¡GANAMOS UNA!

Diego Urdaneta

Cualquiera que siga con algo de detenimiento las reglamentaciones, vicisitudes y actuaciones de los entes legales que rigen y regulan la industria del tabaco sabe que es una montaña rusa de desalientos y ataques constantes. Un interminable ir y venir de demandas, contrademandas, excepciones y amparos constantes entre las fábricas de tabaco, las marcas, distintas organizaciones en pro del tabaco y la famosa FDA, la Administración de Comidas y Drogas, por sus iniciales en inglés (Food and Drug Administration).

Muchos podrían pensar a lo local y decir que no viven en Estados Unidos y que por ello no deberían afectarnos las decisiones que tomen, y en cierto modo tendrían razón. Pero el hecho es que Estados Unidos es el mayor mercado de las tabacaleras que no son cubanas y su consumo se aproxima a 21.44 mil millones de dólares anuales, de los cuales EE.UU tiene aproximadamente 60 por ciento.

Es tanta la relevancia de Estados Unidos en el panorama mundial de tabacos que casi todas las fábricas de Latinoamérica exportan directamente a ese país y desde ahí realizan toda la logística y movimientos hacia otros países. Incluso en República Dominicana, por poner un ejemplo, la gran mayoría de grandes marcas como La Flor Dominicana, Arturo Fuente o Davidoff, producen en la isla, exportan a EU y de ahí compran y reimportan a Dominicana para consumo interno.

Así que no importa qué tan relevante sea el resto del mundo, las fábricas centroamericanas y del Caribe hacen sus productos para Estados Unidos, en donde existen más de cuatro mil 500 cigar lounges y las ventas aumentan siete por ciento anualmente, incluso con Covid, con distanciamiento y con restricciones.

Hablando de restricciones, una de las mayores quejas de fabricantes y marcas siempre ha sido que el mundo del cigarrillo es puesto en el mismo saco que el del tabaco, o de los puros, o lo que es conocido en el mercado americano como Premium Cigars. Es decir, un producto muy específico que cuenta con las siguientes características:

• Es envuelto en hoja de tabaco (capa)

• Contiene un capote 100 por ciento tabaco

• Contiene al menos 50 por ciento de su tripa de tabaco de tripa larga

• Es hecho a mano, o torcido a mano, o que no se han utilizado máquinas para enrollarlo, más allá de herramientas básicas como una tijera o una chaveta

• No tiene filtro, una punta que no sea de tabaco o boquilla

• No tiene sabores diferentes al tabaco

• Contiene solo tabaco, agua y goma vegetal, sin ingredientes o aditivos adicionales

• Pesa más de seis libras (2.72 kilos) por cada mil unidades

Premium Cigars es como la FDA los define y es como lo definiremos de ahora en adelante en este artículo, a fin de diferenciarlo de todos los otros tipos de tabaco que no son de los que estamos hablando.

PERO ¿QUÉ GANAMOS?

El hecho es que históricamente han existido una serie de litigios y regulaciones que afectan a toda la industria del tabaco, el vaping e incluso otras variaciones del cigarrillo que la industria ha creado. Estos han sido hechos por entes gubernamentales americanos en un esfuerzo de 1) proteger a los consumidores, especialmente niños, de los peligros del tabaco, y 2) regular e imponer más impuestos sobre los fabricantes.

Desde los años 60 se ha determinado científicamente que el tabaco es nocivo para la salud y esto ha afectado la industria y a los productores, independiente de cuál sea su participación en la industria. Pero en 2016, la CAA (Cigar Association of America), la CRA (Cigar Rights of America) y la IPCPR (International Premium Cigar and Pipe Retailers Association, hoy en día PCA: Premium Cigar Association) introdujeron una demanda en la corte federal americana que buscaba distanciar Premium Cigars y pipas del resto de productos de tabaco y, por tanto, que no le apliquen los mismos impuestos y regulaciones.

Como buen ente burocrático, la FDA eventualmente dijo que ellos no podían decidir sobre lo que regula, sino que es el Congreso el que puede controlarlo. Desde entonces ha habido demandas, contrademandas, puestas en pausa y reprogramaciones de audiencias que cualquier conocedor de leyes sabe que pueden y han costado tiempo y dinero a todas las marcas y empresas.

En un mundo en el que el Estado cada vez quiere controlar más, parecía inevitable el aumento desmedido y constante de los impuestos y regulaciones hacia el tabaco, independiente de su uso y forma.

