RMPoctobre2021

REVUE DES MARCHÉS PUBLICS DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES N° 204

Le développement durable au cœur de la commande publique JURISPRUDENCE

INITIATIVE

RETOUR TERRAIN

L’indispensable précision du mémoire en réclamation

Le département de l’Hérault publie son guide des achats publics responsables

Le pouvoir d’achat, un vrai sujet (et pas seulement pour les ménages)

Mensuel • Octobre 2021 • ISSN : 2115-1415 • Prix au numéro : 23 € TTC

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ÉDITO

Les acheteurs publics un peu tranquilles ?

Gabriel Zignani, journaliste

www.territorial.fr • Principal actionnaire : Info Services Holding • Présidente et dir. de publication : Isabelle André • Directeur des rédactions : Guillaume Doyen • Rédactrice en chef : Brigitte Menguy • Coordinateur éditorial : Gabriel Zignani • Première secrétaire de rédaction : Véronique Garcia • Rédacteur graphiste : Karine Colnel • Assistante de rédaction : Sophie Palisse • Illustrateurs : Cambon, F. Cointe • Publicité : Gilles Dubois, directeur de clientèle, 01 79 06 79 67 ou 06 67 15 78 67 • Impression : Imprimerie du Pont de Claix ZAE Les Bauches- 38640 Claix

MARKETING, DIFFUSION-ABONNEMENTS

• Directeur du service Marketing Abonnements : Yannick Védrines • Directrice Gestion des abonnements : Nadia Clément • Service clients : 04 76 65 93 78 abonnement@territorial.fr • Abonnement personnel : 99 € TTC/an • Abonnement administratif : 199 € TTC/an • Prix au numéro : 23 € TTC

Comité de rédaction :

• Vanessa Pardo-Lebon, docteure en droit, attachée territoriale • Odile Berthe, consultante et formatrice en marchés publics • Corinne Cantat, directrice de la commande publique à la mairie de La Ciotat • William Dobritz, juriste et professeur européen • Bruno Malhey, ancien responsable du bureau des contrats, direction des affaires juridiques du CNRS • Guy Maréchal, avocat • Patrick Martin-Genier, magistrat administratif • Pierre Moreau, avocat spécialiste en droit public • Christophe Parmentier, responsable de la cellule marchés publics au SGAP (Secrétariat général de l’administration de la police) de Versailles • Roland Vandermeeren, conseiller d’État, président de la CAA de Nantes Origine du papier : Allemagne.

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I

l y a eu beaucoup de modifications ces derniers temps : loi Asap, loi Climat, loi sur les principes républicains. Il y a aussi eu des modifications réglementaires, sur les avances par exemple. Et ça, c’est sans parler des règles transitoires (ou pas) liées à la crise du Covid qui engendrent encore de nombreuses difficultés (lire p. 17).

Le gouvernement prévoit donc (jusqu’à nouvel ordre) de laisser les acheteurs publics tranquilles. Enfin, Laure Bédier, directrice des affaires juridiques des ministères de l’Économie et des Finances, l’a en tout cas assuré dans une interview accordée à La Gazette des communes le 23 septembre : « Il faut maintenant que les acheteurs et les entreprises puissent intégrer toutes ces mesures pour les appliquer pleinement ».

Il y aura tout de même quelques chantiers. Il y a bien sûr l’entrée en vigueur définitive au 1er octobre des nouveaux CCAG, qui s’est accompagnée d’un petit arrêté publié au Journal officiel le 7 octobre pour corriger quelques coquilles.

Il y aura surtout le décret d’application de la loi Climat et résilience (lire p. 10), puisqu’il faut modifier la partie réglementaire du code de la commande publique pour supprimer le critère unique du prix. Ce décret devrait être publié d’ici le début de l’année prochaine, avec une entrée en vigueur différée dans cinq ans.

La Direction des affaires juridiques (DAJ) réfléchit par ailleurs à la pérennisation du dispositif « Achats innovants », dont l’expérimentation se termine à la fin de l’année. Un rapport de bilan est en cours de publication. En matière de numérisation de la commande publique, la DAJ (toujours elle) travaille avec l’Agence pour l’informatique financière de l’État (l’AIFE) pour préparer pour 2022 les formulaires d’avis de publicité nationaux et européens, totalement dématérialisés.

Enfin, une circulaire viendra prochainement expliquer les mesures contenues dans la loi Séparatisme qui concernent les acheteurs publics, notamment l’obligation de fixer dans les contrats les modalités de contrôle, et les sanctions applicables en cas de manquement (lire p. 4). Un délai a été prévu.

sommaire 4 • Actualités 6 • Jurisprudence L’indispensable précision du mémoire en réclamation 8 • Réponses ministérielles 10 • Analyse Le développement durable au cœur de la commande publique 13 • Fiche pratique Le mandat de maîtrise d’ouvrage 16 • Initiative L’Hérault publie son guide des achats publics responsables 17 • Retour terrain Le pouvoir d’achat, un vrai sujet (et pas seulement pour les ménages)

n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics | 3

ACTUS par Frédéric Boudeau, DGS PRINCIPES RÉPUBLICAINS ET COMMANDE PUBLIQUE

+ 43 %, LE REBOND DE LA COMMANDE PUBLIQUE SE CONFIRME

Publié en septembre dernier, le baromètre de la commande publique, réalisé par l’AdCF et la Banque des Territoires, confirme sans aucun doute une reprise solide de la commande publique au premier semestre 2021, par rapport à la même période en 2020. Les hausses de commande seraient comprises entre 16 % et 58 % selon les niveaux de collectivités. Le baromètre note que le volume d’achats est même supérieur à celui enregistré sur la même période en 2019 pour les régions et les intercommunalités. Au total, le premier semestre se caractérise par une augmentation de 43 % pour l’ensemble des acheteurs publics par rapport à la même période en 2020.

La commande publique des intercommunalités tire son épingle du jeu avec plus de 6 milliards au premier semestre, soit une progression de 53 % par rapport à 2020 et 9 % par rapport à 2019. Seules ombres éventuelles au tableau, les difficultés d’approvisionnement des entreprises du BTP et une hausse éventuelle du coût des chantiers qui pourraient conduire jusqu’à un report des opérations de travaux.

QUAND VIENT LE TEMPS DE LA REPRISE Selon la note de conjoncture publiée le 1er octobre dernier par la Banque ­Postale Collectivités locales, l’année 2021 marquerait l’amélioration de santé financière des collectivités territoriales et le retour de la capacité d’investissement. Selon la note de conjoncture, « l’épargne brute […] progresserait de 9,4 %, résultat de recettes courantes plus dynamiques que les dépenses.

Avec un niveau de 38,5 milliards d’euros, elle serait néanmoins plus faible qu’en 2019 (39,3 milliards d’euros). Les collectivités locales retrouveraient donc des marges de manœuvre financières

sans toutefois reconstituer leurs capacités d’avant-crise. Les évolutions seraient au demeurant disparates entre niveaux de collectivités locales, la hausse étant surtout visible pour les départements et les communes (à la faveur notamment de DMTO en forte croissance), et limitée pour les régions et groupements à fiscalité propre ». En effet, la note de conjoncture souligne que « le produit des droits de mutation à titre onéreux (DMTO) enregistrerait la hausse la plus forte, de l’ordre de 20 %, et représenterait quasiment l’intégralité de la progression totale des recettes fiscales ».

