Infolaft edición 91 by Revista Infolaft

EDICIÓN 91 OCTUBRE 2016 – www.infolaft.com

PARA TENER EN CUENTA Despeje sus dudas de gestión de riesgo con los consultores de Lozano P. 8 ANTICORRUPCIÓN, FRAUDE Y LA/FT

PARA TENER EN CUENTA ¿Hay que hacer ROS cuando una contraparte cae en lista Clinton? P. 18 COLUMNA DE OPINIÓN No se puede alegar quiebra para justificar un lavado CASO DE ESTUDIO La presunta violación al Código de Ética de Cemex

Las nuevas obligaciones de la norma del sector real La modificación reciente del capítulo 10 de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades trajo consigo unos cambios importantes en relación con las disposiciones que contenía la versión anterior, los cuales deben tener en cuenta las empresas obligadas. Aquí un breve repaso. P. 20

Calle 71 No. 5 – 97 Of. 601 Bogotá www.infolaft.com

Director Alberto Lozano Vila

Gerente infolaft Diana Lucía Ospina Ramos

Subdirector Sergio Andrés Reyes Díaz

Equipo de redacción

Foro Infolaft ‘Tecnología contra el lavado de activos’ ¿Es usted oficial, analista o profesional de cumplimiento, gestor o asesor de riesgo, auditor o jefe de control interno con funciones de prevención del LA/FT? Entonces separe desde ya su cupo al próximo foro Infolaft en el que varias empresas de tecnología y expertos mostrarán cómo gestionar el riesgo de LA/FT a través de las más modernas herramientas de detección, control y monitoreo. Durante el foro habrá charlas especializadas para los siguientes sectores: financiero, real, salud, cooperativas y juegos de suerte y azar, entre otros. Consulte toda la información del foro a través de www.infolaft.com o escribiéndonos a infolaft@lozano-consultores.com

Sergio Andrés Reyes Díaz Mauricio Ricardo Salazar Santana Edwin Camilo Castillo Cárdenas Wilson Andrés Sánchez Fierro Jaime Luís Posada

Corrector de estilo Ricardo Javier Barreto Montero

Diseño y diagramación Laura Páez Castañeda www.oraciostudio.com

SUSCRIPCIONES Esperanza Toloza Área comercial Tel. 3175563 etoloza@lozano-consultores.com FOROS infolaft Tel. 3175563 – Ext. 116 infolaft@lozano-consultores.com Esta publicación presenta a sus lectores información pertinente a la prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo. En ningún caso constituye un documento legal o responsabiliza legalmente a sus autores. Las opiniones, recomendaciones y documentos técnicos publicados en este medio no responsabilizan por ningún motivo al equipo de infolaft. Para una asesoría profesional en este tema se debe contactar a Lozano Consultores. Recomendamos que siempre se acuda a la fuente primaria de la información. Los logos de las entidades que son reproducidos en la publicación se incluyen únicamente para efectos informativos. La utilización de los mismos no implica ningún tipo de participación de las mismas en los artículos ni en la publicación. Prohibida su reproducción total o parcial sin autorización escrita de su titular. Derechos reservados.

Impresión Carvajal Soluciones de Comunicación Edición No. 91 Octubre de 2016 Foto de portada: D3images vía Flickr

CONTENIDO SECTOR REAL

PARA TENER EN CUENTA

Despeje sus dudas de gestión de riesgo con los consultores de Lozano Durante un reciente foro cuatro consultores de la firma Lozano respondieron varias preguntas, entre ellas, ¿qué es la debida diligencia?, ¿para qué sirve una matriz de riesgo dentro de un sistema de gestión del riesgo?, ¿cuál es la función del compliance officer?, ¿cuándo hay deber de reserva?

20 INFOGRAFÍA

COLUMNA DE OPINIÓN

Creando cultura de prevención del riesgo de LA/FT En términos de clima organizacional, rentabilidad, sostenibilidad y responsabilidad social las organizaciones de éxito están dotadas de una robusta y estricta cultura que involucra, energiza e inspira a sus empleados. Cultivar y exhibir liderazgo empresarial sobre principios como la prevención del LA/FT es sinónimo incuestionable de creación de una cultura para la sostenibilidad rentable de las empresas.

Cerca de 70 Apnfd fueron reguladas por la Supersociedades

En esta infografía se detalla el número de inmobiliarias, constructoras y firmas de abogados, entre otras, que ahora deberán implementar un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT. Esto según la reciente modificación del capítulo 10 de la Circular Básica Jurídica.

INFOGRAFÍA

PARA TENER EN CUENTA

¿Cuántos vehículos hay que vender para estar obligado a prevenir el LA/FT? Las empresas que comercialicen vehículos y que obtengan ingresos anuales superiores a 130 000 salarios mínimos mensuales tendrán que implementar un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT, esto según lo dispuesto en el capítulo 10 de la Circular Básica Jurídica de Supersociedades.

24 INFOGRAFÍA

D3images vía Freepik

¿Hay que hacer ROS cuando una contraparte cae en lista Clinton? Esta pregunta es muy frecuente al interior de toda clase de entidades obligadas a prevenir el LA/FT. Aquí damos la respuesta con base en una comunicación directa de la Unidad de Información y Análisis Financiero (Uiaf).

¿Cuántos proyectos de vivienda hay que vender para estar obligado a prevenir el LA/FT? Las empresas constructoras que obtengan ingresos anuales superiores a 100 000 salarios mínimos mensuales tendrán que implementar un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT, esto según lo dispuesto en el capítulo 10 de la Circular Básica Jurídica de Supersociedades.

COLUMNA DE OPINIÓN

CRÍTICA LITERARIA

Pocas novedades en El Dorado de las Farc Hace algunas semanas los periodistas Eccehomo Cetina y Camilo Chaparro publicaron El Dorado de las Farc, un libro que, a pesar de tener un título atractivo, apenas se limita a reconstruir la ya conocida historia de la ‘caleta’ que unos soldados hallaron en la semana santa del año 2003.

39 INFOGRAFÍA

Los graduados de los cursos virtuales de la Uiaf

Los cursos e-learning de la Uiaf sobre prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo se han convertido en un requisito exigido por varias normas. Aquí unas cifras acerca del número de personas que los han tomado.

Freepik

No se puede alegar quiebra para justificar un lavado

COLUMNA DE OPINIÓN

Mediante sentencia del 4 de diciembre de 2013 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de un empresario en contra del fallo que lo condenó por el delito de lavado de activos.

CASO DE ESTUDIO

La presunta violación al Código de Ética de Cemex El pasado 23 de septiembre la empresa Cementos Mexicanos (Cemex) publicó los resultados de una auditoría interna a través de la cual se descubrieron conductas violatorias de su Código de Ética en la adquisición de un terreno en Antioquia para construir una nueva planta de cemento. Análisis.

TEMAS JURÍDICOS

Angel Arcones

Repaso de casos de financiación y promoción del terrorismo en Colombia Aunque en Colombia existen normas que castigan el financiamiento del terrorismo, la administración de sus recursos e, incluso, el concierto para organizarlos, no hay una tradición larga de condenas por estos delitos. En el presente artículo se hace un recuento sobre los aspectos más determinantes de estas decisiones.

¿Líneas éticas o falsos positivos? Respecto a las líneas éticas una de las grandes preguntas es: ¿estamos dispuestos a recibir un sinnúmero de denuncias que posiblemente no nos conduzcan a nada, frente a una sola o unas pocas que nos representen una contención importante, o de alto valor o gran importancia para la sostenibilidad de nuestra empresa?

EDITORIAL Edición 91

Dos temas sobre narcotráfico en el acuerdo de paz NOTAS DEL DIRECTOR

l período de posconflicto (que eventualmente llegará dado el buen clima que se ha levantado en el país luego del plebiscito del pasado 2 de octubre), entrañará retos fundamentales para todos los sectores de la economía nacional pues no sólo implicará la adopción de medidas que robustecerán institucional y normativamente a las autoridades del Estado, sino que estará determinada por la recepción de los ex combatientes en la vida social y financiera. Dentro de estos escenarios existen dos temas que han pasado relativamente desapercibidos desde que se conocieron los detalles de lo pactado quizá porque no ha habido ni difusión pública, ni pedagogía estatal, ni mucho menos un cubrimiento mediático juicioso entorno a ellos: ¿cuáles fueron realmente los compromisos de las Farc que impactarán en el sector privado? ¿cuáles herramientas están establecidas para luchar contra las finanzas ilícitas en el post acuerdo?

Los compromisos de las Farc Según el acuerdo final, “el fin del conflicto supondrá la apertura de un nuevo capítulo de nuestra historia” porque inicia una fase que contribuirá a una mejor integración del territorio y una mayor inclusión social (en especial de quienes han vivido el conflicto y por fuera de condiciones de desarrollo) así como al fortalecimiento de la democracia.

6–infolaft Octubre 2016

En ese tránsito y con esos propósitos, sin duda la afirmación más contundente es que “las Farc se comprometen a contribuir de manera efectiva, con la mayor determinación y de diferentes formas y mediante acciones prácticas con la solución definitiva al problema de las drogas ilícitas, y en un escenario de fin del conflicto, de poner fin a cualquier relación, que en función de la rebelión, se hubiese presentado con este fenómeno”. (Subrayado por el autor). Pero eso no es todo. En adición a excluir a uno de los actores más relevantes del narcotráfico en Colombia se realizarán dos procedimientos encaminados a tener una lista consolidada de los ex combatientes de las Farc como una medida para facilitar su proceso de reincorporación integral a la vida civil que servirá, entre otras, a las para establecer políticas y procedimientos especiales para aquellas contrapartes vinculadas a las Farc. Para ello, tan pronto como los miembros de la guerrilla se concentren en las entregarán al Gobierno Nacional el listado de todos sus integrantes, mientras que en paralelo (y durante los 60 días siguientes a su concentración) la Universidad Nacional de Colombia realizará un censo socioeconómico. Por último, esta establecido que una vez entre en funcionamiento el Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición los ex integrantes de las Farc deberán aportar toda la información que conozcan (incluida aquella sobre activos) para acceder a los beneficios establecidos en el acuerdo.

Edición 91 EDITORIAL

Julián Ortega vía Flickr

Vale la pena recalcar que estos compromisos se enmarcan dentro del compromiso genérico de las Farc de contribuir de manera efectiva a la construcción y consolidación de la paz “en todo lo que resulte dentro de sus capacidades”.

