CJ - Direito Administrativo by Instituto IOB

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Sumário Capítulo 1 Princípios, 15 1. Princípio da Legalidade – Princípio da Impessoalidade, 15 2. Princípio da Impessoalidade, 15 3. Princípio da Moralidade, 16 4. Princípio da Publicidade, 16 5. Princípio da Eficiência – Princípio da Supremacia do Interesse Público, 17 6. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público – Princípio do Devido Processo Legal, 18 7. Princípio da Razoabilidade – Princípio da Proporcionalidade – Princípio da Segurança Jurídica, 19 8. Princípio da Segurança Jurídica – Princípio da Gratuidade – Princípio do Impulso Oficial/Oficialidade – Princípio do Controle Judicial/Sindicabilidade, 20 Capítulo 2 Atos Administrativos, 21 1. Introdução – Atos Administrativos, 21 2. Elementos e Requisitos – Finalidade – Forma – Competência, 21 3. Elementos e Requisitos – Competência, 22 4. Elementos e Requisitos – Objeto – Motivo, 23 5. Motivo – Atributos/Características – Presunção de Legitimidade, 24 6. Atributos/Características – Tipicidade – Coercibilidade – Exigibilidade – Executoriedade, 24 7. Princípio da Autotutela – Anulação – Revogação, 25

8. Ato Vinculado – Ato Discricionário, 26 9. Ato Discricionário – Ato de Império – Ato de Gestão – Ato de Mero Expediente, 28 10. Ato Geral – Ato Individual – Ato Simples – Ato Composto – Ato Complexo, 28 11. Ato Simples – Ato Composto – Ato Complexo e Espécies de Atos Administrativos – Atestado – Certidão – Licença, 29 12. Espécies de Atos Administrativos – Autorização – Autorização de Uso de Bem Público – Permissão de Uso de Bem Público – Portaria – Circular, 30 13. Convalidação do Ato Administrativo, 31 14. Extinção do Ato Administrativo, 32

Capítulo 3 Poderes Administrativos, 33 1. Conceito – Características e Espécies, 33 2. Poder Disciplinar – Poder Hierárquico, 34 3. Poder Normativo – Regulamentar, 34 4. Poder de Polícia – Conceito – Atributos e Características, 35 5. Poder de Polícia – Atributos e Características, 36 6. Poder Discricionário – Poder Vinculado e Abuso de Poder, 36 7. Abuso de Poder, 37 Capítulo 4 Serviço Público, 38 1. Introdução, 38 2. Espécies, 39 3. Espécies e Princípios, 39 4. Princípio da Mocidade das Tarifas – Princípio da Cortesia – Princípio da Eficiência –

Princípio da Adequação – Princípio da Atualidade/ Adaptabilidade – Princípio da Continuidade, 40 5. Exceções ao Princípio da Continuidade, 40 6. Contrato de Concessão – Espécies, 41 7. Contrato de Concessão – Rescisão Unilateral do Contrato, 41 8. Rescisão Unilateral do Contrato e Contrato de Permissão, 42 9. Contrato de Concessão x Contrato de Permissão, 44 10. Descentralização do Serviço Público, 45 11. Serviços Públicos – Responsabilidade da Concessionária/Permissionária no Dano Causado a Terceiro – Judicialização das Políticas Públicas, 46

Capítulo 5 Responsabilidade Civil do Estado, 48 1. Introdução – Responsabilidade Civil do Estado, 48 2. Responsabilidade Objetiva x Responsabilidade Subjetiva, 49 3. Pessoa Jurídica de Direito Público e Pessoa Jurídica de Direito Privado – Art. 37, § 6º, da CF, 51 4. Risco Administrativo – Risco Integral, 52 5. Risco Integral, 53 6. Ato Lícito – Concessionária e Permissionária de Serviço Público – Atuação do Poder Judiciário, 54 7. Atuação do Poder Legislativo – Preso, 55 8. Responsabilidade do Agente Público, 56 9. Agressão ao Professor na Escola Pública – Omissão do Estado – Chuva, 56 10. Configuração Processual/Dupla Garantia, 57 Capítulo 6

Improbidade Administrativa, 59 1. Improbidade Administrativa – Introdução, 59 2. Quem Pode Praticar um Ato de Improbidade Administrativa?, 59 3. Quem Pode Ingressar com Ação de Improbidade Administrativa? Sanções Cabíveis, 60 4. Grupos da Improbidade Administrativa, 61 5. Grupos da Improbidade Administrativa e Procedimentos do Art. 17 da Lei nº 8.429/1992, 62 6. Improbidade Administrativa – Prescrição, 63

Capítulo 7 Agentes Políticos, 64 1. Agentes Políticos – Celetistas, 64 2. Estatutários – Temporários, 64 3. Particulares em Colaboração com o Estado – Estabilidade x Vitaliciedade, 65 4. Estabilidade x Vitaliciedade – Acumulação Lícita de Cargos, 66 5. Acumulação Lícita de Cargos – Direito de Greve do Agente Público, 67 6. Direito de Greve do Agente Público – Cargo em Comissão x Função de Confiança, 68 Capítulo 8 Regime Jurídico dos Servidores Públicos, 70 1. Lei nº 8.112/1990 – Introdução, 70 2. Discriminação em Concurso Público – Linha Cronológica do Concurseiro, 70 3. Linha Cronológica do Concurseiro – Nomeação – Posse – Exercício – Aposentadoria Compulsória, 71 4. Provimento, 72 5. Nomeação – Promoção – Readaptação, 73

6. Readaptação – Reversão – Reintegração – Recondução, 73 7. Aproveitamento – Exercício de Fixação, 74 8. Vacância e Acumulação Ilícita de Cargos, 75 9. Hipóteses de Remoção, 75 10. Redistribuição x Remoção – Remoção a Pedido, 76 11. Remuneração e Vencimento, 77 12. Remuneração e Subsídio, 78 13. Situações de Dívidas com o Erário – Formas de Pagamento – Indenização, 78 14. Verbas que Compõem a Indenização – Diária – Ajuda de Custo – Transporte – Auxílio-moradia, 79 15. Tipos de Indenização – Auxílio-moradia – Gratificações, 79 16. Gratificação de Curso ou Concurso – Adicional de Insalubridade – Adicional de Periculosidade – Adicional de Penosidade – Hora Extra, 80 17. Adicional Noturno, Horas Extras e Férias, 81 18. Licença, 81 19. Tipos de Licença – Atividade Política – Serviço Militar – Capacitação, 82 20. Concessões, 83 21. Afastamento – Mandato Eletivo – Servir em outro Órgão – Estudo ou Missão no Exterior – Pósgraduação, 84 22. Regime Disciplinar, 86 23. Aplicação de Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar, 87 24. Processo Judicial e Processo Administrativo, 87 25. Regras e Exceções de Esferas Sancionatórias, 88 26. Deveres e Proibições do Servidor Público, 89

27. Demissão, 90 28. Penalidades – Cassação de Aposentadoria – Destituição de Cargo em Comissão e Função de Confiança – Suspensão, 91 29. Advertência e Afastamento Preventivo, 92

Capítulo 9 Contratos Administrativos, 94 1. Disposições Gerais dos Contratos Administrativos, 94 2. Natureza Jurídica dos Contratos Administrativos, 95 3. Duração do Contrato Administrativo, 96 4. Cláusulas Exorbitantes do Contrato Administrativo, 97 5. Alteração Unilateral do Contrato Administrativo, 99 6. Rescisão Unilateral do Contrato Administrativo, 100 7. Processo de Fiscalização do Contrato – Cláusula Exorbitante, 101 8. Aplicação de Penalidades – Cláusula Exorbitante, 102 9. Ocupação Provisória – Cláusula Exorbitante, 103 10. Formalização dos Contratos, 104 11. Alteração dos Contratos, 105 12. Execução dos Contratos Administrativos, 106 13. Rescisão dos Contratos, 107 14. Contratos de Serviço e Fornecimento, 108 15. Contratos de Obra Pública, 109 16. Contratos de Concessão, Permissão e Autorização, 110 17. Contratos de Gestão, 111 18. Contratos de Consórcio, 112 Capítulo 10 Licitação, 114 1. Contratos Administrativos: características, 114 2. Contratos Administrativos -– características: cláusulas

3. 4. 5. 6.

exorbitantes., 115 Contratos Administrativos – cláusulas exorbitantes., 115 Contratos Administrativos – exigência de garantia e sanções. , 116 Contratos Administrativos – sanções, ocupação temporária de bens e teoria da imprevisão., 117 Contratos Administrativos – Fato da Administração e Fato do Príncipe; Duração dos contratos administrativos., 117 Contratos Administrativos - extinção dos contratos administrativos., 118

Capítulo 11 Processo Administrativo, 120 1. Processo Administrativo – Disposições Gerais, 120 2. Princípios do Processo Administrativo: Interesse Público, Legalidade, Finalidade, Motivação, Razoabilidade e Proporcionalidade, 121 3. Princípios do Processo Administrativo: Moralidade, Ampla Defesa, Contraditório, Segurança Jurídica e Eficiência, 122 4. Aplicação dos Princípios e a Função Administrativa, 123 5. Direitos e Deveres dos Administrados, 124 6. O Requerimento e os Legitimados, 125 7. Requisito de Competência, 126 8. Impedimentos e Suspeição, 127 9. Forma, Tempo e Lugar dos Atos, 128 10. Comunicação dos Atos, 129 11. Processo – Instrução e Julgamento, 130 12. Atos Administrativos – Necessidade de Motivação,

131 13. Extinção do Processo Administrativo – Desistência, Arquivamento e Decisão, 132 14. Anulação dos Atos Administrativos, 133 15. Revogação dos Atos Administrativos, 134 16. Recurso Administrativo, 135 17. Revisão Administrativa, 135 18. Prazos, 136 19. Das Sanções, 137 20. Das Disposições Finais, 138

Capítulo 12 Bens Públicos, 140 1. Introdução, 140 2. Bens Públicos e sua Classificação, 141 3. Regime Jurídico dos Bens Públicos, 142 4. Autorização, Permissão e Concessão de Uso, 143 5. Terras Devolutas e Terrenos Reservados, 144 6. Faixa de Fronteira – Terrenos de Marinha – Plataforma Continental, 145 7. Terras Ocupadas pelos Índios, 146 8. Ilhas – Águas Públicas – Jazidas – Minas, 147 Capítulo 13 Intervenção do Estado na Propriedade, 149 1. Intervenção do Estado na Propriedade Privada, 149 2. Limitação Administrativa e Servidão Administrativa , 149 3. Servidão Administrativa e Requisição Administrativa., 150 4. Ocupação Temporária e Tombamento., 151 5. Procedimento do Tombamento, 151 6. Desapropriação, 152

7. Desapropriação – Competência , 152 8. Modalidades de Desapropriação, 153 9. Desapropriação Extraordinária, 153

Capítulo 14 Desapropriação, 155 1. Introdução à Desapropriação – Competência para Declarar e Promover – Base Constitucional – Desapropriação Sancionatória – Impossibilidade de Desapropriação, 155 2. Desapropriação e Indenização – Limites da Desapropriação, 156 3. Formas de Desapropriação, 156 4. Desapropriação – Plano Diretor – Estatuto da Cidade – Pagamento de Dívida Ativa, 157 5. Plano Diretor – Desapropriação Indireta – Esbulho Possessório – Desapropriação de Fato, 158 6. Confisco de Bens – Imissão Provisória – Caducidade, 159 7. Prazos de Caducidade – Tredestinação, 160 Capítulo 15 Intervenção do Estado na Ordem Econômica, 162 1. Introdução ao Tema: Constituição Federal e Direito Econômico, 162 2. Análise do Art. 170 da CF, 162 3. Análise do Art. 173 da CF, 163 4. Intervenção Indireta na Ordem Econômica, 164 5. Intervenção Direta na Ordem Econômica, 165 6. Monopólio, 165 7. Direito de Concorrência – Parte I, 166 8. Direito de Concorrência – Parte II, 166 9. Direito de Concorrência – Parte III, 167

Capítulo 16 Administração Pública, 170 1. Administração Pública, 170 2. Descentralização e Desconcentração, 170 3. Administração Pública Indireta - Autarquia, 171 4. Administração Pública Indireta – Fundações, Empre sas Públicas e Sociedades de Economia Mista., 172 5. Administração Pública Indireta – Regime Jurídico. Órgãos Públicos., 172 6. Órgãos Públicos – teoria e classificações. , 173 7. Agências Reguladoras, 174 Capítulo 17 Controle Interno, 175 1. Controle da Administração – Conceito – Objetivos – Natureza Jurídica – Princípios Fundamentais – Sistemas Administrativos, 175 2. Habeas Data e Mandado de Segurança, 176 3. Habeas Data e Ação Popular, 176 4. Ação Civil Pública – Classificação do Controle, 177 5. Tribunal de Contas, 178 6. Controle pelo Poder Legislativo, 179 Capítulo 18 Lei de Responsabilidade Fiscal, 182 1. Lei de Responsabilidade Fiscal – Normas de Finanças Públicas – Receita Corrente – Planejamento e Sistema Orçamentário – Renúncia de Receita – Geração de Despesa Pública – Despesa com Pessoal – Percentuais, 182 2. Considerações Finais da Lei de Responsabilidade Fiscal, 183

Capítulo 19 Regime Diferenciado de Contratação (RDC), 185 1. Lei nº 12.462/2011 – RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas), 185 2. Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – Lei de Responsabilidade Fiscal, 186 Gabarito, 189

Capítulo 1

Princípios

1. Princípio da Legalidade – Princípio da Impessoalidade Há dois dispositivos indispensáveis em se tratando de princípios, quais sejam, art. 37, caput, da Constituição Federal e art. 2º da Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo). É importante observar que o ato que ofenda um princípio do Direito Administrativo ou da Administração Pública acarreta a possibilidade da improbidade administrativa. O primeiro princípio a ser estudado é o Princípio da Legalidade. Faz-se necessário distinguir a legalidade pública da legalidade privada, pois a legalidade pública é restritiva, já que o administrador somente pode atuar nos termos da lei, enquanto a legalidade privada é permissiva. A reserva de lei, por sua vez, se dá graças ao fato de que há temas que somente podem ser tratados por uma forma ou por uma legislação específica. O Princípio da Impessoalidade traz basicamente três reflexos. Sabe-se que o administrador deve tratar a todos de forma impessoal e, portanto, busca-se uma finalidade, qual seja, a finalidade pública. O primeiro reflexo é a garantia da sociedade, já que todos os cidadãos devem ter a garantia de que serão tratados da mesma forma pelo Estado.

