Anticorrupción, fraude y LA/FT Edición 96 Marzo 2017 - www.infolaft.com
EVALUACIÓN EE.UU. Los buenos resultados de EE.UU. contra el lavado y su relación con Colombia P. 14
COMPLIANCE
ANÁLISIS Fcpa: 40 años de lucha contra la corrupción P. 16 ESTADOS UNIDOS Balance de Fatca a siete años de su expedición P. 29 PROFESIONALES EE.UU. Los oficiales de cumplimiento más destacados de EE.UU. P. 41
Ofac, mucho más que una lista La Oficina de Control de Activos Extranjeros de EE.UU. (Ofac por su sigla en inglés) es conocida en Colombia y en la región por emitir la denominada ‘lista Clinton’ de presuntos narcotraficantes y lavadores de activos. No obstante, esa oficina administra más de 30 sanciones contra distintos países del mundo. P. 8
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CONTENIDO INTERNACIONAL
ANÁLISIS
8 16 Harco rutgers
Ofac, mucho más que una lista
La Oficina de Control de Activos Extranjeros de EE.UU. (Ofac por su sigla en inglés) es conocida en Colombia y en la región por emitir la denominada ‘lista Clinton’ de presuntos narcotraficantes y lavadores de activos. No obstante, esa oficina administra más de 30 sanciones contra distintos países del mundo.
INTERNACIONAL
Falta de regulación en Apnfd tiene en problemas a EE.UU.
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El más reciente informe de evaluación del Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi) denota que EE.UU. incumple todas las recomendaciones que exigen regulación sobre las actividades y profesiones no financieras designadas (Apnfd).
EVALUACIÓN EE.UU.
Los buenos resultados de EE.UU. contra el lavado y su relación con Colombia El Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi) reconoce en el reciente informe de evaluación de EE.UU. varios logros de ese país en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo, muchos de los cuales involucran la persecución a delincuentes colombianos.
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Fcpa: 40 años de lucha contra la corrupción
A finales de la década de los años setenta el Congreso de los Estados Unidos expidió la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Fcpa por su sigla en inglés) como consecuencia directa del escándalo del Watergate. Luego de cuatro décadas de su entrada en vigencia, y tras varias enmiendas y desarrollos, esta norma parece más vigente que nunca.
COLUMNA DE OPINIÓN
La teoría de las ventanas rotas y los sistemas de prevención del LA/FT La teoría de las ventanas rotas que luego dio origen a la política de cero tolerancia, tiene planteamientos interesantes que podrían ser aplicados en nuestras empresas y, en general, en todo el país para alcanzar el desarrollo económico en un marco de legalidad y transparencia.
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ESTADOS UNIDOS
INTERNACIONAL
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Las autoridades de EE.UU. contra el LA/FT El Informe de Evaluación de Estados Unidos, revelado por el Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi), puso de manifiesto que el país del norte tiene más de 40 entidades y dependencias con funciones de prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo. ¿Cuáles son y en qué se diferencian?
PROFESIONALES EE.UU.
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Balance de Fatca a siete años de su expedición
En marzo de 2010 el Congreso de los Estados Unidos expidió la norma Fatca para luchar contra la evasión de impuestos por medio de la obligación exigida a entidades financieras foráneas de reportar activos de contribuyentes estadounidenses. Si bien la medida ha incrementado el recaudo en EE.UU., la aplicación de la ley ha causado dolores de cabeza en los sujetos obligados.
COLUMNA DE OPINIÓN
Algunas precisiones acerca del delito tributario como fuente del lavado La consagración del delito tributario y su elevación a la categoría de delito fuente del delito de lavado de activos presenta singularidades y genera no pocos problemas. Análisis jurídico de interés para los oficiales de cumplimiento.
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Los oficiales de cumplimiento más destacados de EE.UU.
El sector bancario de los Estados Unidos es uno de los más regulados y complejos. Con más de 1000 bancos funcionando en su territorio, muchos de ellos los más grandes e importantes a nivel mundial, las políticas de cumplimiento, las sanciones económicas y las normas antilavado se convierten en temas realmente significativos, no solo para las instituciones, sino para el país.
EDITORIALEdición 96
Colombia tiene mucho que mostrar EDITORIAL
F
alta menos de un mes para la llegada de los evaluadores del Fondo Monetario Internacional (FMI), quienes deberán revisar en campo si el país cumple formalmente con las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi) y si también se tiene el componente de efectividad. Es mucha la expectativa que tanto autoridades y oficiales de cumplimiento, así como delegados de organismos internacionales tienen de esta visita, la cual se enmarca en el proceso de evaluación de Colombia. Y no es para menos, toda vez que de el resultado dependerá si el país es o no sometido a seguimientos intensificados.
6–infolaft Marzo 2017
No obstante, hay que tener tranquilidad y mesura. Colombia tiene mucho que mostrar: hay muchos sectores regulados, se han emitidos numerosas condenas por los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo, hay una institucionalidad bien constituida para prevenir estos delitos, la figura de extinción de dominio ha sido aplicada en miles de casos, hay un convenio marco para identificar bienes de terroristas y de organizaciones ilegales que promuevan la proliferación de armas, así como un alto nivel de profesionalismo de los oficiales de cumplimiento. Además, en los últimos meses se han emitido importantes normas que han reforzado el sistema, tales como la emisión de un Decreto que define los cargos cuyos titulares deben ser catalogados como personas de expuestas políticamente
Edición 96 EDITORIAL
Foto Niek van Son
(PEP), la tipificación del delito fiscal como fuente del lavado de activos, la exigencia para el sector solidario de implementar sistemas de administración del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo (Sarlaft), unas adecuaciones técnicas importantes a la norma del Sarlaft financiero, y la regulación de las firmas de abogados, constructoras, inmobiliarias, comercializadoras de vehículos y mineras más grandes del país. Por si fuera poco Colombia tiene mucho que mostrar en cuanto a la cooperación internacional, toda vez que son frecuentes las visitas que delegados de unidades de inteligencia del mundo hacen a la Unidad de Información y Análisis Financiero (Uiaf) para aprender de nuestros expertos cómo hacer seguimiento a los dineros de origen ilegal.
Así mismo, tanto la Asociación Bancaria (Asobancaria) como otros gremios regulados han participado activamente en las actividades de preparación programadas por el Ministerio de Justicia, y sus aportes han sido de gran importancia para que el Gobierno identifique en qué aspectos se deben mejorar tanto las normas como la supervisión. Por todo esto debemos estar tranquilos para atender a la visita. La casa está en orden y estamos en capacidad de evidenciar que el trabajo se ha hecho bien. .
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INTERNACIONALEdición 96
Ofac, mucho más que una lista La Oficina de Control de Activos Extranjeros de EE.UU. (Ofac por su sigla en inglés) es conocida en Colombia y en la región por emitir la denominada ‘lista Clinton’ de presuntos narcotraficantes y lavadores de activos. No obstante, esa oficina administra más de 30 sanciones contra distintos países del mundo.
S
i un oficial de cumplimiento incluye dentro de sus políticas de prevención del LA/FT la revisión de sus clientes y demás contrapartes en las listas de la Ofac, debe saber que con ello se compromete a revisar 35 diferentes listas que involucran al Congo, Burundi, Siria, Somalia y Corea del Norte, entre otros. Y es que desde 1962 la Ofac es la dependencia del Departamento del Tesoro de EE.UU. encargada de manejar las sanciones administrativas que el gobierno de EE.UU. ha emitido contra países que –en su concepto– amenazan su seguridad y la estabilidad de su sistema económico. En la actualidad, las siguientes son las listas de sanciones que administra la Ofac:
1. Balkans
14. IRAQ 2
27. LIBYA 3
2. Belarus
15. IRAQ 3
28. MAGNIT
3. Burundi
16. SOMALIA
29. NS-PLC
4. CAR
17. NPWMD
30. YEMEN
5. Cuba
18. SDNT
31. TCO
6. Cyber 2
19. SDNTK
7. Darfur
20. IRGC
32. UKRAINE-EO13660
8. DPRK
21. IFSR
9. DPRK 2
22. IRAN-HR
10. DPRK 3
23. SDGT
34. UKRAINE-EO13685
11. DRCONGO
24. HRIT-SY
35. ZIMBABWE
12. SYRIA FSE-SY
25. IRAN-TRA
13. FTO
26. LIBYA2
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33. UKRAINE-EO13661
¿En qué listas están los colombianos? Los ciudadanos y empresas de Colombia solamente están registrados en cuatro de los 35 listados. Estos son la lista de traficantes especialmente designados (Sdnt por su sigla en inglés), el listado derivado de la ley Kingpin (Sdntk por su sigla en inglés), la lista de terroristas globales especialmente designados (Sdgt por su sigla en inglés) y la de organizaciones terroristas extranjeras (FTO por su sigla en inglés).
Edición 96 INTERNACIONAL
Harco rutgers
Las dos primeras, Sdnt y Sdntk, son las que se conocen como ‘lista Clinton’. En ellas están reseñadas más de 600 personas y empresas colombianas por sus presuntos vínculos con grupos dedicados al tráfico de drogas y al lavado de activos. Mientras que en las listas Sdgt y FTO están reseñadas las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc) y el Ejército de Liberación Nacional (ELN).
Regla del 50 % En 2008 la Ofac diseñó una norma hasta ahora poco conocida denominada como 50 percent rule (regla del 50) que de forma indirecta amplía el listado de personas y empresas sancionadas por los Estados Unidos.
De acuerdo con un documento oficial de la Ofac fechado ese año, ‘‘cualquier entidad de propiedad en conjunto, directa o indirectamente, del 50 por ciento o más, [de] una o más personas bloqueadas, se considera que es en sí una persona bloqueada’’. El documento en mención agrega que ‘‘los bienes e intereses en propiedad de dicha entidad se bloquean con independencia de que la propia entidad aparece [aparezca] en el anexo de una orden ejecutiva’’. En la práctica los bienes y activos tienen que ser bloqueados por las entidades financieras y multinacionales con negocios o intereses en Estados Unidos –así no aparezcan en la lista– si alguien que posee la propiedad del 50 % o más sí está reseñado. Esto se entiende como una inclusión indirecta en la ‘lista Clinton’ .
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INTERNACIONALEdición 96
Buscador Ofac
Curiosidad: el ‘Clan del Golfo’ no está en la lista La organización criminal conocida actualmente como el ‘Clan del Golfo’ no aparece reseñada en la famosa lista Clinton. Esto se debe, quizá, a los frecuentes cambios de nombre que ha tenido en los últimos años. Veamos: lo que hoy se conoce como ‘Clan del Golfo’ se denominó ‘Clan Úsuga’ hasta junio de 2016, y fue llamado como ‘los Urabeños’ hasta julio de 2014. La razón del primer cambio de apelativo se debió a que en 2014 los habitantes de la región del Urabá se quejaron ante la Policía de Colombia porque ese relacionamiento (‘los Urabeños’) estaba creando un estigma sobre ellos. La Policía aceptó y desde mediados de 2014 el grupo criminal pasó a ser conocido como el ‘Clan Úsuga’ debido a que varios de sus cabecillas tenían ese apellido. Pero esa nueva denominación tampoco gustó.