Pero el pasado 5 de julio, el juez Amit P. Mehta, del Distrito de Columbia, luego de seis años de ir y venir de deposiciones y audiencias, determinó que la regulación de los cigarros premium por parte de la FDA ha sido arbitraria y caprichosa. Esa determinación es posiblemente el mayor éxito de la industria mundial de tabaco y una que afectará y desregularizará al mercado de los Premium Cigars en los próximos años.HLM

En su decisión, el juez determinó que la FDA no se adhirió a los requisitos administrativos y que simplemente ignoró la información existente sobre el uso de Premium Cigars. Cuando la agencia anunció sus planes preliminares de regular el tabaco en 2014, propuso dos opciones: Tratar a todos los productos de tabaco igual, y permitir que algunos productos de tabaco, llamados Premium Cigars, a estar exentos de esas regulaciones. En 2016, la FDA decidió decantarse por la primera opción.

Específicamente, la FDA declaró que no había evidencia que apoyara la exención, cuando en realidad sí la había. Mehta apuntó a un comentario realizado por CRA, en donde apuntaban a los patrones de uso de Premium Cigars, y declaraba que la mayoría de los consumidores de estos productos fuma uno o menos diariamente, y que la mayoría no inhala el humo. A pesar de que este era el tipo de comentario que la FDA estaba solicitando, que trata directamente sobre el uso y los efectos sobre la salud

de los Premium Cigars, concluyó que el comentario no estaba sustentado por datos que indicaran que los fumadores de los cigarros premium no pueden sufrir enfermedades ni adicción. En efecto, la FDA declaró que todos los productos del tabaco generan humo tóxico, y que todos los productos del tabaco son dañinos y potencialmente adictivos.

Adicionalmente, Mehta también evaluó otra información suministrada por la FDA y les envió una reprimenda por su interpretación de la información. Ésta declara que en un estudio realizado por la FDA en jóvenes de 12 a 17 años de edad, 3.8 por ciento declaraba haber fumado Premium Cigars durante los últimos 30 días.

El problema es que solo 3.3 por ciento de los entrevistados declaró haber fumado en los últimos 30 días, y que de esos 3.8 por ciento había fumado cigaros premium. Es decir, 3.3 por ciento del 3.8 por ciento fumó cigarros premium, o lo que equivale a 0.1

por ciento de los entrevistados, y que la FDA quiere hacer parecer que es el 3.8 por ciento de la población. Dado que la actuación de la Food and Drug Administration fue “arbitraria y caprichosa”, esto solo sirve como muestra adicional de esa mala fe.

¿QUÉ SIGNIFICA TODO ESTO?

En el corto plazo: nada. Las regulaciones anunciadas en 2016 que afectan a los Premium Cigars siguen en pie y continúan siendo aplicadas a compañías que los importan y fabrican.

↘ Muestras gratis, siguen prohibidas

↘ Pruebas pre-mercado, en donde la FDA debe revisar y evaluar todos los ingredientes de un nuevo producto, se encuentra pausada por un juicio de marzo de 2019

↘ Revisión pre-mercado, o lo que muchos pensaban que sería el fin de los nuevos lanzamientos en 2016, se encuentra pausado desde agosto de 2021

↘ Cuotas de usuarios, siguen activas. Estas cuotas son impuestas a compañías que importan cigarros o los fabrican internamente. No es mucho, llegando apenas a unos $0.10 por cigarro, pero sirve para financiar a la división de la FDA encargada del tabaco

↘ Etiquetas de advertencia, invalidadas en 2020

Pero es indudablemente algo positivo para la industria por lo que puede significar en el mediano y largo plazos. Ha sido un caso complicado, revisado y argumentado por ambas partes durante años, con diferentes opiniones encontradas en distintas cortes, pero la decisión de Mehta apoya el argumento más fundamental que ha hecho la industria tabacalera desde el primer momento: que la FDA engañó a la industria al solicitarle evidencia de que los Premium Cigars debían ser exentos de las regulaciones y nunca tomó en serio el argumento.

En realidad, no fue una sorpresa que no considerara la evidencia. La sección de la FDA que regula los productos del tabaco existe y genera trabajo, sueldos y gastos públicos. La idea que voluntariamente decidieran no regular los productos del tabaco era obtusa, incluso si decidían adherirse a las demostraciones científicas. La Administración de Comidas y Drogas nunca apoyó la segunda opción en donde se creaba la excepción de Premium Cigars.

También vale la pena revisar quién es Amit P. Mehta, porque bien podrían algunos considerar que fue un títere político impuesto por Trump para apoyar el mercado de tabaco. Pero fue apuntado por Obama, y es alguien cabal que muy comúnmente ha apoyado a la FDA, pues declara que se apoya en lo que dice la ley, incluso si esto va en contra de la Food and Drug Administration.