2. Princípio da Impessoalidade O segundo reflexo relacionado ao Princípio da Impessoalidade é a proibição da autopromoção do agente público, previsto no art. 37, § 1º, da Constituição Federal.

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O terceiro reflexo é a garantia do agente público. Quando o agente público pratica uma conduta exercendo sua função, atua em nome do órgão ao qual está vinculado. Ressalta-se que quando o agente público atua, não atua em nome próprio, mas, sim, em nome do Estado. Caso o agente público cause um dano a um particular, este deverá ingressar com uma ação contra o Estado e não contra o agente. Se o Estado for condenado e, após o trânsito em julgado, este moverá uma ação regressiva contra o agente público, o real causador do dano. Todavia, o STJ decidiu modificar este pano de fundo, entendendo que o particular poderia mover uma ação contra o Estado e também contra o agente. Insta salientar que esta é uma posição minoritária.

Exercício 1.

(MP/SC – 2013) Assinale certo ou errado:

A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos poderá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social.

3. Princípio da Moralidade A moralidade pública é a moralidade que se reveste de honestidade, probidade, ética, decoro e boa-fé. É preciso observar que se um servidor público for flagrado praticando ato sexual dentro da repartição pública, não ferirá o Princípio da Moralidade Pública. Outro ponto a ser estudado é a Súmula Vinculante nº 13, que trata do nepotismo. Acerca deste assunto, observa-se que a relação entre tio e sobrinho é atingida, porém, a relação entre primos não é impedida por esta Súmula. É necessário ressaltar que há outra importante posição do Supremo Tribunal Federal, a de que referida Súmula não se aplica aos agentes políticos. Os agentes políticos são todos os eleitos, os membros do Ministério Público, os membros da Magistratura, os Secretários de Estado e os Ministros de Estado.

4. Princípio da Publicidade A publicidade é uma regra do Estado e de tudo aquilo que está em contexto de Estado. No entanto, observa-se que há três exceções constitucionais: segurança do Estado; segurança da sociedade; e intimidade e privacidade das partes.

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Quanto aos efeitos, existem três que devem ser estudados. O primeiro é o início de contagem de prazo após publicação de uma decisão; o segundo é o controle do ato; já o terceiro é a exigibilidade da conduta. Cumpre observar que a publicidade é condição de eficácia do ato administrativo.

Exercícios 2. (MP/GO 2010 – 074) Considerando que a prática de nepotismo caracteriza violação aos princípios da administração pública, de acordo com o entendimento do STF configura situação de nepotismo: a) O Governador do Estado nomear seu irmão como Secretário de Estado da Saúde, pois se trata de cargo de natureza política. b) O Prefeito Municipal nomear seu primo para cargo em comissão de assessor de imprensa. c) O Presidente da Câmara Municipal nomear seu concunhado para cargo em comissão de chefe de departamento. d) O Prefeito Municipal nomear sua mulher para cargo em comissão de direção. 3. (Cespe – AGU) Julgue certo ou errado:

Considere que Platão, governador de estado da Federação, tenha nomeado seu irmão, Aristóteles, que possui formação superior na área de engenharia, para o cargo de secretário de estado de obras. Pressupondo-se que Aristóteles atenda a todos os requisitos legais para a referida nomeação, conclui-se que esta não vai de encontro ao posicionamento adotado em recente julgado do STF.

5. Princípio da Eficiência – Princípio da Supremacia do Interesse Público O Princípio da Eficiência foi trazido pela Emenda Constitucional nº 19/1998. Trata-se da necessidade de maior resultado com o menor custo possível. Faz-se necessário estudar os modelos de Administração Pública. Na Administração Burocrática, o administrador se fixa no Princípio da Legalidade, enquanto na Administração Gerencial prevalece o Princípio da Eficiência. Ainda, o modelo de Administração Burocrática traz como característica muitos procedimentos e, no modelo gerencial, busca-se metas e resultados.

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Insta esclarecer que o atual modelo de administração no Brasil é o de Administração Gerencial. Devem ser estudados também os princípios infraconstitucionais. O primeiro princípio é o Princípio da Supremacia do Interesse Público, que traz o fato de que o Estado possui prerrogativas não estendidas aos particulares. Exemplo: cláusulas exorbitantes.

Exercício 4. (FCC – MPE/SE 2010 – Analista) Sobre o princípio da publicidade, é correto afirmar: a) A veiculação de notícias de atos da Administração pela imprensa falada, escrita e televisada atende ao princípio da publicidade. b) Se a lei não exigir a publicação em órgão oficial, a publicidade terá sido alcançada com a simples afixação do ato em quadro de editais, colocado em local de fácil acesso do órgão expedidor. c) As edições eletrônicas do Diário Oficial da União são meramente informativas, não produzindo, em nenhuma hipótese, os mesmos efeitos que as edições impressas. d) A publicação de atos, contratos e outros instrumentos jurídicos, inclusive os normativos, pode ser resumida. e) A publicidade é elemento formativo do administrativo.

6. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público – Princípio do Devido Processo Legal O Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público determina a limitação da supremacia do interesse público, já que a indisponibilidade impõe limitações ao agir estatal. É importante elucidar que se o administrador abandonar o interesse público em benefício do interesse privado, no mínimo, o ato será ilegal. Em relação ao Princípio do Devido Processo Legal, cumpre esclarecer que é o grande princípio do processo civil e exterioriza o contraditório e a ampla defesa. É necessário observar a redação da Súmula Vinculante nº 05, que dispõe que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

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Exercícios 5. (FGV – Senado Federal) Julgue a seguinte alternativa: O princípio da supremacia do interesse público prevalece, como regra, sobre direitos individuais, e isso porque leva em consideração os interesses da coletividade. 6. (UFPR – TJ/PR – Magistratura – 2012) Em relação ao regime jurídico administrativo, assinale a alternativa correta: a) O princípio constitucional da supremacia do interesse público é um dos princípios gerais da Administração Pública expressos no caput do art. 37 da Constituição Federal. b) O princípio da supremacia do interesse público não admite ponderação com outros princípios constitucionais dado o seu caráter absoluto. c) A supremacia do interesse público é princípio oposto ao da indisponibilidade dos interesses públicos pela Administração. d) O princípio constitucional da supremacia do interesse público é princípio estruturante do regime jurídico administrativo brasileiro, tendo correspondência à ideia de existirem prerrogativas especiais aos atos administrativos (o que é típico do sistema da Civil Law).

7. Princípio da Razoabilidade – Princípio da Proporcionalidade – Princípio da Segurança Jurídica O Princípio da Razoabilidade traz uma ideia de equilíbrio, de meio-termo. Já a proporcionalidade é uma relação entre meios e fins. Quando se fala no Princípio da Segurança Jurídica, tem-se que a Administração Pública não pode, por exemplo, modificar constantemente seu entendimento. Ainda, caso a Administração queira mudar seu posicionamento, esta mudança será aplicável somente ao futuro. Outro ponto a ser observado é que se um servidor de boa-fé recebe da Administração valor a maior, porém, a Administração muda seu entendimento acerca de dispositivo legal que tratava do assunto, este servidor não precisará devolver os valores. No entanto, a Lei nº 9.784/1999 dispõe em seu art. 54 que: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”

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8. Princípio da Segurança Jurídica – Princípio da Gratuidade – Princípio do Impulso Oficial/ Oficialidade – Princípio do Controle Judicial/ Sindicabilidade Conforme já estudado, se o pagamento for a maior para o servidor de boa-fé, este não precisará devolver os valores pagos. No entanto, em se tratando de servidor de má-fé, este deverá devolver a quantia. Outro ponto a ser estudado é o servidor público de fato, aquele que não foi aprovado em concurso público, não foi nomeado e, portanto, não tomou posse, porém, este se apresenta e pratica atos como se servidor público fosse. É necessário esclarecer que os atos praticados pelo servidor público de fato perante terceiro de boa-fé são mantidos, conforme entendimento do STF. Ademais, havendo conflito entre o Princípio da Legalidade e o Princípio da Segurança Jurídica, prevalece este segundo princípio, de acordo com entendimento do STJ e do STF. O Princípio da Gratuidade traz a ideia de que na Administração Pública vigora a gratuidade. Já o Princípio do Impulso Oficial traz a ideia de que a Administração Pública pode atuar de ofício. O Princípio do Controle Judicial traz que a Administração Pública pode praticar inúmeros atos, contudo, não se pode afastar a atuação do Poder Judiciário.

Exercícios 7. (Cespe – TRT 9ª Região) Julgue a questão abaixo:

Com base no princípio da segurança jurídica, uma nova interpretação dada pela administração acerca de determinado tema não pode ter eficácia retroativa.

8. (Cespe – TRT 9ª Região) Julgue a questão abaixo:

A interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação é manifestação, clássica da segurança jurídica.

Capítulo 2

Atos Administrativos

1. Introdução – Atos Administrativos Primeiramente, é preciso entender que a hierarquia obedece à seguinte ordem: Constituição Federal, leis e atos administrativos (infralegais). O ato administrativo é uma declaração de vontade da Administração Pública ou de quem lhe faça as vezes (particular), investido de prerrogativa pública, em complemento à lei. Observa-se que o ato administrativo é diferente de ato privado, pois neste existe um regime jurídico de direito privado, bem como prepondera uma relação jurídica de igualdade. Ainda, ato material ou fato administrativo são aquelas situações em que a Administração Pública não declara vontade, mas sofre com suas consequências. O ato político, por sua vez, é aquele praticado com alta margem de discricionariedade. A sanção ou o veto a projeto de lei é são atos políticos. O silêncio da Administração não é um ato administrativo, já que quem não declara vontade não pratica ato administrativo. No entanto, pode ocorrer produção de efeitos, desde que esteja respaldado em lei.

2. Elementos e Requisitos – Finalidade – Forma – Competência Conforme a doutrina clássica, estão elencados no art. 2º da Lei nº 4.717/65 os elementos ou requisitos dos atos administrativos: “Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

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a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.” Antes das características ou atributos, é imprescindível que os atos administrativos estejam formados e, para tal, existe uma dica: FiFoCOM (finalidade, forma, competência, objeto e motivo). O primeiro elemento do ato administrativo é a finalidade, que deve ser sempre pública. Cumpre esclarecer que o ato administrativo praticado com finalidade privada é ato nulo. Ainda, a finalidade mediata do ato administrativo é sempre o interesse da coletividade e o fim imediato deve ser observado a cada ato. Quanto à forma, este é o meio pelo qual o ato administrativo se exterioriza. Se um ato administrativo não foi produzido por uma forma mais adequada, porém, o resultado almejado foi atingido, o ato é mantido. A competência é um poder e está exteriorizada na lei. A primeira característica da competência é a de que esta é pública, já que decorre da lei. A segunda característica é a imprescritibilidade. A terceira é a de que a competência é improrrogável.

3. Elementos e Requisitos – Competência Conforme já estudado, a competência é pública, imprescritível e improrrogável. A quarta característica é a de que a competência é irrenunciável. É necessário entender aqui a delegação e a avocação. Delegação é transferência do exercício (não se transfere a titularidade). Ainda, a delegação pode ser atribuída à outra pessoa que esteja em mesmo patamar de hierarquia, bem como a alguém que esteja abaixo. Salienta-se que a avocação pode ser retomada, porém, esta é uma medida excepcional. A avocação somente se dá de forma vertical, conforme disposto em lei. É preciso esclarecer que nem toda competência pode ser delegada. São indelegáveis: a competência exclusiva; a competência para editar ato normativo; e a competência para rever decisão em grau recursal. Ademais, a Súmula nº 510 do STF dispõe que praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

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Nota-se que quem responde em caso de eventual dano não é a autoridade delegante, mas, sim, a autoridade delegada, aquela que praticou o ato.

4. Elementos e Requisitos – Objeto – Motivo O art. 11 da Lei nº 9.784/1999 dispõe que a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Já o art. 12 traz a seguinte redação: “Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.” Estabelece o art. 13: “Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I – a edição de atos de caráter normativo; II – a decisão de recursos administrativos; III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.” O art. 14, por sua vez, dispõe que o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. Seus parágrafos também devem ser lidos e estudados. O art. 15 diz que será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. É preciso observar que quem tem competência para demitir o servidor público federal é o chefe do poder. Exemplo: no Poder Legislativo, é o Presidente de uma das duas Casas. Quanto ao objeto, este é o conteúdo material do ato administrativo, é o resultado prático do ato. O motivo, por sua vez, é a soma do pressuposto de fato e pressuposto de direito. Salienta-se que motivo é diferente de motivação, já que esta é a exposição dos motivos. Cumpre observar que vício na motivação atinge a forma do ato administrativo. Por fim, a Teoria dos Motivos Determinantes traz que o motivo apresentado para determinado ato irá vincular a produção dos efeitos deste ato.