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Según un informe del periódico El Colombiano, en abril de 2016 una ciudadana envió una carta al presidente de Colombia, Juan Manuel Santos, en la que solicitó que se cambiara el nombre del grupo porque “enfrentamos problemas para ingresar a otro país, obtener una beca, acceder a un trabajo, y para vivir nuestra vida común y silvestre (...) por llamarnos igual al clan Úsuga”. El presidente Santos atendió la súplica y desde junio de 2016 la agrupación pasó a ser conocida como el ‘Clan del Golfo’ debido a que operan desde el golfo de Urabá. No obstante, llama la atención que al revisar la lista Clinton se denota que tanto ‘los Urabeños’ como el ‘Clan Úsuga’ aparecen reportados, y no ocurre lo mismo con el actual ‘Clan del Golfo’.
Edición 96 INTERNACIONAL
Falta de regulación en Apnfd tiene en problemas a EE.UU. El más reciente informe de evaluación del Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi) denota que EE.UU. incumple todas las recomendaciones que exigen regulación sobre las actividades y profesiones no financieras designadas (Apnfd). Mike Boening
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INTERNACIONALEdición 96
Al revisar en detalle el informe de evaluación publicado por el Gafi, queda claro que las recomendaciones que EE.UU. no cumple son cuatro: •
Recomendación 22: exige a las Apnfd aplicar la debida diligencia del cliente.
•
Recomendación 23: solicita a las Apnfd aplicar otras medidas.
•
Recomendación 24: insta a los países a garantizar la transparencia en cuanto a la propiedad de las personas jurídicas.
•
Recomendación 28: hace referencia a la regulación y supervisión de las Apnfd.
Apnfd no aplican debida diligencia El Gafi encontró que, aparte de los casinos, las actividades y profesiones no financieras designadas (Apnfd) “están sujetas a obligaciones limitadas de debida diligencia del cliente” porque solamente deben presentar la información contenida en los reportes 8300. El Gafi también cuestiona que se aplique de “manera muy limitada” la obligación de reportar transacciones en efectivo. Incluso sostiene que los agentes que conforman empresas no tienen que hacerlo. Otro elemento que llama la atención es que las Apnfd que operan en EE.UU. no deben identificar a las personas expuestas políticamente (PEP) ni contar con sistemas tecnológicos, aunque el Gafi reconoce que “los requisitos del programa AML para los casinos y los distribuidores de metales y piedras preciosas pueden cumplir de algún modo con estos requisitos”.
12–infolaft Marzo 2017
Alan Parker
Las Apnfd no entregan reportes de operaciones sospechosas El Gafi revela que en EE.UU. ninguna de las Apnfd, aparte de los casinos, está sujeta a cumplir con la Recomendación 20, la cual hace referencia a la entrega de reportes de operaciones sospechosas. Además, las Apnfd tampoco aplican controles a sus sucursales y filiales en el extranjero, no gestionan el riesgo de tener operaciones en jurisdicciones de alto riesgo y no aplican procedimientos de debida diligencia.
Poca información sobre beneficiarios finales En el informe de evaluación el Gafi sostiene que generalmente en EE.UU. se aplican “medidas poco satisfactorias para garantizar que se dispone de información adecuada, precisa y actualizada sobre los beneficiarios finales”.
Edición 96 INTERNACIONAL
En EE.UU. no existen normas que obliguen a las empresas a mantener registro de sus accionistas: informe de Gafi
El organismo internacional también lamenta que “no exista ningún mecanismo para asegurar la exactitud de la información básica obtenida por los registros estatales y [para] mantener la información actualizada”.
En cuanto al incumplimiento de las recomendaciones relacionadas con las Apnfd y con la información de beneficiarios finales, el Gafi sugiere a EE.UU. lo siguiente:
Así mismo, señala que no hay normas que obliguen a las empresas a mantener registros de sus accionistas dentro de EE.UU. ni existen requisitos para la divulgación a las autoridades de dicha información.
1. Tomar medidas para garantizar que las autoridades competentes de los Estados Unidos dispongan de información oportuna, precisa y actualizada sobre los beneficiarios finales de las personas jurídicas en el momento oportuno, exigiendo que dicha información se obtenga a nivel federal.
No hay regulación ni supervisión de las Apnfd
2. Implementar los requisitos de identificación de los beneficiarios finales bajo la ley de secreto bancario (BSA por su sigla en inglés).
La Recomendación 28 insta a los países a implementar medidas de regulación y a ejercer una adecuada supervisión de los controles de prevención del LA/FT en las Apnfd.
3. Aplicar las obligaciones de prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo a los siguientes sectores y actividades: •
Asesores de inversiones. De acuerdo con el Gafi, incluso si algunos de dichos asesores de inversiones ya están indirectamente cubiertos por su asociación con bancos, compañías bancarias y corredores de valores, la aplicación directa de las normas de prevención del LA/FT permitirá abordar una vulnerabilidad identificada por las propias autoridades de los Estados Unidos.
•
Abogados, contadores y fiduciarias –excepto aquellas sociedades fiduciarias ya reguladas– con base en un estudio previo de riesgo y vulnerabilidad.
•
Bienes raíces. Según el Gafi, se deben tomar las “medidas adecuadas para abordar los riesgos de lavado de activos en relación con los bienes raíces de gama alta”.
En este sentido, el Gafi asegura que “no hay autoridades competentes designadas para supervisar el cumplimiento” de las obligaciones de prevención del LA/FT en las Apnfd, salvo en el caso de los casinos, comerciantes de metales preciosos y piedras, y en relación con el reporte 8300.
El llamado del Gafi Dentro del informe el Gafi presenta un conjunto de “medidas recomendadas prioritarias” para que EE.UU. supere las deficiencias de su sistema de prevención del LA/FT.
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EVALUACIÓN EE.UU. Edición 96
Los buenos resultados de EE.UU. contra el lavado y su relación con Colombia
El Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi) reconoce en el reciente informe de evaluación de EE.UU. varios logros de ese país en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo, muchos de los cuales involucran la persecución a delincuentes colombianos.
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Edición 96 EVALUACIÓN EE.UU.
La ‘lista Clinton’ como ejemplo Dentro del interior del informe de evaluación mutua de los EE.UU. el Gafi incluye un apartado denominado ‘Logros y ejemplo ilustrativo de los resultados obtenidos’ en el que recuerda que luego de la emisión de la Ley Kingpin en 1999, la Oficina de Control de Activos Extranjeros (Ofac por su sigla en inglés) ha designado alrededor del mundo a 1856 extranjeros (1027 personas y 829 entidades), quienes, asegura el informe, están “asociadas con 107 capos extranjeros de drogas bajo 150 investigaciones de sanciones separadas”. Además de ello, señala que desde el año 2011 se han designado seis organizaciones criminales trasnacionales (TCO por su sigla en inglés) que han dado como resultado las designaciones de 70 personas y 13 entidades. Gafi también sostiene que en el marco de la Orden Ejecutiva 12978, “precursora de la Ley Kingpin dirigida a narcotraficantes colombianos, la Ofac nombró a más de 1700 personas (individuos y empresas) desde octubre de 1995 a julio de 2010 bajo 45 investigaciones de sanciones separadas”.
Las condenas ejemplares En cuanto a condenas judiciales, el Gafi también reconoce los resultados de EE.UU. en relación con Colombia. Puntualmente, en el apartado ‘Sentencia aplicada en los casos de financiación del terrorismo–Ejemplos ilustrativos de los resultados obtenidos’, el organismo internacional recuerda que la multinacional Chiquita Brands International se declaró culpable en 2007 de violar la Ley de Economía Internacional de Emergencia (Ieepa por su sigla en inglés) “por haber hecho 50 pagos ilegales por un total de más de USD 825 000 dólares a una organización en Colombia designada como organización terrorista extranjera (FTO) y terrorista global especialmente designado (Sdgt)”. Gafi también trae a colación que “como parte del alegato, [en su momento] Chiquita Brands fue multada con USD 25 millones”.
La extradición de un narcotraficante como ejemplo de cooperación Dentro del apartado denominado ‘Ejemplos de asistencia y tiempo para procesar solicitudes’ el Gafi reconoce el trabajo de EE.UU. para extraditar en tiempo record hacia México a un ciudadano colombiano que había sido arrestado en el estado de Texas. De acuerdo con el recuento histórico que hace el Gafi en el informe de evaluación, el ciudadano fue condenado en EE.UU. bajo el cargo de conspiración para importar cocaína. Una vez cumplió su sentencia fue puesto en libertad bajo custodia del Servicio de Inmigración y Control de Aduanas (ICE por su sigla en inglés) hasta que fuera trasladado a Colombia. No obstante, las autoridades mexicanas lo requirieron para juzgarlo por su presunta participación en el tráfico de drogas de una organización criminal con sede en Colombia y por ello fue capturado en Texas en marzo de 2014 en una acción coordinada entre autoridades de México y Estados Unidos. El proceso de extradición que siguió a la detención, informa el Gafi, duró aproximadamente un año y fue entregado a México en abril de 2015.
La condena contra Chiquita Brands por financiar grupos paramilitares fue bien valorada por el Gafi
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ANÁLISISEdición 96
Fcpa: 40 años de lucha contra la corrupción A finales de la década de los años setenta el Congreso de los Estados Unidos expidió la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Fcpa por su sigla en inglés) como consecuencia directa del escándalo del Watergate. Luego de cuatro décadas de su entrada en vigencia, y tras varias enmiendas y desarrollos, esta norma parece más vigente que nunca.
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pesar de que la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Fcpa por su sigla inglés) de Estados Unidos fue expedida en 1977, en los años recientes ha adquirido especial protagonismo debido al reforzamiento de la lucha anticorrupción de cara a escándalos de envergadura mundial que han involucrado desde soborno trasnacional hasta blanqueo de capitales.
El caso Odebrech y algunos sumarios derivados de los papeles de Panamá y de WikiLeaks han sido algunos de los más sonados, pero no han sido los únicos. Desde 1978, año en que empezaron las medidas de enjuiciamiento, ha habido más de 175 cuantiosos casos concluidos.
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Edición 96 ANÁLISIS
En los últimos meses y a raíz de recientes casos de corrupción, el gobierno de EE.UU. se ha pronunciado acerca de qué debe contener un programa de cumplimiento anticorrupción y cómo debe ser evaluado de cara a conductas de soborno transnacional. Creativeart
Desde su origen como consecuencia del escándalo de Watergate, ocurrido luego de que se comprobara que el Partido Republicano espió de forma ilegal a la convención Demócrata de 1972 (suceso que condujo a la renuncia del entonces presidente de Estados Unidos, Richard Nixon), la Fcpa ha buscado fijar reglas para que los empresarios estadounidenses o con vínculos con Estados Unidos actúen de forma ética en la obtención o mantenimiento de negocios y contratos en el extranjero. En efecto, en la ley está consagrado el deber de abstenerse de hacer pagos a funcionarios públicos, partidos políticos, funcionarios de dichos partidos o candidatos a ocupar cargos públicos, con el fin de que esas personas tomen o se abstengan de tomar alguna decisión en relación con la adjudicación o prórroga de un contrato. En 1998 el Congreso de los Estados Unidos introdujo una enmienda a la Fcpa a través de la cual reforzó las medidas de control y sanción y amplió el ámbito de aplicación de la norma, todo con el fin de alinear la normatividad con la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales que había expedido un año antes la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde).
