Direito Comercial ISS - Amostra Grátis by Inovare Concursos

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O objetivo desse curso é familiarizar o candidato com a disciplina de Direito Comercial que será cobrado no concurso para Auditor-Fiscal Tributário Municipal do ISS -SP 2011. Percebemos que a cada ano o nível das questões de Direito Comercial vem aumentando, fazendo com que a simples leitura dos normativos relacionados ao tema já não sejam mais suficientes para responder a todas as questões. Faremos uma abordagem de todos os pontos de nossa disciplina, chamando a atenção para as questões que freqüentemente vêm sendo cobradas nas provas das bancas em geral e ao final dos tópicos, colocaremos algumas questões de grandes concursos para que o candidato já se familiarize com o que lhe será cobrado nas provas. Vamos aos estudos!

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1 - Direito Comercial - Conceito Direito Comercial é o ramo do direito privado que disciplina as atividades dos empresários e dos atos de empresa. Antes do Novo Código Civil (NCC), o Direito Comercial constituía a disciplina das atividades dos comerciantes e dos atos de comércio. Eram os atos de comércio que determinavam a matéria mercantil, porque só era mercantil aquilo que correspondesse à noção de ato de comércio e, portanto, o comerciante era aquele que fazia da prática desses atos profissão habitual, com intuito de lucro (revogado art. 4º do Cód. Comercial). Para saber se alguém era comerciante era preciso ter presente a descrição de atos de comércio dada pelo Regulamento 737/1850, cujo art. 19 arrolava os atos de comércio típicos ou por natureza. Tais atos, praticados de forma habitual, permanente, profissional e com fins lucrativos atribuíam ao seu autor a qualidade de comerciante. O conceito de atos de comércio é empírico, prático, casuístico, porque não se tem uma noção científicodoutrinária para estabelecer universalmente o que é ato de comércio. Cada sistema legislativo pode atribuir comercialidade a certos atos. Daí a razão pela qual essa teoria é tão combatida, faltando-lhe uma compreensão lógica e demonstrável à luz de premissas gerais. Por isso foi substituída pela teoria da empresa, não importando a natureza intrínseca do ato, mas sim o exercício profissional da atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços. Verificou-se a alteração do critério de delimitação do objeto do Direito Comercial, que deixa de estar baseado no sistema francês dos atos de comércio e passa a considerar como núcleo central a empresa, vale dizer, a atividade produtiva exercida organizadamente. Hodiernamente o que cabe observar é a presença da organização de diversos fatores de produção: mão-deobra; tecnologia; insumos. Se estiverem organizados sistematicamente, perfazem a caracterização de empresa. A empresa, independentemente da matéria de seu objeto, é unidade técnica de produção. Segundo Carvalho de Mendonça,4 a “Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade”. O empresário é aquele que se interpõe, que fica numa posição de intermediário, entre os fatores de produção e o mercado. Para Raquel Sztajn, “A intermediação, origem do direito comercial, não é mais importante por si; interessa a intermediação vinculada à produção em massa, a produção para mercados, a intermediação em mercados, com o que é formada uma teia de relações contratuais, negócios dos mais variados tipos.” Atualmente, a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, mais conhecida como Código Civil Brasileiro, disciplina matérias específicas do Direito Comercial, tais como: Empresas, empresários, registro público de empresas, livros empresariais e nome empresarial, dentre outras. Idéia Vest - Copyright ©

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Inspirado no modelo do Código Civil Italiano, de 1942, a moderna Lei Civil Brasileira acabou por provocar uma fusão legislativa entre os dois ramos do Direito Privado, unificando normas básicas do Direito Civil e do Comercial. Esse fato trouxe de volta uma discussão antiga, a respeito da autonomia do Direito Comercial, a ser enfrentada no tópico seguinte. Por outro lado, implantou um novo sistema jurídico para o Direito Comercial, fundamentado no perfil subjetivo do empresário. Essa nova concepção não se resumiu apenas a uma mudança de nomenclatura, mas introduziu grandes inovações nesta seara, pois passou a enquadrar pessoas jurídicas, antes consideradas sociedades civis por força do objeto social, conforme dispunha a antiga teoria objetiva dos atos de comércio, como sociedades empresárias, a partir da forma organizacional apresentada.