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5. Motivo – Atributos/Características – Presunção de Legitimidade Os motivos apresentados vinculam a produção dos efeitos do ato. Portanto, sendo o motivo verdadeiro, o ato produz todos os efeitos. E, sendo falso o motivo, o ato não produz efeitos. Trata-se da teoria dos motivos determinantes. Contudo, há alguns atos que não apresentam a necessidade de motivar. Sendo estes motivados, ainda que com motivo desnecessário, a teoria dos motivos determinantes também é aplicada. Alguns atos administrativos necessariamente devem ser motivados, lembrando que a motivação deve ser feita antes ou concomitantemente ao ato. Pela Lei nº 9.784, art. 50, temos o rol de atos que precisam ser motivados: neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; decidam recursos administrativos; decorram de reexame de ofício; deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; e importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Motivação aliunde é aquela que é feita com base no parecer, que será parte integrante do ato, fazendo remissão à fundamentação lá constante. Falaremos, agora, das características dos atos administrativos. A primeira característica importante é a presunção de legitimidade: todo e qualquer ato presume-se legítimo, verdadeiro, legal. A presunção, que é relativa (ou seja, admite prova em contrário), é favorável ao Estado, ainda que o ato pareça absurdo. Esta característica está presente em todos os atos administrativos.

6. Atributos/Características – Tipicidade – Coercibilidade – Exigibilidade – Executoriedade Continuando com as características ou atributos dos atos administrativos, temos ainda a tipicidade. Trata-se, assim como a presunção de legitimidade, de atributo de todos os atos administrativos. O ato deve estar tipificado na lei, sempre. Lembre-se de que os atos são sempre infralegais: eles materializam o disposto na lei, enquanto mandamento geral e abstrato.

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Outro atributo é a coercibilidade: trata-se de característica presente nos atos restritivos, portanto, não está em todos os atos. Por ela, a Administração Pública pode impor, coercitivamente, um ato ao particular. Sinônimo de coercibilidade é a imperatividade. Outra característica é a exigibilidade, que é a coação ou coerção indireta: a Administração Pública cria, unilateralmente, uma obrigação ao particular. Veja, por exemplo, o caso da multa de trânsito. Ainda que exista a multa, ela, por si só, não obriga o proprietário a retirar o veículo estacionado em local proibido. Apenas cria-se a obrigação de pagar a multa. A atuação aqui é de forma ameaçadora. Exigibilidade é o poder que os atos administrativos possuem de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaça de sanção. Já a executoriedade é a aniquilação de uma irregularidade do ponto de vista material. No exemplo do carro estacionado em local proibido acima, executoriedade seria a remoção, por um guincho, do carro. A Administração Pública pode fazer isto, ou seja, pode remover o veículo. A atuação aqui é de forma direta. Executoriedade é o poder que os atos administrativos têm de serem executados pela própria Administração independentemente de qualquer solicitação ao Poder Judiciário. Somando-se a exigibilidade com a executoriedade, temos a chamada autoexecutoriedade. Esta decorre ou da lei ou de uma situação de emergência.

7. Princípio da Autotutela – Anulação – Revogação Veremos agora o chamado Princípio da Autotutela, observando a Súmula nº 473 do STF e o art. 53 da Lei nº 9.784/1999. O Estado deve anular os atos quando ilegais ou pode revogar os atos quando inconvenientes ou inoportunos, independentemente da atuação do Judiciário. Observa-se, inicialmente, que a anulação é sempre um dever (e nunca um poder). Pode ser feita pela Administração Pública e pelo Judiciário. A anulação fundamenta-se em vício de ilegalidade e os efeitos são sempre ex tunc, ou seja, tudo que ocorrer depois da criação do ato será apagado (os efeitos da anulação retroagem). Por outro lado, a revogação somente pode ser feita pela Administração Pública, em casos de atos inconvenientes ou inoportunos. Os efeitos aqui são ex nunc, ou seja, não retroagem, não afetam aquilo que já está consumado.

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É o que consta do quadro abaixo: Anular

Revogar

Quem?

Administração Pública e Poder Judiciário

Administração Pública

Por quê?

Ilegalidade

Inconveniência ou inoportunidade

Efeitos

Ex tunc

Ex nunc

O art. 53 da Lei nº 9.784/1999 determina que: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.” Já na Súmula nº 473 do STF temos: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Veremos agora os desdobramentos destas regras: – o Poder Judiciário, excepcionalmente, poderá revogar atos administrativos, desde que o ato seja do próprio Judiciário e que o faça exercendo função atípica; – alguns atos não admitem revogação. São eles: atos consumados ou exauridos (isto porque, como a revogação só produz efeitos ex nunc, e os atos consumados já têm, produzidos, todos os seus efeitos); atos que produzem direito adquirido.

8. Ato Vinculado – Ato Discricionário Os atos administrativos vinculados não podem ser revogados, porque não há, neles, análise de conveniência e oportunidade. Ainda, sobre a revogação, importante saber que não há prazo para revogar ato administrativo, tendo em vista que o ato pode se tornar inconveniente a qualquer tempo. Mas, em se tratando de anulação, se o ato trouxer benefício ao particular, o prazo será de cinco anos, sob pena de decadência, salvo comprovada má-fé. Classificação dos atos administrativos: a) ato vinculado: todos os elementos do ato estão fixos na lei; b) ato discricionário: apresenta certa margem de liberdade, no que tange à oportunidade e conveniência. O Administrador deve analisar a melhor decisão

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para contribuir com os interesses da coletividade. O mérito do ato administrativo é justamente a parte do ato que pode ser alvo de análise de oportunidade e conveniência. Os elementos do ato administrativo são o motivo e o objeto. A liberdade no ato administrativo discricionário não é absoluta, mas estabelecida pela própria lei, de duas formas: atribuindo limites máximos e mínimos ou por conceitos conceitualmente abertos.

Exercícios 1.

(Cespe – TC/DF – Procurador – 2013) Constitui exteriorização do princípio da autotutela a súmula do STF que enuncia que: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

(FCC – TRT/PE – Juiz do Trabalho – 2013) A União pretende implementar um grande programa de recuperação de rodovias e firmou convênio com diversos Estados, para repasse de recursos destinados a execução das obras necessárias. A opção da Administração federal foi contestada por diversos setores da opinião pública, que consideram que tal investimento não seria prioritário e sustentam que os recursos orçamentários correspondentes deveriam ser redirecionados para programas de melhoria da mobilidade nos grandes centros e regiões metropolitanas. Com base em tais argumentos, entidade representante da sociedade civil submeteu a matéria a controle do Poder Judiciário buscando a anulação dos atos administrativos de celebração dos convênios.

O Poder Judiciário: a) Poderá anular os atos administrativos se identificar vício de legalidade, inclusive em relação aos motivos e à finalidade. b) Poderá anular os atos administrativos, se discordar dos critérios de conveniência e oportunidade da Administração. c) Poderá revogar os atos administrativos se identificar desvio de finalidade, consistente na afronta ao interesse público. d) Poderá alterar os atos administrativos, redirecionando os recursos orçamentários, com base na teoria dos motivos determinantes. e) Não poderá anular os atos administrativos e, na hipótese de identificar desvio de finalidade, deverá assinalar prazo para a Administração editar novo ato.

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9. Ato Discricionário – Ato de Império – Ato de Gestão – Ato de Mero Expediente Veremos agora a diferença entre um ato discricionário e um ato arbitrário. O ato discricionário tem uma margem de liberdade, e, enquanto o administrador está dentro desta margem, ele está dentro da lei. Já o ato arbitrário extrapola os limites da lei. É um ato que ofende a lei, e, portanto, não pode se manter no mundo jurídico. Comparando um ato discricionário com um ato vinculado, é importante ter em mente o que segue, conforme a doutrina clássica: o ato vinculado é aquele em que todos os requisitos são vinculados, e, portanto, não existe qualquer margem de liberdade. Por outro lado, com relação ao ato discricionário, a liberdade existe, contudo, não em todos os elementos do ato. Finalidade, forma e competência continuam fixas, vinculadas. A liberdade encontra-se apenas no motivo e objeto, que compõem justamente o mérito do ato administrativo. Outras classificações do ato administrativo: – ato de império: é aquele que se exterioriza pelo regime jurídico de direito público da Administração Pública. Portanto, ela está em plano distinto dos particulares. A relação jurídica é vertical, e a Administração Pública prepondera sobre o particular. Há, em evidência, a supremacia do interesse público (primário) sobre o particular; – ato de gestão: aqui, a Administração Pública e o particular estão em pé de igualdade. A relação jurídica é horizontal, e vigora o direito privado; – atos de mero expediente: são os atos que se encontram em contexto interno da Administração. São atos do dia a dia, como encaminhamento de malotes, colocação de capas em processos administrativos, etc. Observa-se que, para estes atos, não há necessidade de publicação no Diário Oficial.

10. Ato Geral – Ato Individual – Ato Simples – Ato Composto – Ato Complexo Vejamos agora mais classificações do ato administrativo: – ato geral: os destinatários são indeterminados. O número de destinatários é imprevisível, mas todos os que estiverem sob o mesmo contexto fático sofrerão a incidência dos efeitos deste tipo de ato; – ato individual: os destinatários são determinados. Pode ser destinado a um único indivíduo, mas também a vários, desde que todos sejam conhecidos e determinados.

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A diferença, portanto, entre ato geral e ato individual é a determinação dos destinatários. Se determinados, o ato é individual; se indeterminados, o ato é geral. A próxima classificação leva em consideração a quantidade de órgãos necessários para que o ato produza seus efeitos: – ato simples: há apenas uma vontade, ou um órgão, que faz com que o ato exista, seja válido e produza efeitos; – ato composto: uma única vontade ou órgão faz com que o ato exista e seja válido, contudo, existe uma condição de exequibilidade. É necessária uma vontade secundária para produzir os efeitos; – ato complexo: exige, de início, mais de uma vontade ou órgão. Trabalha, necessariamente, com dois órgãos. A soma dessas duas vontades é imprescindível para a existência, validade e eficácia do ato. Atualmente, os atos que exijam de alguma forma uma confirmação são considerados complexos. Observa-se que, com relação à aposentadoria, a professora Maria Sylvia de Zanella di Pietro é posição minoritária. Inclusive, o STF já se posicionou sobre o assunto: o indivíduo, servidor público, que completar 70 anos de idade tem a documentação analisada pelo Tribunal de Contas, e, ao confirmar os requisitos, a aposentadoria será concedida. Tendo havido a necessidade de confirmação, aposentadoria é tida, hoje, como ato complexo.

11. Ato Simples – Ato Composto – Ato Complexo e Espécies de Atos Administrativos – Atestado – Certidão – Licença Conforme vimos, para o STF, o STJ e para a doutrina majoritária, a aposentadoria é ato complexo. No entanto, veja o caso de ministro do STF, suponha que falte o ato confirmatório do Senado ou mesmo do ato de indicação do presidente da República, o ato nem sequer existe. Portanto, tem-se um ato complexo. Há uma reunião de atos. Importante saber que uma decisão emanada de tribunal colegiado é sempre ato simples. Isto porque embora exista mais de uma autoridade exteriorizando uma mesma decisão, o ato é simples, porque a vontade é única. É apenas um órgão que produz um ato que é existente, válido e produz efeitos. Veremos agora as espécies de órgãos administrativos. – atestado: é a análise de uma situação de fato, ou seja, a exteriorização, em um documento, de uma situação que foi visualizada, fática. Atestados são,

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portanto, atos pelos quais a Administração Pública comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes; – certidão: é o espelho de um registro prévio. Certidões são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes em processo, livros ou documentos que se encontrem na repartição pública. Observa-se que o que normalmente chamamos de certidão de oficial de justiça é, em verdade, um atestado, porque o meirinho verifica e materializa uma situação de fato, e não o espelho de um registro prévio; – licença: é um ato vinculado, sem qualquer margem de liberdade ou juízo de conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos, a Administração deverá licenciar. É ato vinculado e definitivo (não precário) em que a Administração concede ao Administrado a faculdade de realizar uma atividade, e, preenchidos os requisitos, não poderá a Administração se negar a fornecê-la. Exemplo: licença para construir. Lembra-se que esta licença é diferente da chamada licença ambiental, conforme será visto mais adiante.

12. Espécies de Atos Administrativos – Autorização – Autorização de Uso de Bem Público – Permissão de Uso de Bem Público – Portaria – Circular Continuamos, nesta unidade, na análise das espécies de atos administrativos: – autorização: é ato discricionário e precário em que a Administração concede ao administrado a faculdade de exercer uma atividade determinada. É ato unilateral, e nela existe margem de liberdade do administrador. A Administração, com razões de oportunidade e conveniência, pode conceder ou não a autorização; – autorização de uso de bem público e permissão de uso de bem público: são atos unilaterais, discricionários e precários. Por ato precário entenda: se a Administração decidir revogar o ato, o particular não terá direito à indenização. A diferença entre os dois atos é que, na autorização de uso de bem público, prepondera o interesse do particular, enquanto que, na permissão, o interesse preponderante é o da coletividade; – portaria: é ato voltado a normas e atos internos, e as pessoas a serem atingidas são determinadas. Portarias são, portanto, atos emanados por chefes de órgãos públicos aos seus subalternos determinando a realização de atos gerais ou especiais;

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– circular: é também ato voltado a normas e atos internos, mas atingirão todos os que estiverem na mesma situação. As circulares são ordens escritas e uniformes expedidas para determinados funcionários ou agentes; – ordem de serviço: é um ato que ordena o serviço; – ofício: é uma comunicação entre autoridades ou entre a autoridade e o particular. Falaremos agora sobre a convalidação do ato administrativo. Importante, inicialmente, lembrar que nem todos os atos são passíveis de convalidação. Veremos, na próxima unidade, quais são os vícios sanáveis e os insanáveis.