La Fcpa ha tenido muchos desarrollos a lo largo de su existencia. No obstante, en los últimos meses el Departamento de Justicia (DOJ) de Estados Unidos, la entidad encargada de llevar a cabo los procesos de enjuiciamiento por conductas de corrupción derivada de la Fcpa y normas complementarias, ha clarificado dos temas cruciales para los sistemas de cumplimiento anticorrupción: qué debe contener un programa de cumplimiento anticorrupción y cómo evaluarlo de cara a conductas de soborno transnacional.
¿Qué debe contener un sistema de cumplimiento, según el Departamento de Justicia? El pasado mes de diciembre Odebrecht se declaró culpable ante las autoridades estadounidenses luego de que se verificara que a través de una división corporativa se entregaron casi USD 800 millones de dólares a funcionarios públicos en el extranjero, así como a directivos de partidos políticos y candidatos a cargos de elección popular, con el fin de conseguir ventajas en los procesos licitatorios para obtener o mantener más de 100 negocios y contratos en 12 países: Angola, Argentina, Brasil,
Marzo 2017 Infolaft–17
ANÁLISISEdición 96 Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Mozambique, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela. A pesar de que el acuerdo de culpabilidad de Odebrecht con la justicia americana es particular y que sus medidas van dirigidas a remediar los impactos del caso concreto, el Departamento de Justicia de ese país incluyó en el documento una guía de lo que debe contener un programa de cumplimiento anticorrupción completo: •
Compromiso directivo del más alto nivel: la compañía debe asegurarse de que sus directivos y gerentes demuestren un compromiso fuerte, explícito y visible con las leyes anticorrupción, con las políticas que prohíben este tipo de conductas y con el manual de cumplimiento.
•
Políticas y procedimientos: la empresa debe desarrollar y promulgar una política corporativa articulada y visible en contra de las violaciones a la Fcpa y otras normas anticorrupción aplicables que, además, debe ser consignada en un manual de cumplimiento escrito.
El manual debe incluir políticas para la entrega de regalos, pago por concepto de viajes y hospitalidad (incluyendo cualquier gasto por entretenimiento), contribuciones electorales, donaciones y patrocinios, concesión de facilidades de pago, y extorsión. •
Parámetros para los asientos contables: es determinante que la empresa u organización prevea procedimientos de contabilidad que incorporen controles internos que tengan la capacidad de asegurar que los libros, balances, asientos contables y soportes sean transparentes y concordantes con la realidad. Asimismo, debe quedar clara la política de inspección de activos, que solo debe proceder previa autorización del funcionario competente y que debe realizarse periódicamente para hacer la comparación entre los activos reales y los registrados en la contabilidad.
•
Revisión periódica basada en riesgo: el sistema de cumplimiento debe ser examinado al menos anualmente con base en sus riesgos particulares, lo que significa tener en cuenta el riesgo de soborno transnacional, su situación geográfica, la interacción con
Pictures of money vía Flickr
18–infolaft Marzo 2017
Edición 96 ANÁLISIS diversos tipos y niveles de funcionarios públicos, los sectores industriales de operación, los permisos y licencias que requiere la operación, el grado de supervisión y control gubernamental, los volúmenes de importación y exportación, y el cruce de funcionarios a través de las fronteras. •
•
•
•
Funcionarios competentes: la empresa debe designar uno o varios colaboradores para que implementen y supervisen la correcta ejecución del sistema de cumplimiento. Estos funcionarios deben tener un rango jerárquico idóneo, es decir, que les permita interactuar de manera fluida con las áreas de auditoría, con la junta directiva y otras instancias, y deben contar con los recursos financieros, tecnológicos y de recursos humanos necesarios. Capacitación: la difusión y el acompañamiento de todo el contenido del sistema es determinante para su correcto funcionamiento. Para ello debe estar establecido en el protocolo de capacitación tanto la periodicidad de los entrenamientos como los requerimientos de certificación, cuando aparezcan como requeridos. Reporte interno e investigación corporativa: es fundamental que la compañía establezca canales anónimos o confidenciales de denuncia y reporte interno con el fin de que cualquiera pueda poner en conocimiento de la compañía las conductas que considere violatorias del código de conducta. Igualmente, debe establecerse un catálogo de reportes internos periódicos que den cuenta tanto del funcionamiento del sistema como de señales de alerta detectadas en su ejecución. Régimen sancionatorio: dentro del marco del debido proceso y la transparencia, las empresas deben instaurar procedimientos para hacer cumplir el código de conducta y castigar sus violaciones.
•
Relaciones con terceros: previamente a la vinculación de cualquier contraparte (así como al momento de mantener la relación o de supervisarla) la empresa debe aplicar procedimientos de debida diligencia basada en riesgo de corrupción.
•
Fusiones y adquisiciones: en caso de que la compañía se vea abocada a un proceso de reestructuración por fusión o adquisición, es necesario prever procedimientos de debida diligencia basada en riesgo respecto de las nuevas unidades de negocio que se vayan a incorporar con especial énfasis en el cumplimiento de la Fcpa.
•
Monitoreo y evaluación: por último, en el programa de cumplimiento anticorrupción la empresa debe prever revisiones y pruebas del sistema, así como del código de conducta, las políticas y los procedimientos de acuerdo con la evolución de las normas nacionales, internacionales, de la industria, y estándares internacionales.
Sobra advertir que todo este contenido debe aplicar por igual a todos los directores y funcionaros de todas las jerarquías, así como a terceros que actúen en representación de la compañía en otras jurisdicciones (como intermediarios, consultores, distribuidores y aliados, entre otros) o con los que la organización tenga empresas conjuntas.
Evalúe su sistema de cumplimiento de acuerdo con los criterios del Departamento de Justicia Los Principios de Procesamiento Federal de Empresas en Estados Unidos, contenidos en el Manual del Abogado (United States Attorney’s Manual), son el catálogo de factores y elementos (flip factors) que los fiscales tienen en cuenta a la hora de conducir una investigación corporativa en términos anticorrupción, de imputar cargos y de negociar acuerdos de culpabilidad. En caso de presentarse una conducta contraria a las leyes anticorrupción, el primer factor relevante de investigación, y quizá el que da inicio a un procesamiento formal, es la verificación de que en la compañía existía un programa de cumplimiento, que el mismo era efectivo y que existían mecanismos de mejoramiento periódico de todos los procesos derivados de ese sistema de cumplimiento. Para clarificar cómo los fiscales examinan la existencia, funcionalidad y eficacia de los sistemas de cumplimiento en las empresas de cara a conductas criminales de corrupción, la Sección de Fraude del Departamento de Justicia de los Estados Unidos publicó el pasado mes de febrero una Guía de Evaluación de los Programas de Cumplimiento Corporativo que expone los 11 temas transversales y las 119 preguntas clave que son utilizadas en las investigaciones. Si bien esta lista de temas transversales y de preguntas clave es orientativa de las acciones que adelantan las autoridades de Estados Unidos, resulta útil conocerla para hacer una evaluación profunda de su sistema en caso de que su empresa esté obligada a implementar un sistema de cumplimiento basado en la Fcpa.
Marzo 2017 Infolaft–19
ANÁLISISEdición 96 Tema Transversal
Preguntas clave ¿Cuál es la raíz de la conducta? ¿Hay causas sistémicas identificadas? ¿Quién está encargado del análisis de las conductas?
1. Análisis y remediación de la conducta
¿La conducta se hubiera podido detectar antes a través de auditoría? Y si la respuesta es positiva, ¿por qué no se detectó? ¿Han ocurrido conductas similares? ¿Qué debe hacer la compañía para que no se repitan este tipo de conductas? ¿Cómo se remedia en el caso concreto? Con su palabra y conducta, ¿los líderes de la organización han incentivado o desincentivado acciones de corrupción? ¿Cuáles son los controles a las conductas de los directivos? ¿Cuál es el flujo de información entre las áreas involucradas de la empresa?
2. Manejo a nivel directivo y nivel intermedio
¿Hay un esquema colaborativo? ¿La junta directiva conoce el tema? ¿La junta directiva ha trabajado directamente el tema con los auditores y el personal de cumplimiento? ¿Qué información analiza la junta directiva? ¿Cuál ha sido el papel del área de cumplimiento en relación con la conducta? ¿Hubo señales de alerta de la conducta? ¿El área de cumplimiento tiene la jerarquía y los recursos necesarios para cumplir su labor? ¿El área de cumplimiento es tenida en cuenta en la toma de decisiones de la empresa?
3. Autonomía y recursos
¿El personal de cumplimiento tiene la experiencia y la capacitación requerida? ¿Cómo se evalúa el trabajo del área de cumplimiento? ¿Quién decide la remuneración del área de cumplimiento? ¿El área de cumplimiento denunció irregularidades en el área donde ocurrió la conducta? ¿Se tercerizaron las funciones de cumplimiento? ¿Alguna vez se han negado recursos al área de cumplimiento?
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Edición 96 ANÁLISIS ¿Cómo se diseñaron las políticas y procedimientos de cumplimiento? ¿Existía prohibición expresa de la conducta? ¿Hubo capacitación frente a las políticas y procedimientos? 4. Políticas y procedimientos
¿Cómo se evalúan las políticas y procedimientos? ¿Qué controles fallaron? ¿De dónde salió el dinero objeto de la conducta? ¿Se surtieron procedimientos de autorización de gastos y de contabilidad? ¿Qué metodología usó la compañía para identificar, analizar y enfrentar el riesgo?
5. Evaluación del riesgo ¿Qué información se tiene en cuenta a la hora de analizar las conductas? ¿Qué instrucción recibieron los empleados dedicados al control? 6. Entrenamiento y capacitación
¿Hubo instrucción específica y a la medida a las personas encargadas de evitar la conducta? ¿Quién decide la forma de capacitación? ¿Cuáles son los mecanismos de reporte? ¿Las denuncias se toman en serio? ¿El área de cumplimiento tiene acceso a los reportes?
7.Reporte, confidencial e investigación
¿Cómo garantiza la empresa el debido proceso en la denuncia, en la investigación y en la sanción? ¿La investigación se utilizó para hacer análisis sistémico, de raíz y de asientos contables? ¿Cómo se aprovechan los hallazgos y a qué nivel jerárquico se tramitan? ¿Cuándo ocurrió la conducta? ¿Bajo la supervisión de quién ocurrió? ¿Cuáles sanciones están contempladas? ¿Hay antecedentes?
8. Incentivos y medidas disciplinarias
¿Quién es el encargado de aplicar la sanción? ¿Se aplican las sanciones de manera consistente? ¿Hay incentivos por buen comportamiento ético? ¿Se ha considerado el riesgo de corrupción en la entrega de beneficios por parte de la empresa?