2 - Autonomia Com o advento do Novo Código Civil, veio à tona a discussão sobre a autonomia do Direito Comercial. O direito comercial regulava grande parte das relações econômicas mantidas pela pessoas jurídicas de direito privado. Ele passa, com o novo Código Civil, a regular, exclusivamente ou não, todas essas relações econômicas. Sob o aspecto científico, pouco importa se parte das normas de direito comercial estão no novo Código Civil e não em um outro diploma legislativo, que poderia se chamar "Código Empresarial", "Código da Atividade Econômica" ou mesmo "Código do Direito Privado". O direito falimentar continua existindo, tendo modificado apenas seu âmbito fático de incidência, agora a todos os empresários; o direito das marcas e patentes permanece inalterado; títulos de créditos, como objeto de regulação, continuam sendo títulos de créditos, ainda que novas disposições legislativas; o "Registro Público de Empresas Mercantis" também continua existindo, passando apenas a registrar empresários e não mais comerciantes; direito societário também continua sendo direito societário, ainda que com algumas alterações legislativas trazidas pelo novo Código. Como se vê, apenas o que mudou foi a morte da noção jurídica de "ato de comércio", a morte da noção jurídica de "comerciante" e o nascimento da figura jurídica de "empresário", que embora seja totalmente distinta da noção jurídica de "comerciante", herdou o seu regime jurídico na parte não revogada. Assim, cientificamente, apenas há alteração na parte geral do direito comercial, que passa a ser direito empresarial. As demais divisões internas do direito comercial continuam, cientificamente, inalteradas. Assim, dizer que o direito comercial perdeu sua autonomia jurídica por causa do novo Código Civil é não perceber que a maior parte do seu objeto de regulação (falência e concordata, títulos de créditos, marcas e patentes, direito societário, registro de empresas etc) continua vivo e sem alteração sob o prisma científico, já que alterações legislativas de específicos tópicos regulados não tem o condão de modificar a estrutura científica de um ramo do direito, como vimos acima. O que se pode discutir é a conveniência de unificação do estudo do direito comercial com o direito civil. Ou seja, dizer que as divisões do direito comercial pertencem ao direito civil ou deveria ser estudadas dentro de uma única disciplina, que seria chamada de "direito privado". Assim, por exemplo, um professor de direito societário, especializado na Lei das S/As, seria chamado de Idéia Vest - Copyright ©

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professor de "direito civil" e não de professor de "direito comercial"... Tanto o professor de direito de família como o professor de direito falimentar seriam tratados como professores do mesmo "ramo" do direito, o "direito civil"... Essa tese lembra também uma escola de alguns autores do período soviético, que incluíam no "direito econômico" não apenas a regulação dos instrumentos de intervenção indireta do Estado na economia, mas toda a regulação da economia, o que abrangia toda e qualquer norma de conteúdo econômico, o que incluiria parte do direito civil e todo o direito comercial. Como a expressão "direito econômico" na doutrina atual já tem um significado específico, essa opção não seria das mais adequadas... Desde que não provoque confusão nas pessoas, pouco importa a nomenclatura adotada. Cientificamente, existe um ramo jurídico que regula as relações econômicas entre pessoas de direito privado. Esse ramo pode (e deve) continuar sendo chamado de "direito comercial", embora não mais exista a figura do "comerciante" ou dos "atos de comércio"; ou pode-se adotar um novo nome "direito dos negócios privados" ou "direito da atividade econômica privada" ou mesmo "direito empresarial", embora a expressão "direito empresarial" devesse ser utilizada para significar a divisão interna que trata do empresário e de seu regime jurídico, que incluiria o estudo da empresa e do estabelecimento.