4 | n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics

Publiée au Journal officiel du 25 août dernier, la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République prévoit que « lorsqu’un contrat de la commande publique, au sens de l’article L.2 du code de la commande publique, a pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public, son titulaire est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public.

Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité ». Cette disposition s’applique aux contrats de la commande publique pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter du 25 août 2021.

Les contrats pour lesquels une consultation ou un avis de publicité est en cours à la date du 25 août 2021 et les contrats en cours à cette même date sont modifiés, en tant que de besoin, pour se conformer aux obligations dans un délai d’un an à compter de cette date, soit au plus tard le 25 août 2022. Toutefois, cette obligation de mise en conformité ne s’applique pas à ceux de ces contrats dont le terme intervient au cours des dix-huit mois suivant la publication de la loi, soit le 25 février 2023.

CHRONIQUES JUDICIAIRES

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Ces dernières semaines auront vu l’ouverture de plusieurs procès devant les tribunaux correctionnels de Bobigny et de Bordeaux, mettant en cause la gestion de l’attribution des marchés publics, respectivement par les anciens maires de Noisyle-Sec en Seine-Saint-Denis, et Bruges en ­Gironde. L’ancien élu francilien est poursuivi pour délit de favoritisme, prise illégale d’intérêts et trafic d’influence, en sa qualité de président de l’office HLM de la ville, et l’ex-édile girondin pour délit de corruption passive dans le cadre de l’attribution des marchés publics.

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MOBILITÉS

Le 6 octobre dernier en déplacement à Lille, le Premier ministre, Jean Castex, a rendu publics les projets lauréats du 4e appel à projets « Résultats de l’appel à projets transports collectifs en site propre et pôles d’échanges multimodaux », lancé en décembre 2020, et qui ne concernait pas la région parisienne. Selon le communiqué de presse du gouvernement, 162 projets ont été retenus, soit 95 % de ceux présentés, qui vont bénéficier des 900 millions d’euros attribués à cet appel à projets. Financé par le plan de relance à hauteur de 450 millions d’euros au titre de sa mesure en faveur des transports du quotidien, cet effort d’investissement concerne 95 projets de transports collectifs et 64 projets de pôles d’échanges multimodaux. Les taux de subvention rapportés à la dépense subventionnable sont en moyenne de 17 %.

PUBLICATION SAISONNIÈRE RELATIVE AUX MARCHéS PUBLICS DE DÉFENSE OU DE SÉCURITÉ

Publié au Journal officiel du 25 août dernier, le décret n° 2021-1111 du 23 août 2021 modifiant les dispositions du code de la commande publique relatives aux accords-cadres et aux marchés publics de défense ou de sécurité met fin à la possibilité de conclure des accords-cadres sans maximum. Cette modification résulte de l’intervention de la décision de la Cour de justice de l’Union européenne qui, dans son arrêt du 17 juin 2021, Simonsen & Weel A/S (aff. C-23/20), impose d’indiquer dans l’avis de marché une quantité et/ou une valeur maximale des produits à fournir sur le fondement d’un accord-cadre. Il contient également plusieurs mesures simplifiant le régime des marchés publics de défense ou de sécurité et favorisant l’accès des petites et moyennes entreprises à ces marchés.

Sous le regard bienveillant de l’Europe ?

Devant la charge continue de travail des acheteurs publics, les évolutions constantes des textes, et, récemment, la crise due au Covid et son impact sur les marchés, les acheteurs peuvent oublier, et à juste titre, qu’une autre épée de Damoclès plane toujours… celle du droit européen.

Si le code de la commande publique se veut être une transposition des directives européennes, celle-ci n’est pas toujours fidèle… et la Cour de Justice de l’Union européenne ne manque pas à son devoir de nous le rappeler.

Sous le feu des projecteurs, les accords-cadres qui, désormais, devront obligatoirement indiquer un montant maximum…

Une nouvelle révolution pour les acheteurs qui doivent revoir leurs pratiques et leurs marchés à lancer. Certes, on pourra arguer que cette nouvelle obligation s’inscrit dans la volonté de ne pas fermer l’accès à la commande publique et de permettre aux petites et moyennes entreprises de pouvoir répondre aux marchés. Mais existe-t-il vraiment une différence entre un marché sans montant maximum et un marché avec un montant maximum assez démesuré ?

Ce type de procédure a été fort utile pendant la période de crise due au Covid, permettant de répondre à des besoins non prévus et de couvrir un besoin exponentiel.

C’est donc toute une nouvelle stratégie et manière d’envisager les marchés que les acheteurs vont devoir mettre en place.

Cet « excès de protection » de l’Europe n’est pas nouveau : la France avait déjà eu des observations sur les seuils intermédiaires qu’elle avait pu mettre en place (4 000 euros HT, 15 000 euros HT…). De la même manière, les positions de la France et de l’Europe ont longtemps été différentes sur la procédure applicable pour les choix des prestataires juridiques (avocats, conseils…).

Il est difficile de concilier spécificité et volonté d’harmonisation européenne.

Aujourd’hui, avec les accords-cadres, les acheteurs n’ont plus d’autres véritables choix que de revoir leurs marchés !

Vanessa Pardo-Lebon, docteure en droit, attachée principale

n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics | 5

JURISPRUDENCE par Patrick Martin-Genier, magistrat

L’indispensable précision du mémoire en réclamation Un mémoire du titulaire d’un marché de travaux ne peut être regardé comme une réclamation que s’il comporte l’énoncé d’un différend et expose, de façon précise et détaillée, les chefs de la contestation. Tel n’est pas le cas lorsque le titulaire se borne, pour ces éléments, à se référer à un document antérieur sans le joindre à son mémoire.

C’est ce qui ressort d’une décision du Conseil d’État du 27 septembre 2021.

L

a commune de Bobigny avait confié à la société A. la réalisation des « réseaux scénographiques » dans le cadre de la restructuration de la maison de la culture MC 93, pour un montant de 1 139 620,98 euros. À la suite de retards et de difficultés dans l’exécution des travaux, ladite société avait, par courrier, adressé à la commune une demande de rémunération complémentaire.

Contestation du décompte général

La commune de Bobigny lui avait alors, par deux courriers successifs, notifié deux projets de décomptes généraux du marché. La société avait par la suite contesté le décompte général du marché. La collectivité n’ayant pas donné suite à cette lettre, la société avait saisi le tribunal administratif (TA) d’une demande tendant à la condamnation de la commune à lui verser une somme de 1 263 441,85 euros, augmentée des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts. Mais, par un jugement du 31 octobre 2019, le TA de ­Montreuil avait rejeté la demande de la société et, par un arrêt du 15 juin 2020, la cour administrative d’appel (CAA) de Versailles avait rejeté l’appel formé par la société requérante contre ce jugement. Le Conseil d’État était donc saisi en cassation (1).

La haute juridiction a rappelé les stipulations de l’article 50 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG-Travaux) relatif au mémoire en réclamation : « Si un différend survient entre le titulaire et le maître d’œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre

forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation ».