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ANÁLISISEdición 96 ¿Qué procedimiento hubiera detectado la conducta? ¿Qué hallazgos han sido reportados por el área de auditoría, a quién y cómo se les dio respuesta? ¿Cada cuánto se lleva a cabo? 9. Evaluación y mejoramiento
¿Se han evaluado los controles, los sistemas de archivo y la recolección de información? ¿Cómo se evalúan? ¿Cada cuánto se actualiza la evaluación del riesgo, políticas, procedimientos y prácticas? ¿Son apropiados los procedimientos internos de gestión de terceros? ¿Para qué se usan los terceros? ¿Hay mecanismos de control de la relación con terceros?
10. Manejo de terceros
¿Se monitorean los terceros? ¿Se informó a los terceros sobre el programa anticorrupción? ¿Ha habido señales de alerta en los procesos de debida diligencia a la hora de vincular terceros? ¿Cómo se les dio trámite? ¿Se ha terminado una relación con un tercero por asuntos de cumplimiento?
¿A quién aplica la Fcpa? Por regla general la Fcpa aplica a tres grupos objetivos de sujetos: los emisores de valores (cualquier organización que transe sus acciones en el mercado bursátil de EE.UU.), las empresas nacionales estadounidenses (cualquier tipo de sociedad, asociación, fideicomiso o empresas unipersonales que estén constituidas bajo las leyes de los Estados Unidos o que tengan su domicilio principal en el país) y otros sujetos que no sean emisores ni empresas nacionales pero que mantienen relaciones comerciales que culminan o pasan por los Estados Unidos.
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Edición 96 COLUMNA DE OPINIÓN
La teoría de las ventanas rotas y los sistemas de prevención del LA/FT
La teoría de las ventanas rotas que luego dio origen a la política de cero tolerancia, tiene planteamientos interesantes que podrían ser aplicados en nuestras empresas y, en general, en todo el país para alcanzar el desarrollo económico en un marco de legalidad y transparencia.
Por: César Augusto Roldán Empleado de cumplimiento del grupo EPM. Ingeniero. MBA.
La teoría es aplicable como una estrategia de prevención, no solo para las empresas que se encuentran obligadas a tener sistemas de prevención del lavado de activos y contra la financiación de terrorismo, sino también para aquellas que aún no se encuentran obligadas, pero cuyos directivos o dueños son conscientes de la exposición que tienen a estos flagelos. Aceptada por muchos y criticada por otros, la teoría inicial y su posterior evolución marcan un camino bien interesante para analizar y comprometernos en su implementación. De allí mi propuesta de hacer un símil que muestre las bondades, no solo desde el punto de vista particular de aquellas empresas que cuentan con un sistema de prevención del LA/FT, sino de todo un país que lucha contra estos delitos y que cada vez obliga más a sus sectores económicos a través de diferentes supervisores a ejercer controles sobre estos riesgos
para evitar la materialización de los mismos.
La teoría de las ventanas rotas Abordemos primero el origen que motiva este artículo, la teoría de las ventanas rotas. Fue propuesta por el profesor Philip Zimbardo de la Universidad de Stanford (EE.UU.) en el año 1969 y se basó en un peculiar ejercicio que realizó tanto en el barrio Palo Alto en California como en el Bronx de Nueva York. El ejercicio consistió en abandonar dos autos idénticos (misma marca, modelo y color). El primero lo dejó en Palo Alto, una zona tranquila y rica, y el segundo en el Bronx, zona que para la época se caracterizó por sus altos índices de pobreza e inseguridad. ¿Cuál fue el planteamiento? Estudiar las conductas de la gente frente a dos situaciones muy similares, con elementos circundantes bien disímiles desde la perspectiva Marzo 2017 Infolaft–23
COLUMNA DE OPINIÓN Edición 96
En los últimos meses y a raíz de recientes casos de corrupción, el gobierno de EE.UU. se ha pronunciado acerca de qué debe contener un programa de cumplimiento anticorrupción y cómo debe ser evaluado de cara a conductas de soborno transnacional.
de la psicología social, esto con el fin de estudiar las conductas de las poblaciones. A las pocas horas de ser abandonado, el auto del Bronx comenzó a ser ‘desvalijado’: perdió los espejos retrovisores, el radio, sus llantas, el motor y hasta la cojinería. Todo lo de valor fue retirado y luego de que el auto se encontraba en un estado considerado deplorable, lo destruyeron. En contraste, el auto abandonado en Palo Alto se mantuvo intacto. Al leer el experimento, inmediatamente muchos podríamos atrevernos a afirmar que era apenas lógico que ello pasara, pues se trataba de un barrio inseguro en el que no hay presencia de las autoridades. Sin embargo, lo interesante vino después. Los investigadores decidieron romper una ventana del auto ubicado en Palo Alto y observaron que se desató un proceso muy similar, al del Bronx: rota la ventana, se dio el saqueo y un vandalismo similar que dejaron el auto en condiciones deplorables. La pregunta o hipótesis planteada entonces por los investigadores fue la siguiente: ¿por qué una ventana rota en un auto abandonado en un vecindario supuestamente seguro es capaz de disparar toda una serie de procesos delictivos?
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Surgieron varias teorías que hasta el día de hoy siguen presentes. No se trata solo de pobreza, de poca presencia de autoridades o de sensación de seguridad. Evidentemente fue algo que tuvo que ver con la psicología, con el comportamiento humano, con las relaciones sociales, con la figura de la autoridad o de la ley, con la percepción de que todo está bajo control o de que al menos todo se gestiona, se monitorea y se administra. ¿La ventana rota de un auto abandonado transmitió una idea de deterioro, desinterés y despreocupación?, ¿Ello amilanó el respaldo a los códigos de convivencia y de relaciones?, ¿será que elementos como la ausencia de leyes, de normas y de reglas, deja la sensación de que nada vale? Se podría afirmar que hubo un elemento disparador de los actos de vandalismo frente a cada uno de los autos, con lo cual, con cada ataque que sufrieron los autos, se reafirmó y multiplicó el delito hasta que la escalada de actos, cada vez peores, se volvió incontenible, desembocando en una violencia irracional.
La teoría de los vidrios rotos En experimentos posteriores los investigadores James Q. Wilson y George Kelling desarrollaron la ‘teoría de los vidrios rotos’, la misma teoría que desde un punto de vista criminológico concluyó que el delito es mayor en las zonas donde el descuido, la suciedad, el desorden y el maltrato son mayores. Es como si se generara un efecto en espiral descendente de deterioro, desorden o ausencia de la ley. Al romper un vidrio exterior de una casa y no ser reparado, se genera una ‘invitación’ implícita a que se pueden romper los demás y que nada va a pasar. Así, en un corto tiempo, los demás vidrios de la casa estarán rotos. Cuando una sociedad, una empresa o un país exhiben signos de deterioro y no se toman las medidas para corregir
Edición 96 COLUMNA DE OPINIÓN firme en la ciudad de Nueva York, bajo los programas de ‘tolerancia cero’ y ‘calidad de vida’. El alcalde Giuliani exigió que la policía fuera más estricta en el ejercicio de sus funciones porque el mensaje era precisamente ‘cero tolerancia’. Así pues, la policía recibió la orden de no permitir que las personas evadieran el pago del pasaje del metro, tampoco podían beber o exhibir bebidas en sitios públicos, se detuvo a todo aquel que orinara en la vía pública y se castigaron muchas otras conductas que, aunque parecieran inocuas, enviaron un claro mensaje de orden y autoridad.
Las empresas con sistemas de prevención del LA/FT Janoon028
el fenómeno, se da la impresión de que el asunto no le importa a nadie y, en consecuencia, es muy probable que se estén dando las condiciones para que surja, se arraigue y prospere el delito. En su momento, los profesores Wilson & Kelling plantearon que “si se cometen esas pequeñas faltas, como estacionarse en [un] lugar prohibido, exceder el límite de velocidad o pasarse una luz roja, y estas pequeñas faltas no son sancionadas, entonces comenzarán a desarrollarse faltas mayores y luego delitos cada vez más graves. Si los parques y otros espacios públicos son deteriorados progresivamente y nadie toma acciones al respecto, estos lugares serán abandonados por la mayoría de la gente (que deja de salir de sus casas por temor a la delincuencia)”. Los expertos agregaron que “esos espacios abandonados por la gente serán progresivamente ocupados
por los delincuentes. Considere una acera o una silla en un parque, si se acumula algo de basura cerca de ellas y no se limpia o se dispone de esta, pronto, más basura se va acumulando; con el tiempo, la gente acaba dejando bolsas de basura de restaurantes de comida rápida o hasta asaltando coches”. De allí que los autores propusieran que un mecanismo de prevención básico es arreglar los problemas cuando aún son pequeños. Es decir, reparar los vidrios rotos en un período corto –un día o una semana– y la tendencia que se observará es que será menos probable que los vándalos rompan más ventanas o hagan más daños. Años después y tras la adopción de las recomendaciones por parte de varios departamentos de policía de algunos estados norteamericanos, el alcalde Rudolph Giuliani adoptó en 1993 esta medida de una manera más
Frente al alto riesgo de que su empresa sea utilizada para actividades de lavado de activos o de financiación del terrorismo, usted, como oficial de cumplimiento, puede enviarle un claro mensaje a todos aquellos que quieran o intenten relacionarse: “aquí tenemos un sistema que nos apoya en la prevención de estos delitos”. Cuando cualquier tercero se acerque a su empresa y esta le exija como primera medida algunos mecanismos de conocimiento, será claro el mensaje para ese tercero: acá cumplimos la ley y prevenimos el LA/FT (esto bajo el lógico supuesto de que efectivamente usted gestiona la información que solicita). Su empresa, entonces, debería solicitar, por ejemplo, en un formulario al menos la siguiente información básica: •
Nombre, razón o denominación social, identificación, dirección, ciudad, teléfonos y correo electrónico de las empresas o personas naturales.
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Nombres y apellidos, identificación, teléfonos, dirección, ciudad y correo electrónico de los representantes legales y apoderados principales y suplentes.
•
Nombres y apellidos, identificación, teléfonos, dirección, ciudad, e-mail de los miembros principales y suplentes de junta directiva, consejo de administración o su equivalente.
•
Nombres y apellidos, identificación, teléfonos, dirección, ciudad y correo electrónico de los revisores fiscales o auditores externos principales y suplentes. En caso de tener una firma o persona jurídica como revisor fiscal o auditora se deben indicar los datos de la mencionada firma o persona jurídica.
•
Relación de accionistas o socios con participación superior o igual al cinco por ciento (5 %) y detallar al menos los nombres y apellidos o la razón social, así como su número de identificación, participación accionaria, dirección y ciudad.
La anterior información es lo mínimo que se debe solicitar bajo el supuesto de que su empresa adelanta al menos una debida diligencia de las personas allí reportadas. Y no obsta para que también se consulten todos los terceros que aparezcan relacionados en el certificado de existencia y representación legal o en los documentos equivalente que ustedes soliciten.
Debo aclarar en este punto que al requerir dicha información muchas empresas aducen una violación de la privacidad de la información o la supuesta violación del habeas data personal. No hay tal situación: la ley 1581 en su artículo segundo señala que “el régimen de protección de datos personales que se establece en la presente ley no será de aplicación según el numeral b) a las bases de datos y archivos que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así como la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo”. Por ello la obligación de la empresa con sistemas de prevención del LA/FT será la de informar el tratamiento que se le dará a la información, pero no requerirá autorización. Ahora bien, si el documento en mención tiene múltiples propósitos –tales como hacer consultas en bases de datos privadas y en registros del sistema financiero colombiano, así como para mantener contacto comercial con el tercero– la empresa sí deberá obtener la autorización con los propósitos y las finalidades claramente descritos.