13. Convalidação do Ato Administrativo Os atos administrativos podem ser eivados de vícios sanáveis ou vícios insanáveis. Somente poderá ser sanado se o vício for considerado “leve”, e, deste modo, nem todos os atos viciados podem ser convalidados. Convalidação é, portanto, uma providência realizada pela Administração Pública que visa, por um ato válido, suprir o vício existente no ato ilegal, dando àquele efeitos retroativos à data em que este foi praticado. Sobre a convalidação, importante sabermos que ela se dá por motivos de segurança jurídica e/ou economia processual. Assim, sendo sanável o vício, ele será convalidado. A convalidação está relacionada com dois elementos do ato administrativo: a competência e a forma, ou seja, o vício só poderá ser convalidado se ele for sanável na competência ou na forma. Se o vício estiver no objeto, no motivo ou na finalidade, a convalidação não será possível. Na competência, o vício não poderá ser sanado se ocorrer em relação à matéria e em relação à competência exclusiva (sendo competência privativa, poderá sim ser sanado). No que se refere à forma, se o erro ocorrer em ato em que existe apenas uma forma permitida em lei, o ato não será sanável. Contudo, se a lei permitir que se pratique o ato por mais de uma forma, e houver vício, este será sanável ou passível de convalidação. Importante observar o art. 55 da Lei nº 9.784/1999: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.” Com relação aos efeitos da convalidação, eles sempre serão ex tunc, ou seja, convalidado o vício, tudo que ocorrer do ato viciado ficará convalidado.

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Até por que um dos principais objetivos da convalidação é conservar os efeitos do ato administrativo já praticado. Finalmente, veremos, na próxima unidade, as formas como o ato “morre”, ou seja, as formas de extinção do ato administrativo.

14. Extinção do Ato Administrativo Antes de iniciarmos os estudos das formas de extinção dos atos administrativos, importante lembrar que se o vício do ato for sanável, a nulidade será relativa e o ato não será nulo, mas anulável. Veremos, agora, as formas de extinção do ato administrativo: 1) anulação: o vício aqui é de ilegalidade. Tanto a Administração Pública quanto o Poder Judiciário devem anular os atos ilegais. Os efeitos são ex tunc, ou seja, retroagem; 2) revogação: aqui, somente a Administração Pública atua, por questões de inconveniência e inoportunidade. Os efeitos são ex nunc, ou seja, não retroagem. Importante lembrar aqui de quais atos nunca podem ser anulados, conforme já vimos nas unidade anteriores; 3) cassação: o ato aqui será extinto por culpa do particular, que deixa de preencher algum requisito para o ato administrativo, momento em que a Administração cassa seu ato. É, portanto, retirada do ato em virtude do descumprimento pelo beneficiário de uma condição imposta pela Administração; 4) caducidade: aqui não há culpa do particular, mas uma lei nova que surge e altera uma situação consolidada no passado, de modo que o particular é atingido. É a retirada do ato administrativo em razão da superveniência da norma jurídica que impede a sua manutenção. Não confundir com a caducidade dos serviços públicos; 5) contraposição ou derrubada: aqui não existe culpa do particular e nem ilegalidade, mas um novo ato administrativo declara a oposição ao ato antigo. É, portanto, a retirada em virtude da edição de um ato que impede a manutenção do ato até então vigente; 6) natural: a extinção natural ocorre por conta de que o ato administrativo já produziu todos os efeitos ou, ainda, que atingiu o termo final; 7) desaparecimento: não existe ilegalidade, inconveniência, inoportunidade, falta de requisito essencial, lei nova ou ato novo e nem mesmo de termo final. Trata-se, em verdade, da perda do objeto do ato. É o exemplo de um ato de tombamento que se extingue porque o bem tombado desaparece.

Capítulo 3

Poderes Administrativos

1. Conceito – Características e Espécies Quando tratamos de poderes administrativos, não estamos falando de faculdade, mas de verdadeiros poderes-deveres utilizados na busca para a promoção e defesa dos interesses públicos. Não há qualquer margem ao administrador: os poderes administrativos são, na realidade, deveres. Sobre as características dos poderes administrativos, temos: – são poderes irrenunciáveis, ou seja, o administrador não pode nunca abrir mão deles. Não existe a possibilidade de negociação de poderes, porque sempre deverá haver a promoção do interesse público; – são condicionados, ou seja, restritos aos limites da lei. Por isso, quando a lei atribui um poder, há uma linha que separa o exercício deste poder e o abuso; – aplicação sempre para a promoção da coletividade, para o Estado atingir, de fato, os objetivos que a sociedade deseja. Veremos agora as espécies de poderes administrativos, iniciando pelo poder disciplinar. É o poder por meio do qual a lei permite à Administração Pública aplicar penalidades às infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas ligadas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. A aplicação da punição por parte do superior hierárquico é um poder-dever e, se não o fizer, incorrerá em crime contra Administração Pública. A primeira característica do poder disciplinar é que ele é restrito, porque se resume em punir ou não punir. É ainda temporário, porque só se manifesta no momento em que existe a necessidade de punir. Como regra, este poder recai contra o agente público, que pratica irregularidades ou atos que transbordam o disposto em lei.

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Importante saber que o poder disciplinar, excepcionalmente, pode recair sobre o particular, desde que preenchida uma condição: poderá recair somente sobre o particular que tem vínculo específico com a Administração Pública.

2. Poder Disciplinar – Poder Hierárquico Vimos que apenas excepcionalmente o poder disciplinar poderá recair sobre o particular: somente nos casos em que este particular tenha um vínculo com a Administração. É clássico o exemplo dos alunos de escola pública que cometem atos de vandalismo contra a escola. Quando forem punidos, estes alunos estarão sofrendo a incidência do poder disciplinar. Também é o caso do particular que tem contrato administrativo com o Estado: se descumprir o contrato, este particular, que havia contratado com o Estado, sofrerá uma punição, fruto do exercício do poder disciplinar. Diferentemente do que ocorre quando um particular comete infrações de trânsito e é multado. Este particular não tem vínculo com o Estado, portanto, não sofre com a manifestação do poder disciplinar. Importa ainda lembrar que o poder disciplinar é vinculado quanto ao dever de punir e discricionário, quanto à seleção da pena aplicável, isto é, ocorrendo uma situação irregular, a Administração deve aplicar a punição, mas no que tange à pena em si, o administrador tem liberdade de escolher qual será a pena aplicada, dentre aquelas elencadas pela lei. Veremos agora o poder hierárquico. Trata-se de um poder amplo, permanente. Em resumo, o poder hierárquico é aquele pelo qual a Administração distribui e escalona as funções de seus órgãos, ordena e revê a atuação de seus agentes e estabelece a relação de subordinação entre os servidores públicos de seu quadro de pessoal. No seu exercício, dão-se ordens, fiscaliza-se, delega-se e avoca-se. Aplica-se a todos os particulares, sendo irrelevante o fato de o particular ter ou não vínculo especial com a Administração. São reflexos do poder hierárquico: dar ordem, delegar (transferir o exercício), avocar (retomar o exercício transferido), fiscalizar e rever atos.

3. Poder Normativo – Regulamentar O Poder Normativo permite ao Chefe do Poder Executivo editar ato normativo geral e abstrato ou geral e concreto, quando for para dar fiel execução ao texto de lei.

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Poderá se manifestar enquanto decreto executivo (art. 84, IV, da CF) ou decreto autônomo (art. 84, VI, da CF). O decreto executivo é utilizado para aclarar o texto de lei e não inovar esta. Sua função é para permitir que a lei seja exata e fielmente cumprida. Já o decreto autônomo é tido pela doutrina como parcialmente inconstitucional, pois dispõe que o Chefe do Poder Executivo poderá organizar o funcionamento da administração federal quando não implicar em aumento de despesa nem criação de órgãos públicos – quanto a outros assuntos, possuirá autonomia.

Exercício 1.

(FCC – TCE-RO – Procurador) O poder normativo compreende: a) Edição de decretos autônomos para criação e extinção de órgãos públicos, na medida em que são tradução de seu poder de auto-organização. b) Edição de atos normativos de competência exclusiva do Chefe do Executivo, tais como, decretos, resoluções, portarias, deliberações e instruções. c) Promulgação de atos normativos originários e derivados, sendo os primeiros os regulamentos executivos e os segundos, os regulamentos autônomos. d) Promulgação de atos legislativos de efeitos concretos, desde que refiram o objeto passível de ser disposto por meio de decreto regulamentar. e) Edição de decretos autônomos, restringindo estes às hipóteses decorrentes do exercício de competência própria, outorgado diretamente pela Constituição.

4. Poder de Polícia – Conceito – Atributos e Características O Poder de Polícia encontra-se conceituado no art. 78 do Código Tributário Nacional e é assim definido: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

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O Poder de Polícia é sempre manifestado diante de uma restrição. Também poderá determinar uma obrigação de não fazer (em regra), e, também, obrigação de fazer. A polícia administrativa é aquela que recairá sobre os bens, atividades e direitos. Além disso, atuará de forma preventiva e se utilizará do Direito Administrativo. Já a polícia judiciária é aquela que recairá contra as pessoas. Não é preventiva como a administrativa, mas, sim, considerada repressiva, fazendo uso do Direito Penal. Os atributos (características) do poder de polícia referem-se a três elementos: discricionário, coercibilidade e autoexecutável.

5. Poder de Polícia – Atributos e Características O poder de polícia nem sempre será discricionário; para tanto, possui uma exceção: a vinculação. O poder de polícia passa a ser vinculado nas hipóteses de licença administrativa, deixando de ser discricionário. Não poderá ser delegado ao particular, exercido por este. Esta é a posição categórica predominante tanto da doutrina quanto da jurisprudência. Trata-se de uma restrição voltada ao interesse da coletividade. Porém, existem os chamados atos materiais (que antecedem o exercício do Poder de Polícia e não se confundem com este), podendo ser realizados pelo particular. Os referidos atos materiais são considerados atos preparatórios ao poder de polícia. Os exercícios de fiscalização e os exercícios sancionatórios jamais poderão ser executados pelo particular e tão logo não poderão também pela sociedade de economia mista.

6. Poder Discricionário – Poder Vinculado e Abuso de Poder A discricionariedade é a manifestação de uma margem de liberdade para agir no caso concreto. Ao contrário, vinculado será o agir nos limites e na forma da lei. O abuso de poder pode se manifestar tanto na ação quanto na omissão, vez que o agente pode agir com desvio no poder e, também, com excesso de poder. Também se configura com a omissão do dever fazer.

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Exercício 2.

(Cespe – AGU – 2010) Julgue a questão:

Atos administrativos decorrentes do poder de polícia gozam, em regra, do atributo da autoexecutoriedade, haja vista a administração não depender da intervenção do Poder Judiciário para torná-los efetivos. Entretanto, alguns desses atos importam exceção à regra, como, por exemplo, no caso de se impor ao administrado que este construa uma calçada. A exceção ocorre porque tal atributo se desdobra em dois, exigibilidade e executoriedade, e, nesse caso, falta a executoriedade.

7. Abuso de Poder O excesso corresponde à competência: em um primeiro momento, o agente é competente. Em um próximo ato, o excesso é cometido, pela ausência de competência. O desvio também possui competência em sua origem e sua ausência encontra-se na finalidade do ato.

Exercícios 3.

(Vunesp – Magistratura – SP – 2013) Assinale CERTO ou ERRADO:

No exercício do poder de polícia administrativa, o Município, seguindo orientação Sumulada do STF: a) Ao proibir a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área, edita lei válida. b) Ao proibir a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área, edita lei inválida.

(Cespe – Procuradoria – DF – 2013) Acerca dos poderes administrativos,

O DF não pode delegar o poder de polícia administrativa a pessoas jurídicas

julgue o item que se segue: de direito privado, a exemplo das sociedades de economia mista, mesmo que embasado no princípio da eficiência e limitado à competência para a aplicação de multas.

Capítulo 4

Serviço Público

1. Introdução O serviço público pode ser conceituado em três etapas, a iniciar pelo substrato material: o serviço público é algo que vem para melhorar a vida do indivíduo e da coletividade. Em seguida, pelo elemento formal, o serviço público será prestado diante de um regime jurídico de Direito Público, com poderes, prerrogativas ao Estado – aquilo que o particular não possui. O elemento subjetivo compete ao sujeito: os serviços públicos, como regra, devem ser prestados pelo Estado, de forma direta ou indireta. Quando o Estado faz a prestação dos serviços de forma indireta, quem atua diretamente é o particular. De acordo com o art. 175 da Constituição Federal, da ocorrência da concessão ou permissão de serviço público, é dever licitar. Serviço público é diferente de obra pública porque a obra pública possui começo, meio e fim, bem como uma sucessão de atos cronologicamente adequados para em um dado momento ter sua conclusão. Já o serviço público não pode ser paralisado, é contínuo. Obra pública é estática, serviço público não, possui dinamismo. Também há que se diferenciar serviço público e poder de polícia. O poder de polícia se manifesta plenamente de maneira extremamente restritiva. Já o serviço público é considerado ampliativo. Quanto à diferenciação entre serviço público e exploração de atividade econômica, o art. 173 da CF preceitua que a exploração de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

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2. Espécies O serviço público é diferente de atividade intelectual, pois o primeiro é concreto, material. As espécies de serviços públicos podem ser elencadas como: serviço público individual (uti singuli, Súmula nº 545 do STF), serviço público geral (uti universi, Súmula nº 670 do STF), serviço público exclusivo indelegável, serviço público exclusivo delegável, serviço público exclusivo de delegação obrigatória e serviço público não exclusivo. O serviço público individual é prestado à coletividade, com a peculiaridade de ser possível visualizar e determinar quanto cada usuário consumiu. São cobrados/ remunerados mediante taxa ou tarifa. Já o serviço público geral não permite delimitar ou prever o quanto cada usuário consumiu. Não é possível dimensionar nem aferir o consumo. Por essa razão, a cobrança/remuneração será diferente: será mediante impostos. O serviço público exclusivo é aquele em que a titularidade é do Estado, entretanto, em alguns casos, só o Estado fará a prestação e, em outros casos, o Estado, se quiser, realizará a delegação e, em outros casos, ele terá que delegar de forma obrigatória. Quando o serviço público passa a ser não exclusivo, o Estado não será mais considerado o titular.