Règles du mémoire en réclamation

Dans ce mémoire, le titulaire doit exposer les motifs de son différend en indiquant « le cas échéant », les montants de ses réclamations. Ce document est transmis au représentant du pouvoir adjudicateur et une copie est adressée au maître d’œuvre. Il doit enfin reprendre, sous peine de forclusion, les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général et qui n’ont pas fait l’objet d’un règlement définitif.

La haute juridiction pose une règle importante qui conditionne désormais la validité d’un tel mémoire en réclamation : « Un mémoire du titulaire du marché ne peut être regardé comme une réclamation au sens des stipulations précitées que s’il comporte l’énoncé d’un différend et expose, de façon précise et détaillée, les chefs de la contestation ». À cet égard, il doit indiquer les montants des sommes dont le paiement est demandé et les motifs de ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées. « Si ces éléments ainsi que les justifications nécessaires peuvent figurer dans un document joint au mémoire, celui-ci ne peut pas être regardé comme une réclamation lorsque le titulaire se borne à se référer à un document antérieurement transmis au représentant du pouvoir adjudicateur ou au maître d’œuvre sans le joindre à son mémoire. » En d’autres termes, un mémoire en réclamation doit être précis dans les montants sollicités et exposer clairement les motifs

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de cette réclamation. Le titulaire du marché ne peut se référer à des courriers précédemment envoyés soit au maître d’ouvrage soit au maître d’œuvre que si l’ensemble de ces documents est joint en annexe au mémoire en réclamation.

Cette exigence – nouvelle – est dictée par des considérations de sérieux et de rigueur. Parfois, les courriers se suivent mais ne se ressemblent pas dans les montants qui peuvent varier. Il en va de même pour les chefs de réclamation et les griefs adressés au maître d’ouvrage. Il est donc nécessaire de cristalliser le différend afin que le maître d’ouvrage soit en situation d’examiner la réclamation au moment où ce mémoire est envoyé. Il se peut aussi que des courriers se perdent et ne se recoupent pas forcément.

Pour le Conseil d’État, la CAA de Versailles n’a pas entaché son arrêt d’une erreur de droit en jugeant que la lettre de la société A., laquelle exposait l’un des motifs de sa contestation par référence à un courrier antérieur qui n’était pas joint à son envoi, ne pouvait être regardée comme remplissant les exigences énoncées à l’article 50.1.1 du CCAG Travaux.

Les juges du fond avaient aussi estimé, par une appréciation souveraine « non arguée de dénaturation », que l’un des courriers de la société n’exposait aucun des chefs de sa contestation avec une précision suffisante. Il est donc tout aussi nécessaire que les pièces jointes au mémoire en réclamation soient suffisamment précises afin d’appuyer la démonstration de la société et puissent servir de base à la demande d’indemnisation auprès du maître d’ouvrage.

(1) CE, 27 septembre 2021, n° 442455.

brèves Par Vanessa Pardo-Lebon, docteure en droit, attachée principale

Le contrat portant sur l’enlèvement de véhicules abandonnés en fourrière a le caractère d’une concession de service, dès lors que le titulaire est rémunéré par le droit d’exploiter ces véhicules et que lui est transféré le risque inhérent à cette exploitation.

En l’espèce, la ville de Paris a lancé une consultation sous forme d’appel d’offres ouvert pour l’attribution de deux contrats relatifs au retrait et à la destruction des véhicules abandonnés.

Deux candidats évincés ont saisi le tribunal administratif.

Le Conseil d’État rappelle la distinction entre contrat de la commande publique et contrat de concession.

L’article L.2 du code de la commande publique (CCP) rappelle la définition des contrats de la commande publique. L’article L.1121-1 du même code définit le contrat de concession.

Au regard des définitions du CCP, le Conseil d’État relève que les contrats litigieux comportent les caractéristiques suivantes : le contrat confie au titulaire l’enlèvement des véhicules abandonnés dans les parcs de fourrière placés sous sa responsabilité. La fréquence et le volume des enlèvements auxquels le titulaire s’engage à procéder sont fixés par les stipulations du contrat. Le service ainsi rendu par les entreprises de démolition automobile cocontractantes ne fait l’objet d’aucune rémunération sous la forme d’un prix.

Aucune stipulation de ces conventions ne prévoit par ailleurs de compensation, par la ville, des éventuelles pertes financières que pourrait subir son cocontractant du fait des risques inhérents à l’exploitation commerciale des produits issus de ces enlèvements.

Le titulaire tire donc sa rémunération des accessoires, pièces détachées et matières ayant une valeur marchande issus des véhicules abandonnés enlevés et mis en fourrière.

Il en découle que, « dans ces conditions, ces conventions, qui prévoient que la rémunération du service rendu prend la forme du droit d’exploiter les véhicules abandonnés et qui transfèrent à leurs titulaires le risque inhérent à cette exploitation, présentent le caractère de concessions de service ».

La procédure de passation ainsi que l’attribution des contrats litigieux, ainsi requalifiés en contrat de concession de service, devraient respecter les dispositions des articles L.3124-4 et R.3124-4 du CCP. Conseil d’État, 9 juin 2021, n° 448948.

Critère de transfert du risque et qualification du contrat

© Florian Pépellin-Wikimedia

Distinction entre concession et marché public

Dans un arrêt du 18 juin 2021, le Conseil d’État est venu préciser que l’autorité concédante n’avait pas l’obligation de prendre en compte, dans sa méthode de notation, les éléments de rémunération variable du futur concessionnaire.

En l’espèce, le département de la Haute-Savoie a lancé une passation pour attribuer une concession de service public portant sur la gestion, l’exploitation et le développement de l’aéroport ­d’Annecy-Meythet, d’une durée de quinze ans à compter du 1er janvier 2021. La collectivité a organisé des sessions de négociations avec deux candidats.

L’entreprise, qui n’a pas été retenue par la suite, conteste la décision.

Elle obtient gain de cause en partie devant la justice : la procédure est annulée au stade de l’examen des offres finales. Après une nouvelle analyse par le département, qui conduit à une éviction de la société, cette dernière forme de nouveau un recours en référé précontractuel.

En référé précontractuel, le juge avait annulé la procédure de passation d’un contrat de concession au motif que l’acheteur avait utilisé une méthode de notation illégale qui ne prenait pas en compte des éléments de rémunération variables de l’évaluation du coût global de la concession.

Selon le Conseil d’État, les éléments de rémunération variables étaient des « éléments prospectifs, dénués de portée contraignante ». Le département, en ne les prenant pas en compte, n’a donc pas méconnu le règlement de la consultation, mais s’est borné à porter une appréciation sur la valeur des offres. Une méthode de notation du critère du coût, excluant du calcul les éléments variables prospectifs, dénués de portée contraignante, est donc parfaitement utilisable par l’acheteur. En outre, le Conseil d’État précise que dès lors que le pouvoir adjudicateur n’a ni prévu dans le règlement de la consultation ni annoncé aux concurrents qu’il mettrait en œuvre une méthode de notation particulière sur les critères d’attribution, rien ne s’oppose à ce qu’il mette en œuvre une nouvelle méthode de notation après que le juge des référés a annulé la procédure au stade de l’analyse des offres.

Conseil d’État, 18 juin 2021, n° 450869.

n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics | 7

réponses ministérielles

par Frédéric Boudeau, DGS

Quelle réponse à la flambée des prix et des pénuries de matériaux dans le BTP ?