Se realizará un mapeo del narcotráfico Coligado al compromiso del Gobierno Nacional del intensificar la lucha contra el crimen organizado y las redes criminales narcotraficantes y de lavado de activos, está implícita la necesidad de identificar la cadena de valor del tráfico de drogas para encaminar medidas eficaces y concretas que permitan intervenir la economía ilegal para transformarla en legal. Y es justamente por esta razón que en el acuerdo de paz del gobierno con las Farc se incluyó un capítulo denominado Solución al problema de las drogas ilícitas, en el que, entre otros, se prevé la realización de un mapeo de la cadena de valor del narcotráfico a partir de las recomendaciones de expertos. Este proyecto es, quizá, uno de los más ambiciosos y relevantes de todo el

Acuerdo Final porque tiene por meta desarrollar un mapeo nacional del tráfico de drogas por zonas que señalará los actores relevantes, los activos ilícitos, las instituciones implicadas, la infraestructura utilizada y los vínculos con otras zonas, es decir, todos eslabones productivos de la cadena. La consolidación de esta información será de vital importancia no sólo para identificar cuáles han sido los diferentes usos que se le ha dado a los recursos ilegales, quiénes son sus gestores económicos, cómo se les daba apariencia de legalidad, cómo se conformaban las redes de testaferros y cuales son las mejores estrategias de persecución de estos activos, sino que además resultará determinante a la hora de adoptar decisiones para transformar la economía ilícita en lícita, realizar comparaciones objetivas del narcotráfico entre diferentes regiones y adelantar evaluaciones comparativas de éxito en el tiempo. Como si fuera poco, este mapeo también será de gran utilidad para el sector privado pues le permitirá a las empresas con presencia nacional evaluar sus riesgos locales con base en información fiable y respaldada por el Estado, lo que repercutirá en matrices de riesgo más robustas y menos vulnerables a los ataques de los lavadores. Es verdad que no se puede desconocer que en este momento coyuntural hay muchas disposiciones del pacto de paz que se encuentran en suspenso mientras se definen caminos y opciones concretas para darle continuidad al proceso luego de la victoria del ‘No’ en el plebiscito del pasado 2 de octubre. No obstante, también resulta verdadero que aún vale la pena dilucidar sobre estos asuntos porque, aunque la implementación del acuerdo está en pausa, en el peor de los escenarios muchas de las medidas que contiene podrían ser adoptadas por otras vías jurídicas como leyes de la república o actos administrativos. Octubre 2016 Infolaft–7

PARA TENER EN CUENTA Edición 91

Despeje sus dudas de gestión de riesgo con los consultores de Lozano 8–infolaft Octubre 2016

Edición 91 PARA TENER EN CUENTA

Durante el tercer foro infolaft de este año, cuyo tema central fue la actualización sobre los elementos del Sarlaft, se abrió un novedoso espacio en el que cuatro consultores de Lozano Vila & Asociados Consultores respondieron cuatro preguntas que agrupan las inquietudes que varios profesionales en ALA/CFT hicieron llegar a través de diferentes vías. Aquí un completo resumen.

¿Qué es la debida diligencia? La debida diligencia está conformada por un conjunto de procedimientos que, en la órbita del mundo empresarial, hace referencia tanto a la adopción de decisiones suficientemente informadas como al actuar con el cuidado que sea necesario para reducir la posibilidad de llegar a ser considerado culpable por negligencia y de incurrir en las respectivas responsabilidades administrativas, civiles o penales.

Foto por infolaft

Durante un reciente foro cuatro consultores de la firma Lozano respondieron varias preguntas, entre ellas, ¿qué es la debida diligencia?, ¿para qué sirve una matriz de riesgo dentro de un sistema de gestión del riesgo?, ¿cuál es la función del compliance officer? ¿cuándo hay deber de reserva?

En lo referente a su contenido, el proceso de debida diligencia, ya sea considerado como un mecanismo previo e idóneo para tomar una determinación corporativa informada o como una herramienta para mitigar los riesgos, debe analizar los posibles impactos directos e indirectos a los que está expuesta una empresa dada su área de operación. Este planteamiento está en concordancia con el ordenamiento jurídico que, al no determinar de forma específica su campo de acción, deja un amplio margen de maniobra.

La debida diligencia debe servir para analizar los posibles impactos directos e indirectos a los que está expuesta una empresa en lo que respecta al LA/FT.

Lo anterior significa que, dado que el proceso de debida diligencia debe ser diseñado a la medida de cada una de las compañías según sus necesidades particulares, existen ciertos criterios orientadores para determinar su contenido, como son la ocurrencia y cuantía de pagos desde y hacia la empresa, la naturaleza misma del negocio, las instancias de gobierno corporativo, el sector en el que opera y los actores relacionados, entre otros.

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PARA TENER EN CUENTA Edición 91 Por su parte, y en relación con el procedimiento, aunque como ya se mencionó cada procedimiento de debida diligencia tiene características propias derivadas de diferentes ítems, existe una serie de pasos generalmente aplicables a todas las debidas diligencias que consiste en (ver gráfico 1).

Solicitud El primer paso consiste en poner en actividad los procedimientos dispuestos para realizar una debida diligencia. En la solicitud se debe tener claro el objetivo del proceso y las demás condiciones que incidan en este (como los cronogramas vinculados y los funcionarios competentes).

Recolección de datos Un procedimiento de debida diligencia debe estar siempre sustentado en una información necesaria y completa de fuentes fiables y completamente simétrica frente a todos los actores que participan en ella. En esta fase y en la indagación de qué datos son los necesarios para hacer la debida diligencia, surgirá la necesidad de solicitar otro tipo de documentos que soporten la información que, a pesar de ser tratados como meros anexos, tienen la potencialidad de demostrar la efectiva realización de la debida diligencia en caso de que se haga necesario comprobarlo. A pesar de que lo ideal de una debida diligencia es no utilizarla salvo como soporte interno de una operación empresarial, ninguna compañía está exenta de que dicha transacción sea cuestionada por las autoridades de vigilancia. En un caso así, una debida diligencia correctamente documentada y soportada será la mejor exigencia frente a los requerimientos del Estado.

Proceso El proceso consiste en absolver una serie de pasos sucesivos con el fin de hallar un resultado que entregue elementos objetivos para realizar o no una operación.

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Luego de echar a andar el proceso se obtendrá un informe parcial de debida diligencia que contendrá todos sus elementos propios, pero que dejará abierta la posibilidad de realizar comentarios y aclaraciones porque es probable que en la realización del informe parcial surjan dudas, aparezcan incongruencias o exista la necesidad de realizar aclaraciones para que la debida diligencia sea lo más cercana a la realidad. De esta etapa surgirán los insumos necesarios para estructurar un informe final.

Informe final El informe final será el documento definitivo que pruebe la realización de la debida diligencia. Por esta razón debe contener un capítulo de conceptos relevantes que guíe la navegación por el texto (4.2), un informe detallado concreto de la operación (4.1) y una lista de las gestiones adicionales que haya que realizar con base en los hallazgos (4.3).

Edición 91 PARA TENER EN CUENTA

Foto por infolaft

4.1 Informe Detallado

3.2. Aclaraciones

2. Datos 3. Proceso

1. Solicitud 2.1 Anexos

3.1. Aclaraciones

4. Informe final

4.2 Conceptos

4.3 Gestiones Adicionales Gráfico 1

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PARA TENER EN CUENTA Edición 91 Administración de riesgos SEVERIDAD / IMPACTO

La importancia de tener en cuenta los planes corporativos de ética está dada porque estos planes deben ser aprobados por los altos directivos y dirigirse y socializarse con todos los empleados. Además, funcionan como manual de cumplimiento, asignan competencias, imponen un régimen sancionatorio adecuado y crean herramientas de informe o denuncia para todos los vinculados a la empresa.

¿Para qué sirve una matriz de riesgo? Un sistema ALA/CFT debe tener en cuenta los riesgos relacionados propios de cada empresa, como ya se reseñó, para lo cual se hace necesario analizar el tipo de negocio, la operación, el tamaño, las áreas geográficas donde opera y demás características particulares. Por esto, y como camino para alcanzar estos fines analíticos, el universo de sociedades obligadas debe contar con una matriz de riesgo de LA/FT que les permita medir y hacer monitoreo de su evolución (ver gráfico 2). La matriz de riesgos es, entonces, una herramienta de gestión que permite determinar objetivamente cuáles son los riesgos relevantes de los factores de riesgo LA/FT.

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2. MODERADA

3. MEDIA

5. MUY ALTA

4. ALTA

5. MUY ALTA

4, 10

4. ALTA

7, 11

3. MEDIA

1, 12, 13, 15, 18

3, 8, 9

2. MODERADA

1. BAJA

Riesgos por período SEVERIDAD / IMPACTO 1. BAJA

PROBABILIDAD

Por último, cabe resaltar que los procedimientos de debida diligencia no deben ser ajenos a los programas de ética empresarial puesto que estos códigos contienen, por regla general, los lineamientos generales acerca del apetito de riesgo de la empresa, los procedimientos de auditoría, las políticas de relacionamiento de los actores de la empresa con diversas contrapartes, los parámetros de contratación, y los principios para la reorganización empresarial, entre otros.

PROBABILIDAD

1. BAJA

5. MUY ALTA

4. ALTA

2. MODERADA

3. MEDIA

4. ALTA

3. MEDIA

4, 1

2. MODERADA

7, 11

1. BAJA

5. MUY ALTA

9, 8

Gráfico 2

Existen varios estándares internacionales de gestión del riesgo empresarial que contienen lineamientos y parámetros para estructurar correctamente matrices de riesgo, entre los que se recomiendan el ISO 31004:2013 y el ISO 31010:2009 (ambos liderados por la Organización Internacional para la Estandarización – ISO). Ambos estándares internacionales, pertenecientes a la familia de estándares ISO 31000, proveen una guía a las organizaciones para gestionar efectivamente su riesgo a partir de una aproximación hecha a la medida para cada una de las entidades según sus características. Estos estándares pueden ser utilizados tanto por entidades públicas como por organizaciones privadas o asociativas en todos los sectores e industrias de una economía y para todos los tipos de riesgo.

Edición 91 PARA TENER EN CUENTA

¿Cuál es la función del compliance officer? La función de compliance (cuya traducción más acertada podría ser ‘cumplimiento’) es una función asesora autónoma que detecta, alerta, hace monitoreo y reporta los riesgos de cumplimiento en una empresa. Estos riesgos hacen referencia a la probabilidad de recibir impactos legales por el no cumplimiento de la regulación aplicable; sufrir daños en la reputación por omisión en la aplicación de las normas, el código de ética y conducta, los estándares y las mejores prácticas; o padecer pérdidas financieras. En ese sentido, el compliance está compuesto por todas las políticas y procedimientos que garantizan que una compañía desarrolle sus negocios conforme al ordenamiento regulatorio correspondiente y a las directrices corporativas y lineamientos internos. El estándar internacional mayoritariamente aceptado para estructurar esquemas de gestión de cumplimiento es el ISO 19600:2014. Este parámetro provee una guía para establecer, desarrollar, implementar, evaluar, mantener y mejorar un sistema de compliance. Estos lineamientos, que tienen en cuenta la estructura y complejidad de una entidad, son susceptibles de ser utilizados en todo tipo de industrias, pues sus principios fundamentales son el buen gobierno corporativo, la proporcionalidad, la transparencia y la sostenibilidad.

¿Cuándo hay deber de reserva de la información de las contrapartes? Frente a esta inquietud existen dos vías de respuesta: una que es clara y sustentada en las normas legales aplicables y otra que reviste alguna incertidumbre. En el primero de los escenarios nos referimos a los reportes de operación sospechosa, en el que una empresa, a través de su oficial de cumplimiento, pone en conocimiento de la autoridad competente (la Uiaf) una transacción inusual injustificada. En este caso, la información que se envía tiene reserva por expresa disposición normativa y será la Uiaf quien decida cómo proceder frente al reporte. El segundo de los casos, por su parte, es aquel en el que otra autoridad diferente de la Uiaf (como podría ser la Fiscalía General de la Nación o algún ente supervisor) y por fuera de la órbita de las operaciones sospechosas hace un requerimiento formal a una compañía para entregar la información sobre alguna de sus contrapartes.

El compliance está compuesto por todas las políticas y procedimientos que garantizan que una compañía desarrolle sus negocios conforme al ordenamiento regulatorio correspondiente

Esta situación exigirá que se tengan en cuenta las políticas propias de la compañía en concordancia con algunas normas aplicables (como las relativas a la protección de datos personales) en un análisis cuidadoso caso por caso, pues no existe una solución normativa definitiva.

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COLUMNA DE OPINIÓN Edición 91

Creando cultura de prevención del riesgo de LA/FT

En términos de clima organizacional, rentabilidad, sostenibilidad y responsabilidad social, las organizaciones de éxito están dotadas de una robusta y estricta cultura que involucra, energiza e inspira a sus empleados. Cultivar y exhibir liderazgo empresarial sobre principios como la prevención del LA/FT es sinónimo incuestionable de creación de una cultura para la sostenibilidad rentable de las empresas.

Por: Gustavo Vicioso Simmonds Consultor organizacional y de cumplimiento asociado a Lozano Consultores.

