fiche pratique par Frédéric Boudeau, DGS
Le mandat de maîtrise d’ouvrage
Les acheteurs publics peuvent avoir recours au service d’un mandataire aux fins de piloter les différentes actions de l’acte de construction d’un ouvrage public, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur ne dispose pas en interne des compétences et ressources nécessaires à la bonne conduite de cette opération.
L
a faculté de délégation de la maîtrise d’ouvrage, par convention, à un mandataire ne peut porter sur la définition du besoin et la détermination de son coût prévisionnel. La conclusion d’une convention de mandat de maîtrise d’ouvrage ne peut intervenir qu’après la définition du programme technique et fonctionnel et la détermination d’une enveloppe financière. La qualification de maître d’ouvrage n’ayant pas été prévue par la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite MOP, la jurisprudence a dû s’employer à en déterminer les contours et ce n’est pas un exercice aisé. L’article 2 de la loi MOP, désormais codifiée, prévoyait simplement que le maître d’ouvrage est la personne morale pour laquelle l’ouvrage est construit. Selon la Haute juridiction administrative (Conseil d’État, 31 janvier 1995, req. n° 356960), la maîtrise d’ouvrage est caractérisée « lorsque tout à la fois, l’objet de l’opération est la construction même d’un immeuble pour le compte de la personne publique en cause, que l’immeuble est entièrement destiné à devenir sa propriété et qu’il a enfin été conçu en fonction des besoins propres de la personne publique ». Le juge admet également que la direction technique des actions de construction est un élément du faisceau d’indices concourant à la qualification de maître d’ouvrage. Récemment, une cour d’appel a indiqué que la qualification de maître d’ouvrage supposait la réunion de deux conditions. Le maître d’ouvrage public est la collectivité qui finance l’ouvrage, ou
celle qui incorpore le bien dans son patrimoine à l’achèvement des travaux (CAA Lyon, 1er juillet 2021, req. n° 20LY02786).
maîtrise d’ouvrage déléguée
En vertu de l’article L.2422-2 du code de la commande publique (CCP), la prestation d’assistance à maîtrise d’ouvrage se définit comme suit : « Le maître d’ouvrage peut passer des marchés publics d’assistance à maîtrise d’ouvrage portant sur un ou plusieurs objets spécialisés, notamment en ce qui concerne tout ou partie de l’élaboration du programme, la fixation de l’enveloppe financière prévisionnelle de l’opération ou le conseil spécialisé dans un domaine technique, financier, juridique ou administratif ». Il est fréquent que les pouvoirs adjudicateurs fassent appel à des programmistes pour déterminer et chiffrer le programme de la construction, tant sur le plan fonctionnel que technique. Quant à la définition de la conduite d’opération, l’article L.2422-3 du CCP dispose que « le maître d’ouvrage peut passer avec un conducteur d’opération un marché public ayant pour objet une assistance générale à caractère administratif, financier et technique. Ce marché public est conclu par écrit quel qu’en soit le montant ». De plus, l’article L.2422-4 du CCP précise que « la mission de conduite d’opération est incompatible avec toute mission de maîtrise d’œuvre, de contrôle technique définie à l’article L.125-1 du code de la construction et de l’habitation (CCH) ou d’exécution de travaux, portant sur la même opération et exercée soit par le conducteur
d’opération directement, soit par une entreprise liée définie à l’article L.2511-8 ». S’agissant du mandat de maître d’ouvrage, qui constitue le seul dispositif emportant délégation de la maîtrise d’ouvrage de l’opération par le mandant au mandataire, l’article L.2422-5 du CCP prévoit que « Dans la limite du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle de l’opération qu’il a arrêtés, le maître d’ouvrage peut confier par contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage à un mandataire l’exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions mentionnées à l’article L.2422-6, dans les conditions de la présente section. Toutefois, la sous-section 4 de la présente section n’est pas applicable lorsque le maître d’ouvrage ne peut confier le mandat qu’à une personne désignée par la loi. »
délégation entre personnes publiques
Les personnes publiques peuvent confier leur maîtrise d’ouvrage à d’autres structures publiques. Interrogé sur la délégation de maîtrise d’ouvrage à un syndicat, le ministère de la Décentralisation a confirmé qu’il ressort à la fois du dernier alinéa du I de l’article 2 et du I de l’article 4 de la loi MOP, que la commune, en tant que maître d’ouvrage, peut confier la maîtrise d’ouvrage à « une personne publique ou privée » par un mandat. Cette solution est conforme à la possibilité pour des personnes publiques d’intervenir dans le secteur de l’initiative privée, même comme candidates à un marché public, comme l’a considéré le Conseil
n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics | 13