Le secteur du bâtiment et des travaux publics est une composante essentielle de l’économie nationale. Il représente plus de 600 000 entreprises qui emploient plus d’un million de salariés. Alors qu’après avoir subi de plein fouet la crise due au Covid-19, la filière entamait fin 2020 son redressement, elle est aujourd’hui confrontée, à l’instar de plusieurs autres filières, à une tension sur certains de ses approvisionnements, ce qui entraîne une forte montée des prix et d’importants retards de livraisons.

La reprise de l’activité industrielle, notamment en Asie, dans un contexte d’incertitudes pour beaucoup de producteurs de matières premières et de redémarrage plus lent des capacités de production conduit à ces tensions importantes sur les approvisionnements qui touchent un large panel de matières premières et de produits. L’automobile, l’agroalimentaire et le bâtiment, l’électronique, la métallurgie et la chimie sont fortement impactés par ces tensions sur l’approvisionnement en métaux, en semi-conducteurs, en intrants chimiques, en plastique.

La ministre déléguée chargée de l’industrie a réuni le 14 avril dernier, autour du président de France Industrie, les représentants des filières les plus touchées par la crise d’approvisionnement de composants et de matières premières, afin de faire le point sur la situation et sur les meilleures approches pour accompagner les entreprises confrontées à ces situations de tensions sur les approvisionnements.

D’ores et déjà, le ministre de l’Économie, des Finances et de la Relance et ses ministres délégués à l’industrie et aux petites et moyennes entreprises ont demandé à tous les responsables ministériels des achats, à tous les directeurs de plateforme régionale achats et aux acheteurs de l’État relevant de leur périmètre, d’utiliser les outils à leur disposition pour atténuer les effets de ces tensions sur les entreprises, et notamment d’utiliser les possibilités de prolongation des délais d’exécution des contrats et, eu égard à la gravité de la situation actuelle, d’envisager avec bénévolence la renonciation aux pénalités de retard.

Les collectivités locales et les établissements publics, locaux comme nationaux, sont invités à faire de même.

Ces tensions confirment également la pertinence de l’action menée par le gouvernement depuis plusieurs années, et accélérée avec France Relance, pour renforcer la résilience des approvisionnements et des chaînes de valeur, ainsi que pour soutenir les projets qui concourent à notre autonomie stratégique dans des secteurs clés.

Le gouvernement va poursuivre et amplifier ces efforts, dans tous les secteurs importants ou sensibles de notre économie.

Il est particulièrement attaché dans ce contexte au respect de relations équilibrées entre clients et fournisseurs, afin d’éviter par exemple que ne soient invoquées abusivement des clauses de force majeure.

Si des clauses abusives ou des pratiques commerciales déraisonnables sont en cause, le gouvernement fera le maximum pour assurer une application exigeante du droit des contrats : les juridictions commerciales ont précisément pour vocation de veiller à cet équilibre, qui peut également être facilité par l’intervention d’une médiation. À ce titre, compte tenu de la situation spécifique du secteur du bâtiment et des travaux publics, le ministre délégué chargé des petites et moyennes industries a mis en place une médiation de filière entre les différents acteurs du secteur, du producteur, aux transformateurs, distributeurs, jusqu’au client final pour identifier les éventuels comportements abusifs, et sécuriser les approvisionnements et l’activité des entreprises.

Afin d’assurer un suivi précis de la situation, en concertation avec les filières les plus concernées, la ministre déléguée chargée de l’industrie a demandé à France Industrie de coordonner une task force qui se réunit régulièrement avec les services pour examiner de manière hebdomadaire le tableau de bord des tensions et toutes les pistes pour réduire à court terme les conséquences immédiates et à moyen terme, afin d’améliorer structurellement la résilience de notre industrie face à de tels chocs exogènes.

Rép. min. à QE n° 23012, JO Sénat du 1er juillet 2021, p. 4093.

Les documents archivés de marchés publics dématérialisés ont-ils une valeur Les durées de conservation des documents issus des processus des marchés publics définies par le référentiel publié sous l’égide du délégué interministériel aux archives de France en 2021 ont été définies dans l’intérêt des collectivités elles-mêmes. Elles sont de cinq ans pour les documents liés au processus de passation du marché et de dix ans pour ceux liés à celui d’exécution. Elles visent à permettre aux collectivités de faire face à d’éventuels contentieux et prennent également en compte : les obligations de conservation portées par

les articles R.2184-12 et R.2184-13 du code de la commande publique ; le délai de prescription en matière d’action en déclaration de gestion de fait (code des juridictions financières, art. L.1312 et L.231-3), car certains éléments des dossiers de marché constituent des pièces justificatives de l’opportunité de la dépense et doivent donc être conservés pendant dix ans à compter du paiement du solde ; s’agissant des marchés de travaux, l’éventualité de l’engagement de la responsabilité du constructeur dans le cadre de la garantie décennale (code

8 | n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics

civil, art. 1792- 4-1). La valeur probante des écrits au format numérique, qu’il s’agisse de documents numériques natifs (créés directement sur support électronique) ou de copies numériques de documents dont les originaux sont au format papier, est reconnue par la loi à la condition que soient respectées certaines conditions techniques à même de garantir leur authenticité et leur intégrité.

Une collectivité peut envisager plusieurs modes d’archivage qui lui permettent de répondre à ces conditions : conservation dans un système d’archivage électro-

Pour faire face à la crise sanitaire exceptionnelle, le gouvernement a, par le décret n° 2020-1519 du 4 décembre 2020, imposé la fermeture au public des remontées mécaniques telles que définies à l’article L.342-7 du code du tourisme, en instituant toutefois des exceptions pour les professionnels de la montagne.

Cette interdiction ayant conduit à une baisse significative voire à une absence totale des recettes que les exploitants de remontées mécaniques perçoivent en période normale, l’État a mis en place un dispositif d’indemnisation spécifique des organismes exerçant dans ce secteur, permettant de compenser, partiellement et sous certaines conditions, les pertes des exploitants. Cette aide financière, instaurée par le décret n° 2021311 du 24 mars 2021, prend la forme d’une subvention. Le dispositif s’adresse à tous les exploitants de remontées mécaniques dont l’activité a été interrompue par les mesures d’interdiction d’accès au public, quel que soit leur statut (entreprises, associations, collectivités territoriales et leurs groupements), à l’exception des syndicats professionnels.

Considérant les spécificités de l’activité d’exploitation de remontées mécaniques, l’aide financière permet de compenser 70 % des charges fixes des exploitants, elles-mêmes estimées à 70 % du chiffre d’affaires. Le montant de la subvention est ainsi égal à 49 % du chiffre d’affaires de référence de l’exploitant (calculé sur la base des exercices clos pour 2017, 2018 et 2019) pour la période de fermeture, sous réserve qu’il n’y ait pas de surcompensation. La prise en compte de trois exercices a pour but de minorer le poids d’une année à faible enneigement. Cette aide financière n’est pas plafonnée. Dans certains cas particuliers, la liste des pièces nécessaires ou les exercices retenus pour procéder au calcul et à la vérification

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Quelles sont les modalités d’indemnisation des exploitants en régie intéressée de remontées mécaniques ?

du montant de l’aide peuvent être adaptés, notamment pour les délégations en régie intéressée. Ainsi, dans les cas d’indisponibilité ou de défaut de comparabilité de l’ensemble des exercices 2017, 2018 et 2019, l’exploitant dépose les informations relatives à l’exercice clos en 2020. Par ailleurs, si elles partagent le même statut, les régies intéressées ne fonctionnent pas toutes de manière identique et leurs relations financières avec les collectivités peuvent différer fortement.