3 - Fontes do Direito Comercial Quando tentamos conceituar fontes do Direito, normalmente a definição restringe-se à própria expressão do direito, ou seja, a forma como ele se manifesta. No entanto, é importante entendermos que antecedem à norma os anseios da sociedade. Estes são mutantes, variando com as gerações, mas se revelam determinantes para o surgimento do ordenamento jurídico de uma nação. Muitos autores costumam classificá-las em fontes materiais e formais. As primeiras estão relacionadas a fatores políticos, sociais, religiosos ou, mesmo, econômicos, componentes do grupo social, enquanto as fontes formais são justamente as normas jurídicas. E são estas últimas que compõem o objeto de nosso estudo. Dividem-se as fontes formais em primárias e secundárias. As primeiras posicionam-se em ordem de preferência em relação às outras, traduzindo-se numa obrigatoriedade de esgotá-las, antes de invocar-se uma fonte secundária. • Leis – A principal fonte primária de nosso Direito Comercial é a lei. Existe uma profusão delas, a começar pelo próprio Código Comercial de 1850, que, embora com a revogação da maioria de seus artigos, permanece vivo em sua Segunda Parte, tratando do comércio marítimo. Outras, apenas para citar algumas, são as Leis no 6.404/76, que disciplina as sociedades por ações, e no 5.474/68, que dispõe sobre duplicatas. Importa ressaltar que o Código Civil de 2002, na parte que trata sobre Direito de Empresa, é considerado fonte primária do Direito Comercial. • Regulamentos – São considerados fontes primárias justamente porque servem à eficacização das leis comerciais. • Tratados internacionais – A matéria comercial também incorporou alguns tratados internacionais, a exemplo da “Lei Uniforme de Genebra”, tratando de cheque, letra de câmbio e nota promissória.

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Inexistindo, portanto, em um caso concreto, norma primária sobre a matéria, fica a autoridade judiciária autorizada a lançar mão de uma norma secundária, de forma subsidiária. São elas: usos e costumes comerciais, a analogia, a jurisprudência e os princípios gerais do Direito. • Usos e costumes comerciais – Estes se constituem em importante fonte do Direito Comercial. Aliás, no princípio (Idade Média), ele era consuetudinário. Também no âmbito do Direito Civil, a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 4o, concede à analogia, aos costumes, ou, mesmo, aos princípios gerais do Direito a qualificação de fontes subsidiárias do Direito. Os costumes, para serem aceitos como fonte do Direito Comercial, necessitam revestir-se de alguns requisitos. Primeiro, é preciso que se trate de uma prática reiterada e uniforme, que seja assimilada por todos como se fora lei. De outra forma, deverá estar previsto na própria lei. Não pode, contudo, ser contra a lei, pois violaria a própria concepção de fonte subsidiária à lei. Assim, nós temos os costumes: a) praeter legem, que decorrem da prática mercantil, aceitos e aplicados para suprirem as lacunas legislativas, a exemplo do cheque visado, citado por Bulgarelli; b) secundum legem, pois são previstos na própria lei, como no art. 113 do Código Civil, que anuncia: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”; c) contra legem, estes não são tolerados pelo ordenamento jurídico e, conseqüentemente, não aceitos como fonte do Direito, a exemplo do cheque pré-datado, que vai de encontro à própria natureza do documento, que é um título de crédito à vista. Normalmente, no Direito Comercial, os costumes, para serem admitidos como prova, necessitam estar assentados na Junta Comercial, que emitem certidão a respeito. No entanto, o juiz tem direito à livre convicção na análise das provas, desde que não se afaste das premissas básicas quanto à ilegalidade das mesmas. • Analogia – Na ausência de outra fonte formal do Direito, permite-se a aplicação da analogia, considerada como a possibilidade de utilizar-se entendimento a respeito de um caso concreto similar, já julgado, a fim de dirimir a lide. • Jurisprudência – A jurisprudência, assim entendida como a uniformidade das decisões dos tribunais a respeito de determinada matéria, também é fonte secundária do Direito Comercial. Isso não implica a obrigação de o juiz segui-la, pois ele pode desenvolver sua própria convicção, mesmo que seja diversa daquela. Alerto que há autores que não consideram esta uma fonte do Direito Comercial, por entenderem que ela não é fonte geradora do Direito, já que se trata da observação de fatos pretéritos. • Princípios gerais do Direito – Por último, os princípios gerais do Direito, que são os norteadores da construção do próprio sistema jurídico positivo vigente. Mapa Mental