Conociendo a nuestras contrapartes Quiero proponer que nos olvidemos de nombres como ‘formato LA/FT’, ‘formato de lavado de activos’ o ‘formato Sarlaft’. Sugiero que evolucionemos a denominaciones que transmitan un claro mensaje de responsabilidad social empresarial, de sostenibilidad y de permanencia como organización. Por ejemplo, ‘formulario de conocimiento del tercero’ o ‘formulario de relacionamiento transparente’. Dejo planteada esta inquietud para su estudio y adopción en su empresa.
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Por otra parte, además de la solicitud de la mínima información relacionada anteriormente, considero necesario
Edición 96 COLUMNA DE OPINIÓN que el tercero haga unas manifestaciones en el formulario que contengan, al menos, lo siguiente: •
Declarar que los recursos con los cuales se ejecutará el contrato no provienen de ninguna actividad ilícita y que aquellos que eventualmente reciba por ejecución del relacionamiento no serán destinados a financiar ninguna actividad ilícita.
•
Declarar que los recursos con los cuales fue constituida la persona jurídica no provienen de ninguna actividad ilícita.
•
Certificar que la empresa cuenta con un sistema de prevención del LA/FT y que cumple con lo exigido por el supervisor respectivo (esto en caso de que el tercero esté obligado a cumplir alguna norma).
•
Garantizar que reportará cualquier novedad de los terceros relacionados, bien sea por retiros, ingresos o cualquier cambio en la composición societaria.
•
Garantizar que cualquier otra variación en la información suministrada será puesta en conocimiento del oficial de cumplimiento.
•
Garantizar que la información consignada y anexa al formulario es veraz.
•
Aceptar que cualquier omisión o inexactitud en los documentos podrá ocasionar el rechazo de la solicitud y la devolución de la documentación, como también la cancelación de su registro como proveedor, contratista o tercero relacionado.
Este es el primer momento de la verdad. Cuando un tercero reconoce la gestión que usted hace y si dicho tercero tiene alguna situación relacionada con el LA/FT, es muy probable que ni siquiera intente el relacionamiento con su empresa. Pero reitero, no es solicitar información por solicitarla, sino gestionarla. Es decir, adelantar al menos una debida diligencia básica y cumplir
con este mínimo control preventivo de conocimiento del tercero. Adicional a lo anterior debe estar el monitoreo y la comunicación, tan importantes como el control inicial, toda vez que estos controles permanentes reflejan su gestión y el seguimiento de todos los terceros relacionados. Para ello, en sus contratos podrá incluir cláusulas de eliminación de proponentes o de terminación anticipada frente a la materialización de un riesgo LA/FT. Con ese objetivo sugiero al menos algunas cláusulas como estas:
No relacionamiento Nuestra empresa se abstendrá de celebrar el contrato cuando el contratista, proveedor o tercero, sus accionistas, asociados o socios, sus representantes legales o miembros de junta directiva estén reportados en las listas internacionales vinculantes para el Estado Colombiano de conformidad con el derecho internacional (listas de la Organización de Naciones Unidas) o en las listas de la Oficina de Control de Activos Extranjeros de EE.UU. (Ofac por su sigla en inglés), para lo cual se harán las consultas que en tal sentido correspondan.
Causal de eliminación Cuando el contratista, proveedor, tercero o sus accionistas, asociados, representantes legales o miembros de junta directiva estén reportados en una o algunas de las listas internacionales vinculantes para el Estado Colombiano de conformidad con el derecho internacional (listas de la Organización de Naciones Unidas) o en las listas de la Oficina de Control de Activos Extranjeros de EE.UU. (Ofac por su sigla en inglés).
Terminación del contrato Cuando el contratista, proveedor, tercero o sus accionistas, asociados, representantes legales o miembros de junta directiva estén reportados en una o algunas de las listas internacionales vinculantes para el Estado Colombiano de conformidad con el derecho internacional (listas de la Organización de Naciones Unidas) o en las listas de la Oficina de Control de Activos Extranjeros de EE.UU. (Ofac por su sigla en inglés).
Cuando un tercero con malas intenciones reconoce la gestión que usted hace para prevenir el LA/FT, es muy probable que ni siquiera intente el relacionamiento con su empresa
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COLUMNA DE OPINIÓN Edición 96 Estos controles son los que a mi criterio envían las señales que plantean las teorías de las ventanas y los vidrios rotos, así como el de la cero tolerancia aplicadas en un ámbito empresarial; es decir: “en esta empresa cumplimos con nuestras obligaciones de prevención del la/ft”. Hay un claro mensaje hacia los terceros en cuanto a que vamos a indagarlos, vamos a conocerlos, así que, si tienen algo qué ocultar o tienen una intención oculta en su relacionamiento con nosotros, es mejor que se abstengan de acercarse.
Los vidrios rotos en nuestras empresas Es cierto que en algún momento nos pueden ‘romper un vidrio’, lo que se traduciría en la materialización de un riesgo; pero también es doblemente cierto que tenemos los mecanismos para ‘reemplazar el vidrio’, bien sea porque estamos monitoreando al tercero o porque hacemos detección de operaciones inusuales y reportes de operaciones en efectivo y reportes de operaciones sospechosas. Si bien tenemos un país con muchas ventanas rotas y parecería que nadie estuviera dispuesto a repararlas debido a la falta de apego a los valores universales, al poco respeto entre los miembros de la sociedad, la corrupción en todos los niveles y la falta de educación y formación de cultura urbana, debemos tener claro que al gestionar los riesgos de LA/FT ayudaremos a lograr un país sin ventanas ni vidrios rotos, y que cuando alguno se rompa estaremos prestos a reemplazarlo y aprender de ese hecho que motivó la rotura. El filósofo Kant dio hace muchos años una regla muy útil cuando describió su concepto central de la ética kantiana: el imperativo categórico. Kant planteó lo siguiente: “actúa siempre de modo que tu conducta pueda ser considerada una regla universal”.
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Por ello nosotros no permitimos que nuestras empresas inicien alguna actividad comercial o relación contractual con personas condenadas o con aquellas sobre quienes existan indicios de la comisión de delitos asociados al LA/FT, así como tampoco aprobamos el vínculo con empresas cuyos orígenes de fondos no pueden declararse al 100 % como lícitos. Si en nuestras empresas enviamos ese mensaje de manera clara, seguro estamos disminuyendo en un alto porcentaje la posibilidad de que nos veamos involucrados en alguno de esos delitos.
¿Hacia dónde debemos dirigirnos? Nuestro sistema debe ser lo más robusto posible. Nunca será inmune, pero sí podemos enviar a nuestras contrapartes y grupos de interés un claro mensaje de cero tolerancia y de total prevención. Ya lo dijo sabiamente al filósofo Aristóteles: “si no quieres ser mentiroso, no digas la primera mentira, porque la próxima vez será más fácil”. Si su propósito es prevenir el LA/ FT debe garantizar que el sistema sea tan fuerte que el tercero malintencionado decida abstenerse de
relacionarse con su empresa cuando conozca los controles existentes. La solución a este problema no la tengo solo yo, pero todos y cada uno de nosotros debemos empezar a reparar las ventanas y vidrios rotos, no solo de nuestras empresas, sino también en nuestros ámbitos personal, familiar y social. Como oficiales de cumplimiento tenemos un compromiso muy fuerte con nuestro país. Lo que hacemos debemos hacerlo no solo por nosotros y nuestro desempeño profesional, sino por las generaciones que vienen. Tenemos un gran compromiso con ellos y es procurar tener un país donde la ley impere sobre el crimen, un país donde las relaciones transparentes sean el diario quehacer organizacional y empresarial. El mensaje es claro: una vez que nos relajemos en el acatamiento de los controles es posible que terceros identifiquen esas debilidades y nos utilicen en sus procesos delictivos y, sin darnos cuenta, empecemos un proceso de deterioro en nuestros sistema de prevención. Así se comienzan a romper los vidrios.
Nuestro sistema debe ser lo más robusto posible. Nunca será inmune, pero sí podemos enviar a nuestras contrapartes y grupos de interés un claro mensaje de cero tolerancia
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Balance de Fatca a siete años de su expedición En marzo de 2010 el Congreso de los Estados Unidos expidió la norma Fatca para luchar contra la evasión de impuestos por medio de la obligación exigida a entidades financieras foráneas de reportar activos de contribuyentes estadounidenses. Si bien la medida ha incrementado el recaudo en EE.UU., la aplicación de la ley ha causado dolores de cabeza en los sujetos obligados. El proceso de implementación y ejecución en Colombia de la Ley de Cumplimiento Tributario de Cuentas en el Extranjero de Estados Unidos (Fatca por su sigla en inglés), que obliga a las entidades financieras por fuera de Estados Unidos a informar a las autoridades fiscales de todas las cuentas y activos pertenecientes a los ciudadanos estadounidenses (US person), ha sido complejo por las inversiones y esfuerzos que ha implicado su adopción. En efecto, este proceso ha significado –en la mayoría de los casos– la reestructuración de actividades estratégicas, la inversión en tecnología, la reforma del organigrama operativo y la adecuación de los procedimientos ordinarios, lo que ha generado obstáculos operacionales que van desde la dificultad en la pedagogía hasta inconve-
nientes considerables en la identificación de los sujetos a los que aplica la norma. Si bien el nivel de preparación de las instituciones financieras ha variado en relación con su tamaño y los recursos asignados al proyecto (razón por la cual las entidades más grandes y las multinacionales son las más preparadas), casi la totalidad ha tenido que llevar a cabo acciones y medidas onerosas que, si bien han funcionado para evitar la evasión de impuestos en Estados Unidos, no han arrojado beneficios tangibles para los sujetos obligados. Marzo 2017 Infolaft–29
ESTADOS UNIDOSEdición 96
Las tareas relacionadas con la ley Fatca recayeron en muchos oficiales de cumplimiento, a pesar de que esta aborda temas netamente tributarios
¿Cuáles han sido las dificultades prácticas en Colombia? Un profesional que se desempeñó como oficial de cumplimiento de una entidad bancaria, y quien solicitó no citar su nombre, le dijo a Infolaft que, dado que el grueso de las operaciones de la mayoría de instituciones del sector financiero colombiano tienen un enfoque local, “no fue fácil dar a conocer lo que significaba la aplicación de dicha ley” y que “fue necesario elaborar guiones con un alto nivel de detalle que le permitieran al área comercial socializarla con los clientes que, en primera instancia, se podrían considerar como ciudadanos estadounidenses en razón a variables previamente establecidas”. Adicionalmente, la norma Fatca impuso la necesidad de que las entidades financieras reestructuraran su gobierno corporativo para atribuir nuevas responsabilidades, pues la ley exige un responsable de su cumplimiento. En el proceso de nombramiento, que en un principio parecía afectar únicamente a los oficiales de cumplimiento en ejercicio porque era a quienes se les iba a asignar esta labor, se dio una amplia discusión porque algunas áreas de cumplimiento hicieron notar que las nuevas tareas operativas eran de naturaleza tributaria antes que de cumplimiento y por lo mismo se requería de personal especializado. 30–infolaft Marzo 2017
Incluso la Superintendencia Financiera de Colombia participó en el debate al manifestar su preocupación, ya que por enfocarse en cumplir con normas extranjeras los oficiales de cumplimiento se podrían distraer del Sarlaft. Efectivamente, a través de la Carta Circular 062 de 2013 dicha superintendencia conminó a las entidades vigiladas a que el cumplimiento de Fatca no afectara las funciones que el oficial de cumplimiento tenía asignadas respecto del sistema antilavado: “preferiblemente este funcionario deberá tener la asignación exclusiva de estas funciones; sin embargo, en el evento en que dicho funcionario tenga a cargo otras responsabilidades (…) la entidad deberá velar porque la ejecución de estas no se vea afectada y además deberá suministrar los recursos suficientes y apropiados para el desempeño de las nuevas funciones”. Esta recomendación zanjó de alguna manera la discusión a favor de los oficiales de cumplimiento en quienes habían recaído, casi de manera automática, las responsabilidades que se derivan de la ley Fatca. Sin embargo, la mayoría de ellos conservan sus facultades sobre los formularios de vinculación de clientes y sobre las bases de datos, dos elementos
Edición 96 ESTADOS UNIDOS Por ejemplo, la normatividad exige que respecto de todos los registros electrónicos de los clientes existentes se realicen constantes búsquedas de indicios de propiedad estadounidense y que, cuando aparezca uno, se active un requisito de informar y obtener más información. Asimismo, se ha evidenciado que mantener al día este esquema de identificación resulta oneroso y engorroso, por lo que algunas entidades han optado por asignar a una persona esta tarea determinada. Tal como lo informó el exoficial de cumplimiento que habló con Infolaft y que prefirió no ser identificado, “esto requiere de una persona con dedicación exclusiva para manejar este tema, pues de lo contrario interferiría en el día a día del Sarlaft”. Pero quizá el tema que más ha puesto en aprietos a las entidades sometidas a la ley es el procedimiento de debida diligencia de Fatca, que implica acciones adicionales en el proceso de conocimiento y vinculación del cliente, cambios en los protocolos de monitoreo de los productos y una gestión documental adicional.