Aussi le contrat entre le délégant et le délégataire et, le cas échéant, ses avenants, doivent-ils être produits afin d’apprécier l’entité devant percevoir l’aide et de s’assurer du chiffre d’affaires de référence lié à l’activité de remontées mécaniques. Enfin, il est rappelé que les dossiers sont instruits par les commissaires de massif. Une fois l’instruction terminée, le commissariat de massif transmet le dossier à la préfecture de massif ou à la préfecture de département délégataire, qui peut, sur cette base, engager l’attribution de la subvention.

Rép. min. à QE n° 22206, JO Sénat du 8 juillet 2021, p. 4275.

r probante ? nique répondant aux exigences de la norme ­Z 42-013 qu’elle met directement en œuvre ou élaboré par une autre collectivité avec laquelle elle mutualiserait l’archivage, externalisation auprès d’un tiers-­archiveur agréé. Compte tenu de la durée de conservation relativement limitée des documents de marché public et en fonction des volumes concernés, d’autres solutions (conservation sur le profil d’acheteur, mise en place d’un espace de stockage sécurisé...) peuvent être envisagées mais, dans ce cas, la valeur probante des documents sera

moins susceptible d’être reconnue par le juge. La loi reconnaît à la copie fiable (reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’original), la même force probante que ce dernier (code civil, art. 1379). Le décret n° 2016-1673 du 5 décembre 2016, pris en application de l’article 1379, précise les conditions permettant à une copie de bénéficier d’une présomption de fiabilité. Aux termes de l’article 1 de ce décret, la rematérialisation ne peut être considérée comme une copie présumée fiable des actes originaux signés électroniquement. Les

données permettant de vérifier la signature électronique et qui sont partie intégrante de l’original ne peuvent être rematérialisées. La copie numérique de documents originaux au format papier n’est, quant à elle, présumée fiable que si sont respectées certaines conditions techniques détaillées aux articles 2 à 6 du décret. Dans ces deux cas, c’est donc au juge qu’il reviendra de statuer sur la valeur probante des écrits présentés, dont la fiabilité ne peut être présumée.

Rép. min. à QE n° 23503, JO Sénat du 2 septembre 2021, p. 5122.

n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics | 9

ANALYSE par Vanessa Pardo-Lebon, docteure en droit, attachée principale

Le développement durable au cœur de la commande publique « Faire de la commande publique un levier de la transition écologique et solidaire de l’économie »… La loi Climat et résilience constitue une avancée majeure pour renforcer le développement durable dans la commande publique, bien que la prise en compte de celui-ci ne soit pas une nouveauté. Cette loi veut marquer les esprits et inscrire durablement les conditions environnementales, mais aussi sociales, dans les actions des acheteurs en posant de nouvelles obligations. Quelles sont les apports de la loi Climat et résilience et quel est l’impact pour les acheteurs dans leurs procédures ?

A

vec un volume d’environ 200 milliards d’euros chaque année, la commande publique représente aujourd’hui 10 % du PIB français, c’est-à-dire un poids économique non négligeable pouvant influencer favorablement en faveur de produits, de prestations et de services plus respectueux des principes du développement durable.

La place du développement durable dans la commande publique n’a cessé d’évoluer, à chaque modification des textes réglementaires. D’abord incitatifs (codes 2001 et 2004), les articles concernant ces clauses sont devenus une obligation avec le code des marchés publics de 2006, qui exige que le pouvoir adjudicateur se justifie s’il n’intègre pas ces critères. Le code de la commande publique (CCP), entré

en vigueur le 1er avril 2019, reprend et confirme ces évolutions. Parallèlement, d’autres textes récents ont impacté la commande publique.

Ainsi, la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a prévu des contraintes environnementales pour les acheteurs relevant des services de l’État et de ses établissements publics.

En outre, la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire, dite loi Agec, contient certaines dispositions qui ont pour effet de modifier le comportement des acheteurs publics.

Comprendre l’achat durable

Un achat public durable est un achat public qui intègre des dispositions en

10 | n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics

faveur de la protection ou de la mise en valeur de l’environnement, du progrès social, et favorise le développement économique.

L’achat durable doit prendre en compte l’intérêt de l’ensemble des parties prenantes concernées par l’acte d’achat en intégrant toutes les étapes du marché et de la vie du produit ou de la prestation.

La notion de développement durable n’intègre pas uniquement les critères environnementaux.

La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi ­Climat et résilience, fixe des objectifs de développement durable que les acheteurs doivent atteindre. Ainsi, un nouvel article L.3-1 du CCP prévoit que la commande publique participe à l’atteinte

des objectifs de développement durable « dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ».

Jusque-là, le CCP prévoyait exclusivement que ces objectifs devaient être pris en compte lors de la définition des besoins, tant en matière de marchés publics que de concessions. Le texte va plus loin en imposant que les spécifications techniques des marchés publics et des contrats de concession prennent en compte ces objectifs (CCP, art. L.2111-2 et L.3111-2).

Un critère environnemental obligatoire

La loi Climat et résilience crée un nouvel article L.2152 7 au CCP qui précise que l’un des critères d’attribution doit prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre.

Les pouvoirs adjudicateurs sont donc tenus dorénavant d’insérer obligatoirement un critère environnemental pour départager les offres.

Même si l’intégration du développement durable s’était largement démocratisée, l’introduction de cette obligation ne laisse plus aux acheteurs de dérogation possible.

Ainsi, le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. « Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ».

Dans un délai maximum de cinq ans au plus tard, tous les marchés publics

devront intégrer une clause écologique.

Il est à noter que le même format a été retenu pour les contrats de concession.

Prise en compte des considérations environnementales

Les contrats de la commande publique devront intégrer, à différents égards, des considérations environnementales.

Sauf exception, ces nouvelles dispositions s’appliquent indifféremment aux marchés publics comme aux contrats de concession.

La loi Climat et résilience crée un nouvel article L.2112-2-1 dans le CCP. Ce dernier indique que « l’acheteur prévoit des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes

n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics | 11

ANALYSE d­ éfavorisées, dans ses marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens figurant dans un avis annexé au présent code ».

Dans un délai maximum de cinq ans au plus tard, tous les marchés publics devront intégrer une clause écologique Des dérogations ont toutefois été ajoutées : l’acheteur peut décider de ne pas prévoir de conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi dans l’un des cas suivants : le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible ; une telle prise en compte n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet du marché ; une telle prise en compte est de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation, ou bien encore, lorsqu’il s’agit d’un marché de travaux d’une durée inférieure à six mois.

Lorsque, pour les marchés supérieurs aux seuils européens, l’acheteur ne

prévoit pas de conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, il en indique les motifs dans les documents conservés en application de l’article L.2184-1 lorsqu’il agit en tant que pouvoir adjudicateur ou par tout moyen approprié lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice.

