferencias entre la rescisión y la resolución, así las causales de resolución son posteriores al contrato, las causales de rescisión son coetáneas a la celebración del contrato, pero no deben confundirse con la anulabilidad; la rescisión siempre es de orden legal y no hay en consecuencia rescisión voluntaria, la rescisión se produce siempre por declaración judicial, a diferencia de la resolución que puede operar de 19

pleno derecho; en la rescisión los efectos se retrotraen al momento de celebración del contrato, en la resolución la retroactividad es al momento de ocurrida la causal de resolución.

La Mora Consiste en el retraso del cumplimiento de la obligación pero requiere ser intimada o reclamada por el acreedor; es necesario que el retardo sea imputable al deudor y a la vez que exista la posibilidad del cumplimiento de la obligación. El artículo 1333 del Código Civil plasma tal criterio y exige que el acreedor reclame judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación, para que exista mora; regula también los casos de mora automática que se presenta cuando el pacto fija cláusula con fecha de mora o exista negativa escrita al cumplimiento por el deudor, entre otras.

Normalmente no habiendo requerimiento extrajudicial la mora opera desde la notificación de la demanda que exige cumplir la obligación, en este aspecto debe hacerse reserva de acumulación de intereses que se devengan de la notificación de la demanda hasta su ejecución conforme al artículo 428 y 11 del Código Procesal Civil.

La mora extrajudicial opera con carta notarial que envía al acreedor al deudor.

Es destacable también el artículo 1335 que indica que no existe mora en los contratos con prestaciones recíprocas sino desde que alguna de las partes cumple su obligación u otorga garantías de que la cumplirá. Debe quedar claro que el vencimiento del plazo no necesariamente es mora y que la cláusula de mora debe denominarse así “cláusula de mora” y fijar un plazo fecha a partir de la cual contabilizar.

Obligaciones con Cláusula Penal La cláusula penal es una cláusula sanción en el contrato, por la cual ambas partes determinan que en caso de incumplimiento por una de ellas, se pagará una suma de dinero o cumplirá otra prestación como indemnización de daños y perjuicios. Tiene como objetivo no discutir el monto de los daños, los cuales se fijan de antemano; sin embargo uno de los artículos del capítulo permite pedir la reducción de la cláusula penal que resulte excesiva con la cual se vuelve a la discusión del monto de los daños.

Como la cláusula penal es accesoria, su nulidad no implica la del acto jurídico principal y a la inversa la nulidad del acto principal acarrea también la de la cláusula penal.

Resulta muy interesante la interpretación del artículo 1563 que permite justamente en la resolución hacer del perjudicado algunas armadas ya pagadas como daños y perjuicios y aplicarse las disposiciones de las obligaciones con

cláusula penal, téngase presente que si se pago más del cincuenta por ciento del precio ya no procede la resolución de un contrato de compra – venta.

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- Las Obligaciones, Felipe Osterling Parodi.

- Teoría General del Acto Jurídico, Fernando Vidal Ramirez.

- La Prescripción y la Caducidad, Fernando Vidal Ramirez.

- Módulo de Derecho Civil, Academia de la Magistratura Tercer Programa de Formación.

- Derecho Comercial Tomo 1 y 2, Ulises Montoya Manfredi.

- La Responsabilidad Extracontractual Tomo 1 y 2, Fernando de Tragzenies.

- El Debido Proceso, Víctor Ticona Postigo.

- Serie de Jurisprudencia Número 1 Academia de la Magistratura.

- Exégesis de los Contratos Tomo 1, 2 y 3. Max Arias.

- Derechos Reales, Ferdinand Cuadros Villena.

- Registros Públicos, A. Muro

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