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que son fuente de información tanto para el cumplimiento de Fatca como para el cumplimiento Sarlaft. Por último, también ha sido evidente la complejidad que revisten los programas de capacitación de Fatca dirigidos a todas las áreas y funcionarios, pues en un principio no parecía claro que había muchas dependencias y empleados de todo nivel jerárquico que se verían involucrados en esta gestión.
Identificación de los sujetos y debida diligencia de Fatca En el giro ordinario de la ejecución del sistema Fatca la identificación de los contribuyentes estadounidenses (substantial U.S. owner en inglés) continúa siendo la clave en el éxito del cumplimiento. No obstante, esta tarea ha traído consigo complejidades en el trabajo diario, dado que tal identificación va más allá del procedimiento normal de conocimiento del cliente al interior del sistema de prevención de lavado de activos.
En cuanto al conocimiento del cliente, a pesar de que la ley fue clara respecto de los primeros factores de identificación (como los umbrales económicos establecidos), se hizo necesario incorporar no solo un módulo de explicación respecto a la ley Fatca, sino nuevas preguntas y formularios para que los nuevos potenciales clientes puedan autodeclarar si son o no ciudadanos estadounidenses. Respecto de las modificaciones en el monitoreo de los productos para el rastreo de recursos de los ciudadanos estadounidenses, según el profesional entrevistado por Infolaft, esa tarea resulta muy difícil “porque los bancos solamente solicitan el valor de los activos del cliente, pero no siempre piden el detalle de los mismos. Por ejemplo, los libros de registro de accionistas cuando se trata de acciones”. Además, según el exfuncionario, este asunto “debería estar bajo las áreas tributarias que podrían conocer mecanismos para obtener información como esta de los clientes”. Marzo 2017 Infolaft–31
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Y por último, en relación con las exigencias de gestión documental sobre toda la operación del sistema de cumplimiento de Fatca, la ley dispone que se implementen procesos de gestión que contemplen el soporte documental físico, así como registros que garanticen la integridad, oportunidad, confiabilidad y disponibilidad de la información allí contenida.
Normatividad relacionada en Colombia El 16 de julio de 2013 la Presidencia de la República sancionó la Ley 1666 de 2013, por medio de la cual se ratificó el acuerdo entre el gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América para el intercambio de información tributaria, suscrito en 2001. Según este acuerdo, ambos Estados deben prestar asistencia mutua para facilitar el intercambio de información que asegure la precisa determinación, liquidación y recaudo de impuestos, a fin de prevenir y combatir dentro de sus respectivas jurisdicciones la evasión, el fraude y la elusión tributaria. Con posterioridad a este instrumento, el 20 de mayo de 2015 Colombia y Estados Unidos firmaron un nuevo acuerdo intergubernamental cuyo objetivo es promover una lucha frontal contra la evasión de impuestos en el extranjero y exhortar a la transparencia mediante el intercambio y acceso a información fiscal. El acuerdo en concreto viabiliza que los datos de los contribuyentes americanos en Colombia sean encausados a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (Dian) hacia el Servicio de Recau32–infolaft Marzo 2017
dación de Impuestos de EE.UU. (IRS por su sigla en inglés) a cambio de que el IRS le envíe a la Dian información de activos que los contribuyentes colombianos tengan en entidades financieras estadounidenses. Según informó en su momento el embajador de Estados Unidos en Colombia, Kevin Whitaker, “la firma del acuerdo marca un paso significativo en nuestros esfuerzos por trabajar en colaboración para combatir la evasión fiscal en el exterior, un objetivo que beneficia mutuamente a nuestros dos países”. Para cumplir con las disposiciones de la ley Fatca, la Dian expidió una guía de reporte en línea que presenta un procedimiento sencillo: parte de verificar que la institución financiera tenga un usuario autorizado para el ingreso a la plataforma y que el funcionario encargado esté registrado en el Registro Único Tributario (RUT) como representante de la entidad. Enseguida se debe comprobar que el usuario remitente tenga firma digital con certificado y preparar el archivo en formato XML con las especificaciones contenidas en la Resolución 60 de 2015 que, entre otras, exige la plena identificación del ciudadano estadounidense, la referencia del producto financiero reportado, incluidos los montos y la identificación de la entidad reportante con su número de identificación de intermediario global (Giin por su sigla en inglés). El último paso es subir la información a la plataforma según se detalla en la guía mencionada y consultar que el reporte se haya enviado oportunamente. Es importante dejar claro que el alcance de los datos suministrados solo se circunscribe a activos financieros, por lo que no hay que reportar acerca de activos no financieros como inmuebles.
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Recomendaciones Infolaft se permite compartir con sus lectores unas recomendaciones prácticas alrededor del sistema de cumplimiento de Fatca •
A pesar de que ya existe la consciencia de que se requiere un trabajo interdisciplinario en la gestión del sistema Fatca, los oficiales de cumplimiento deben tener claro que necesitan en todo momento la colaboración de las áreas jurídicas, tributarias y de contabilidad de sus entidades.
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Una buena opción para facilitar la aplicación de la ley Fatca es centralizar en una sola sucursal o unidad todas las cuentas de ciudadanos estadounidenses con el fin de llevar a cabo un monitoreo y control efectivos.
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Como las circunstancias y características de los clientes vinculados son susceptibles de cambiar en el tiempo, es recomendable realizar verificaciones frecuentes para detectar dichas modificaciones y, en caso de que un usuario adquiera la obligación de pagar impuestos en Estados Unidos, reportarlo.
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Como ya se mencionó, el procedimiento derivado de la ley Fatca debe estar contenido en manuales y políticas de aplicación. Si bien el procedimiento Fatca puede compartir puntos y temas con los manuales de prevención de lavado de activos, conviene que sea clara la diferenciación entre ambos sistemas.
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Para que un ciudadano estadounidense deje de ser un sujeto obligado por la Fatca debe haber una renuncia oficial a la nacionalidad documentada bajo un certificado oficial de revocación.
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Un ciudadano estadounidense que ejerció el derecho a tener su pasaporte es reportable en Fatca aunque nunca haya vivido en los EE.UU. Pero, si nunca ejerció el derecho a tener pasaporte y renuncia oficialmente a sus derechos futuros, podrá ser considerado exento de reporte.
¿Qué es Fatca? La ley Fatca, expedida en marzo de 2010 en Estados Unidos, busca identificar a los ciudadanos estadounidenses que tengan activos financieros en otras jurisdicciones para determinar si deben pagarle o no impuestos al gobierno americano. Los sujetos de aplicación son todas las instituciones financieras foráneas a ese país (incluidos bancos, comisionistas de bolsa, fiduciarias y otros fondos y vehículos de inversión) que también estén interesados en mantener lazos comerciales con EEUU. Aunque la normatividad Fatca es extensa, a grandes rasgos impone tres obligaciones principales: (i) clasificar a los clientes de acuerdo a las categorías establecidas en la norma, las cuales son ciudadanos estadounidenses, residentes del país, quienes se encuentren en el territorio estadounidense por más tiempo de los periodos determinados, las sociedades constituidas en Estados Unidos y las sociedades que tengan al menos un accionista o beneficiario real que sea U.S. person y que tenga participación mayor o igual al 10 %; (ii) reportar los saldos en efectivo o en instrumentos financieros pertenecientes a las personas naturales que se consideren estadounidenses obligados en su país; y (iii) aplicar una retención del 30 % de los ingresos provenientes de Estados Unidos a los clientes que no suministren información para ser clasificados de acuerdo a Fatca. Marzo 2017 Infolaft–33
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Algunas precisiones acerca del delito tributario como fuente del lavado
La consagración del delito tributario y su elevación a la categoría de delito fuente del delito de lavado de activos presenta singularidades y genera no pocos problemas. Análisis jurídico de interés para los oficiales de cumplimiento.
Contexto general
Por: Daniel Jiménez Abogado experto en prevención del LA/FT. Exfuncionario de la Superintendencia Bancaria y de la Fiscalía General.
Los renglones 30 y 31 del formulario 210 de declaración de renta para personas naturales no obligadas a llevar contabilidad, así como los renglones 39 y 40 del formulario 110 de declaración de renta para personas jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se denominan patrimonio bruto y deudas, y patrimonio bruto y pasivos, respectivamente. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016 (también conocida como reforma tributaria) estas casillas y las correspondientes en los demás formularios, de manera principal aunque no exclusiva, deberán ser objeto de especial atención por parte de la autoridad tributaria, como quiera que allí es donde principalmente pueden materializarse las conductas consagradas desde entonces en el artículo 434A del Código Penal, esto es, la omisión de activos, la presentación de informa-
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ción inexacta en relación con estos y la declaración de pasivos inexistentes. Valga mencionar que el análisis del delito de lavado de activos desde la óptica de un delito fuente de carácter tributario no es nueva, como quiera que de tiempo atrás tiene tal categoría la omisión del agente retenedor o recaudador.