Las diferentes versiones y actualizaciones de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, en especial lo contenido en el Capítulo 10, mencionan de manera simple la divulgación y capacitación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo del lavado de activos y financiación del terrorismo (hoy Sagrlaft). Allí se indica que el sistema debe ser asimilado y puesto en marcha al interior de las empresas “de manera que forme parte de la cultura de la organización”. ¡Que maravillosa y ambiciosa intención la del legislador!, ya que pretender darle tamaña prevalencia al compromiso empresarial de prevenir la ocurrencia de este flagelo al interior de sus instituciones. Los empresarios responsables aún se preguntan cómo pueden lograr incorporar en sus organizaciones una cultura donde la gente reciba con pasión y complacencia, sin temor y con alto sentido ético, la responsabilidad integral de la prevención del

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riesgo de LA/FT a través del disciplinado y sistemático ejercicio de las tareas que les sean asignadas en esta materia. Cambiar la cultura de la organización o incrementar su alcance es un esfuerzo mayor al interior de cualquier empresa respetable. Si a ello adicionamos que cada día los métodos para la colocación, estratificación e integración de dineros de procedencia ilícita son más sofisticados, se hace más compleja la identificación de señales de alerta y, por ende, la tarea de creación de una cultura contra el LA/FT. La creación de la cultura organizacional demanda un alto compromiso gerencial en el manejo del cambio y un programa de implementación, aceptado en su forma, contenido y propósito por el alto liderazgo de la organización, así como el uso de herramientas de desarrollo organizacional adecuadas. También se requiere de una exquisita habilidad de los líderes del cambio para

Edición 91 COLUMNA DE OPINIÓN alto hasta el último nivel de clasificación de sus trabajadores. La cultura de prevención del riesgo del LA/FT está asociada con el cultivo e inspiración de hábitos productivos, social y éticamente responsables, para evitar que la organización sea utilizada para lavar activos o financiar al terrorismo. Los comportamientos y líneas de pensamiento deberían estar alineados con los elementos básicos de un programa de prevención del LA/FT, entre ellos las políticas o guías internas; las prácticas, procedimientos y controles; el programa sistemático de entrenamiento (con enfoque conductual); y la realización de auditorías independientes que no solo aseguren el cumplimiento de los controles, sino que adicionen valor con recomendaciones costo beneficio.

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manejar conversaciones difíciles con los gerentes comerciales, quienes tienen el papel de operar responsablemente el negocio, mantener la motivación y compromiso de su fuerza laboral y producir dividendos para los inversionistas.

cumplimiento de la normatividad que rige la ejecución de la actividad objeto de cada razón social es regla de oro en este fin, y prevenir el LA/FT es además una ‘autocertificación’ de ética empresarial y compromiso social con el país.

Dicho lo anterior, la primera conclusión es que la prevención del LA/FT es ingrediente fundamental para la rentabilidad y perdurabilidad del negocio, y alcanzar este balance toma su tiempo. El cambio incomoda, intimida e impone nuevos roles y responsabilidades que requieren de los empleados –principalmente del área comercial– moverse de su nivel de confort, retar la evidencia y gestionar el negocio con espíritu crítico, en materia de la naturaleza y razonabilidad de las operaciones.

Recordemos que la cultura organizacional es el ADN de una empresa, la forma armónica y generalizada como piensa y se comporta una organización, desde su líder más

El propósito de todo empresario debe ser proteger la integridad de los negocios, mantener su rentabilidad y consolidar su permanencia a lo largo del tiempo para beneficio de los empleados y los dueños. El

Ahora bien, ¿cuál es la mejor práctica del mercado para la creación de una cultura organizacional contra el LA/FT? Lo cierto es que las prácticas de negocio difieren dentro del mismo sector industrial. El análisis basado en los factores de riesgo de producto, contraparte, canales de distribución y jurisdicción es diferente para cada organización, y por eso solo un profundo conocimiento de la legislación aplicable y un liderazgo comprometido con fomentar la lucha contra el LA/FT en todos los rincones organizacionales puede hacer la diferencia para asegurar la sostenibilidad del negocio.

La creación de la cultura organizacional demanda un alto compromiso gerencial en el manejo del cambio y un programa de implementación, aceptado en su forma, contenido y propósito por el alto liderazgo de la organización Octubre 2016 Infolaft–15

COLUMNA DE OPINIÓN Edición 91

Una de las formas para evaluar el nivel de penetración de la cultura contra el LA/FT es el desarrollo de una encuesta diagonal que permita adquirir un conocimiento rápido de la actitud y comportamientos de la organización y su nivel de interés y preocupación hacia la implementación del cambio. El análisis de las brechas (léase gaps) respecto del estado deseado en cada uno de los componentes principales del programa de Sagrlaft permitirá

evaluar los nuevos pasos y acciones que conduzcan a la consolidación de la cultura contra el LA/FT. A título de ejemplo y como una de las varias metodologías para evaluar la asimilación de una cultura ALA/CFT, caso que nos ocupa, vale la pena mencionar el ‘Modelo de Adopción Basado en las Preocupaciones y el Propósito’ (Cbam por su sigla en inglés), el cual ha sido utilizado por más de 20 años en escuelas

internacionales de gerencia y fue mencionado por la UIF de Australia (Austrac) en 2008 como una opción para los interesados. Las tablas a continuación proporcionan algunos parámetros y consejos adaptados y adoptados de esta metodología, según lo expuesto en el documento Compliance culture: concerns and usage scoresheet:

PROGRAMA ALA/CFT ELEMENTO: Programa de Entrenamiento

Fecha:

UNIDAD: (Comercial / Operaciones/ Financiera, etc.)

Lugar:

Excelente CALIFICACIÓN

Bien Debe Mejorar Pobre

NIVEL DE PREOCUPACIÓN Nivel de conciencia sobre la importancia del entrenamiento Sagrlaft Interés en calidad y frecuencia del entrenamiento Sagrlaft Preocupación positiva por recibir entrenamiento Sagrlaft Disposición a aplicar el impacto operacional del aprendizaje Sagrlaft Se comparte el aprendizaje durante el Entrenamiento Sagrlaft Innovamos y actualizamos el entrenamiento Sagrlaft

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Junta Directiva

Alta Gerencia

Supervisor

Analista o Especialista

Operador o Contacto Cliente

Edición 91 COLUMNA DE OPINIÓN

PROGRAMA ALA/CFT ELEMENTO: Programa de Entrenamiento

Fecha:

UNIDAD: (Comercial / Operaciones/ Financiera, etc.)

Lugar:

Excelente CALIFICACIÓN

Bien Debe Mejorar Pobre

NIVEL DE PREOCUPACIÓN

Junta Directiva

Alta Gerencia

Supervisor

Analista o Especialista

Operador o Contacto Cliente

Aplicamos en pleno los conocimientos adquiridos en el etto. Sagrlaft Ejecutamos los controles según aprendimos en el etto. Sagrlaft Revisamos los catálogos de controles para mejorar el conocimiento Atendemos regularmente el entrenamiento Sagrlaft Hemos iniciado la utilización de lo aprendido en el etto. Sagrlaft Los recién ingresados reciben inmediatamente el etto. Sagrlaft Existen módulos de etto. Sagrlaft on line

La metodología facilita una rápida evaluación de las actitudes y comportamientos de la organización asociados con la implementación del cambio hacia el establecimiento de una cultura ALA/CFT o hacia un elemento en particular del programa. Las actitudes se reflejan en los ‘niveles de preocupación’ mientras los comportamientos se determinan en el ‘nivel de utilización’. Cada organización debe definir qué aspectos en asocio con la carta de navegación de cumplimiento desea verificar y asegurar en su Programa ALA/CFT, y la calificación de los encuestados debe ser la base para el análisis de las brechas y el establecimiento de un plan de relanzamiento periódico del programa.

La prevención del riesgo de lavado de activos y la financiación del terrorismo es responsabilidad de todos los miembros de la organización. Si tenemos dudas sugiero ver un video sobre los hábitos de los pingüinos, comenzando por su manera de caminar. ¡Qué armonía en su andar y todos vestidos de frac!

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Octubre 2016 Infolaft–17

PARA TENER EN CUENTA Edición 91

¿Hay que hacer ROS cuando una contraparte cae en ‘lista Clinton’? Esta pregunta es muy frecuente al interior de toda clase de entidades obligadas a prevenir el LA/FT. Aquí damos la respuesta con base en una comunicación directa de la Unidad de Información y Análisis Financiero (Uiaf).

Un día el oficial de cumplimiento está en su oficina trabajando y de repente se entera de que la Oficina de Control de Activos Extranjeros de EE.UU. (Ofac por su sigla en inglés) actualizó su denominada ‘lista Clinton’.

No obstante, en muchas entidades la práctica de reportar a alguien con quien se tiene algún vínculo por el solo hecho de caer en la lista es muy habitual. Esto es lo que se conoce como un ROS defensivo.

De inmediato él o alguno de sus analistas procede a cruzar unas bases de datos y encuentra que una de sus contrapartes –puede ser cliente, empleado o proveedor– fue reseñado por la autoridad estadounidense.

Básicamente el razonamiento que hacen muchos oficiales de cumplimiento en estos casos es que es mejor reportar a no hacerlo. En su criterio no importa la calidad del ROS y tampoco evalúan si hubo alguna operación sospechosa: lo mejor es levantar la mano.

Ante este escenario, frecuente en las entidades obligadas a prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo, ese profesional encargado de gestionar riesgos se pregunta si debe presentar un reporte de operación sospechosa (ROS) a la Uiaf. Lo primero que se debe decir al respecto es que los ROS tienen lugar, como su nombre lo indica, cuando alguna contraparte realiza una operación que es catalogada como sospechosa por la entidad. Por ejemplo, si alguien transó con montos que superaban ampliamente a los habituales y al ser consultado no entregó una justificación razonable.

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Según la Uiaf, en términos generales, el reporte de operaciones sospechosas ‘‘se relaciona con operaciones que por su número, cantidad o características no se enmarcan dentro de los sistemas y prácticas normales de los negocios, de una industria o de un sector determinado y, además, que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, no ha podido ser razonablemente justificada’’. Como lo mencionan todas las normas de prevención del LA/FT, los oficiales de cumplimiento no tienen que tener certeza de que efectivamente la contraparte está intentando lavar activos y por ende un ROS no acarrea ningún

Edición 91 PARA TENER EN CUENTA

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tipo de responsabilidad penal a quien lo envía (siempre que efectivamente haya una sospecha). En una comunicación enviada por la Uiaf a infolaft se aclara que ‘‘en la medida en que una simple mención de una persona en la lista Ofac no entraña, en principio, una operación o transacción, ya [sea] comercial, ya [sea] de cualquier índole, con visos de sospecha, la información no es en esencia una operación sospechosa’’. Es decir, no es necesario remitir un ROS por el simple hecho de que se detecte que alguna contraparte cayó en la lista. Sin embargo, ante esa coincidencia lo que sí deberían hacer los oficiales de cumplimiento es verificar si los procedimientos de conocimiento de esa contraparte se cumplieron al pie de la letra y si sus datos están actualizados, analizar todas las operaciones –si las hubo– que realizó esa contraparte e identificar cuál era el tipo de vinculación. En caso de detectar alguna operación sospechosa sí se debería enviar el respectivo ROS a la Uiaf.

Dicho esto, ¿entonces un oficial de cumplimiento debería guardar silencio ante la reseña de algún vinculado a la lista? La respuesta es: no. En la misma comunicación citada anteriormente, la Uiaf recuerda que es un ‘‘centro de acopio de cualquier información que pueda ser de interés para nuestro análisis’’ y por ello ha dispuesto varios canales de comunicación con la ciudadanía, distintos al Sistema de Reporte en Línea (Sirel), entre ellos el chat, el correo electrónico y las líneas de atención telefónica. A través de estos se puede poner en conocimiento de la Unidad este tipo de situaciones, las cuales, sin duda, están relacionadas con actividades de lavado de activos y financiación del terrorismo. Es decir, lo adecuado sería enviar un ROS cuando se identifique una operación sospechosa y enviar otro tipo de informaciones por los otros canales dispuestos por la Uiaf.