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4 - Características do Direito Comercial O Direito Comercial apresenta traços que o distinguem de outros ramos do Direito, especialmente do Direito Civil, e que se encontram relacionados a seguir. a) Simplicidade ou informalismo Propõe adoção de fórmulas simples para solução de conflitos, diferentemente do Direito Civil, formalista e complexo. Exemplo: circulação de títulos de crédito mediante endosso. b) Internacionalidade ou cosmopolitismo Está regulamentado por normas de alcance internacional. Exemplo: Lei Uniforme de Genebra, que dispõe sobre letras de câmbio, notas promissórias e cheque. c) Elasticidade Permanece em constante processo de mudanças, adaptando-se à evolução das relações de comércio. Exemplo: contratos de leasing e franchising. d) Onerosidade Tem o lucro como o fim perseguido pelos empresários, cuja atividade é sempre onerosa.

Brincando para memorizar

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1) Qual o conceito econômico de comércio? 2) Qual o conceito jurídico de comércio? 3) Quais os elementos essenciais que caracterizam o comércio, conforme sua conceituação jurídica clássica? 4) A finalidade de lucro é, ainda, elemento considerado essencial, para caracterizar juridicamente uma atividade como comercial? 5) Qual o papel do Estado frente à atividade comercial? 6) Qual o conceito de Direito Comercial? 7) Quais as características marcantes do Direito Comercial? 8) Quais são as fontes do Direito Comercial?

Respostas 1) Comércio é a atividade humana, de caráter especulativo, que consiste em pôr em circulação a riqueza produzida, tornando disponíveis bens e serviços. 2) Comércio é o complexo de operações efetuadas entre produtor e consumidor, exercidas de forma habitual, visando ao lucro, com o propósito de realizar, promover ou facilitar a circulação de produtos da natureza e da indústria. 3) Mediação, finalidade de lucro e profissionalidade. 4) A finalidade de lucro, classicamente considerada como essencial, vem perdendo sua importância, entendendo-se que pode não estar presente em determinados atos de natureza comercial. Por exemplo, o aval dado a um título de crédito não tem, por si só, finalidade lucrativa, embora seja instituto de natureza tipicamente comercial. 5) O Estado, aí entendido o poder público encarregado de zelar pelo equilíbrio social, atua principalmente no sentido de coibir a obtenção de lucros exorbitantes, de vedar abusos econômicos e de arrecadar impostos.

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6) Direito Comercial é o conjunto de normas jurídicas que disciplinam as atividades das empresas e dos empresários comerciais, bem como os atos considerados comerciais, ainda que não diretamente relacionados às atividades das empresas. 7) Cosmopolitismo - é um ramo do Direito marcadamente internacional; dinamismo - é um ramo do Direito em rápida evolução; onerosidade - a atividade mercantil envolve, via de regra, atos não gratuitos; simplicidade - o Direito Comercial busca formas menos rígidas do que o Direito Civil, o que se traduz numa aplicação mais rápida do direito; fragmentarismo - o Direito Comercial não forma um sistema jurídico completo; presunção de solidariedade - embora não exclusiva do Direito Comercial, é característica marcante, pois visa à garantia do crédito. 8) A fonte primária do Direito Comercial é a lei, destacando-se, no Brasil, o Código Comercial e demais leis extravagantes, de natureza mercantil; as fontes secundárias ou subsidiárias são os usos e costumes comerciais, exceto quando a lei comercial dispuser, expressamente, em contrário; a analogia; os costumes; os princípios gerais do Direito; a jurisprudência.

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