¿Qué se lava? Ahora bien, al haber quedado incluido este artículo 434A dentro del Título de los delitos contra la Administración Pública, automáticamente se añadió a la lista de delitos fuente del delito de lavado de activos. Entonces, en este punto cabe preguntarse: ¿cuáles son los bienes susceptibles de lavado que tienen su origen en el delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes? Dicho de otro modo: ¿cuál es el producto de este punible?
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Al respecto debe advertirse que el delito solo se comete si como consecuencia de las citadas omisión o exclusión resulta afectado el monto del impuesto o el saldo a favor, evidentemente disminuyendo el primero o aumentando el segundo, pues es indispensable el animus lucrandi en el sujeto. En consecuencia, el monto disminuido del impuesto o el saldo a favor aumentado se constituyen en el primer y posiblemente en el único producto del delito de omisión de activos o de inclusión ficticia de pasivos y por ende su subsiguiente adquisición, resguardo, inversión, transporte, transformación, almacenamiento, conservación, custodia, administración, ocultamiento o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho, o en general, si se les da a esos montos apariencia de legalidad, implica que se incurrirá en el delito de lavado de activos. No obstante, el asunto no culmina aquí. En efecto: ¿qué sucede con los activos omitidos? ¿estos también pueden considerarse como un producto del delito? En otras palabras: ¿los activos omitidos se tornan en ilícitos por el solo hecho de haber sido omitidos?
Los activos omitidos podrían ser lavados Si la repuesta fuera afirmativa, querría ello decir que de igual forma su subsiguiente adquisición, resguardo, inversión, transporte, transformación o almacenamiento, entre otras actividades, generaría el delito de lavado de activos.
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Así las cosas, el evasor quedaría sujeto a la acción penal por tres vías: a) por omitir activos o aumentar pasivos; b) por darle apariencia de legalidad a los activos omitidos y c) por darle apariencia de legalidad al monto del impuesto disminuido, o al saldo a favor aumentado. Es importar mencionar que en este contexto la mera omisión tributaria de los activos lícitos les generaría su condición de ilicitud, pero no materializaría per se el lavado. Es decir, una persona que omita activos lícitos
en su declaración tributaria podrá ser condenada por el delito de omisión de activos, pero por ese solo hecho no se le podría condenar por el delito de lavado de activos, ya que sería necesario que realizara una conducta subsiguiente a la de la omisión, que conjugara otro verbo adicional, a la sazón, los de resguardar, invertir, transformar, conservar o administrar, entre otros. De otra forma se estaría violando el principio non bis in idem, esto es, el precepto que impide derivar dos consecuencias de un solo hecho.
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Los activos omitidos no pueden considerarse como un producto del delito Dicho esto, es necesario devolvernos en el análisis para decir que en favor de la tesis negativa –es decir, la que afirmaría que los activos omitidos no pueden considerarse como un producto del delito y consiguientemente que no serían susceptibles de lavado– obra el siguiente criterio: los activos omitidos NO son un producto del delito de omisión de activos o de creación de activos; en realidad su único producto es el impuesto disminuido o el saldo aumentado. Y así es. Rigurosamente los activos ocultados no emanan, no se generan, no son producto del ocultamiento. De una omisión no puede emanar un objeto material. Los activos ocultados emanarán, serán producto de una actividad generadora de valor –lícita o ilícita– del contribuyente.
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De acogerse esta tesis –que luce como la más fuerte– los activos omitidos no se tornarían en ilícitos por el mero hecho de ser omitidos y tampoco serían susceptibles del delito de lavado de activos. Así las cosas, el evasor quedaría sujeto a la acción penal únicamente por dos vías: a) por omitir activos y/o aumentar pasivos y b) por darle apariencia de legalidad al monto del impuesto disminuido, o al saldo a favor aumentado.
Dificultades en la práctica Pasando a otro asunto, aunque íntimamente relacionado con lo anterior, es necesario decir que en efecto este delito habrá de presentar no pocas dificultades a los operadores judiciales en el escenario de su aplicación práctica, como quiera que los aludidos formularios de declaración de renta no incluyen casillas en las que se relacionen los activos uno por uno, distinguiendo su naturaleza, características y valor individual. No. Lo que se pide allí es dejar consignado su valor global.
Por lo tanto, si se estimara que los activos omitidos son producto del delito y son susceptibles de lavado, entonces, dentro del universo total de bienes del contribuyente, vale la pena preguntar: ¿cómo podría identificarse, cómo podría individualizarse el activo omitido? Resultaría virtualmente imposible especificarlo. De igual forma, este problema se presentará con el monto del impuesto disminuido, respecto del cual se ha entendido que es producto del delito de omisión de activos, es de origen ilícito y será susceptible de lavado. Nuevamente: dentro del universo total de bienes del contribuyente, ¿cómo podría identificarse el bien en el que se materializa ese enriquecimiento indebido? También resultaría virtualmente imposible de individualizar. No mejora el panorama tampoco respecto del saldo a favor aumentado como consecuencia del ocultamiento de activos y/o de la invención de pasivos, como quiera que este saldo a favor por regla general no se materializa en un título que la administración
Edición 96 COLUMNA DE OPINIÓN tributaria, ¿generará per se el delito de lavado de activos? La respuesta será afirmativa si el operador judicial llega a estimar –lo que no parece difícil– que con ese silencio se está ocultando o encubriendo la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes. Por supuesto que la subsiguiente disminución en el tributo también resulta punible, como quiera que todos los bienes, independientemente de la pulcritud de su origen, generan el deber de pagar tributos. Ni los bienes de origen ilícito pueden estimarse excluidos del pago de tributo, ni su pago los legaliza. Ni más faltaba.
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tributaria entrega formalmente al contribuyente, sino que se conserva como un valor que de ser el caso se le abona al tributo a su cargo en el año siguiente. Evidentemente, si se girara un cheque a favor del contribuyente como consecuencia exclusiva del ocultamiento de activos y/o de la invención de activos, hacerle seguimiento al mismo y develar el lavado resultaría mucho más sencillo. Téngase presente que estas dificultades se predican respecto de la proyección del delito tributario como delito fuente del lavado, pero no respecto de la comisión del propio delito de omisión o invención tributaria, las cuales exceden los propósitos del presente escrito y no se vislumbran con la misma entidad.
La omisión de activos de origen ilícito De otro lado, la omisión de activos de origen ilícito originados, claro está, en alguno de los delitos fuente, su mera no revelación en la declaración
Lo único procedente sería la cancelación de la personería jurídica si llegara a probarse que la persona jurídica “se ha dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas” (Art. 91 C.P.P.).
La alusión al dolo El artículo 434A empieza diciendo: “el contribuyente que de manera dolosa omita activos o presente información inexacta en relación con estos o declare pasivos inexistentes”. Pues bien, esta alusión expresa al dolo es sui generis, innecesaria y antitécnica, como quiera que desconoce que al tenor del artículo 21 del Código Penal se precisa que la conducta punible no puede ser reprochada sino a título de dolo, culpa o preterintención y que el artículo 29 de la Constitución Política consagra la declaración judicial de culpabilidad, excluyendo de esta manera la responsabilidad objetiva.
El sujeto activo excluye al representante legal de Condiciones de las personas jurídicas procedibilidad El sujeto activo de este delito es el contribuyente y este, según reza el propio artículo 434A, es “el sujeto respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial”. Así las cosas, si la omisión de activos o la invención de pasivos aparece dentro de la declaración de renta de una persona jurídica, no se le podrá reprochar el hecho a su representante legal, pues este no es “el sujeto respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial”.
Finalmente, es de recordar que los activos ocultados o los pasivos simulados deben tener un valor igual o superior a 7250 salarios mínimos legales mensuales vigentes para que se configure el delito, y que la acción penal se extingue cuando el contribuyente presenta o corrige la declaración y realiza los respectivos pagos.
De esta manera, si la omisión de activos o la invención de pasivos aparece dentro de la declaración de renta de una persona jurídica, el acto no generará el encarcelamiento de persona natural alguna, o lo que es lo mismo: por este delito únicamente se hacen penalmente responsables las personas naturales cuando ocultan sus propios activos o inventan pasivos para sí mismos. Marzo 2017 Infolaft–37
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Paul Savala
Las autoridades de EE.UU. contra el LA/FT El Informe de Evaluación de Estados Unidos, revelado por el Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi), puso de manifiesto que el país del norte tiene más de 40 entidades y dependencias con funciones de prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo. ¿Cuáles son y en qué se diferencian?
Autoridades que gestionan sanciones financieras
Agencias de inteligencia
Oficina de Control de Activos Extranjeros (Ofac)
La Red de lucha contra los delitos financieros (Fincen por su sigla en inglés) es la unidad de inteligencia financiera de Estados Unidos.
Esta oficina hace parte del Departamento del Tesoro y es la encargada de administrar y aplicar las sanciones financieras específicas tanto contra las organizaciones terroristas como contra los grupos dedicados al tráfico de drogas y al lavado de activos. Las sanciones promovidas por Estados Unidos se basan en su política exterior y en la preservación de la seguridad. 38–infolaft Marzo 2017
Fincen = UIF
Esta entidad es la encargada de recibir los reportes de operaciones sospechosas de lavado de activos y financiación del terrorismo por parte de los sujetos obligados, y tiene la facultad de imponer sanciones a aquellos supervisados que incumplan con la regulación contra el LA/FT.
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Oficina de Inteligencia y Análisis del Tesoro (OIA)
Administración de control de Drogas (DEA)
Es la oficina encargada de los análisis de inteligencia al interior del Departamento del Tesoro. Su principal objetivo es el de identificar las estructuras financieras de los grupos terroristas y las vulnerabilidades de los sistemas financieros de EE.UU. y del mundo que puedan ser aprovechadas por terroristas.
Pertenece al Departamento de Justicia y es la entidad que investiga el tráfico ilícito de narcóticos y las acciones de lavado de activos que se derivan de este delito.
La OIA también está facultada para identificar y atacar las estructuras financieras de las redes dedicadas a la proliferación de armas de destrucción masiva, de los grupos de delincuencia organizada y de los carteles del narcotráfico.
Área de investigación del Servicio de Rentas Internas (IRS-CI)
En el informe de evaluación se resalta que con la creación de la OIA, el Departamento del Tesoro “se convirtió en el primer ministerio de finanzas del mundo con inteligencia interna y experiencia analítica para desarrollar designaciones de sanciones y apoyar otras acciones preventivas y de cumplimiento para combatir el lavado de activos, la financiación del terrorismo y la proliferación”.
División de Operaciones Especiales (SOD) Hace parte de la DEA y es un centro de coordinación entre instituciones creado con el fin de identificar grandes grupos nacionales e internacionales dedicados al narcotráfico y al lavado de activos.
Tiene presencia en varios países a través de agentes que apoyan investigaciones de autoridades locales.
El Servicio de Rentas Internas (IRS por su sigla en inglés) es la agencia tributaria de los Estados Unidos. El área de investigación pertenece al Departamento del Tesoro e investiga “violaciones criminales” del código tributario, así como delitos financieros complejos y de alto perfil, incluyendo fraude corporativo, lavado de activos, corrupción pública y financiación del terrorismo.