Suivi de la prise en compte

La loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire a instauré, afin d’encourager les acheteurs publics dans la voie des achats responsables, l’obligation d’adopter et de publier un schéma de promotion des achats publics socialement responsables. La loi Climat et résilience renforce le contenu des schémas de promotion des achats publics socialement responsables (Spaser).

Les Spaser devront prévoir la publication d’indicateurs, par exemple le taux de recours aux entreprises solidaires d’utilité sociale (Esus) et des objectifs cibles à atteindre. Ces informations devront être publiées tous les deux ans.

Ces dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2023.

S’agissant des concessions, le concessionnaire doit désormais, lors de son rapport annuel à l’autorité concédante, décrire les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement dans le cadre de l’exécution des contrats. Ces dispositions devraient

12 | n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics

entrer en vigueur au plus tard à l’issue d’un délai de cinq ans à compter de la promulgation de la loi.

Au plus tard le 1er janvier 2025, l’État devra également mettre à la disposition des pouvoirs adjudicateurs des « outils opérationnels de définition et d’analyse du coût du cycle de vie des biens pour les principaux segments d’achat ».

Ces outils devront intégrer le coût global lié notamment à l’acquisition, à l’utilisation, à la maintenance et à la fin de vie des biens ainsi que, lorsque c’est pertinent, les coûts externes supportés par l’ensemble de la société, tels que la pollution atmosphérique, les émissions de gaz à effet de serre, la perte de la biodiversité ou la déforestation.

À RETENIR

D’ici cinq ans au plus tard, tous les marchés publics devront intégrer une clause écologique, à l’aune de laquelle une offre pourra être jugée plus ou moins-disante par rapport à une offre concurrente, au-delà des seuls facteurs du prix et de la qualité jusqu’ici pris en compte.

La loi Climat et résilience encourage les acheteurs à imposer l’usage de matériaux biosourcés ou bas-carbone lors de la passation de marchés de travaux.

fiche pratique par Frédéric Boudeau, DGS

Le mandat de maîtrise d’ouvrage

Les acheteurs publics peuvent avoir recours au service d’un mandataire aux fins de piloter les différentes actions de l’acte de construction d’un ouvrage public, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur ne dispose pas en interne des compétences et ressources nécessaires à la bonne conduite de cette opération.

L

a faculté de délégation de la maîtrise d’ouvrage, par convention, à un mandataire ne peut porter sur la définition du besoin et la détermination de son coût prévisionnel. La conclusion d’une convention de mandat de maîtrise d’ouvrage ne peut intervenir qu’après la définition du programme technique et fonctionnel et la détermination d’une enveloppe financière. La qualification de maître d’ouvrage n’ayant pas été prévue par la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite MOP, la jurisprudence a dû s’employer à en déterminer les contours et ce n’est pas un exercice aisé. L’article 2 de la loi MOP, désormais codifiée, prévoyait simplement que le maître d’ouvrage est la personne morale pour laquelle l’ouvrage est construit. Selon la Haute juridiction administrative (Conseil d’État, 31 janvier 1995, req. n° 356960), la maîtrise d’ouvrage est caractérisée « lorsque tout à la fois, l’objet de l’opération est la construction même d’un immeuble pour le compte de la personne publique en cause, que l’immeuble est entièrement destiné à devenir sa propriété et qu’il a enfin été conçu en fonction des besoins propres de la personne publique ». Le juge admet également que la direction technique des actions de construction est un élément du faisceau d’indices concourant à la qualification de maître d’ouvrage. Récemment, une cour d’appel a indiqué que la qualification de maître d’ouvrage supposait la réunion de deux conditions. Le maître d’ouvrage public est la collectivité qui finance l’ouvrage, ou

celle qui incorpore le bien dans son patrimoine à l’achèvement des ­travaux (CAA Lyon, 1er juillet 2021, req. n° 20LY02786).

maîtrise d’ouvrage déléguée

En vertu de l’article L.2422-2 du code de la commande publique (CCP), la prestation d’assistance à maîtrise d’ouvrage se définit comme suit : « Le maître d’ouvrage peut passer des marchés publics d’assistance à maîtrise d’ouvrage portant sur un ou plusieurs objets spécialisés, notamment en ce qui concerne tout ou partie de l’élaboration du programme, la fixation de l’enveloppe financière prévisionnelle de l’opération ou le conseil spécialisé dans un domaine technique, financier, juridique ou administratif ». Il est fréquent que les pouvoirs adjudicateurs fassent appel à des programmistes pour déterminer et chiffrer le programme de la construction, tant sur le plan fonctionnel que technique.

Quant à la définition de la conduite d’opération, l’article L.2422-3 du CCP dispose que « le maître d’ouvrage peut passer avec un conducteur d’opération un marché public ayant pour objet une assistance générale à caractère administratif, financier et technique. Ce marché public est conclu par écrit quel qu’en soit le montant ». De plus, l’article ­L.2422-4 du CCP précise que « la mission de conduite d’opération est incompatible avec toute mission de maîtrise d’œuvre, de contrôle technique définie à l’article L.125-1 du code de la construction et de l’habitation (CCH) ou d’exécution de travaux, portant sur la même opération et exercée soit par le conducteur

d’opération directement, soit par une entreprise liée définie à l’article L.2511-8 ».

S’agissant du mandat de maître d’ouvrage, qui constitue le seul dispositif emportant délégation de la maîtrise d’ouvrage de l’opération par le mandant au mandataire, l’article L.2422-5 du CCP prévoit que « Dans la limite du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle de l’opération qu’il a arrêtés, le maître d’ouvrage peut confier par contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage à un mandataire l’exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions mentionnées à l’article L.2422-6, dans les conditions de la présente section. Toutefois, la sous-section 4 de la présente section n’est pas applicable lorsque le maître d’ouvrage ne peut confier le mandat qu’à une personne désignée par la loi. »

délégation entre personnes publiques

Les personnes publiques peuvent confier leur maîtrise d’ouvrage à d’autres structures publiques. Interrogé sur la délégation de maîtrise d’ouvrage à un syndicat, le ministère de la Décentralisation a confirmé qu’il ressort à la fois du dernier alinéa du I de l’article 2 et du I de l’article 4 de la loi MOP, que la commune, en tant que maître d’ouvrage, peut confier la maîtrise d’ouvrage à « une personne publique ou privée » par un mandat. Cette solution est conforme à la possibilité pour des personnes publiques d’intervenir dans le secteur de l’initiative privée, même comme candidates à un marché public, comme l’a considéré le Conseil

n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics | 13

fiche pratique d’État (8 novembre 2000, n° 22208, confirmé par l’arrêt d’Assemblée du 31 mai 2006, n° 275531). Toutefois, le mandat décerné par la commune au syndicat devra l’être impérativement à titre gratuit, un mandat à titre onéreux ayant nécessairement la nature de marché public au sens de l’article 1er du code des marchés publics (CMP), ce qui nécessiterait alors une publicité et une mise en concurrence préalables. Par ailleurs, rien ne s’oppose à ce que la commune transfère au syndicat la compétence en cause. Dans ce cas, le syndicat réalisera les opérations rentrant dans le champ de cette compétence. En particulier, il sera seul propriétaire des biens ainsi réalisés, qui ne peuvent pas être rétrocédés aux communes. Toutefois, le mandat décerné par la commune au syndicat devra l’être impérativement à titre gratuit, un mandat à titre onéreux ayant nécessairement la nature de marché public au sens de l’article 1er du CMP, ce qui nécessiterait alors une publicité et une mise en concurrence préalables. Par ailleurs, rien ne s’oppose à ce que la commune transfère au syndicat la compétence en cause.