3. Espécies e Princípios O serviço público exclusivo indelegável é o serviço público em que a titularidade é do Estado – não há a menor possibilidade do particular realizar a prestação de serviço. Se for delegável, caberá ao Estado, na análise do caso em concreto, se delega ou não ao particular. Já o serviço público exclusivo de delegação obrigatória, possui natureza cogente e impositiva, com a titularidade do Estado. Rádio e televisão são exemplos clássicos desta prestação de serviços. O serviço público não exclusivo não terá a titularidade do Estado, e é considerado como utilidade pública. Não há possibilidade de delegação: o Estado irá fiscalizar a prestação de serviços. Os princípios específicos que regem o serviço público podem ser identificados na seguinte relação de acordo com o art. 6º da Lei nº 8.987/1995: Princípio da Universalidade/Generalidade, Princípio da Isonomia/Igualdade, Princípio da Modicidade das Tarifas, Princípio da Cortesia, Princípio da Eficiência, Princípio da Adequação e Princípio da Atualidade/Adaptabilidade.

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O Princípio da Isonomia/Igualdade traduz a ideia de que todos devem ser tratados da mesma forma pelo Estado, não sendo possível existir discriminação.

Exercício 1.

(Cespe – Bacen – Procurador – 2013) Assinale CERTO ou ERRADO à luz da

Os serviços públicos impróprios ou uti sinlguli prestados por órgãos da ad-

jurisprudência do STJ (questão adaptada): ministração indireta ou por concessionárias são custeados pelas receitas provenientes de impostos.

4. Princípio da Mocidade das Tarifas – Princípio da Cortesia – Princípio da Eficiência – Princípio da Adequação – Princípio da Atualidade/Adaptabilidade – Princípio da Continuidade O Princípio da Modicidade das Tarifas está relacionado ao preço módico, que não indica gratuidade, mas, sim, o valor mais barato possível. Já o Princípio da Cortesia implica na ideia de que o serviço público deve ser prestado sempre de forma educada, cortês e polida. O Princípio da Eficiência condiz com o máximo de resultado, com o menor custo possível. O Princípio da Adequação indica que o serviço público seja um serviço adequado, cumprindo e respeitando o que está na lei e no contrato. O Princípio da Atualidade/Adaptabilidade implica em um serviço público mutável, com progresso em sua prestação. O Princípio da Continuidade é a regra da prestação dos serviços públicos. A exceção refere-se à paralisação do serviço público.

5. Exceções ao Princípio da Continuidade A melhoria, adaptabilidade e atualização do sistema também podem ser consideradas uma exceção ao Princípio da Continuidade da prestação do serviço público.

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A inadimplência do usuário também pode ser uma razão que justifique a interrupção da prestação do serviço público. Exemplo: serviços de água e luz. Ocorrerão sempre mediante prévio aviso. Serviços públicos que visem o interesse da coletividade não poderão ser interrompidos, mesmo da ocorrência da inadimplência supracitada. Temos como exemplo um hospital que não realiza o pagamento da sua conta de luz: não poderá ter seus serviços interrompidos. A interrupção do serviço não poderá ocorrer de maneira automática: dispor de prévio aviso considera-se como requisito fundamental.

6. Contrato de Concessão – Espécies O contrato de concessão é um contrato realizado entre o Estado e a Concessionária, feito mediante concorrência. Não é possível por contratação direta, somente por licitação. A concessionária, por sua vez, presta o serviço ao usuário, que pagará o preço a esta, uma vez que se utilizou do serviço. A concessão possui espécies, quais sejam: concessão simples e concessão precedida da execução de obra pública. A primeira indica a relação entre o poder concedente e o usuário, mediante pagamento. Já a segunda é específica para a execução de obra pública, sendo o seu procedimento similar à concessão simples. Os pontos específicos no contrato de concessão do serviço público inauguram preliminarmente a possibilidade de inversão de fases entre a habilitação e a classificação em julgamento, nos termos do edital: serão analisadas primeiro as propostas, em classificação e julgamento e, depois da ciência dos preços, os documentos serão analisados.

7. Contrato de Concessão – Rescisão Unilateral do Contrato Outro ponto específico nos contratos de concessão na prestação do serviço público é a possibilidade de firmar o contrato com um consórcio de pessoas jurídicas. Esse consórcio poderá ser firmado e formalizado antes do contrato administrativo. Por fim, a não incidência dos prazos estabelecidos pelo art. 57 da Lei nº 8.666/1993. Isto implica na regra de que os contratos produzam os seus efeitos

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durante o prazo orçamentário, ou seja, de um ano. Porém, diante da existência de contratos ligados ao plano plurianual, de prestação de serviço contínuo, etc., será possível verificar que estes poderão estender-se um pouco mais no prazo de sua duração. Os contratos que não geram despesas ao Estado não têm a necessidade de atendimento ao art. 57 da Lei nº 8.666/1993. Poderão ter prazos variados em sua duração. O contrato de concessão é um exímio exemplo disto. Quanto ao poder de fiscalização, havendo indícios de regularidade, o Poder Concedente decreta a intervenção, afasta o diretor da empresa e nomeia o interventor. O procedimento implicará na seguinte sequência: decretada a intervenção, tem o Poder Público 30 dias para iniciar o processo administrativo e 180 dias para encerrar o processo administrativo, que, ao todo, deve começar e terminar em até 210 dias. Confirmando as irregularidades, será caso de caducidade ou, tudo estando regular, extinção da intervenção e sua devolução com a prestação de contas. A encampação e a caducidade são formas de rescisão unilateral do contrato. O serviço público ou a concessão serão encampados quando existir interesse público, interesse da coletividade. Já a caducidade ocorrerá por responsabilidade da concessionária: quando esta apresentar motivo em razão de alguma irregularidade quanto à sua inadimplência.

8. Rescisão Unilateral do Contrato e Contrato de Permissão “Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. § 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I – o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II – a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; III – a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

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IV – a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V – a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI – a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.” Sempre que existir a possibilidade de alguma sanção, devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa. “§ 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. § 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.” Enquanto na encampação há indenização, na caducidade, não tem indenização prévia. “§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.” Não é a mesma indenização da encampação, mas para o Estado não ter enriquecimento ilícito. “§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.” Demais extinções: a) anulação – vício de ilegalidade; b) advento do termo contratual terminou a concessão; c) rescisão judicial – a própria concessionária pode rescindir; d) falência da concessionária.

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9. Contrato de Concessão x Contrato de Permissão Concessão: – caráter mais estável; – licitação somente por concorrência; – pessoa jurídica ou consórcios de pessoa jurídica; – exige autorização em lei. Permissão: – caráter mais precário; – licitação por qualquer modalidade; – pessoa jurídica ou pessoa física; – não exige autorização em lei. Concorrência independe do valor. Na permissão, é necessário fazer a licitação. Para se realizar concessão, tem que ser com pessoa jurídica. A permissão pode ser feita com pessoa jurídica determinada, mas não com concessionária de pessoa jurídica. Ainda, pode ser feita com pessoa física. A concessão não pode ser feita com pessoa física. Conforme art. 40, a permissão é contrato de adesão e é precária. Apesar de não existir o dever de indenizar, o STJ em um julgamento de permissão da Caixa Econômica para instalar uma lotérica, ao analisar determinado ponto, esse estava ruim e a pessoa fez a reforma, gastou bastante, a Caixa Econômica instalou sua lotérica. Em menos de um ano, a Caixa Econômica cortou o funcionamento. A Caixa Econômica defendeu a tese da precariedade, mas o STJ disse que nesse caso não caberia, pois houve investimento maciço do particular que não deu causa para o rompimento. Autorização de serviço público: muitos dizem que esse instituto não existe, pois não está na lei. Parte da doutrina diz que existe sim, com as seguintes características: – está ligada a serviço não essencial; – pode, a qualquer momento, ser revogada; – além de precária, é instável, não há segurança jurídica; – a remuneração é indireta.

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Exercício 2.

(FCC – TRT 6ª Região (PE) – Juiz do Trabalho – 2013) A caracterização de determinada atividade como serviço público: a) Não importa a vedação de prestação da referida atividade por particular, mediante autorização e controle do poder público, quando se tratar de serviço não exclusivo. b) Determina a sua prestação direta pelo Estado, salvo no caso de serviços não essenciais. c) Afasta a possibilidade de greve pelos servidores ou empregados da entidade prestadora. d) Independe de definição em lei e admite a prestação direta pelo poder público e indireta por particulares, exclusivamente sob o regime de permissão. e) Faculta a transferência de titularidade do serviço a particular, mediante concessão, quando passível de exploração por cobrança de tarifa do usuário.

10. Descentralização do Serviço Público Descentralização de serviço público por serviço/outorga Quanto mais se desce, mais desconcentra o poder. Desconcentrar é diferente de descentralizar, pois acontece dentro da própria pessoa jurídica. Quando há a Administração Pública Direta, todos são pessoas jurídicas de direito público. Quando se fala em Administração Indireta, trata-se de pessoas jurídicas de direito privado. Na descentralização por serviço, também chamado de outorga, é transferido algo, sempre por lei. O Estado, Administração Pública Direta, vai transferir o exercício e a titularidade do serviço para a Administração Pública Indireta. A transferência ocorre somente para as pessoas jurídicas de direito público. A outorga pode ser feita basicamente para a Autarquia, sempre por lei. Descentralização por colaboração/delegação Pode ser feita por lei ou também por contrato. Na descentralização por serviço, a titularidade e o exercício são transferidos para a Autarquia.

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Na descentralização por colaboração, é preciso alguém para auxiliar, o colaborador. É mandado somente o exercício do serviço, a titularidade permanece com a Administração Pública Direta. Nessa transferência de exercício, a Administração Pública direta pode transferir o exercício para a Administração Pública indireta, desde que seja feita por lei. Delegação legal acontece quando é feita para empresa pública, por exemplo, a delegação contratual, feita para o particular. Enquanto na outorga transferem-se a titularidade e o exercício, na colaboração transfere-se somente o exercício, a titularidade permanece com o Estado.

Exercício 3.

(UFPR – TJPR – Juiz – 2013) Considerando o disposto na Lei nº 8.987/95, assinale a alternativa incorreta: a) Segundo a referida lei, “a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”. b) Segundo a referida lei, “o poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizado seu objeto, área e prazo”. c) Afasta a possibilidade de greve pelos servidores ou empregados da entidade prestadora. d) Independe de definição em lei e admite a prestação direta pelo poder público e indireta por particulares, exclusivamente sob o regime de permissão. e) Faculta a transferência de titularidade do serviço a particular, mediante concessão, quando passível de exploração por cobrança de tarifa do usuário.

11. Serviços Públicos – Responsabilidade da Concessionária/Permissionária no Dano Causado a Terceiro – Judicialização das Políticas Públicas “Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos

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usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.” “Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.” “Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.” “Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.” “Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:” (...) “Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.” “Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.” “Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.”

Capítulo 5

Responsabilidade Civil do Estado

1. Introdução – Responsabilidade Civil do Estado A vida em sociedade e a responsabilidade civil do Estado A vida em sociedade traz riscos, há uma zona de conflito. Na responsabilidade extracontratual A contratual exige documento, vinculando as partes. A extracontratual não requer o contrato. Não há qualquer tipo de pacto ou relação jurídica exteriorizada em um documento. Da relação da vida em sociedade, nasce a obrigação de o Estado indenizar quando ele ou seu agente público causar o dano. Não é necessário demonstrar o vínculo. Evolução histórica 1º Momento: Teoria da Irresponsabilidade (até 1873) Estados Absolutistas. Caso Agnès Blanco. Nessa teoria, o Estado não era obrigado a indenizar o particular quando lhe causava dano. Os Estados absolutistas tinham, na figura do rei, o seu representante. O rei se autointitulava representante de Deus na terra. Como Deus não erra, o rei também não errava. O caso Agnès Blanco: uma garota que sofreu um dano causado por um vagão de um trem. Seu pai entrou com uma ação administrativa no tribunal francês e foi lhe dado ganho de causa. Há uma mudança de modelo, evoluindo para a teoria da responsabilidade subjetiva.

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2º Momento: Teoria da Responsabilidade Subjetiva (1874 até 1946): Nessa teoria, o Estado tem o dever de indenizar o particular, mas exige que a vítima demonstre o dolo ou a culpa do agente. O elemento é subjetivo, a intenção, a vontade, ou no caso da culpa, a inobservância do dever de cautela. 3º Momento: Teoria da Responsabilidade Objetiva (1947 até os dias atuais): Nessa teoria, que vige até hoje, a responsabilidade objetiva não se preocupa com elementos de vontade, basta que o Estado, por intermédio do seu agente público, cause um dano ao particular. Esse dano pode ser originado por uma conduta praticada pelo agente, sendo que entre a conduta e o dano há o nexo causal. Na teoria subjetiva, a vítima sempre tinha que demonstrar o dolo ou a culpa do agente. Na teoria objetiva, pouco importa se o Estado quis ou não quis causar o dano, ele tem obrigação de indenizar. Na teoria subjetiva, era muito difícil provar a culpa ou dolo do agente. Na teoria objetiva, facilitou muito para o particular, já que esse não precisa provar o dolo ou a culpa do agente, bastando apenas demonstrar o nexo causal e o dano. Evolução Histórica no Brasil 1º) Até 1891: nenhuma menção sobre o fato de responsabilizar o Estado existia. No império, não se falava em responsabilidade, não havia nenhum dispositivo que apontasse sobre isso.