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SECTOR REAL Edición 91

A segmentar Una de las nuevas y más importantes obligaciones del capítulo 10 de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades es la de segmentar para prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo. Puntualmente, la norma exige que las obligadas deben establecer metodologías para la segmentación de los factores de riesgo y clasificarlos. A manera de contexto vale la pena mencionar que en otros sectores con la misma obligación la segmentación se ha centrado casi de forma exclusiva en clientes y se han descuidado las jurisdicciones, canales y productos. Volviendo a la circular de la Supersociedades, como esta no habla de alguna técnica específica se entiende que las empresas tienen lo que se conoce como ‘libertad metodológica’, siempre y cuando la metodología escogida se ajuste a las características particulares del negocio. Por ello y para cumplir con la nueva exigencia las empresas obligadas podrían usar tabulaciones cruzadas, análisis factorial, análisis de conglomerados (cluster), redes neuronales de Kohonen o árboles de clasificación, entre otras técnicas. No obstante y más allá de la libertad metodológica, lo que sí se sobreentiende del texto es que la técnica de segmentación que se escoja –para que sea rigurosa en términos técnicos– debe ser de carácter cuantitativo.

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Edición 91 SECTOR REAL

La certificación de conocimientos La Superintendencia de Sociedades ahora exige a las obligadas asegurarse de que el oficial de cumplimiento goce de capacidad de decisión en la empresa, así como verificar que dicho funcionario acredite los conocimientos ‘‘requeridos sobre la operación’’ y que sepa de administración de riesgos. Según lo que señala este párrafo, será necesario que el oficial de cumplimiento demuestre formación en administración de riesgos. No obstante, llama la atención que la entidad de supervisión no aclara a través de qué medios este funcionario debe demostrar dicha formación. Dicho esto, sería útil que el oficial de cumplimiento por lo menos cuente con alguna certificación académica en esta materia (cursos, diplomados, especialización o maestría, entre otras).

¿Cómo se hace el reporte de activos terroristas a la Uiaf? Uno de los apartes de la norma señala que si un oficial de cumplimiento identifica un activo de propiedad de una persona o entidad reseñadas en las listas del Consejo de Seguridad de la ONU deberá ‘‘(…) reportarlo a la Uiaf y ponerlo en conocimiento del Vicefiscal General de la Nación a través de los canales electrónicos seguros que determinen estas autoridades públicas, con observancia de la respectiva reserva legal’’. No obstante, en la Circular no se aclara puntualmente a los vigilados cuál es ese canal electrónico seguro y eso puede generar la duda respecto a si dicha información debe remitirse a la Uiaf a través de un ROS, de un correo electrónico, de una llamada o de cualquier otra forma.

¿En qué se gastarán la plata los proveedores? El capítulo 10 de la Circular Básica añade que ‘‘la empresa debe emplear especial cautela al efectuar pagos a proveedores, a fin de procurar, por medio de las herramientas de que disponga, que tales sumas no sean empleadas en el financiamiento del terrorismo ni se destinen a la proliferación de armas de destrucción masiva’’. Si bien es loable el propósito de prevenir el financiamiento del terrorismo y de las armas de destrucción masiva, lo cierto es que es muy difícil establecer puntualmente qué destino dará un proveedor al dinero que se le entregue como pago por un producto o servicio. En este sentido, lo máximo que se podría hacer es realizar un buen proceso de debida diligencia para conocer a estas contrapartes, hacer monitoreo de sus operaciones y reportar las anomalías cuando estas tengan lugar.

ROS o doble ROS, esa es la cuestión La norma también define que en la eventualidad de que una empresa obligada tenga que presentar a la Uiaf un reporte de operación sospechosa (ROS) o un reporte de ausencia de ROS (Aros) por virtud de un acto administrativo de dicha Unidad o de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian), ‘‘para efectos del cumplimiento de la obligación prevista en este aparte del Capítulo X, bastará con que se realice el correspondiente reporte de la respectiva operación sospechosa, o el reporte Aros, según el caso, una sola vez, aun cuando el reporte se haga con base en lo ordenado por la Uiaf o la Dian’’.

Tampoco es claro cómo se debe hacer el reporte a la oficina del Vicefiscal General. Octubre 2016 Infolaft–21

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Sin embargo, la norma es clara en señalar que la presentación de dichos ROS o Aros solo será aplicable a aquellas situaciones relacionadas con las operaciones objeto de regulación por la Dian y la Uiaf, razón por la cual las demás actividades u operaciones de la empresa obligada que estén por fuera de la regulación de estas dos entidades ‘‘seguirán sometidas a lo previsto en el presente Capítulo X y, por lo tanto, respecto de ellas, se deberán hacer de manera independiente los ‘Aros’ y los reportes ROS (…)’’.

Algo de confusión conceptual

Esto, sin duda, complicará la gestión de los oficiales de cumplimiento, ya que tendrían que ser muy rigurosos en definir por qué norma se emite cada uno de los ROS.

En criterio de infolaft los anteriores no son ‘‘casos que puedan ser considerados como factores de riesgo’’, como lo menciona la norma, sino que en realidad se trata de eventos de riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo.

Lo aconsejable, en concepto de infolaft, es que a pesar de lo que sostiene la norma los oficiales de cumplimiento presenten los ROS tanto por el acto administrativo que las regule (Dian o Uiaf) como por la circular de Supersociedades.

Los factores de riesgo (o fuentes, como se les conoce en otras normas) son aquellos por medio de los cuales la entidad se puede exponer al riesgo de LA/FT; es decir, clientes, productos, canales y jurisdicciones.

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Al interior del fragmento ‘A. Evaluación y análisis de operaciones, negocios y contratos’ la norma dice enunciar unos ‘‘casos que pueden ser factores de riesgo’’ respecto a contrapartes, operaciones, negocios o contratos. Entre dichos casos se encuentran los siguientes: 1.

‘‘Celebrar negocios con personas naturales o jurídicas que no estén plenamente identificadas.

2. Aceptar nuevos socios, accionistas o empleados con antecedentes judiciales de lavado de activos o financiamiento del terrorismo. 3. Admitir nuevos socios o accionistas sin verificar previamente el origen de los recursos que aportan’’.

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Cerca de 70 Apnfd fueron reguladas por la Supersociedades En esta infografía se detalla el número de inmobiliarias, constructoras y firmas de abogados, entre otras, que ahora deberán implementar un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT. Esto según la reciente modificación del capítulo 10 de la Circular Básica Jurídica.

17 Compañías sector minero

9 Constructoras

Fuente: Superintendencia de Sociedades. Íconos por Flat Icon

15 Empresas comercio de vehículos

8 Firmas de contadores

11 Empresas sector inmobiliario

7 Firmas de abogados

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INFOGRAFÍA Edición 91

¿Cuántos vehículos hay que vender para estar obligado a prevenir el LA/FT?

Las empresas que comercialicen vehículos y que obtengan ingresos anuales superiores a 130 000 salarios mínimos mensuales tendrán que implementar un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT, esto según lo dispuesto en el capítulo 10 de la Circular Básica Jurídica de Supersociedades.

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1021 Peugeot 308 Allure

Allure. Foto Peugeot 308 ity.com.ar oc ut por A

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Audi A7 Sportback 3.0 T S-Tronic

Nissan New Versa Sense

Audi A7 Sp ortback. Foto listers .co.uk

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BMW iCabrio

Chevrolet Spark Life

oto por abrio. F co.uk iC W M B er. Carbuy

24–infolaft Octubre 2016

Nissan New Versa. Foto Nissan-CDN

Spark Life. Foto por Automovile scolombia.c om

Edición 91 INFOGRAFÍA

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apartamentos en Villa Campestre, Barranquilla (estrato 5)

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casas de interés social en Bogotá

apartamentos en Ciudad Jardín, Cali (estrato 5)

apartamentos en El Poblado, Medellín (estrato 6) Octubre 2016 Infolaft–25

COLUMNA DE OPINIÓN Edición 91

No se puede alegar quiebra para justificar un lavado

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Contexto general

Por: Daniel Jimenez Abogado experto en prevención del LA/FT. Exfuncionario de la Superintendencia Bancaria y de la Fiscalía General.

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En enero de 2004 se realizó una diligencia de allanamiento en la que se encontró un escrito que contenía un contrato de venta sin fecha, suscrito entre un empresario y un reconocido narcotraficante. Allí, el primero vendió por diez mil millones de pesos el 60 % de las acciones de su grupo empresarial.

Una vez se produjo el deceso del narcotraficante, su viuda asumió un papel activo dentro de la empresa, en la medida que mediante la intervención de su propia contadora se le rendían cuentas y mensualmente un hermano del empresario vendedor, quien fungía como presidente de la sociedad, le entregaba entre ochenta y noventa millones de pesos.

Edición 91 COLUMNA DE OPINIÓN Luego de una primera condena, en la segunda instancia el hermano del empresario fue condenado a 96 meses de prisión por el delito de lavado de activos. En tanto que al vendedor, quien no recurrió en casación, se le impuso una pena de 84 meses por el mismo delito.

La demanda El defensor argumentó que como en el año 1992 el reconocido narcotraficante había negociado con la Fiscalía, está demostrado “que gran parte de su patrimonio estaba por fuera del tipo penal de enriquecimiento ilícito”. Adicionalmente, manifestó, en beneficio de su defendido, que dejó de aplicarse el principio del in dubio pro reo, esto es, que en caso de duda debe absolverse al acusado pues debe aceptarse su versión en cuanto a que no tenía conocimiento del origen ilícito de los dineros. Finalmente, puso de presente que para la fecha de los hechos (1991) el delito de lavado de activos no tenía todavía existencia jurídica, por cuanto el mismo nació con la expedición de la Ley 365 de 1997.

Consideraciones de la Corte En primer lugar, de manera rápida, clara y contundente la Corte descartó que el acuerdo del narcotraficante con la Fiscalía hubiera blindado hacia el futuro todos sus actos, dado que “el confeso narcotraficante no dejó de serlo, su actuar criminal no culminó allí, continuó –como lo venía haciendo– su actividad delincuencial y de ahí que se le llegó a denominar el Jefe del Cartel del Norte del Valle, andamiaje debidamente organizado y dedicado al comercio de estupefacientes. De ahí, las distintas actuaciones que la justicia penal nacional y extranjera le adelantara con posterioridad al mencionado acuerdo”.

Acerca de la viabilidad de la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte señaló que, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, al empresario no le era desconocida la condición de delincuente del comprador, tampoco el hecho de que este había invertido una cuantiosa suma en su empresa, ni la coadministración que ejercía en ella con la participación de terceras personas y, lo que más interesa para el delito de blanqueo de capitales, que él cumplió el papel de reintegrarle a su viuda aquellos dineros espurios. Todo lo anterior, agregó la Corte, “(…) bajo el más absoluto manto de hermetismo y clandestinidad, propio de las actividades ilícitas, por cuanto su preparación académica y empresarial le permitían entender, comprender con absoluta claridad, que tal transacción, que el ingreso de dineros producto del narcotráfico a la empresa familiar, era considerado delito y de ahí el afán suyo por mostrarse ajeno a cualquier relación con la viuda (…) o con algunos de sus colaboradores más cercanos; sin embargo, tal propósito no lo logró como que la investigación demostró con suficiencia el advenedizo rol que desempeñó desde el año 1999”.