Dans ce cas, le syndicat réalisera les opérations rentrant dans le champ de cette compétence. En particulier, il sera seul propriétaire des biens ainsi réalisés, qui ne peuvent pas être rétrocédés aux communes (Rép. min. à QE n° 496, JOAN, 27 novembre 2012, p. 7010).

Par ailleurs, l’article L.2422 du CCP permet aux personnes publiques de transférer leur maîtrise d’ouvrage temporairement à une autre dans le but de réaliser une opération sur un patrimoine commun. Il s’agit typiquement des travaux routiers, de réseaux, ou de génie civil se situant au confluent de plusieurs domaines publics. Ainsi, le CCP dispose que « Lorsque la réalisation ou la réhabilitation d’un ouvrage ou d’un ensemble d’ouvrages relèvent simultanément de la compétence de plusieurs maîtres d’ouvrage mentionnés à l’article L.24111 ou de l’un ou plusieurs de ces maîtres d’ouvrage et de la société SNCF Réseau mentionnée à l’article L.2111-9 du code des transports ou de sa filiale mentionnée au 5° de cet article, ceux-ci peuvent désigner, par convention, celui d’entre eux qui assurera la maîtrise d’ouvrage de l’opération. Cette convention précise les conditions d’organisation de la maîtrise d’ouvrage exercée et en fixe le terme ».

Objet du contrat de mandat

Selon l’article L.2422-6 du CCP, le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage a pour objet de confier au mandataire l’exercice, parmi les attributions mentionnées à l’article L.2421-1, de tout ou partie des attributions suivantes : définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage sera étudié et exécuté ; préparation, passation, signature, après approbation du choix de l’attributaire, du marché public de maîtrise d’œuvre ainsi que suivi de son exécution ; approbation des études d’avant-projet et des études de projet du maître d’œuvre ; préparation, passation, signature, après approbation du choix des attributaires, des marchés publics de travaux, ainsi que suivi de leur exécution ; versement de la rémunération du maître d’œuvre et paiement des marchés publics de travaux ; réception de l’ouvrage.

Contenu du mandat

L’article L.2422-7 précise que le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage est conclu par écrit, quel qu’en soit le montant, et prévoit, à peine de nullité : - l’ouvrage qui fait l’objet du contrat, les attributions confiées au mandataire, les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage constate l’achèvement de la mission du mandataire, le cas échéant les modalités de la rémunération de ce dernier, les pénalités qui lui sont applicables en cas de méconnaissance de ses obligations et les conditions dans lesquelles le contrat peut être résilié ; - le mode de financement de l’ouvrage ainsi que les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage fera l’avance de fonds nécessaires à l’exécution du contrat ou remboursera les dépenses exposées pour son compte et préalablement définies ; - les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le maître d’ouvrage aux différentes phases de l’opération ; - les conditions dans lesquelles l’approbation des études d’avant-projet et la réception de l’ouvrage sont subordonnées à l’accord préalable du maître d’ouvrage ; - les conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice pour le compte du maître d’ouvrage.

En la matière et dans le cadre de conventions de délégation de maîtrise d’ouvrage entre deux collectivités pu-

14 | n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics

bliques locales portant sur la réalisation d’infrastructures routières et leur cofinancement, le juge administratif vérifie l’existence de dispositions garantissant au maître d’ouvrage un contrôle effectif des actes de son mandataire. À défaut, la convention de mandat est nulle. Ainsi, il a été jugé « qu’en vertu de ces dispositions combinées, le maître d’ouvrage public est la collectivité qui finance l’ouvrage – seule ou avec le concours d’une autre personne publique – et l’incorpore dans son patrimoine à l’achèvement des travaux. En cette qualité, il doit garder la maîtrise des caractéristiques de cet ouvrage et de son financement. Il ne peut déléguer à un mandataire tout ou partie de ses prérogatives qu’à la condition d’insérer dans la convention de délégation, sous peine de nullité, des clauses lui permettant de contrôler l’exécution technique et financière de l’opération. À cet égard, si les parties à un contrat public sont tenues de l’exécuter de bonne foi et ne peuvent, en principe, se prévaloir de sa nullité pour s’exonérer des obligations qui en découlent, c’est sous réserve des causes de nullité prévues par la loi » (CAA Lyon, 1er juillet 2021, req. n° 20LY02786).

Obligations et incompatibilités liées à la qualité de mandataire

Le mandataire est soumis à l’obligation d’exécution personnelle du contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage (CCP, art. L.2422-8). Les règles de passation et d’exécution des contrats conclus par le mandataire sont celles applicables au maître d’ouvrage, sous réserve d’adaptations éventuelles prévues par voie réglementaire pour tenir compte de l’intervention du mandataire. Le mandataire représente le maître d’ouvrage à l’égard des tiers dans l’exercice des attributions qui lui ont été confiées. Cette représentation s’exerce jusqu’à ce que le maître d’ouvrage ait constaté l’achèvement de la mission du mandataire dans les conditions définies par le contrat.

Il convient également de rappeler qu’aux termes de l’article L.2422-11 du CCP, « Le mandat de maîtrise d’ouvrage est incompatible avec toute mission de maîtrise d’œuvre, de contrôle technique définie à l’article L.125-1 du CCH ou d’exécution de travaux, portant sur la même opération et exercée soit par le mandataire directement soit par une entreprise liée définie à l’article L.2511-8 ».

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INITIATIVE par Frédéric Boudeau, DGS

l’Hérault publie son guide des achats publics responsables Le conseil départemental de l’Hérault veut faire de la commande publique un levier essentiel d’insertion, dans un souci de promotion de l’emploi et de lutte contre l’exclusion.

L

e conseil départemental de ­l’Hérault a publié en mars 2021 son guide technique de l’achat public socialement responsable à l’attention des élus et techniciens des collectivités.

Ce guide s’appuie sur le retour d’expérience du département, qui a décidé de faire de sa commande publique un levier essentiel d’insertion, dans un souci de promotion de l’emploi et de lutte contre l’exclusion.

Contenu du guide

Le guide technique est organisé en trois parties et comprend un annuaire.

Intitulée « Pourquoi acheter socialement responsable ? », la première partie expose les motifs et les inconvénients de recourir à l’achat socialement responsable, dans le cadre de la commande publique. Le guide rappelle que « Acheter socialement responsable c’est la marque d’un engagement politique pour le soutien d’activité économique d’utilité sociale et le maintien d’emplois locaux ».

La deuxième partie est consacrée aux clauses dans la commande publique qui mettent en œuvre une politique d’achat socialement responsable. Elle présente les deux dispositifs qui permettent d’y arriver, à savoir les clauses sociales et les marchés réservés.

La troisième partie concerne les différents types de structures de l’insertion et du handicap, à savoir : les ateliers et chantiers d’insertion, les associations intermédiaires, les entreprises de travail temporaire d’insertion, les groupements d’employeurs pour l’insertion et la qualification, les entreprises d’insertion et les régies de quartier.