2. Responsabilidade Objetiva x Responsabilidade Subjetiva 2º) CC/1916: adotou a responsabilidade subjetiva do Estado. 3º) Constituição de 1946: adotou a responsabilidade objetiva do Estado. A responsabilidade objetiva não é novidade da Constituição Federal atual. Na década de 40, já havia essa responsabilidade.

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4º) CF/1988: Confirma e mantém a responsabilidade objetiva do Estado. a) Responsabilidade Objetiva CONDUTA --------------------------- DANO

NEXO CAUSAL

A responsabilidade objetiva se configura com três elementos: conduta, dano e nexo causal. Ex.: se um cachorro morde uma pessoa, nesse caso, não há conduta, pois conduta é inerente ao ser humano. Se quem tem conduta é o homem, o comportamento humano, dentre vários casos concretos, acarreta o dano. É preciso ter uma ligação entre a conduta e o dano. Se a conduta estiver dissociada do dano, não haverá o dever de indenizar. Na responsabilidade objetiva, precisa-se que a conduta acarrete o dano e que entre eles haja o nexo causal, causa e efeito. Em caso negativo, não caberá a indenização. b) Responsabilidade Subjetiva CONDUTA --------------------------- DANO

NEXO CAUSAL

DOLO OU CULPA: – IMPRUDÊNCIA

– NEGLIGÊNCIA

– IMPERÍCIA

A responsabilidade subjetiva exige conduta que cause dano e que, entre eles, haja o nexo causal. Além disso, é necessário analisar a vontade do agente, ou se a conduta era previsível mesmo que ele não quisesse. Se não tinha intenção, pode ser que haja a culpa (imprudência, negligência ou imperícia). A imperícia tem relação com o dominar a arte de sua profissão. A imperícia significa que o agente não dominava a profissão. A grande peculiaridade é que, na responsabilidade subjetiva, é preciso demonstrar a intenção. Responsabilidade objetiva: Fato do Serviço É o simples fato, é pelo risco inerente que há o dever de indenizar. Atraiu para si os riscos. Responsabilidade subjetiva: Falta do Serviço É preciso demonstrar a falha, a culpa ou o dolo.

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“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

3. Pessoa Jurídica de Direito Público e Pessoa Jurídica de Direito Privado – Art. 37, § 6º, da CF “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” – Pessoa jurídica de direito público – responsabilidade objetiva. – Pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público – responsabilidade objetiva. A responsabilidade dela também será objetiva. Nem toda pessoa jurídica de direito privado prestará serviço público. Não é possível afirmar que toda pessoa jurídica de direito privado que explora atividade econômica responderá sempre de forma subjetiva. Ex.: Código do Consumidor. Se o consumidor abre conta no Banco do Brasil, aplica-se o CDC, nesse caso, a responsabilidade será objetiva. O agente público responderá subjetivamente. Jamais responderá do ponto de vista objetivo. Só quem responde de forma objetiva é a pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado que presta serviço público.

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Exercício 1.

(Cespe – DPE/TO – Defensor Público – 2013) Em relação à responsabilidade civil do Estado pelo exercício da função administrativa e a improbidade administrativa, assinale a opção correta: a) O Estado, no exercício da função administrativa, responde objetivamente por danos morais causados a terceiros por seus agentes. b) A responsabilidade do Estado pelo exercício da função administrativa é subjetiva, de acordo com a teoria do risco administrativo. c) As sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica são responsáveis objetivamente pelos danos que seus agentes causem a terceiro. d) O servidor público que utiliza, em proveito próprio, carro de propriedade da União pratica infração disciplinar, mas não ato de improbidade administrativa. e) Não há previsão da penalidade de suspensão dos direitos políticos para o responsável por ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da administração pública.

4. Risco Administrativo – Risco Integral Responsabilidade Objetiva: Modalidades: – risco administrativo: têm excludentes: 1ª) culpa exclusiva da vítima; 2ª) força maior; 3ª) culpa de terceiro. O risco administrativo é aquele que tem excludente, ou seja, todo comportamento humano ou situação de fato que, quando presente, afasta o dever de o Estado indenizar. Culpa exclusiva da vítima: acontece sempre que o dano é de inteira responsabilidade da vítima. Força maior: é diferente de caso fortuito que não é excludente. Os eventos originados da natureza: são imprevisíveis e que sejam inevitáveis. Culpa de terceiro: o terceiro é pessoa estranha para a vítima e para o Estado.

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Caso do tubarão em Recife Há placas na praia avisando sobre tubarões. Uma garota que estava lá de férias foi além da área permitida e foi atacada por um tubarão e faleceu. O Estado pode ser responsabilizado? Nesse caso, é muito difícil responsabilizar o Estado, pois havia avisos e a menina era maior de idade. – Risco Integral

Não há excludentes.

a) dano nuclear (art. 21, XXIII, “d”, da CF);

b) dano ambiental (NCF).

Não há a menor possibilidade de o Estado afastar seu dever de indenizar. Dentro do risco integral, o Estado é pagador universal.

Exercício 2.

Um menino de 5 anos, tira a trava do portão de casa, atravessa a rua e percebe que vem um caminhão grande de coleta de lixo. O menino olha o caminhão e, de repente, o caminhão deixa descer um pouco e acelera o caminhão. Atrás do menino havia um carro e, no momento que o caminhão passa, prensa o menino entre ele e o carro. O Estado tem responsabilidade?

5. Risco Integral Responsabilidade Objetiva: – Risco Administrativo: há excludentes: 1ª) culpa exclusiva da vítima; 2ª) força maior; 3ª) culpa de terceiro. – Risco Integral

Não há excludentes.

a) dano nuclear (art. 21, XXIII, “d”, da CF);

b) dano ambiental (NCF).

O dano ambiental, conforme Novo Código Florestal, também gera responsabilidade objetiva do Estado, e mais que isso, risco integral. A existência de dano ambiental impõe ao atual possuidor ou proprietário a responsabilidade pelo dano.

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Art. 2º, § 2º, do NCF, Lei nº 12.651: “Art. 2º As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação nativa, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem. § 2º As obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural.” Quando se fala em dano ambiental, ele vai impor responsabilidade objetiva, propter rem. O que é obrigação propter rem? É aquela que acompanha a coisa, está aderida. É possível impor o dever de indenizar pela simples existência do dano? Em regra não, pois é preciso ter a conduta e o nexo causal, porém, no dano ambiental, se a pessoa compra um sítio, por exemplo, e tem um passivo ambiental que o proprietário desconhecia, a autoridade ambiental multa, o proprietário será responsável, obrigação propter rem. Outras modalidades do risco integral: – DPVAT: Seguro obrigatório. – ataques terroristas envolvendo aeronaves brasileiras. A teoria geral da responsabilidade civil diz sobre a revolução histórica, responsabilidade objetiva ou subjetiva, garante, etc. Art. 37, § 6º, é a base para a responsabilidade do Estado, bem como o quadro resumo. Agiu, causou dano, responderá objetivamente. Não agiu quando deveria, responderá subjetivamente. Posição de garante e relação de custódia causando dano, responderá objetivamente.

6. Ato Lícito – Concessionária e Permissionária de Serviço Público – Atuação do Poder Judiciário a) Ato lícito: Vão para a lua de mel em vários países e voltam ao Brasil, pois a reforma da cobertura estava pronta.

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Quando entram na nova cobertura, dão de frente para um viaduto. O município construiu um viaduto na altura da janela da cobertura do casal. O ato lícito, nos termos da lei, pode gerar o dever de o Estado indenizar? O viaduto está perfeito, mas o casal do exemplo terá direito à indenização, visto que causou dano ao particular. Se o ato for lícito, o fundamento não será o Princípio da Legalidade, mas, sim, o Princípio da Isonomia. Diante de um ato lícito, a obra que causou dano ao particular, responderá o Estado de forma objetiva, dentro do fundamento que é o Princípio da Isonomia, da Igualdade. Toda coletividade foi beneficiada, menos o casal do exemplo. Concessionária/Permissionária de Serviço Público: Diante do caso da concessionária, qual é a responsabilidade do Estado? A responsabilidade do Estado é subsidiária, ou seja, o Estado fica no banco de reservas. Se faltar patrimônio da concessionária, o Estado será responsabilizado. Caso contrário, o Estado ficará esperando. Concessão comum. Se falar em PPP, a responsabilidade será solidária. Pode ser acionado o público ou o privado. Atuação do Poder Judiciário: Casos em que o Poder Judiciário se equivoca.

7. Atuação do Poder Legislativo – Preso d) Atuação do Poder Legislativo: Pode impor responsabilidade ao Estado: d.1) lei inconstitucional; d.2) lei de efeitos concretos. e) Preso: 1º caso: morte do preso em rebelião; 2º caso: preso em fuga e dano ao particular; 3º Caso: suicídio do preso.

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Exercício 3.

(Cespe – TC – DF – Procurador – 2013) O Estado só responderá pela indenização ao indivíduo prejudicado por ato legislativo quando este for declarado inconstitucional pelo STF.

8. Responsabilidade do Agente Público 4º caso: preso foragido que, tempos depois, praticou um novo crime. No caso do preso, tempos depois da fuga praticando um novo crime, rompe-se o nexo causal. Qual é a razão para o Estado não ser responsabilizado? Conduta ------------------------------------ Dano Sem Nexo Causal O STF entende que o nexo causal foi rompido, já que o crime foi cometido meses depois da fuga. Em um último julgado, um menor infrator, foragiu da Fundação Casa. Oito dias depois, esse menor trocou tiros com um policial e atingiu um cidadão que estava próximo ao local. A família ingressou com ação contra o Estado de São Paulo, não teve sucesso, pois, para o STF, tempos depois da fuga, rompe-se o nexo causal. f) Responsabilidade do agente público: Será sempre subjetiva. “Art. 37. (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” f.1) no exercício da função: responde de forma subjetiva; f.2) fora do exercício da função: responde de forma subjetiva. No exercício da função, o Estado tem responsabilidade, fora dela, não.

9. Agressão ao Professor na Escola Pública – Omissão do Estado – Chuva A posição do STJ em relação à situação de agressão sofrida por professor dentro da escola diante da omissão do agente superior é no sentido de que gera respon-

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sabilidade subjetiva do Estado, mas o STF, em contraposição a esse entendimento, defende que a responsabilidade do Estado deverá ser objetiva, justificando que a função do agente público é burocrática, portanto, o dever de segurança não é do agente público, mas do Estado, caracterizando a responsabilidade objetiva, pois houve falta de segurança por parte do Estado. A depender da cidade em que estejamos, diante de chuvas torrenciais, há casos de inundações, enchentes, alagamentos. Então, a legislação definiu dois tipos de chuva: extraordinária e ordinária (comum). A extraordinária corresponde a um nível de chuva excessiva, absurda. Nesse caso, será considerada como excludente de responsabilidade. Enquanto que a ordinária diz respeito à chuva normal, sem ser caso de excessivo nível de chuva. Nesse caso, se houver prejuízo aos cidadãos, a responsabilidade será do Estado, pois é caso de omissão do Estado que deixou de fazer as obras públicas necessárias para evitar alagamentos e prejuízos aos cidadãos. Diante desse contexto, a responsabilidade do Estado será subjetiva ou culpa invisível, culpa administrativa ou culpa da administração, pois em qualquer um desses casos é a mesma situação, ou seja, o dano decorre de omissão.

Exercício 4.

(Vunesp – MPE-ES – 2013 – Promotor de Justiça) Considerando a responsabilidade objetiva do Estado prevista no art. 37, § 6º, da CF. Considere a alternativa correta: a) É aplicável aos casos de danos causados pela ação ou omissão do Estado em responsabilidade extracontratual. b) Atinge aos atos praticados pelo agente público dentro e fora dos exercícios das funções. c) É atenuada pela ocorrência de caso fortuito, forca maior ou se caracterizada culpa exclusiva da vítima. d) As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. e) Não se aplica às pessoas jurídicas de direito privado prestadores de serviços públicos, como fundações governamentais de direito privado.

10. Configuração Processual/Dupla Garantia Ao analisar a configuração processual, diante do primeiro momento, ocorre um dano ao particular em decorrência da ação de um agente público no exercício de

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sua função. Em relação a esta situação, o STF se posicionou no sentido de que o particular deve mover a ação contra o Estado, uma vez que o agente público no exercício da função representava o Estado quando causou o dano. A regra é de responsabilidade objetiva, com prescrição de cinco anos. O STF chama de dupla garantia porque afasta a responsabilidade do agente público num primeiro momento. Num segundo momento, quando a sentença judicial transitar em julgado, o Estado ingressará com uma ação regressiva contra o agente público e, nesse instante, com base no Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, deverá o Estado demonstrar a culpa ou dolo contra seu agente, diante da configuração da responsabilidade subjetiva. O prazo para o Estado ingressar com a ação regressiva é imprescritível nos termos do art. 37, § 5º, da CF.