Además, el alto tribunal sostuvo que “la Sala hace eco del interrogante planteado por el (Tribunal) ¿cuál la razón para mantener en total anonimato dicha cesión?, ¿cuál la razón para que al tratarse de cesión de acciones frente a distintas empresas no se siguieran los cauces legales, esto es, el registro correspondiente en la Cámara de Comercio, ¿por qué la familia (…) niega su existencia y pretende con argumentos inverosímiles ante la contundencia probatoria transformar la transacción?, ¿por qué la familia (…) niega en forma por demás ingenua al socio mayoritario? La respuesta a tan variados y múltiples planteamientos es una, única: los dineros que ingresaron a la empresa tenían procedencia ilícita y de ahí su interés en ocultarlos.”. Finalmente, la Corte precisó que los hechos objeto de reproche no acaecieron en el año 1991 sino en 1999 y recordó que el delito de lavado de activos surgió con ese nomen iuris a partir de la ley 365 de 21 de Febrero de 1997.

Según la Corte, al empresario no le era desconocida la condición de delincuente del comprador, tampoco el hecho de que este había invertido una cuantiosa suma en su empresa, ni la coadministración que ejercía en ella con la participación de terceras personas.

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COLUMNA DE OPINIÓN Edición 91 Por lo demás, dejar de presente que este abanico de posibilidades está a la mano en nuestro sistema jurídico sirve también para desvirtuar el mensaje que está implícito en la sentencia, en el sentido que el empresario del caso tenía una cruel disyuntiva: o quiebro o lavo. No es cierto. Otro aspecto para destacar es el análisis que hace la Corte Suprema respecto de las circunstancias que rodean el caso y cómo a partir de ellas válidamente –aunque en este caso no exclusivamente– infiere la ilicitud del comportamiento y descarta el in dubio pro reo con lo siguiente:

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De conformidad con lo anterior, la Corte Suprema decidió no casar (no romper) la sentencia condenatoria que había sido proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santiago de Cali.

Algunas reflexiones En primer lugar, aparece la reflexión relativa a la aparente necesidad que habría tenido el citado grupo empresarial de acudir a los aludidos narcodineros para salvarse de la quiebra. Lamentablemente el fallo no precisa el asunto: no dice cuál era la situación de las empresas para la época, ni cuáles habrían sido los factores causantes de su deterioro. Tampoco dice si sus propietarios habían acudido acaso infructuosamente a los bancos en busca de dineros lícitos, si pensaron en emitir acciones para captar recursos frescos o si priorizaron la búsqueda de un socio estratégico nacional o internacional. No relata si eventualmente 28–infolaft Octubre 2016

acudieron a la Superintendencia de Sociedades en busca de una forma legal de salvamento, como seguramente habría podido ser la reestructuración, el concurso de acreedores o el proceso de insolvencia. Tampoco se informa cuál habría sido en concreto el efecto salvador que la inyección de dineros ilícitos produjo en los estados financieros de las empresas. Si bien el que alguno de estos eventos estuviera probado, no excluye la ilegalidad de la conducta endilgada. Evidentemente la ausencia de acreditación probatoria de cualquiera de estas fórmulas reafirmaría que el motivo aducido para la inyección de dineros de ilícita procedencia era una mera excusa y que el único propósito real habría sido el de participar en una operación encubierta de lavado de activos. Lamentablemente –se reitera– tan importante asunto brilla por su ausencia en la sentencia analizada.

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El más absoluto manto de hermetismo y clandestinidad de la compraventa.

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La preparación académica y empresarial del acusado.

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El afán suyo por mostrarse ajeno a cualquier relación con la viuda.

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El que no siguieran los cauces legales, como por ejemplo el registro en la Cámara de Comercio.

Lo que de soslayo dice la sentencia es que los negocios lícitos son claros, transparentes, abiertos y comprensibles, y que todo comportamiento contrario a esta regla per se deviene en sospechoso; ello evidentemente contribuye a que los empresarios afinen sus alertas y estén mejor preparados para enfrentar riesgos como este. Finalmente, es adecuado destacar que la sentencia, en su parte inicial, hace sendos estudios sobre el lavado de activos, uno de ellos relativo a la intrincada evolución legislativa del tipo penal y otro respecto de las formas en que la Corte entiende que se comete el delito, aspectos ambos de interés para doctos, académicos y estudiantes, pero también para oficiales de cumplimiento que estén interesados en contar con material de apoyo robusto para sus capacitaciones.

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La presunta violación al Código de Ética de Cemex

Richard Says

El pasado 23 de septiembre la empresa Cementos Mexicanos (Cemex) publicó los resultados de una auditoría interna a través de la cual se descubrieron conductas violatorias de su Código de Ética en la adquisición de un terreno en Antioquia para construir una nueva planta de cemento. Análisis.

Los hechos datan del año 2011 cuando Cemex inició el proyecto estratégico de invertir USD 360 millones de dólares para levantar la segunda fábrica de cemento más grande de la empresa (con capacidad para producir un millón de toneladas anuales de material) cerca de los yacimientos de piedra caliza en el municipio de Maceo (Antioquia). Según los planes iniciales, la planta debería estar en funcionamiento a más tardar durante el primer semestre de 2017.

Una vez Cemex tomó la decisión de llevar a cabo este proyecto inició la búsqueda de una locación idónea para el funcionamiento de la instalación de producción de cemento, la cual debía estar cerca de las canteras fuente de materia prima. En esa indagación, la cementera halló una zona franca de más de 440 hectáreas que cumplía todos los requerimientos, por lo que decidió firmar un memorando de entendimiento para comprar la totalidad de las acciones de la empresa C.I. Calizas, propietaria de dicha zona franca. Octubre 2016 Infolaft–29

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Aunque todo parecía estar en regla, luego de haber contraído la obligación de compra de C.I. Calizas, Cemex conoció que esa compañía era objeto de un proceso de extinción de dominio por estar vinculada a José Aldemar Moncada, un conocido chatarrero que había sido condenado por realizar varios fraudes fiscales y aduaneros en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian). En este escenario, y en una jugada audaz, la cementera negoció con la entidad encargada de la administración de la zona franca –en ese entonces la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE)– para obtener el lote a cambio del pago de un arriendo simbólico de $1 millón de pesos y la promesa de conservar el activo hasta que culminara el proceso de extinción. Una vez logrado este acuerdo y bajo el aval de la matriz mexicana de Cemex, la filial colombiana inició la construcción del complejo industrial. Al cabo de varios años de trabajo, en febrero pasado saltó una señal de alerta en Cemex México: a través de un sistema de vigilancia y transparencia interna con el que cuenta la compañía hace varios años para luchar contra la corrupción, conocido como ETHOSline (o línea ética), 30–infolaft Octubre 2016

recibió anónimamente una información comprometedora acerca de la operación en el municipio de Maceo. Los auditores que recibieron los datos consideraron que las denuncias eran graves y por ello transfirieron la inquietud al área internacional de la empresa, quienes decidieron enviar un grupo especial a Colombia para investigar in situ la veracidad de las acusaciones. El informe final de este equipo investigador, que se terminó durante el mes de julio de este año, fue posteriormente revisado por auditores de la empresa, quienes llegaron a la conclusión de que si bien el terreno estaba en proceso de extinción y que existía un acuerdo de arrendamiento para su utilización, se evidenciaron cuantiosos pagos a terceros que no fueron ni consultados ni aprobados por el holding mexicano. Según señaló el área de auditoría de la cementera, una persona identificada como Eugenio Correa habría recibido al menos USD 20 millones de dólares de forma fraccionada, presuntamente para lograr tanto el acuerdo inicial de compra de la empresa C.I. Calizas (de la que Correa era representante), como para obtener un título minero. Como si fuera poco, también se supo que Eugenio Correa

Edición 91 CASO DE ESTUDIO era socio del chatarrero José Aldemar Moncada, quien fue asesinado en mayo y tenía presuntos vínculos con James Francisco Arias, conocido con el alias del ‘Zar de la Chatarra’.

cinco horas antes de que se conociera el escándalo, la acción de la cementera cerró en la Bolsa Mexicana de Valores en 15.35 pesos mexicanos (equivalentes a USD 0.79 dólares) luego de una semana en que la acción subió un 5% y de un consolidado anual de +69%.

Como consecuencia del escándalo y por no haber observado los protocolos internos, Cemex Latam Holdings Colombia despidió a su vicepresidente de planeación, Edgar Ramírez, y a su representante legal y abogado, Camilo González. Adicionalmente, el director ejecutivo en el país, Jacks Chavarría, renunció a su cargo el mismo día en que explotó el escándalo (viernes 23 de septiembre), después de haber construido una prestigiosa carrera en la multinacional.

Durante el lunes siguiente, que era el siguiente día hábil de operación de la bolsa luego de conocidos los hechos, la acción cayó 2.02% a 15.04 pesos mexicanos (equivalentes a USD 0.78 dólares), más por el natural devenir de las operaciones bursátiles que por el escándalo en Colombia. A partir de ese día el título de Cemex ha crecido un 4.4% con referencia al cierre del 6 de octubre, cuando la acción se cotizó en 15.70 pesos mexicanos.

Violaciones al Código de Ética y Conducta

La cementera anunció públicamente que hizo llegar a la Fiscalía General de la Nación los documentos relacionados con la investigación interna e informó que está dispuesta a colaborar con las autoridades en el desarrollo de las pesquisas. Sin embargo, Cemex también añadió que más allá del escándalo aún no se puede determinar si se esperan impactos materiales adversos en su operación, liquidez o situación financiera.

En el año de 1999 empleados de todas las áreas y países donde Cemex tenía presencia fueron convocados para participar en la construcción de un nuevo Código de Ética y Conducta que fortaleciera la identidad corporativa y unificara los valores empresariales a nivel global.

Desde que se conoció el escándalo de corrupción, la acción de Cemex había caído (a fecha del martes 27 de septiembre de 2016) más del 9 % al pasar de $13 120 pesos antes del escándalo a $11 900 pesos, lo que refleja el gran impacto reputacional en una acción que era sugerida por comisionistas de bolsa para las inversiones dada su expectativa de mejores rentabilidades en el futuro por la entrada en funcionamiento de la planta de Maceo y su solidez corporativa.

Dentro de este catálogo de principios existen cinco subcategorías transversales aplicables a todas las esferas de la cementera: están aquellos relativos a la seguridad industrial y laboral, al correcto manejo de los clientes, a la búsqueda de la excelencia, a la unificación corporativa y a la integridad en el actuar.

No obstante el parte de tranquilidad de la empresa, el mercado de valores se vio afectado por el retroceso del precio de la acción toda vez que el índice Colcap de la Bolsa de Valores de Colombia cayó un 0.36%. Por su parte, y contrario a lo ocurrido en Colombia, el título de Cemex en el mercado accionario en México (país donde está ubicada la matriz corporativa de la empresa) no sufrió un impacto considerable. El viernes 23 de septiembre,

Así fue como en abril del año 2000 el entonces Presidente del Consejo y Director General, Lorenzo Zambrano, presentó el documento que, además de contener la visión a futuro de la cementera, contiene los principios que inspiran el comportamiento personal en el día a día.

De cara al escándalo de Cemex Latam Holdings Colombia que se ha referenciado aquí, vale decir que, aunque le corresponde a la justicia comprobar los hechos y su subsunción en los presupuestos de un delito, aparentemente sí parece haber existido una vulneración directa a los principios contenidos bajo el título ‘Trabajar como un solo Cemex”, que suponen siempre proceder “conforme a lo que sea mejor para la compañía”; así como aquellos contenidos en el título ‘Actuar con integridad’, según los cuales hay que actuar “con integridad y transparencia en todas nuestras interacciones” y “hacemos lo correcto con apego” al Código de Ética. Aparte de la violación a los principios, también es posible que se haya presentado un incumplimiento de los siguientes mandatos del Código de Ética y Conducta por parte de los indiciados:

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CASO DE ESTUDIO Edición 91 •

No sacrificar a la compañía en el largo plazo por obtener mejores resultados en el corto plazo.

tro o fuera de la organización, debe reportarlo de inmediato.

•

Cumplir los compromisos de manera consistente, honesta y responsable.