En el mejor de los casos, esto significa una aprobación de lo que se conoce como Premium Cigars y que incluso abarque los cigarros saborizados. Pero incluso, que no exista la excepción, sino que simplemente el tabaco no sea regularizado. Es poco probable, pero comencé este párrafo diciendo que en el mejor de los casos. Lo más posible es que esa definición abarque un poco más y que sea impuesta.

Esto no quiere decir que no habrá más regularización, pues ciertamente la FDA tiene todo el derecho de volver a crear el mecanismo para regularizar el tabaco, pero la decisión de Mehta quiere decir que la FDA tendría que comenzar de cero para ello, lo cual un proceso largo, tedioso y cuesta arriba.

En el peor de los casos, Mehta es destituido o su decisión es anulada mediante múltiples apelaciones. En el segundo peor de los casos, Mehta sugiere a la FDA que reevalúe la segunda opción de crear una excepción a los Premium Cigars y evalúe la evidencia.

Pero eso tomaría tiempo y no es algo que la Food and Drug Administration querría priorizar por causas que explicaré en un momento. También significaría que el resto de los fabricantes de otros productos de tabaco solicitarían que las decisiones que le afectan se reevaluaran.

La decisión de Mehta parece inferir que no solo la FDA no evaluó la evidencia, sino que además tenga la evidencia para justificar la regulación de Premium Cigars. Para que este peor de los casos se cumpla, la Food and Drug Administration debe probarle a Mehta que tiene la evidencia que prueba que Premium Cigars son dañinos para la población.

Está casi garantizado que se apelará la decisión de Mehta, pero para que eso proceda, la FDA debe trabajar muy duro al mismo tiempo que se encuentra actualmente enfocada en litigios de mayor envergadura en la industria y que tienen mayor impacto en el mundo, como regular cigarrillos electrónicos y productos de vaping, al tiempo que va a las cortes con Juul (marca de cigarrillos electrónicos fabricados por los Laboratorios Juul, y es un vaporizador con apariencia de memoria USB). Está en proceso de la prohibición de los

cigarrillos mentolados, los tabacos saborizados y la creación de límites de nicotina sobre cigarrillos.

Estos son todos temas muy mayores, mucho más complejos y que a la sociedad les importa mucho más que si una compañía como Padrón o Arturo Fuente necesita probar sus productos para el gobierno. Incluso a los movimientos anti-tabaco les importa mucho menos este tema, los movimientos pro-tabaco van a pasar mucho más tiempo y dinero apoyando esos temas que la industria del tabaco. Incluso, la FDA declaró en 2020 que su menor prioridad son los Premium Cigars, torcidos a mano y sin sabores.

Por otro lado, es muy probable que Mehta quiera salir de este caso y sus derivaciones lo antes posible, pues para un juez de su importancia y el hecho que es una persona que regularmente aparece en televisión hablando sobre los casos que preside, uno con seis años no pinta bien que siga desarrollándose, sobre todo cuando su decisión básicamente le elimina las bases. Si tenemos en cuenta que Mehta se ha convertido en uno de los jueces que mejor se perfila en el cargo y que tiene menos de 55 años de edad, es poco probable que un caso de esta poca importancia sea alargado aún más.

En cuanto a la definición de un Premium Cigar y que pueda ser alterada, la actual que mencioné al inicio de este artículo fue aprobada por Mehta en 2020 y básicamente incluye todo lo que puede existir en un humidor o

en una tienda, con excepción quizá de los saborizados y los llamados cigarrillos que vienen en latas. Para muchas marcas, la inclusión de tabacos saborizados e infusionados en esa definición sería una gran victoria, pero hay quienes argumentan que incluir ese tipo de tabacos en la excepción haría que cualquier decisión o proyecto de regulación de la FDA afecte a más marcas al crear un objetivo más grande. En lo personal, creo que el litigio de los cigarros saborizados es mucho más complejo y la FDA y la sociedad americana tienen mucho más tiempo y razones para seguir batallándolos.

Ahora bien, ¿en cuánto tiempo tendremos más respuestas?, es muy posible que para el momento en que este artículo haya sido publicado tengamos un nuevo capítulo en la historia, especialmente porque lo estoy escribiendo el día 6 de julio y estamos publicando a fin de mes. Sin embargo, la mayor parte de las personas involucradas esperan que haya unos seis meses de procesos que tomaría hasta finales de este año para ver algún resultado o proyecto a futuro. Pero como dije hace unos párrafos, Mehta es una persona que querrá salir de esto lo antes posible.

Pero la realidad es que ganamos una. Es más posible que veamos más marcas sacando más productos en el futuro y que los precios, quizá no bajen inmediatamente, pero no subirán tanto con tanta regularidad.