Capítulo 6

Improbidade Administrativa

1. Improbidade Administrativa – Introdução A base constitucional da improbidade é o art. 37, § 4º, da CF, onde importarão as sanções: perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário. Então, o ato de improbidade ainda pode resultar em ação penal. A natureza jurídica da improbidade é de ação civil, não tendo prerrogativas de foro nem de função, tendo sua propositura na Vara Cível, iniciando-se em primeiro grau, com o Juiz singular. O Princípio da Moralidade é Princípio da Administração Pública, tem sua ofensa materializada como Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). O Princípio da Insignificância/Bagatela retira a tipicidade do crime, tendo o grau de reprovação mínimo, porém, na Improbidade Administrativa, não há possibilidade de se aplicar esse princípio, pois acabaria com o conceito de honestidade. A relação entre o art. 37, § 4º, da CF com o art. 12 da Lei nº 8.429/1992 é que o art. 12 traz sanções que não estão no rol do art. 37, § 4º, da CF, portanto, complementa o artigo da Constituição, trazendo relação de inclusão.

Exercício 1.

(Vunesp – MP-ES – 2013 – Promotor de Justiça) A ação de Improbidade Administrativa: tem natureza penal, haja vista que a Lei nº 8.429/92 traz condutas típicas em seu artigo. Verdadeiro ou falso?

2. Quem Pode Praticar um Ato de Improbidade Administrativa? Todo e qualquer indivíduo que preste serviço ou que preste uma função para o Estado será agente público.

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São divididos os agentes públicos em: – políticos: ocupam o topo da carreira estatal, são geralmente eleitos e têm atribuição na Constituição Federal ou na Legislação, respondendo somente alguns agentes políticos pela Lei de Improbidade e outros pela Lei de Crime de Responsabilidade (Presidente da República, Ministros de Estados, Procurador-Geral da República, Ministros do STF, Governadores e Secretários de Estado); – voluntários: Estão inscrito num programa oficial de voluntariado do Estado, não existindo contraprestação financeira, mesmo assim poderão praticar Improbidade e responder pela Lei nº 8.429/1992; – temporários: são contratados para prestar serviço temporariamente, no interesse da coletividade e em situações anômalas. Não têm estabilidade, perdurando o tempo necessário em que durar aquela situação especial, porém, também respondem pela Lei de Improbidade; – particulares: sozinhos vão tipificar alguma conduta do Código Penal, mas, se estiverem em conjunto com um agente público, resultará numa conduta em que ambos responderão pela Lei de Improbidade (art. 3º da Lei de Improbidade).

3. Quem Pode Ingressar com Ação de Improbidade Administrativa? Sanções Cabíveis Deve ingressar com a ação a pessoa jurídica lesada ou o Ministério Público, o qual tem participação obrigatória, pois ou atua como autor da ação ou como fiscal da lei. Um único ato de improbidade poderá refletir diversas sanções: sanção civil, sanção penal e sanção administrativa. Quanto mais grave for a conduta, mais rígida deverá ser a sanção. Há uma quarta possibilidade sancionatória: a sanção política disposta no art. 37, § 4º, da CF, chamada suspensão dos direitos políticos ou perda da função pública. Ambas não possuem aplicação imediata, pois enquanto não existir o trânsito em julgado, não haverá possibilidade da incidência dessas sanções.

Exercício 2.

(Vunesp – 2013 – MPE-ES – Promotor de Justiça) Assinale a alternativa correta: a) A Lei nº 8.429/92 cuida de reparar atos de improbidade praticados contra a Administração Pública por via específica que não se confunde com

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a ação penal comum, nem com a ação que apura os crimes de responsabilidade das autoridades mencionadas na CF. b) Em relação ao Presidente, está sujeito à perda da função pública e dos direitos políticos em decorrência de improbidade, pela via da ação civil pública da Lei nº 8.429/92, pois a improbidade administrativa, em toda sua extensão típica, é crime de responsabilidade do Chefe da Nação. c) Senadores, Deputados Federais e Estaduais estão sujeitos a normas constitucionais que disciplinam expressamente a forma de perda das funções, assim, não podem ter cassados seus direitos políticos pela via da Lei nº 8.429/92. Da mesma forma, Juízes e Promotores de Justiça estão imunes às sanções da referida Lei. d) A Lei nº 8.429/92 veda, em caráter absoluto, a presença de algumas autoridades púbicas no polo passivo de ação civil de improbidade ou prevê foro de prerrogativa de função, não restringindo, no entanto, as sanções cabíveis. e) A Lei nº 8.429/92 pode ensejar prerrogativa de foro, pois ostenta caráter criminal. A perda da função pública para Prefeitos Municipais submete-se ao tipo penal que tem como objetividade jurídica a tutela da Administração e do patrimônio público, no especial aspecto da garantia da probidade administrativa.

4. Grupos da Improbidade Administrativa Há três grupos da Improbidade Administrativa, cada um com uma temática. O grupo um que está no art. 9º trata sobre os enriquecimentos ilícitos do agente; o grupo dois trata sobre a lesão aos cofres públicos e está disposta no art. 10; e o grupo três, disposto no art. 11, trata sobre a ofensa aos princípios da Administração. Existem condutas que podem tipificar todos os grupos e, nesse caso, aplica-se uma espécie de graduação de sanção, pois o grupo um exterioriza as sanções mais graves, o grupo dois exterioriza as sanções medianas e o grupo três exterioriza sanções mais tênues. O art. 12 traz as sanções que estão em correspondência com os artigos citados acima. O legislador dispôs que o rol que importa as sanções é exemplificativo, ou seja, aberto, podendo punir atos que não estão descritos literalmente na lei. O agente público sempre responde subjetivamente, não existindo a possibilidade de condenar o servidor em responsabilidade objetiva, tendo que, nos

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casos de enriquecimento ilícito e violação dos princípios da administração pública, demonstrar o dolo do agente e, nos casos de lesão aos cofres públicos, a culpa.

Exercício 3.

(Cespe – 2013 – AGU) Se um agente público conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie, ficará caracterizado ato de improbidade administrativa, mesmo que o agente não tenha atuado de forma dolosa, ou seja, sem a intenção deliberada de praticar ato lesivo à administração pública. Correto ou errado?

5. Grupos da Improbidade Administrativa e Procedimentos do Art. 17 da Lei nº 8.429/1992 Os aspectos procedimentais da Lei 8.429/92 estão dispostos no art. 17: De acordo com o caput do citado artigo, a ação principal, que terá o rito ordinário, É proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada (rol do art. 1º), no prazo de 30 dias da efetivação da medida cautelar. O tratado no § 1º é bastante polêmico, especialmente com relação à eficácia da lei no tempo. A redação atual é a que segue: “É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.” A Fazenda Pública, quando precisar, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. Se o MP propuser a ação, aplica-se, no que couber, a Lei da Ação Popular. Neste sentido, importa lembrar que o STJ e o STF já pacificaram o entendimento sobre a aplicação e intercomunicação do microssistema legislativo: Lei da Ação Popular, Lei da Ação Civil Pública e a Lei de Improbidade. O MP, se não for parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. Proposta a ação, o juízo ficará prevento para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas

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O procedimento é bifásico: 1º momento: Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. 2º momento: Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. Ainda que o magistrado tenha suprimido a primeira fase, cabe ao réu provar o prejuízo para que o processo seja anulado. Assim, não há nulidade automática.

6. Improbidade Administrativa – Prescrição O art. 23 da Lei nº 8.429/1992 dispõe sobre a prescrição, onde quem for detentor de mandato eletivo, cargos em comissão e função de confiança, quando romper o vínculo com a administração pública, iniciar-se-á a contagem dos cinco anos e por todo esse período poderá ingressar com ação de improbidade administrativa. Se houve reeleição do agente político, o STJ defende o entendimento de que não gerou rompimento do vínculo, então, não começa a contar o prazo prescricional de cinco anos para ajuizamento da ação. No caso de cargo efetivo ou emprego público ao praticar o ato de improbidade tem que verificar qual o prazo prescricional da demissão: se for o prazo da Lei nº 8.112/1990, será de 5 anos, mas, caso outras leis tragam prazos prescricionais de demissão distintos, deverá aplicar tais prazos. Se junto com a ação de improbidade responder a uma ação penal também, não será mais o prazo prescricional da demissão, mas o prazo do direito penal referente ao crime, seja prescrição maior ou menor.

Capítulo 7

Agentes Políticos

1. Agentes Políticos – Celetistas Primeiro aspecto a ser estudado é o conceito de agente público, que é toda e qualquer pessoa que exerce uma função em nome do Estado, mediante aprovação prévia no concurso público ou não, mediante remuneração ou não e mediante um vínculo duradouro ou não. Um agente político é aquele indivíduo geralmente eleito. Sendo espécie do gênero agente público, está no topo da carreira estatal e possui competência constitucional ou legislativa. Todos os eleitos são considerados agentes políticos: os membros do Ministério Público, os membros da Magistratura, os Ministros de Estado e os Secretários de Estado são agentes políticos. Defensor Público e Membros do Tribunal de Contas não são agentes políticos. Os agentes administrativos se desdobram em celetistas, estatutários e temporários, tendo suas diferenças relacionadas com o vínculo com a Administração Pública. Dentro dessa subdivisão, os celetistas possuem como características: emprego público, vínculo contratual onde se estabelecem os direitos e deveres do celetista, pois a CLT vai garantir direitos mínimos, serão julgados pela Justiça do Trabalho, prestam concurso público e podem responder por improbidade administrativa. Porém, de acordo com a Súmula nº 390 do TST, o empregado público não possui estabilidade.

2. Estatutários – Temporários Servidor estatutário possui cargo público, vínculo legal com a Administração Pública, é julgado pela Justiça Estadual ou Federal comum, presta concurso pú-

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blico e responde por improbidade administrativa, ressalvando que há cargos em comissão ou de confiança que são de livre nomeação e livre exoneração. O estatutário pode adquirir estabilidade, porém, está sujeito a alterações legais em seu estatuto, o que causa algumas desvantagens, porque não tem direito adquirido por estar atrelado à lei. O servidor temporário é aquele que exerce função pública (art. 37, IX, da CF), e possui três características: presta serviços de forma temporária, presta serviços no interesse da coletividade e presta serviços em situações excepcionais. O seu vínculo é híbrido, possui relação sui generis com a Administração Pública, sendo julgado pela Justiça Comum, Estadual ou Federal. Não adquire estabilidade. Não pode substituir a nomeação de aprovado em concurso publico pela contratação de um temporário para prestar o mesmo serviço que aquele aprovado no concurso, caracterizando fraude ao concurso público de acordo com o STF e STJ.

3. Particulares em Colaboração com o Estado – Estabilidade x Vitaliciedade Os particulares em colaboração são subdivididos em: voluntários, honoríficos ou designados, delegados e credenciados. Os voluntários são aqueles previamente cadastrados pela Administração Pública, como o projeto Amigos da Escola. Os honoríficos ou designados são, por exemplo, os mesários. Os delegados são os funcionários das concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Os credenciados são agentes públicos enquanto particulares em colaboração com o Estado tendo um convênio com o Estado para atuarem em nome do Estado, como os médicos do Programa Mais Médicos. Em relação à aquisição da estabilidade, é necessário seguir os seguintes requisitos: aprovação prévia em concurso público, três anos de estágio probatório e avaliação especial de desempenho (art. 41, caput, da CF). O STF decidiu que não pode esperar a boa vontade da Administração Pública caso não aplique no prazo correto a avaliação especial de desempenho para que agente público adquira a estabilidade se completou três anos de estágio probatório, devendo adquiri-la tacitamente. A estabilidade é uma garantia no serviço público e a vitaliciedade é um garantia no cargo público. O estágio probatório da vitaliciedade geralmente será por um período de dois anos, enquanto que o estágio probatório da estabilidade será de três anos.

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4. Estabilidade x Vitaliciedade – Acumulação Lícita de Cargos Estabilidade é garantia atrelada ao serviço e seu estágio probatório é de três anos. A vitaliciedade é garantia atrelada ao cargo e seu estágio probatório é de dois anos. Existe, no entanto, a vitaliciedade instantânea, que é a decorrente de nomeação política (exemplo: após a indicação pela presidência da república de Ministro do STJ/STF e feita a sabatina, a vitaliciedade é adquirida a partir da assinatura do livro de posse). A vitaliciedade somente é perdida por sentença judicial transitada em julgado. A perda da estabilidade pode ocorrer em quatro hipóteses: por sentença judicial transitada em julgado; por processo administrativo disciplinar; por avaliação periódica de desempenho; e nos termos do art. 169, § 4º, da Constituição Federal – exoneração do estável em caso de extrapolação do teto previsto para gasto com funcionários ativos e inativos, respeitada a seguinte ordem: cargos em comissão; funcionários em estágio probatório e, por último, funcionários estáveis – nesse caso, os cargos não poderão ser providos por quatro anos e, para cada ano que esteve na administração, será indenizado com uma remuneração.

Exercícios 1.

(Cespe – DPE-ES – Defensor Público) Após três anos de efetivo exercício, é assegurada a estabilidade dos defensores públicos do estado, que somente perderão o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo disciplinar em que lhe seja assegurada ampla defesa, por ato do defensor público geral do estado, ou em virtude de reprovação no procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, facultados, igualmente a ampla defesa e o contraditório.

(Funcab – 2012 – PC-RJ – Delegado de Polícia) No que diz respeito à aquisição da estabilidade do servidor público, assinale a alternativa correta: a) É exigido o requisito temporal de dois anos de efetivo exercício. b) Pode ser estendida aos titulares de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração. c) Guarda correlação com o cargo e não com o serviço público.

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d) A avaliação negativa, pela Administração, do desempenho do servidor, pode excluí-lo do serviço público sem o ato de exoneração. e) O Servidor que não satisfizer as condições do estágio probatório deverá ser exonerado, observadas as formalidades legais.