De igual forma, cuando se conozca el caso de una tercera persona de la empresa que esté siendo objeto de alguna clase de extorsión y/o soborno, es nuestra responsabilidad reportarlas a nuestro Departamento Legal o por medio de ETHOSline.

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Proyectar con el buen ejemplo la imagen de la empresa dentro y fuera de las instalaciones.

Es importante mencionar que las anteriores pautas están contenidas en los capítulos ‘Nuestra gente y derechos humanos’, ‘Antisoborno’, y ‘Regalos, atenciones y otras cortesías’.

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Antes de pactar acuerdos y elaborar contratos, el personal debe consultar a su Departamento Jurídico, de modo que se asegure el cumplimiento con las leyes aplicables.

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Cemex exhorta a los empleados que hacen negociaciones por parte de la empresa a reportar cualquier información relevante sobre intenciones o hechos de prácticas comerciales desleales de terceros. Rechazamos cualquier tipo de acto de corrupción. Dar o recibir sobornos es ilegal, altamente no ético y puede ocasionar consecuencias severas para todas las personas involucradas, incluyendo privación de la libertad de las personas y fuertes multas para la compañía.

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Existe el compromiso de conducir las operaciones de manera transparente e íntegra, por lo que todas las transacciones deben cumplir con la leyes anticorrupción, incluidos los requerimientos de mantener libros contables y registros completos y precisos.

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Prohibición general a la corrupción: todas las formas de soborno son ilegales y no éticas.

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Está prohibido aceptar o dar cortesías de ningún tipo que comprometan o den la apariencia de comprometer nuestro proceso de decisión de alguna negociación actual o futura. Está prohibido condicionar o buscar condicionar una negociación a cambio de algún regalo, atención o cortesía.

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Bajo ninguna circunstancia está permitido el soborno y/o la extorsión. Si alguna persona en la empresa está siendo objeto de soborno y/o extorsión en sus relaciones de trabajo, den-

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¿Qué es la ETHOSline de Cemex? La línea ética de Cemex (o ETHOSline), el sistema a través del cual se conoció la denuncia anónima que alertaba de las irregularidades en la construcción de la planta de Maceo, Antioquia, es una iniciativa que, al involucrar a varias áreas de Cemex, promueve normas de comportamiento, transparencia y cultura corporativa en el devenir ordinario de sus actividades. Además de ser una plataforma de denuncia, la línea ética de Cemex provee de asesoría y resolución de dudas sobre temas de ética, normatividad y gobierno corporativo; ofrece cursos relacionados con ética y cumplimiento normativo; facilita herramientas para gestionar dilemas éticos; y genera conciencia acerca de las consecuencias por las faltas éticas en el comportamiento. La ETHOSline es administrada por The Network, una compañía independiente de servicios tecnológicos fundada en 1982 por el exagente del FBI Ralph Childs para ofrecer soluciones de gobierno corporativo, mitigación del riesgo y cumplimiento corporativo.

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Edición 91 TEMAS JURÍDICOS

A través de la Ley 1121 de 2006 se modificaron varios artículos del Código Penal colombiano con el fin de tipificar conductas de financiación del terrorismo y otras acciones conexas, tales como la administración de recursos para agrupaciones terroristas o su promoción. Sin embargo, y a pesar de que desde hace una década se considera que canalizar recursos hacia agrupaciones terroristas es un crimen que atenta contra la seguridad pública y el orden económico y social, en Colombia no ha habido una gran tradición de condenas bajo estos presupuestos. Algunos expertos aseguran que probar los supuestos fácticos y jurídicos del tipo penal es muy complejo, por lo que los cargos por financiación del terrorismo y delitos conexos son muy bajos. Independientemente de la razón que ha motivado esta estadística, y de cara a la cuarta ronda de evaluación del sistema antilavado colombiano que hará el Fondo Monetario Internacional (FMI) en 2017, es importante hacer una recapitulación de las providencias judiciales que han tratado el asunto.

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TEMAS JURÍDICOS Edición 91 Vale advertir previamente que si bien el promedio ha sido aproximadamente de una sentencia por año desde que se expidió la precitada ley, los fallos jurisdiccionales no son fáciles de conseguir ya sea porque se les ha otorgado el carácter de reservado o porque los procesos aún no han culminado.

El director de Anncol que no financió a las Farc En 1995 Joaquín Pérez Becerra, un exmilitante de la Unión Patriótica (UP), fundó en Estocolmo, Suecia, la Agencia de Noticias Nueva Colombia (Anncol) dedicada a publicar información con tendencia de izquierda y propaganda política a favor de la guerrilla de las Farc. Luego de 16 años y bajo el supuesto de que el trabajo de Pérez Becerra como director de Anncol era violatorio de las normas penales por ayudar a canalizar recursos para las Farc, en marzo de 2011 la Fiscalía General de la Nación le imputó el delito de concierto para delinquir en concurso con el delito de financiación

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de grupos terroristas y administración de bienes provenientes del terrorismo. Tal y como lo señaló la fiscalía en esa ocasión, Joaquín Pérez creó la agencia con el fin de sensibilizar a la comunidad internacional acerca de la lucha de las Farc por la justicia social en Colombia para, de esa forma, obtener recursos que luego les enviaba para su sostenimiento. Según el ente acusador, Pérez Becerra no solo era el administrador de la página web de la agencia Anncol sino que, desde 1993, participó en la Comisión Internacional de las Farc como un relacionista público calificado que logró construir alrededor de 17 vínculos permanentes con diversos sujetos que enviaron sumas de dinero a la guerrilla a través suyo. Adicionalmente, la Fiscalía sostuvo que el sujeto también tenía la función de buscar apoyo político y de negociar armamento. En su defensa, el abogado de Joaquín Pérez adujo que las pruebas que pretendía hacer valer la Fiscalía General fueron obtenidas de forma ilícita en la ‘Operación Fénix’ (el bombardeo de la Fuerza Aérea Colombiana contra el campamento de alias ‘Raúl Reyes’ en Santa Rosa de Sucumbíos, Ecuador), por lo que el proceso debía ser declarado nulo. Además de esto, el defensor puntualizó que no se probó el flujo de información y recursos entre Anncol y las Farc.

Edición 91 TEMAS JURÍDICOS En la sentencia condenatoria, con base en una serie de testimonios, el juez consideró que el acusado tenía varios acuerdos con las Farc, algunos de los cuales utilizaron a la agencia de noticias como vehículo, por lo que el delito de concierto para delinquir con fines de financiación del terrorismo estaba probado. Según el juzgador, el sujeto concertó cometer conductas punibles indeterminadas permanentes en el tiempo a favor de esa guerrilla, lo que puso en peligro la seguridad pública. No obstante, frente al cargo de financiación del terrorismo, el juez encargado del caso consideró que no se logró probar que Pérez Becerra efectivamente hubiese recolectado recursos para la guerrilla pues, además, no quedaba claro si eran las Farc las que financiaban a Anncol, ni tampoco que la emisión de contenido con cierta tendencia fuera objeto de castigo por la jurisdicción penal. Finalmente, la sentencia contra Joaquín Pérez Becerra lo condenó a 96 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir agravado y lo absolvió en lo referente a la financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas. No obstante, de este caso se derivan importantes consecuencias que deben ser tenidas en cuenta para analizar este tipo de conductas. La primera es que si bien es cierto que cualquier persona podría cometer el delito de financiación del terrorismo, parece lógico que el sujeto activo de la conducta sea un tercero ajeno a la organización criminal. Además, frente a la financiación del terrorismo, por regla general, se debe verificar la existencia de un flujo de recursos económicos. A pesar de que el código contempla la posibilidad de que algún sujeto ‘promueva’ alguna agrupación terrorista, es menester probar que dicha promoción es relevante jurídicamente e incluso que haya conllevado la erogación de dinero. En tercer lugar, desde el punto de vista de las evidencias, debe quedar absolutamente probado que se consumó la financiación, es decir, que los recursos (representados en bienes muebles, inmuebles o servicios) efectivamente se hayan destinado al sostenimiento, apoyo y promoción del grupo terrorista.

Stockvault handcuffs

Alias ‘Gafas’ condenado por traficar armas para las Farc La sentencia condenatoria de primera instancia contra Luís Horacio López, alias ‘Gafas’, y Jhony Fred Yossa resultó de gran importancia para el análisis de conductas de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, dado que en este caso se lograron probar todos los elementos constitutivos del delito. Entre 2009 y 2010 las autoridades de policía judicial obtuvieron información de una red dedicada al tráfico y comercialización de armas de uso privativo militar liderada por alias ‘Gafas’, quien obtenía armas de largo alcance y de otro tipo a partir del hurto a unidades militares o a través de vínculos con otras redes de tráfico de armas. Una vez la Fiscalía General declaró recopiladas todas las pruebas (luego de varios registros y allanamientos en varias ciudades), procedió a imputarle a ‘Gafas’ y a otro de sus socios, en este caso Jhony Fred Yossa, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares. Sin embargo, cuando los fiscales encargados del caso analizaron los elementos materiales probatorios se dieron cuenta de que la conducta dolosa de los individuos correspondía también al tipo penal de administración de recursos relacionados con actividades terroristas descrito en el artículo 345 del Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000). Según demostró la Fiscalía General de la Nación en juicio oral, a través de interceptación de comunicaciones, inspecciones judiciales, testimonios y búsquedas selectivas en cuentas bancarias, los señores López y Yossa dirigían una empresa criminal que no solo traficaba con armas, sino que conseguía armamento de uso privativo de las fuerzas militares para enviarlo a la guerrilla de las Farc.

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TEMAS JURÍDICOS Edición 91 En una conversación interceptada entre los dos sujetos procesados con un representante del frente 36 de esa guerrilla quedó claro que las armas tenían una destinación específica para ellos y que, en contraprestación, se adelantarían cuantiosas operaciones financieras en cuentas bancarias y giros nacionales que demostraban que la actividad generaba lucro.

En uno de los fallos se lee que a pesar de que no se logró probar que dos acusados buscaran ‘promover’ a las Farc, su actuar se materializó en el suministro de armas que reportó un beneficio al grupo subversivo.

La defensa argumentó que sus defendidos jamás utilizaron su propio patrimonio para patrocinar a las Farc toda vez que el accionar delictivo estaba encaminado a vender armas y no a almacenar o administrar recursos para agrupaciones ilegales. Asimismo, el defensor señaló que no se comprobó que el armamento fuera efectivamente utilizado por la guerrilla y que sus defendidos nunca simpatizaron con su ideología política. Según el juzgador, a pesar de que no se probó que los acusados buscaran ‘promover’ a las Farc, como lo adujo la Fiscalía, la acción sí implicó un apoyo conectado a un vínculo preexistente entre los actores, materializado en el suministro de armas que reportó un beneficio al grupo subversivo beneficiario. Así las cosas, y aunque en el proceso no se identificó plenamente a los representantes del frente 36 de las Farc con quienes los acusados mantenían el contacto, se concluyó que López y Yossa tenían como fin el facilitar a esa guerrilla el acceso a armas de uso privativo militar, por lo que fueron condenados a 156 meses de prisión.