Étant un document opérationnel au service des acheteurs publics, le guide comporte enfin un annuaire des structures de l’insertion et du handicap par thématique : ressources humaines (mise à disposition de personnel), bâtiment, transport, gestion d’espaces naturels, restauration, activité tertiaire, gestion des déchets. À cela s’ajoute une annexe dans laquelle figure la liste des facilitateurs d’achats socialement responsables dans l’Hérault, et ce, par zone géographique.

Bilan de l’année 2020

Le conseil départemental de l’Hérault est, de longue date, engagé dans l’achat public socialement responsable, dans le but d’amorcer et soutenir une dynamique d’insertion sociale, professionnelle, et économique pour les territoires. Il n’ignore donc pas les enjeux économiques et sociaux que constitue la mise en œuvre de clauses sociales dans les marchés publics, et c’est la rai-

16 | n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics

son pour laquelle il souhaite mettre à disposition des collectivités publiques ses compétences. En 2020, le département a accompagné la mise en œuvre de clauses sociales dans plus d’une centaine d’opérations, qui ont abouti à 126 348 heures d’insertion réparties sur douze donneurs d’ordres au bénéfice de 377 personnes rencontrant des difficultés sociales et/ou professionnelles.

De manière concomitante, le conseil départemental tente de réduire l’impact environnemental de son action, en intégrant des considérations environnementales dans ses marchés publics.

Contact

Hôtel du département de l’Hérault Mas d’Alco 1977 avenue des Moulins 34087 Montpellier Cedex Tél. : 04 67 67 67 67

RETOUR TERRAIN par Franck Pistone, acheteur public

Le pouvoir d’achat, un vrai sujet (et pas seulement pour les ménages) Le pouvoir d’achat fait beaucoup parler de lui ces temps-ci. Marronnier médiatique usé jusqu’à la corde, concept large aux contours flous, préoccupation centrale des ménages dans leur vie quotidienne, totem de toute précampagne électorale, rayez la mention inutile. Au-delà du lieu commun, il y a contre toute attente un vrai sujet pour nous, acheteurs publics, en ces temps troublés.

V

ous avez sans doute tous touché du doigt le sujet depuis ce printemps. Personnellement, j’ai eu à traiter un dossier complexe, de ces dossiers de longue haleine qui se prolongent sur une année entière. Or une année entière, en 2020-2021, et bien ça contient énormément de changements pour ne pas dire un changement d’époque.

Cas pratique

Vous lancez une consultation de grande ampleur, pour un chantier par exemple, avec des implications financières importantes. Vos estimations ont bien entendu (vous avez longuement travaillé en amont) été réalisées avant « cataclysme Covid ». Au niveau de la remise des offres et de leur analyse, vous vous trouvez face à un maître d’œuvre et un bureau d’études horrifiés parce qu’aucune des cibles n’a été atteinte et que chaque lot pulvérise les estimations. En plein milieu de la séquence confinement, la plupart de vos candidats ont pris des marges de sécurité plus ou moins confortables (c’est compréhensible) pour essayer d’amortir les incertitudes sur les niveaux des prix post-crise. Parfois, cas inverse, certains candidats, dans certains domaines, ont présenté des offres très basses, qui

pour emporter un marché en période de ­quasi-inactivité, qui en profitant de prix bas dans son secteur grâce au peu de commandes qui favorise la demande plutôt que l’offre et pousse les prix à la baisse.

Au milieu du gué, vous faites le point de votre consultation en cours et ne pouvez que pointer l’incohérence des offres obtenues selon les lots et même à l’intérieur de chaque lot. Difficile d’analyser tout ça et le « vendre » correctement à une commission d’appel d’offres (CAO).

Difficile surtout au final de s’assurer de la crédibilité d’une consultation passée dans un moment aussi instable.

Ce n’est que le 1er acte du drame.

Car ensuite intervient la période magique de la négociation, qui, caprice de cette époque dramatique (ou facétieuse, je vous laisse choisir) intervient au moment où nous anticipons, disons printemps 2021, une sortie de crise.

Par sortie de crise, j’entends le moment plein d’incertitude où tout le monde prévoit la reprise de l’activité et s’attend à une pénurie. Pénurie globale qui se matérialise à l’heure où j’écris ces lignes dans les secteurs les plus diversifiés (essayez de vous faire livrer un véhicule utilitaire neuf, et on en reparle).

La surprise qui sort donc du chapeau de votre négociation, ce sont des candidats qui refusent de négocier voire qui vous font une offre supérieure à leur offre initiale, un cas inédit malheureusement

n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics | 17

RETOUR TERRAIN vécu récemment. Pour peu que vous ayez dépassé le délai de validité de l’offre originelle, vous ne pouvez qu’enregistrer cette nouvelle offre et n’avez aucune autre solution, sauf erreur de ma part.

Séquence vécue récemment par de nombreux acheteurs publics dont je fais partie, et que nous ne pouvons malheureusement que subir, sans trop de possibilités dans notre boîte à outils pour en réchapper sans trop faire de dégâts.

Quelle leçon en tirer ? (et éventuellement que faire ?)

Dans le cas qui m’a inspiré ce retour terrain, j’ai éprouvé quelques regrets et je vais m’en ouvrir à vous : à la fin de l’hiver, en voyant les offres initiales, et en essayant de « lire » le contexte, j’ai estimé que le plus raisonnable était d’attribuer à toute vitesse, sur la base d’offres au final assez acceptables, et ne pas prendre le risque de négocier alors

tataires qui déjà piaffent d’impatience pour vous expliquer que, dans le courant de l’exécution, il faudra s’attendre à des « surprises ».

Ce genre de surprise que vous n’allez pas parvenir à gérer avec le dispositif de droit commun des actualisations de prix, et les outils habituels qui servent sur ce genre de marché phasé sur des périodes longues.

Je n’ai pas de prétention à défricher des pistes de solutions, il me semble que la période qui s’ouvre, comme tous les entre-deux entre le monde d’avant et le monde d’après, nous réserve des surprises.

Peut-être un conseil (avec une nuance de regret) : écoutez votre intuition, sans perdre de vue qu’elle ne sera pas facile à vendre à une CAO, mais c’est notre métier et notre savoir-faire que de donner le bon conseil aux élus dans l’intérêt de la collectivité et assumer ce rôle plutôt que faire profil bas.

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n° 204 • Octobre 2021 • La revue des marchés publics | 18

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que l’on commençait à évoquer les difficultés de la future reprise post-Covid, nous promettant des hausses vertigineuses des prix de matières premières et autres approvisionnements. Une sorte de réflexe « prend l’oseille et tiretoi », qui n’était pas vendable à une CAO. Prendre le risque de ne pas négocier sur la foi d’une intuition sur l’avenir, c’était une prise de risque.

Résultat final de notre négociation, honorable, dans ce contexte, car nous avons évité le pire en travaillant vite, mais je dois l’avouer, un peu décevant.

Pour autant nous en sortons par le haut, mais de peu.

Nous ne sommes pas tirés d’affaire pour autant, car la fusée « Covid » a plusieurs étages.

Attribution faite, nous sommes face à vingt-quatre mois d’exécution, ces mois qui arrivent dont on nous dit qu’ils vont être des mois de pénurie, et de prix en spirale exponentielle. Avec des pres-

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