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Fiche pratique Le mandat de maîtrise d’ouvrage
from RMPoctobre2021
Le mandat de maîtrise d’ouvrage
Les acheteurs publics peuvent avoir recours au service d’un mandataire aux fins de piloter les différentes actions de l’acte de construction d’un ouvrage public, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur ne dispose pas en interne des compétences et ressources nécessaires à la bonne conduite de cette opération.
La faculté de délégation de la maîtrise d’ouvrage, par convention, à un mandataire ne peut porter sur la définition du besoin et la détermination de son coût prévisionnel. La conclusion d’une convention de mandat de maîtrise d’ouvrage ne peut intervenir qu’après la définition du programme technique et fonctionnel et la détermination d’une enveloppe financière. La qualification de maître d’ouvrage n’ayant pas été prévue par la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite MOP, la jurisprudence a dû s’employer à en déterminer les contours et ce n’est pas un exercice aisé. L’article 2 de la loi MOP, désormais codifiée, prévoyait simplement que le maître d’ouvrage est la personne morale pour laquelle l’ouvrage est construit. Selon la Haute juridiction administrative (Conseil d’État, 31 janvier 1995, req. n° 356960), la maîtrise d’ouvrage est caractérisée « lorsque tout à la fois, l’objet de l’opération est la construction même d’un immeuble pour le compte de la personne publique en cause, que l’immeuble est entièrement destiné à devenir sa propriété et qu’il a enfin été conçu en fonction des besoins propres de la personne publique ». Le juge admet également que la direction technique des actions de construction est un élément du faisceau d’indices concourant à la qualification de maître d’ouvrage. Récemment, une cour d’appel a indiqué que la qualification de maître d’ouvrage supposait la réunion de deux conditions. Le maître d’ouvrage public est la collectivité qui finance l’ouvrage, ou celle qui incorpore le bien dans son patrimoine à l’achèvement des travaux (CAA Lyon, 1er juillet 2021, req. n° 20LY02786).
maîtrise d’ouvrage déléguée En vertu de l’article L.2422-2 du code de la commande publique (CCP), la prestation d’assistance à maîtrise d’ouvrage se définit comme suit : « Le maître d’ouvrage peut passer des marchés publics d’assistance à maîtrise d’ouvrage portant sur un ou plusieurs objets spécialisés, notamment en ce qui concerne tout ou partie de l’élaboration du programme, la fixation de l’enveloppe financière prévisionnelle de l’opération ou le conseil spécialisé dans un domaine technique, financier, juridique ou administratif ». Il est fréquent que les pouvoirs adjudicateurs fassent appel à des programmistes pour déterminer et chiffrer le programme de la construction, tant sur le plan fonctionnel que technique. Quant à la définition de la conduite d’opération, l’article L.2422-3 du CCP dispose que « le maître d’ouvrage peut passer avec un conducteur d’opération un marché public ayant pour objet une assistance générale à caractère administratif, financier et technique. Ce marché public est conclu par écrit quel qu’en soit le montant ». De plus, l’article L.2422-4 du CCP précise que « la mission de conduite d’opération est incompatible avec toute mission de maîtrise d’œuvre, de contrôle technique définie à l’article L.125-1 du code de la construction et de l’habitation (CCH) ou d’exécution de travaux, portant sur la même opération et exercée soit par le conducteur d’opération directement, soit par une entreprise liée définie à l’article L.2511-8 ». S’agissant du mandat de maître d’ouvrage, qui constitue le seul dispositif emportant délégation de la maîtrise d’ouvrage de l’opération par le mandant au mandataire, l’article L.2422-5 du CCP prévoit que « Dans la limite du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle de l’opération qu’il a arrêtés, le maître d’ouvrage peut confier par contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage à un mandataire l’exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions mentionnées à l’article L.2422-6, dans les conditions de la présente section. Toutefois, la sous-section 4 de la présente section n’est pas applicable lorsque le maître d’ouvrage ne peut confier le mandat qu’à une personne désignée par la loi. »
délégation entre personnes publiques Les personnes publiques peuvent confier leur maîtrise d’ouvrage à d’autres structures publiques. Interrogé sur la délégation de maîtrise d’ouvrage à un syndicat, le ministère de la Décentralisation a confirmé qu’il ressort à la fois du dernier alinéa du I de l’article 2 et du I de l’article 4 de la loi MOP, que la commune, en tant que maître d’ouvrage, peut confier la maîtrise d’ouvrage à « une personne publique ou privée » par un mandat. Cette solution est conforme à la possibilité pour des personnes publiques d’intervenir dans le secteur de l’initiative privée, même comme candidates à un marché public, comme l’a considéré le Conseil
d’État (8 novembre 2000, n° 22208, confirmé par l’arrêt d’Assemblée du 31 mai 2006, n° 275531). Toutefois, le mandat décerné par la commune au syndicat devra l’être impérativement à titre gratuit, un mandat à titre onéreux ayant nécessairement la nature de marché public au sens de l’article 1er du code des marchés publics (CMP), ce qui nécessiterait alors une publicité et une mise en concurrence préalables. Par ailleurs, rien ne s’oppose à ce que la commune transfère au syndicat la compétence en cause. Dans ce cas, le syndicat réalisera les opérations rentrant dans le champ de cette compétence. En particulier, il sera seul propriétaire des biens ainsi réalisés, qui ne peuvent pas être rétrocédés aux communes. Toutefois, le mandat décerné par la commune au syndicat devra l’être impérativement à titre gratuit, un mandat à titre onéreux ayant nécessairement la nature de marché public au sens de l’article 1er du CMP, ce qui nécessiterait