Un senador que promovió a las AUC El Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), comandado por Rodrigo Tovar Pupo, alias ‘Jorge 40’, logró incidir en los resultados electorales de la Costa Atlántica en los comicios para el Congreso de la República de Colombia del año 2002. En ese entonces, y por influencia de las AUC, el departamento del Magdalena fue fraccionado en tres secciones con el fin de garantizar que

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la fórmula para Senado de Luís Eduardo Vives Lacouture saliera elegida con los votos de los ciudadanos de los municipios del sur de ese departamento. El 20 de noviembre de 2006 se inició una investigación en la que se vinculó a los representantes a la Cámara del Magdalena Jorge Luís Caballero Caballero y Alfonso Campo Escobar, así como también a los senadores Dieb Maloof, Luis Eduardo Vives Lacouture, Mauricio Pimiento Barrera y Álvaro Araújo Castro, a quienes tres meses después se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. En el curso del proceso algunos de esos congresistas renunciaron a su investidura para ser judicializados por la justicia ordinaria. No obstante, Vives Lacouture, Pimiento Barrera y Maloof no lo hicieron, razón por la cual el 9 de agosto de 2007 la Corte Suprema de Justicia profirió resolución de acusación contra ellos y optó por llevar los procesos por separado. Específicamente, al senador Vives se le imputó la comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, constreñimiento al sufragante y alteración de resultados electorales. En el marco del proceso, el entonces senador Vives Lacouture y su defensor explicaron que los resultados electorales en la zona sur del departamento en el 2002, como lo declararon varios líderes políticos, no fueron la directa consecuencia de acuerdos con actores ilegales sino la expresión de la alianza con Alfonso Campo Escobar (un líder conservador heredero de un caudal electoral considerable) y con Fernando Piscioti (líder liberal), lo cual permitió la unión bipartidista en torno a su nombre en ese sector del departamento. Asimismo, señaló que no aceptaba que se dijera que tuvo acuerdos con las autodefensas para obtener el favor popular y para promover grupos al margen de la ley, pues no solo ningún testigo pudo sostener tal acusación sino que varios otros (entre ellos algunos desmovilizados) asegu-

Edición 91 TEMAS JURÍDICOS

Chris Potter

raron que no existió vínculo entre Vives Lacouture y las AUC. Por ultimo, exigió que se tuviera como plena prueba de su inocencia un examen de polígrafo al que se sometió para el efecto. La Corte Suprema de Justicia, en su calidad de juez natural del senador, consideró que Luís Eduardo Vives Lacouture sí incurrió, como autor, en el delito de concierto para promover grupos armados al margen de la ley y como determinador del ilícito de alteración de resultados electorales. Para llegar a esa conclusión, la Corte puntualizó que las cifras electorales son suficientes para demostrar los crímenes contra los mecanismos de participación democrática así como el concierto para delinquir agravado, “ya que es insostenible que la división en distritos electorales se haya realizado solamente para favorecer unas opciones políticas y no para promover a un grupo ilegal con pretensiones de afianzar su incidencia en espacios políticos que ya había alcanzado mediante el control de las autoridades locales y regionales”.

En efecto, la cadena de hechos debidamente probados, tales como la sectorización del departamento en tres zonas electorales y los pactos entre políticos y autodefensas (algunos de los cuales constan por escrito), no dejan duda de los acuerdos entre el Bloque Norte y el senador para salir elegido y promover al grupo ilegal desde el legislativo. El fraude consistió en la obtención por parte de las AUC de los datos del censo electoral de la región con ayuda de funcionarios de la Registraduría para organizar las listas de votantes por puestos y municipios. Además, miembros de la organización les explicaron a los jurados de votación que en caso de notar que el conteo no favorecía a ciertos candidatos debían sustituir los sufragios por otros marcados a conveniencia

En otro de los casos se encontró que un senador acordó con las AUC la sectorización de un departamento en tres zonas electorales con miras a alterar las listas de votantes. Esto con el fin de promover en el legislativo a dicho grupo criminal

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TEMAS JURÍDICOS Edición 91

la Ley 1121 de 2006 incluyó modalidades que de manera puntual se refieren a la financiación del terrorismo, así como aquellas dirigidas a promover o financiar grupos al margen de la ley

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Tal como lo señaló la Corte, las pruebas fueron incontrovertibles para sostener que Vives Lacouture incurrió en el delito de concierto para delinquir agravado para promover grupos ilegales y en el de alteración de resultados electorales, razón por la cual fue condenado a las penas principales de 84 meses de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Caso Pimiento Barrera Este proceso comparte el cimiento fáctico del caso anterior, aunque aquí el departamento base del fraude electoral fue el Cesar. Esta vez y de nuevo bajo el liderazgo ilegal y la influencia de ‘Jorge 40’, dicho departamento fue dividido en tres secciones imaginarias que garantizarían el triunfo de Pimiento en las elecciones al Senado de 2002. De esa parcelación arbitraria le fue asignada al candidato Mauricio Pimiento la zona minera del Cesar, con lo que quedaría garantizado su triunfo. Este accionar demostró el respaldo del Bloque Norte de las AUC a su candidatura al Senado de la República, por lo que en agosto de 2007 se le impuso una resolución de acusación que culminó con una condena por los crímenes de constreñimiento al sufragante y concierto para promover grupos armados al margen de la ley. 38–infolaft Octubre 2016

En esta última sentencia, la Corte fue enfática en afirmar que alrededor de la Ley 1121 de 2006 (por la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo) se ha construido una línea jurisprudencial que resalta que las disposiciones en contra de conductas de financiación del terrorismo, administración de sus recursos y su promoción, no solo fueron necesarias para adecuar la legislación penal a los compromisos internacionales, sino que son necesarias para ampliar su campo de aplicación. Desde ese punto de vista, la Ley 1121 de 2006 incluyó modalidades comportamentales que de manera puntual se refieren a la financiación del terrorismo, así como aquellas dirigidas a promover o financiar o armar grupos al margen de la ley que no tienen esa connotación. En ese orden de ideas, una lectura armónica de dichos tipos penales con énfasis en el contenido de la prohibición permite mostrar que se sanciona tanto el concierto para promover grupos al margen de la ley como su promoción efectiva. Así las cosas, al senador se le imputó y se le comprobó el hecho de haberse concertado para promover un grupo armado al margen de la ley, por lo que la Corte Suprema lo condenó a siete años de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Edición 91 CRÍTICA LITERARIA

‘‘El banco secreto de la guerrilla en la selva’’: esta es la frase que acompaña al título del libro y que en primera instancia le genera al lector una gran curiosidad. Al comprarlo se piensa que allí habrá grandes revelaciones acerca de la riqueza de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc), tema que tomó vigencia desde el pasado mes de abril tras la publicación de un artículo en la revista The Economist y que sostuvo que hasta el año 2012 ese grupo ilegal tenía unos USD 10 400 millones de dólares.

El Dorado de las Farc

Según se lee, los comandantes más viejos se cansaron de ‘‘echar bala’’, mientras que los integrantes más jóvenes ven la guerra como algo inviable. Además, les preocupa que Venezuela ya no es un escondite seguro porque ‘‘el colapso en el vecino país se aproxima deprisa’’. La tesis del negocio minero es interesante y hasta cierto punto novedosa. Sin embargo, los autores se quedan allí y no la desarrollan. No dicen cuántas minas tienen las Farc, desde cuándo poseen las propiedades y cuánto dinero generan. Tampoco explican cómo funciona el negocio, quiénes participan y mucho menos si hay confluencia con otros actores (legales o ilegales).

El libro comienza bien: los autores sostienen que la minería ilegal fue el negocio que hizo cambiar de postura a los jefes de las Farc, quienes ahora necesitan la paz debido a que han entrado en una etapa de ‘‘industrialización y capitalización’’ de sus canteras. Octubre 2016 Infolaft–39

CRÍTICA LITERARIA Edición 91

Foto por Cristian Ordenes

El lector está esperando más información sobre este negocio ilícito cuando los autores sueltan otra bomba: la mayoría de la carne que se consume en el Valle del Cauca es producida por las Farc. Sostienen que la agrupación ilegal posee grandes fincas ganaderas en las selvas del Yarí y que las reces son transportadas ‘‘por medio país’’ a la vista de las autoridades. Pero también se quedan ahí, en el dato espectacular que no tiene mayor sustento ni explicación. Las páginas siguientes se dedican a relatar el drama vivido por numerosas familias de secuestrados que pagaron por la liberación de sus seres queridos, pero que nunca los tuvieron de vuelta porque los ‘intermediarios’ que recibieron el dinero decidieron robárselo y reportar a las Farc que los familiares se negaron a entregar los recursos.

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Posteriormente los dos periodistas se enfocan en recontar la vieja historia de las dos unidades militares que en el año 2003 se encontraron una ‘caleta’ de las Farc, de la cual se apropiaron y por la que fueron condenados por la justicia. Los comunicadores ahondan un poco en las tragedias personales detrás de ese caso y describen las pésimas condiciones en las que esos militares se encontraban al momento del millonario hallazgo, pero no hay detalles nuevos ni mayores revelaciones. En síntesis, El Dorado de las Farc queda en deuda con sus lectores. Eso sí, hay que aplaudir la audacia de los autores para hacer la publicación justo cuando el debate sobre la fortuna de las Farc está encendido. Lástima que ellos aporten poca información en la búsqueda de la verdad, algo que mencionan como su principal pretensión.

Edición 91 INFOGRAFÍA

Los graduados de los cursos virtuales de la Uiaf Los cursos e-learning de la Uiaf sobre prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo se han convertido en un requisito exigido por varias normas. Aquí unas cifras acerca del número de personas que los han tomado.

18 459 usuarios entre abril de 2013 y septiembre de 2016

124 usuarios del sector salud entre enero y septiembre de 2016

2 115 usuarios entre noviembre de 2015 y septiembre de 2016

infolaft también consultó cuántos oficiales de cumplimiento de entidades obligadas a cumplir con el Sarlaft de la Superintendencia de Sociedades se han registrado en el Sistema de reporte en línea (Sirel). La respuesta obtenida fue ‘‘a la fecha no se ha inscrito ningún oficial de cumplimiento dado que la Uiaf se encuentra en proceso de implementación, modificación y actualización de la plataforma Sirel para que los oficiales de cumplimiento del sector realicen su inscripción y próximos reportes a la Uiaf’’. Octubre 2016 Infolaft–41

COLUMNA DE OPINIÓN Edición 91

¿Líneas éticas o falsos positivos?

Respecto a las líneas éticas, una de las grandes preguntas es: ¿estamos dispuestos a recibir un sinnúmero de denuncias que posiblemente no nos conduzcan a nada, frente a una sola o unas pocas que nos representen una contención importante, o de alto valor o gran importancia para la sostenibilidad de nuestra empresa?

Por: Cesar Augusto Roldán Ingeniero. MBA. Empleado de cumplimiento grupo EPM

El término falsos positivos –de amplia difusión en Colombia- tiene varias definiciones desde diversas disciplinas y contextos: en informática se refiere básicamente a cuando un software de antivirus detecta y reporta que un archivo o área del sistema está infectado con un virus cuando la realidad es otra, es decir, no hay tal virus, pero puede seguir existiendo la amenaza; en Medicina se define el concepto cuando hay un error por el cual al realizar una prueba complementaria (un análisis de sangre, otro tipo de estudio, pruebas, etc.) el resultado indica una enfermedad o embarazo, cuando en realidad no la hay; en Estadística, cuando se presenta dentro de un estudio de investigación un error tipo I que se comete cuando el investigador no acepta la hipótesis nula H0 siendo esta verdadera en la población. Dicho esto, ¿Por qué hablar de líneas éticas frente a falsos positivos?

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Hablar de líneas éticas en nuestras organizaciones es para muchos como si se abriera una caja de pandora, por esto la decisión o la obligatoriedad de ley de contar con una línea ética debe responder a la decisión de la organización de exponerse a atender un sinnúmero de incidentes o denuncias que pueden llevarla a una efectiva situación de fraude / corrupción / incumplimientos normativos o verse abocada a 'gasta'” tiempo en falsos positivos. El tema no es si lo uno o lo otro, no es una decisión de blanco o negro, es una definición de ambos porque las líneas éticas se convierten en un gran aliado estratégico de toda organización para recibir insumos, información y denuncias de todos sus grupos de interés. Las líneas éticas nos permiten recolectar información de alto valor del entorno empresarial y del interior mismo de la organización. Lógicamente requieren de un grado de madurez de la sociedad y de los

Edición 91 COLUMNA DE OPINIÓN cuanto a la importancia del hecho de denunciar. Campañas como “Denunciar paga”, “No se quede callado, denuncie”, “Yo no pago, yo denuncio”, "¿Cómo conduzco?" nos muestran cómo la colaboración de la ciudadanía es fundamental en la detección de situaciones que una vez conocidas al interior de la organización permiten revisar en detalle el incidente reportado, contenerlo o remediarlo dependiendo del estado de dicho incidente.