Servicio de Inmigración y Control de Aduanas (ICE) Hace parte del Departamento de Seguridad Nacional y es el responsable de velar por el cumplimiento de las leyes federales de control fronterizo, aduanas, comercio e inmigración.
Esta división también apoya las investigaciones de múltiples agencias (federales, estatales y locales), esto con el fin de evitar investigaciones simultáneas y para garantizar que la información de inteligencia sea compartida.
Al interior del ICE está la División de Investigaciones de Seguridad Nacional (ICE-HSI), la cual investiga todo tipo de actividades criminales transfronterizas, entre ellas los crímenes financieros, lavado de activos y el contrabando en efectivo.
Organismos de investigación
Algunas curiosidades
Oficina Federal de Investigaciones (FBI)
Comisión Nacional de Juegos de Indígenas (Nigc)
El FBI está adscrito al Departamento de Justicia y es la agencia responsable de investigar más de 200 delitos federales, entre ellos el terrorismo y el lavado de activos.
Esta es una agencia reguladora federal independiente creada por el Congreso de los Estados Unidos cuya misión principal es regular las actividades de juego en tierras indígenas con el fin de asegurar que las tribus sean las principales beneficiarias de los ingresos por juegos.
Concretamente, la Sección de Operaciones de Financiamiento del FBI (FBI-Tfos) es la encargada de investigar los intentos de terroristas y de organizaciones terroristas de levantar, mover y usar fondos en los Estados Unidos para ejecutar acciones que atenten contra la seguridad.
Así mismo, también verifica que las actividades allí desarrolladas sean lícitas y no involucren dinero proveniente de actos delictivos. Marzo 2017 Infolaft–39
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Grupo de Trabajo El Dorado (Edtf) Este grupo, cuyo nombre es familiar en Colombia porque también hace referencia a un reino muisca, se enfoca en investigar los delitos financieros y el lavado de activos en el área metropolitana de Nueva York y de Nueva Jersey. Es liderado por la ICE-HSI (una agencia del ICE que investiga delitos), que reúne a 250 empleados y a 13 equipos de investigación de analistas y fiscales federales, estatales y locales.
Autoridades judiciales contra el LA/FT Procuradurías de los Estados Unidos (Usao) Hacen parte del Departamento de Justicia y son las encargadas de procesar los casos criminales y de entablar demandas en nombre de los Estados Unidos. Para el caso colombiano se pueden comparar con las fiscalías. De acuerdo con el informe de evaluación de Gafi, las procuradurías cuentan con el apoyo de abogados adscritos al Departamento de Justicia, de 94 oficiales de la Usao y 93 fiscales nombrados por el Presidente, quienes deben actuar como los principales funcionarios en sus respectivos distritos.
Sección de Confiscación de Activos y Lavado de Activos, División Penal (Afmls) Participa dentro de las investigaciones y en casos que involucren confiscación de activos derivados de acciones delictivas. Además, brinda asistencia legal y política, y capacitación a los fiscales federales, estatales y locales. También es el encargado de gestionar el Fondo de Confiscación de Activos del Departamento de Justicia.
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Steven Isaacson
Supervisores Oficina del Contralor de la Moneda (OCC) Es una oficina independiente dentro de la Tesorería que regula y supervisa a los bancos nacionales, a las asociaciones de ahorro federales, a las sucursales de los Estados Unidos y a las agencias de organizaciones bancarias extranjeras. Puede imponer sanciones si detecta conductas delictivas de sus vigiladas.
Comisión Nacional del Mercado de Valores (SEC) Es el regulador federal de los mercados de valores. Regula y supervisa a los actores más importantes de la industria de valores, incluyendo las bolsas de valores, corredores de valores y compañías de inversión. También vela por el cumplimiento de las obligaciones legales de las autorregulaciones bajo las leyes de valores federales de los Estados Unidos.
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Los oficiales de cumplimiento más destacados de EE.UU. El sector bancario de los Estados Unidos es uno de los más regulados y complejos. Con más de 1000 bancos funcionando en su territorio, muchos de ellos los más grandes e importantes a nivel mundial, las políticas de cumplimiento, las sanciones economicas y las normas antilavado se convierten en temas realmente significativos, no solo para las instituciones, sino para el país.
Quienes se ocupan del sistema de gestión de riesgo y cumplimiento de estos bancos son elementos claves para el correcto funcionamiento del sector y se han convertido –en muchos casos– en modelos para todos aquellos que buscan hacerse carrera en la gestión del riesgo en el sector financiero. Hoy en día los directores de cumplimiento de los bancos de Estados Unidos no solo deben encargarse del correcto funcionamiento del sistema, sino de cumplir con las numerosas regulaciones que exigen las leyes del país, tales como la USA Patriot Act, las sanciones económicas y el capítulo antilavado de la Ley de Secreto Bancario. Los profesionales de cumplimiento de ese país deben presentar los reportes de operaciones sospechosas que identifiquen a la Red Contra los Delitos Financieros (Fincen por su sigla en inglés), cuya función es recolectar y analizar la
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información para apoyar los esfuerzos de investigación de las agencias y de quienes elaboran las políticas de los Estados Unidos, los análisis estratégicos de desarrollos y las tendencias y patrones de lavado de dinero a nivel doméstico e internacional. En síntesis, los oficiales tienen varias tareas para lograr un sistema de gestión de riesgo exitoso y eficiente. Es por ello que en esta edición queremos mencionar el trabajo de aquellas personas que se encuentran al mando de los departamentos de cumplimiento en cinco de los bancos más importantes de Estados Unidos.
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PROFESIONALES EE.UU. Edición 96
John P. Davidson (Citibank)
Geoffrey S. Greener (Bank of America)
Davidson es el director de cumplimiento de Citibank y tiene más de 30 años de experiencia en la industria global de servicios financieros. Actualmente lidera la organización global de cumplimiento del Citigroup, la cual es responsable de identificar, evaluar y mitigar los riesgos de cumplimiento, regulatorios y de reputación.
Geoffrey S. Greener es jefe de cumplimiento de Bank of America y responsable de supervisar el gobierno y la estrategia de la compañía para la gestión y el cumplimiento de riesgos globales, incluyendo las relaciones con los principales reguladores y las instituciones de supervisión de todo el mundo.
Bajo su liderazgo se han ampliado los programas dedicados a gestionar el riesgo corporativo y de conducta, y el cumplimiento ha evolucionado desde una función de asesoramiento primordial hasta una función prospectiva centrada en la gestión de riesgos.
Trayectoria laboral Antes de convertirse en director de cumplimiento, Davidson fue jefe de administración de riesgos empresariales (ERM), ahora conocido como Operational Risk Management, donde fue responsable de administrar el riesgo operacional de Citi en todas las empresas y geografías. Construyó el equipo de ERM centrándose en la gestión del riesgo operacional a través de un fortalecimiento de la gobernanza, la evaluación, la mitigación y los esfuerzos de recuperación. Antes de esa asignación fue el director administrativo de riesgo y responsable de la gestión de riesgos de infraestructura. Trabajó 12 años con Morgan Stanley como gerente y oficial de operaciones de la División de Operaciones y Servicios Globales de la firma. Durante su mandato en Morgan Stanley fue responsable de supervisar la integración de sistemas y servicios de procesamiento para combinar las divisiones separadas de administración, institucional, minorista y de inversión de la firma en un solo negocio de valores global e integrado.
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El equipo de Greener brinda supervisión y orientación independientes para la gestión del riesgo y la garantía del cumplimiento, incluyendo el desarrollo y la implementación de medidas de gestión de riesgos en toda la compañía. Su equipo se enfoca en construir y mantener una cultura fuerte para que todos los empleados comprendan la importancia de gestionar el riesgo para ofrecer un crecimiento responsable.
Trayectoria laboral Desempeñó varios cargos de alto rango en toda la compañía, incluyendo el de ejecutivo de Enterprise Capital Management, donde fue responsable de la administración de capital de Bank of America y director de Global Markets Portfolio Management. Greener presidió el comité de mercados globales de capital y el comité ejecutivo de reforma regulatoria de bancos y mercados globales.
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Patricia M. O’Connor (HSBC) Patricia M. O’Connor, por su parte, es la vicepresidenta ejecutiva y jefe de cumplimiento de crímenes financieros y Ley de Secreto Bancario de HSBC Finance Corporation. Ella es la responsable de supervisar el cumplimiento de las normas contra los delitos financieros, incluyendo el lavado de dinero, las sanciones, el soborno y la corrupción.
Trayectoria laboral O’Connor fue directora gerente del equipo de cumplimiento de crímenes financieros globales en Bank of America Merrill Lynch. Recientemente desempeñó el cargo de jefe de implementación global de políticas y programas, y antes de eso fue jefe regional del equipo global de cumplimiento de crímenes financieros de Asia Pacífico. De septiembre de 2008 a septiembre de 2011 O’Connor fue la jefe regional de Asia Pacífico del grupo de estrategia de vigilancia de cumplimiento de Goldman Sachs. En este papel consolidó efectivamente la función ALD/CFT dentro de un equipo regional; administró la función de vigilancia y posteriormente se encargó de implementar el programa global contra el soborno en Asia. También trabajó como agente especial en la Oficina Federal de Investigación (FBI) durante 13 años, donde investigó principalmente casos de delitos de cuello blanco, fraude de valores y lavado de dinero y fue Agente Especial de Supervisión en la Sección de Operaciones de Financiamiento del Terrorismo en la Sede del FBI de 2004-2007. Foto Infolaft
Thomas Anderson (JP Morgan Chase) Thomas Anderson es el director y jefe de cumplimiento de JP Morgan Chase y se encarga de asegurar que la compañía cumpla con importantes requisitos que rigen el riesgo del cliente, las leyes, la lucha contra el blanqueo de dinero, la financiación antiterrorista y las sanciones conexas.
Trayectoria laboral Antes de ocupar este cargo Anderson se desempeñó como jefe de banca global en American Express durante cinco años. Fue vicepresidente ejecutivo / director financiero y jefe administrativo de Citibank por dos años y director general de Citigroup.
Yvette Hollingsworth (Wells Fargo) Por último, se encuentra Yvette Hollingsworth, jefe de cumplimiento del Wells Fargo y responsable de asegurar que todas las áreas de la compañía cumplan con las responsabilidades de administración del cumplimiento y con todas las leyes y regulaciones aplicables.
Trayectoria laboral Hollingsworth fue directora general y responsable global de cumplimiento de operaciones y cumplimiento de crímenes financieros y gestión de riesgos para Barclays Corporate & Investment Bank. Hollingsworth pasó 10 años como reguladora del Sistema de la Reserva Federal con funciones en los Bancos de la Reserva Federal de San Francisco y Nueva York, así como en la Junta de Gobernadores. Su experiencia en la industria incluye varios cargos de cumplimiento para instituciones financieras, incluyendo Barclays Corporate & Investment Bank y Citigroup, donde fungió como director gerente y jefe regional de cumplimiento de AML para la división de mercados y banca norteamericana.
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No desgaste a su personal en la búsqueda de los registros PEP Infolaft le ofrece una lista con más de 160 000 registros de personas con exposición política y pública
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La lista le permitirá cumplir con el Decreto 1674 de 2016 porque contiene cerca de 40 000 registros de personas que ocupan los cargos señalados en el Decreto.
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