alors une publicité et une mise en concurrence préalables. Par ailleurs, rien ne s’oppose à ce que la commune transfère au syndicat la compétence en cause. Dans ce cas, le syndicat réalisera les opérations rentrant dans le champ de cette compétence. En particulier, il sera seul propriétaire des biens ainsi réalisés, qui ne peuvent pas être rétrocédés aux communes (Rép. min. à QE n° 496, JOAN, 27 novembre 2012, p. 7010). Par ailleurs, l’article L.2422 du CCP permet aux personnes publiques de transférer leur maîtrise d’ouvrage temporairement à une autre dans le but de réaliser une opération sur un patrimoine commun. Il s’agit typiquement des travaux routiers, de réseaux, ou de génie civil se situant au confluent de plusieurs domaines publics. Ainsi, le CCP dispose que « Lorsque la réalisation ou la réhabilitation d’un ouvrage ou d’un ensemble d’ouvrages relèvent simultanément de la compétence de plusieurs maîtres d’ouvrage mentionnés à l’article L.24111 ou de l’un ou plusieurs de ces maîtres d’ouvrage et de la société SNCF Réseau mentionnée à l’article L.2111-9 du code des transports ou de sa filiale mentionnée au 5° de cet article, ceux-ci peuvent désigner, par convention, celui d’entre eux qui assurera la maîtrise d’ouvrage de l’opération. Cette convention précise les conditions d’organisation de la maîtrise d’ouvrage exercée et en fixe le terme ». Objet du contrat de mandat Selon l’article L.2422-6 du CCP, le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage a pour objet de confier au mandataire l’exercice, parmi les attributions mentionnées à l’article L.2421-1, de tout ou partie des attributions suivantes : définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage sera étudié et exécuté ; préparation, passation, signature, après approbation du choix de l’attributaire, du marché public de maîtrise d’œuvre ainsi que suivi de son exécution ; approbation des études d’avant-projet et des études de projet du maître d’œuvre ; préparation, passation, signature, après approbation du choix des attributaires, des marchés publics de travaux, ainsi que suivi de leur exécution ; versement de la rémunération du maître d’œuvre et paiement des marchés publics de travaux ; réception de l’ouvrage.
Contenu du mandat L’article L.2422-7 précise que le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage est conclu par écrit, quel qu’en soit le montant, et prévoit, à peine de nullité : - l’ouvrage qui fait l’objet du contrat, les attributions confiées au mandataire, les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage constate l’achèvement de la mission du mandataire, le cas échéant les modalités de la rémunération de ce dernier, les pénalités qui lui sont applicables en cas de méconnaissance de ses obligations et les conditions dans lesquelles le contrat peut être résilié ; - le mode de financement de l’ouvrage ainsi que les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage fera l’avance de fonds nécessaires à l’exécution du contrat ou remboursera les dépenses exposées pour son compte et préalablement définies ; - les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le maître d’ouvrage aux différentes phases de l’opération ; - les conditions dans lesquelles l’approbation des études d’avant-projet et la réception de l’ouvrage sont subordonnées à l’accord préalable du maître d’ouvrage ; - les conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice pour le compte du maître d’ouvrage. En la matière et dans le cadre de conventions de délégation de maîtrise d’ouvrage entre deux collectivités publiques locales portant sur la réalisation d’infrastructures routières et leur cofinancement, le juge administratif vérifie l’existence de dispositions garantissant au maître d’ouvrage un contrôle effectif des actes de son mandataire. À défaut, la convention de mandat est nulle. Ainsi, il a été jugé « qu’en vertu de ces dispositions combinées, le maître d’ouvrage public est la collectivité qui finance l’ouvrage – seule ou avec le concours d’une autre personne publique – et l’incorpore dans son patrimoine à l’achèvement des travaux. En cette qualité, il doit garder la maîtrise des caractéristiques de cet ouvrage et de son financement. Il ne peut déléguer à un mandataire tout ou partie de ses prérogatives qu’à la condition d’insérer dans la convention de délégation, sous peine de nullité, des clauses lui permettant de contrôler l’exécution technique et financière de l’opération. À cet égard, si les parties à un contrat public sont tenues de l’exécuter de bonne foi et ne peuvent, en principe, se prévaloir de sa nullité pour s’exonérer des obligations qui en découlent, c’est sous réserve des causes de nullité prévues par la loi » (CAA Lyon, 1er juillet 2021, req. n° 20LY02786).
Obligations et incompatibilités liées à la qualité de mandataire Le mandataire est soumis à l’obligation d’exécution personnelle du contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage (CCP, art. L.2422-8). Les règles de passation et d’exécution des contrats conclus par le mandataire sont celles applicables au maître d’ouvrage, sous réserve d’adaptations éventuelles prévues par voie réglementaire pour tenir compte de l’intervention du mandataire. Le mandataire représente le maître d’ouvrage à l’égard des tiers dans l’exercice des attributions qui lui ont été confiées. Cette représentation s’exerce jusqu’à ce que le maître d’ouvrage ait constaté l’achèvement de la mission du mandataire dans les conditions définies par le contrat. Il convient également de rappeler qu’aux termes de l’article L.2422-11 du CCP, « Le mandat de maîtrise d’ouvrage est incompatible avec toute mission de maîtrise d’œuvre, de contrôle technique définie à l’article L.125-1 du CCH ou d’exécution de travaux, portant sur la même opération et exercée soit par le mandataire directement soit par une entreprise liée définie à l’article L.2511-8 ».
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