Angel Arcones

integrantes de sus grupos de interés en la medida que los incidentes registrados aporten a la construcción o mantenimiento de una cultura ética, o para mantener altos estándares de gobernabilidad en la organización y para dotarla de una potentísima herramienta para la lucha contra el fraude, la corrupción y el soborno. La delación, desde principios de la humanidad, ha sido un mecanismo ampliamente utilizado para sacar ventaja de otros o para conocer aspectos que son desconocidos por el interesado, o bien, porque hay interés en ocultarlo, o porque se corre algún riesgo al ponerlo en conocimiento del afectado. Real o no, bien intencionada o mal intencionada, fundamentada o temerosa, real o reputacional, los incidentes que a diario reciben las organizaciones a través de sus diversos mecanismos de reporte se convierten en una herramienta fundamental en la lucha contra la corrupción.

Ahora bien, la pregunta es: ¿estamos dispuestos a recibir un sinnúmero de denuncias que posiblemente no nos conduzcan a nada, frente a una sola o unas pocas que nos representen una contención importante, o de alto valor o gran importancia para la sostenibilidad de nuestra empresa? Sin duda la mayoría de nosotros responderemos que sí frente a un gran número de alertas que una vez atendidas nos indiquen que tuvimos una falsa preocupación, o que nos permita verificar que nuestros controles operaron como estaban definidos, ya que un solo hecho que muestre que se materializó un escenario de fraude, corrupción o soborno, nos acreditará el valor agregado de contar con dicho mecanismo. En Colombia entidades como el Gaula, la Procuraduría General de la Nación, la Policía Nacional, la Secretaría de Transparencia, varios ministerios, los medios de comunicación, entre muchas otras más, han dedicado grandes esfuerzos en sensibilizar a los colombianos en

La definición del alcance de un canal institucional como las líneas éticas deberá construirse a la medida de cada organización; sin embargo, existen algunas pautas generalmente aceptadas o recomendadas para su implementación. Para mí, la principal es partir de la siguiente premisa: si hemos de contar con una línea ética es porque se hará gestión de lo que allí se reporte. Y decir que se hará gestión no es solo recibir las denuncias o incidentes, sino construir alrededor del mecanismo todo un esquema de gobierno, gestión y reporte. Partamos del hecho de la independencia o imparcialidad con la que debe operar el canal: ¿qué será mejor?, ¿operarlo in house o tercerizar su operación? Ambas opciones son válidas: dependiendo del grado de madurez del sistema de control de la organización y de la disponibilidad de presupuesto se podrá optar por una u otra alternativa, ambas con ventajas y desventajas. En la primera requerirá de una clara identificación, tipificación de incidentes, construcción de una ruta de atención dependiendo del tipo de incidente, unos tiempos de atención y definición de responsables de la atención, con la gran ventaja de que hay un claro conocimiento de la empresa y sus procesos. Mientras que para la segunda, el mercado ofrece soluciones con una clara parametrización de incidentes, hay una señal de independencia y un Octubre 2016 Infolaft–43

COLUMNA DE OPINIÓN Edición 91

Anton Lindstrom

mensaje de 'imparcialidad' o transparencia en el canal. Una vez se da la recepción, el incidente debe ser atendido al interior de la organización, por lo que las condiciones comparativas de ambas opciones llegan a un punto en común: la atención del incidente dentro de la organización. Un mensaje tajante, claro y concreto que debe garantizar el mecanismo es 'contundencia y gestión'. Los grupos de interés deben recibir el mensaje de que los incidentes se reciben, se analizan, se atienden y gestionan. Debemos establecer mecanismos de comunicación con el denunciante, pero, ¿cómo lo hacemos si la mayoría de denuncias son anónimas? Este aspecto es fundamental, pero antes de responderlo salta al ruedo otra inquietud: ¿debemos permitir el 44–infolaft Octubre 2016

anonimato? Mi respuesta es contundente: sí, por supuesto. Permitir el anonimato brinda seguridad al denunciante, ello en contraposición a que no se asuman responsabilidades por juicios o denuncias infundadas. Permitir denuncias anónimas puede interpretarse como abrir una puerta a la 'dimensión desconocida', pero en mi experiencia profesional es más importante posibilitar a los grupos de interés entregarnos información que de otra forma nunca llegaría a nuestro alcance. Lo anterior puede también solventarse dándole la posibilidad de identificación al denunciante, es decir, manejar ambas situaciones. En la primera deberá dotarse al anónimo de mecanismos para consultar de

alguna forma el avance o las determinaciones a que se llegue con su denuncia (por ejemplo asignarle un ticket, número o código de consulta). Mientras que para los segundos queda la total responsabilidad –en la medida que los términos legales o de la organización lo permitan– de comunicarle directamente qué gestión se adelantó o que consecuencias tuvo su denuncia en los datos de contacto que haya dejado en su momento. Así pues, frente a un canal telefónico debe evitarse la grabación de las llamadas o la identificación del número desde el cual se realizan con el fin de 'fomentar el uso del canal', y en el caso de las plataformas tecnológicas como páginas web o teléfonos móviles (app) debemos olvidarnos de 'caer en la tentación' de registrar

Edición 91 COLUMNA DE OPINIÓN la dirección IP o el teléfono desde el cual se registró el incidente. Esto facilita y fomenta el uso de dichos canales y brinda mayor tranquilidad al denunciante.

no más de ocho a diez categorías, por ejemplo:

Las líneas éticas se convierten pues en un mecanismo de recepción muy importante –mas no el único– mediante el cual su organización puede activar la atención de situaciones que sin dichas líneas éticas difícilmente serían de conocimiento de la organización.

¿Cómo proceder ante una denuncia? Mi recomendación es establecer si la denuncia por fraude, corrupción o por alguna falla de cumplimiento tiene los elementos suficientes de lugar, modo, tiempo y descripción de la situación. Es decir, elementos que con un buen criterio profesional pueden determinar el camino a seguir frente a la situación o incidente denunciado. Al interior de la organización deberá existir una tipificación o clasificación inicial de la denuncia para determinar el camino a seguir frente a la situación registrada. Ante ello, la institución podría cerrar el incidente porque no cumple con unos mínimos requisitos, o a pesar de no contener los requisitos mínimos anotados, darle curso al incidente dada su coincidencia o semejanza con otros similares (acudiendo al viejo refrán: cuando el rio suena piedras lleva), solicitarle al denunciante (anónimo o identificado) por cualquier mecanismo que amplíe la información o atenderla como una PQR (petición, queja o reclamación), según lo que tenga establecido la empresa.

•

Abuso tecnológico.

•

Conflicto de intereses.

•

Derechos humanos.

•

Faltas a la ética.

•

Faltas al manual de conducta o reglamento de trabajo.

•

Fraude / corrupción / soborno.

•

Incumplimiento de normas o políticas.

•

Lavado de activos/ financiación del terrorismo.

•

Mal uso de activos o recursos.

Una vez recibido o registrado el incidente, analizado y aceptado, proceda a recoger la mayor cantidad de información asociada al mismo y comprometa al área involucrada, al área de control interno, la de seguridad, la de cumplimiento, gestión humana, gestión ética o a quien corresponda –si cuenta con ellas– para que ejerza su función, siempre y cuando alguien de allí no sea parte de la denuncia. En caso tal deberá acudir a instancias superiores.

Mantenga presente siempre lo siguiente: no somos jueces o autoridades para hacer juicios sin la suficiente información. Garantice que lleva a cabo un debido proceso, presuma la inocencia o el desconocimiento de procedimiento de los involucrados –en algunos casos–, comprometa a los jefes en la atención o contención del incidente registrado –siempre y cuando no haya sospecha de que alguno esté involucrado o haya sido objeto de la denuncia– y garantice la no retaliación contra los denunciantes (bien sean anónimos o identificados). Cuando se reciben denuncias o incidentes en el canal recuerde tener presente y asumir la posición en la que la afectada es su empresa: es ella quien está amenazada o ha sido afectada. Las actuaciones de algunos o un empleado de la empresa, si bien en la mayoría de los casos responde a actuaciones individuales o personales, deben ser asumidas por la empresa con responsabilidad y ante estas situaciones acudir a las autoridades competentes e instaurar las denuncias formales a las que haya lugar.

Es importante que al interior de la organización exista una tipificación o clasificación inicial de la denuncia para determinar el camino a seguir.

Una clasificación inicial de incidentes puede ser tan extensa o corta como se considere apropiado. La idea es facilitarle el proceso al denunciante que usa el canal y por ello la primera opción no es muy recomendable: tratemos de que el mismo denunciante clasifique su denuncia entre Octubre 2016 Infolaft–45

COLUMNA DE OPINIÓN Edición 91 Si considera que el incidente amerita una denuncia penal, no dude en hacerlo con el apoyo jurídico de su empresa o de un abogado penalista; entréguele la mayor cantidad de información posible además de la mera denuncia, constitúyase en la victima y acompañe todos los procesos de las autoridades en lo legalmente permitido.

Para lograr que los funcionarios se apropien de la línea ética es importante comunicar de forma genérica cómo se han atendido los casos más relevantes y qué lecciones aprendidas dejaron

Comunique, socialice y cuéntele a sus grupos de interés de forma genérica como se han atendido los casos más relevantes y qué lecciones aprendidas le han dejado. Presente reportes de gestión que le permitan a sus grupos de interés conocer la gestión que adelante, la cantidad de incidentes, la clasificación de los mismos, los canales que tiene abiertos para la recepción (web, call center, correo electrónico, plataforma móvil, comunicación escrita, etc.). Además, garantice la disponibilidad de algunos de ellos las 24 horas del día, 7 días a la semana y los 365 días del año. Referencie y compare. En nuestro medio muchas empresas cuentan con líneas éticas y tenga la seguridad de que en la mayoría de ellas, por no decir que en todas, existe la disposición de informarle sobre la operación de la misma, si su interés es contar con este mecanismo. Existen proveedores externos de soluciones al alcance de pequeñas y medianas empresas. Las líneas éticas ayudan a fortalecer la gestión de las empresas, en particular en aquellas que consideran que no cuentan con un sistema de control adecuado o es muy incipiente. El know how y la experticia del manejo de estos mecanismos no podemos considerarlos como un conocimiento reservado y confidencial. Si busca el cómo, tenga la seguridad de que muchas empresas están dispuestas a compartir su experiencia y a darle

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las orientaciones o recomendaciones que considere necesarias. Experimente. Es decir, busque en los sitios web de las empresas y haga pruebas con sus canales. En Colombia las empresas del sector público están obligadas por la Ley 1474 del 2011 a contar con líneas éticas. Empiece por ellas, visite las páginas web, póngase en contactos con ellos y se sorprenderá de la disposición a contarle sobre la operación de sus líneas éticas. En el sector privado busque las grandes empresas o los grupos empresariales: allí también hay una fuente muy importante que le puede servir de referencia. No lo dude, toque sus puertas porque la gran mayoría lo atenderá. Tenga en cuenta que la implementación de una línea ética puede reducir en las empresas el costo por fraude en un 60 % y hasta en un 45 % el tiempo en descubrirlo, según un estudio realizado por la Associtation Certified Fraud Examiners (Acfe). Por último, como lo afirmaba al empezar, motive la comunicación de sus grupos de interés (partiendo de la buena intención) y prefiera contar con un canal que le permita recibir comunicaciones a no contar con nada y privar a sus grupos de interés de acercarse a su organización para informarle o denunciar situaciones que algunas veces no comparten, o que ven como una falta de compromiso de su empresa con el quehacer organizacional o con una gestión proba y transparente.

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