5. Acumulação Lícita de Cargos – Direito de Greve do Agente Público Existem seis hipóteses de acumulação lícita de cargos: 1ª) dois cargos de professor; 2ª) um cargo de professor e um de técnico; 3ª) dois cargos da área da saúde, com profissões regulamentadas; 4ª) um cargo de servidor e um de vereador; 5ª) um cargo de juiz e um cargo de professor; 6ª) um cargo de promotor e um de professor. Se o servidor público for eleito para cargo federal, estadual ou distrital, deverá se afastar do cargo público, sem recebimento de remuneração correspondente, recebendo apenas o subsídio do mandato eletivo. Se o servidor público for eleito para cargo municipal de prefeito, deverá se afastar do cargo originário e optar pela remuneração de um dos dois cargos. Se o servidor for eleito para cargo de vereador e houver compatibilidade de horário entre as funções, somar-se-ão as remunerações. Não havendo compatibilidade de horário, deverá se afastar do serviço público e escolher a remuneração de um dos cargos, assim como no caso de prefeito, tudo nos termos do art. 38 da Constituição Federal. O tempo de afastamento do cargo originário será observado para todos os efeitos, exceto para fins de promoção por merecimento. Nos termos do art. 37 da Constituição Federal, o direito de sindicalização do agente público é imediato, ou seja, independe de integração do Legislativo. O direito de greve do agente público requer lei específica, nos termos da Constituição Federal. No entanto, até os dias atuais não houve por parte do Legislativo a elaboração de lei específica. Assim, depois de inúmeros mandados de injunção no STF, que declaravam a mora, o Legislativo, permanecendo inerte o Poder Legislativo, o STF decidiu que a lei geral de greve se aplica ao servidor público, naquilo que for compatível. Assim, não é permitida a paralisação total de serviço público essencial, por ofensa ao Principio da Continuidade do Serviço Público.

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6. Direito de Greve do Agente Público – Cargo em Comissão x Função de Confiança Todo e qualquer agente público tem o direito de realizar greve e de sindicalizar-se? Não, nos termos do art. 142 da Constituição Federal, o militar, membros das Forças Armadas, Exército, Marinha e Aeronáutica não podem sindicalizar-se nem fazer greve. Inclusive polícia militar, mas fazem. Como materializar o direito de greve do servidor público? Por lei específica a ser editada. Não é lei complementar. Qual a posição atual do STF sobre o tema? Ante a inércia do Legislativo na elaboração de lei específica, o STF decidiu que a lei geral de greve se aplicará ao servidor público, naquilo que for compatível. O art. 37 da CF traz as definições e cargo em comissão e função de confiança, mas a redação é bastante confusa. Tanto o cargo em comissão quanto a função de confiança são preenchidos por diretor, assessor e chefe (DAC), e na função de confiança deve ser efetivo. É possível que um servidor público (que já tem, portanto, vínculo com a administração Pública) assuma um cargo em comissão, afastando-se do cargo originário, sem, contudo, perder o vínculo. As remuneração não são somadas. Pode, ainda, exercer cargo em comissão sem vínculo (de livre nomeação e livre exoneração). A função de confiança, diferentemente, pressupõe provimento efetivo (aprovação em concurso público). As remunerações, neste caso, são somadas.

Exercícios 3.

(FCC – 2012 – PGE-SP – Procurador) A greve no setor público é direito: a) Exercitável em todos os serviços públicos, civis ou militares, observados os limites da Lei de greve aplicável aos trabalhadores do setor provado, até que seja suprida a omissão legislativa. b) Assegurado ao militar dos Estados, embora seja vedado aos membros do Exército. c) Também exercitável pelos servidores públicos em estágio probatório. d) Assegurado pelo STF, que garantiu o exercício do direito de greve do servidor público, observada a legislação aplicável aos trabalhadores do setor privado, restringindo o exercício do direito, no entanto, aos con-

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tratados pelo regime da CLT. e) Garantido pelo legislador constitucional de forma não limitada, ressalvados apenas os serviços essenciais. 4.

(FCC – 2012 – TRT – 1ª Região (RJ) – Juiz do Trabalho) De acordo com a Constituição Federal e com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o direito de greve dos servidores públicos: a) É assegurado apenas aos servidores sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho e é exercido nos mesmos termos e limites estabelecidos para os trabalhadores da iniciativa privada. b) Somente será assegurado quando da edição de lei específica, face a ausência de autoaplicabilidade da previsão constitucional. c) É assegurado por norma constitucional autoaplicável. d) É assegurado constitucionalmente e enquanto não editada lei específica regulamentando os termos e limites para seu exercício, aplica-se, analogicamente, a legislação que regulamenta a matéria na iniciativa privada. e) É assegurado por norma constitucional de eficácia contida, limitando-se aos servidores, celetistas ou estatutários, que não exerçam atividade de natureza essencial.

Capítulo 8

Regime Jurídico dos Servidores Públicos

1. Lei nº 8.112/1990 – Introdução Inicialmente, informa-se que a Lei nº 8.112/1990 dispõe acerca do servidor público civil da União. O art. 2º do diploma legal supramencionado dispõe que servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Na sequência, o art. 3º estabelece que cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão (parágrafo único). Ainda, o art. 5º, § 2º, dispõe acerca das pessoas portadoras de deficiência, garantindo-lhes o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras. Demais disso, lhe são asseguradas até 20% das vagas, não havendo mínimo previsto em lei. Destarte, utiliza-se entendimento do STJ, no sentido de que o mínimo seria 5%. Outro ponto a ser observado é que, em regra, não se permite a discriminação em um estado democrático de direito. Contudo, a discriminação, se razoável, proporcional, justa e adequada, é possível. Exemplo: homem que deseja se inscrever em concurso público para contratação de agentes penitenciárias (sexo feminino).

2. Discriminação em Concurso Público – Linha Cronológica do Concurseiro Conforme estudado anteriormente, em regra, não é possível a discriminação. No entanto, sendo esta razoável e justa, é possível que ocorra.

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Indaga-se se seria razoável fazer discriminação quanto à idade. Sobre este assunto, nota-se ser razoável quando disser respeito a carreiras relacionadas à segurança. Ademais, a Súmula nº 683 do STF dispõe que: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.” Ainda, a Súmula nº 684 traz que: “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.” Outrossim, como uma linha cronológica daquele que presta concurso público, tem-se a seguinte ordem: concurso público; aprovação; nomeação; posse; exercício; e estágio probatório. O concurso público tem validade de até dois anos, podendo ser prorrogado por uma única vez, por igual período. Ainda, existe a possibilidade de se fazer um concurso de provas ou de provas e títulos.

3. Linha Cronológica do Concurseiro – Nomeação – Posse – Exercício – Aposentadoria Compulsória O indivíduo aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito líquido e certo subjetivo a ser chamado, pois quando a Administração divulga um edital e estabelece um número de vagas, está vinculada a este número. Ainda, a Administração não pode publicar um edital e contratar temporários para as vagas disponibilizadas na vigência deste edital, já que isto seria fraude. Igualmente, o aprovado no chamado cadastro reserva possui expectativa de direito. A nomeação é provimento originário, sendo também um ato unilateral. Importante ressaltar que aquele que foi nomeado tem direito líquido e certo a tomar posse. De acordo com a Lei nº 8.112/1990, uma vez que o sujeito foi nomeado, tem 30 dias para tomar posse. Insta salientar que é possível tomar posse por procuração, porém, este instrumento deverá ter poderes específicos. Na sequência, uma vez tomado posse, o sujeito tem 15 dias para entrar em exercício.

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Por fim, faz-se necessário observar que a aposentadoria compulsória ocorre aos setenta anos de idade.

4. Provimento Conforme já estudado, se o sujeito, uma vez nomeado, dentro do prazo legal, não tomar posse, a consequência será o fato de que a nomeação ficará sem efeito. Outro aspecto a ser estudado é que o sujeito tem a investidura quando toma posse. Ainda, se, uma vez que tomou posse e, dentro do prazo legal, não entrou em exercício, a consequência será a exoneração. O provimento é a ocupação, ou seja, o cargo estava vago e foi provido. Por fim, cumpre esclarecer que a transferência e a ascensão foram declaradas inconstitucionais pelo STF.

Exercícios 1. (TRF – 4ª Região – Juiz Federal – 2010) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta:

Segundo o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

I. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital de concurso público possui direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado.

II. A aprovação em concurso público não assegura a nomeação, mas sim mera expectativa de direito, pois o provimento de cargo fica adstrito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

III. A contratação temporária de terceiros no prazo de validade de concurso público só é admissível se já ocorreu o preenchimento de todas as vagas existentes de cargos de provimento efetivo.

IV. Não é possível o controle judicial de questões formuladas em concurso público quanto à sua adequação ou não ao programa do certame. a) Está correta apenas a assertiva II. b) Está correta apenas a assertiva III. c) Estão corretas apenas as assertivas I e III. d) Estão corretas apenas as assertivas II e IV. e) Nenhuma assertiva está correta.

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2. (FCC – 2011 – MPE-CE – Promotor de Justiça) Dentre as formas de provimento derivado de cargos públicos, tradicionalmente praticadas na Administração brasileira, NÃO foi recepcionada pela Constituição Brasileira de 1988 a: a) Ascensão. b) Promoção. c) Readaptação. d) Recondução. e) Reintegração.

5. Nomeação – Promoção – Readaptação O primeiro ponto a ser destacado é que a nomeação é provimento originário e está sempre atrelada àquilo que diz respeito à carreira. Já a promoção é provimento derivado e se dá, alternadamente, por antiguidade ou merecimento. Ainda, a promoção proporciona aumento na remuneração e de responsabilidade. Não se deve confundir a promoção com a chamada progressão. Isso porque, na promoção, existe um provimento de cargo, bem como aumento de remuneração e de atribuição. Já, na progressão, não há mudança de cargo, mas, sim, um acréscimo de remuneração atrelado ao mesmo cargo. A readaptação, por sua vez, envolve uma limitação, que pode ser de duas ordens: física ou mental. Exemplo: motorista perde uma das mãos. A Administração Pública busca outro cargo e este motorista torna-se telefonista.

6. Readaptação – Reversão – Reintegração – Recondução Dando continuidade ao estudo comparativo entre promoção e readaptação, faz-se necessário ressaltar que, na promoção, existe a necessidade de outro cargo vago, enquanto na readaptação não há esta exigência. Importante observar que o readaptando não pode sofrer acréscimo patrimonial, não pode ter acréscimo em sua remuneração, não podendo, ainda, sofrer descontos em sua remuneração.

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Nota-se que a promoção e a readaptação são, ao mesmo tempo, provimentos derivados e também hipóteses de vacância. A reversão, por sua vez, é o retorno do servidor público aposentado. Este instituto pode se dar de suas formas: o sujeito se aposentou e a razão pela qual tal fato ocorreu não existe mais; ou o sujeito se aposentou e solicita o retorno. Reintegração ocorre quando o servidor público é demitido, mas consegue anular esta demissão por meio de decisão judicial, ou ainda mediante decisão da própria Administração Pública. É importante ressaltar que a reintegração gera ao Estado o dever de indenizar. Por fim, a recondução traz duas hipóteses. A primeira hipótese traz o servidor que será reconduzido quando aquele que foi demitido for reintegrado. Já a segunda hipótese se dá quando o sujeito é reprovado em estágio probatório de um novo cargo.

7. Aproveitamento – Exercício de Fixação Primeiramente, é importante esclarecer que somente poderá haver reintegração, recondução e aproveitamento quando o servidor for estável. Faz-se necessário entender que o aproveitamento é o retorno do servidor que estava em disponibilidade.

Exercícios 3. (Cespe – 2013 – DPE-DF – Defensor Público) No que se refere aos agentes públicos, julgue o item subsequente:

Recondução é a forma de provimento de cargo público em que um servidor público estável retorna ao cargo anteriormente ocupado, por reprovação em estágio probatório, desistência de estágio probatório ou por reintegração do anterior ocupante do cargo, de acordo com a Lei Complementar Distrital nº 840/2011.

4. (FCC – 2012 – TRT – 4ª Região (RS) – Juiz do Trabalho) Constitui forma de provimento de cargo público, de acordo com a legislação que rege a matéria: a) Reversão, consistente no provimento de cargo decorrente de transformação do originalmente ocupado pelo servidor, condicionada a aprovação em processo seletivo específico.

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b) Readaptação, consistente na investidura de servidor em cargo de menor complexidade, quando inabilitado em estágio probatório do cargo efetivo originalmente provido. c) Reversão, consistente no retorno à atividade de servidor aposentado, nas hipóteses previstas em lei, no mesmo cargo ou em cargo resultante de sua transformação. d) Recondução, consistente no retorno do servidor ao cargo de origem, quando invalidada sua demissão por decisão administrativa ou judicial. e) Readaptação, consistente no retorno à atividade de servidor aposentado por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria.

8. Vacância e Acumulação Ilícita de Cargos A vacância ocorre quando o cargo que estava provido encontra-se vago. O cargo vaga quando ocorre o falecimento do servidor ou, ainda, quando este se aposenta, é exonerado ou demitido. Neste sentido, o art. 33, da Lei nº 8.112/1990 dispõe acerca das hipóteses de vacância do cargo público. Ressalta-se que as hipóteses comuns em que se nota provimento e vacância são a promoção e a readaptação. Ainda, observa-se que a posse em outro cargo inacumulável acarreta a vacância. Outro ponto importante a ser estudado é a acumulação ilícita de cargos. Qualquer servidor que acumule três cargos estará diante de acumulação ilícita. Isso porque, a regra é que não se cumule, porém, caso exista a acumulação, somente poderá ocorrer de dois cargos. Importante salientar que os cargos estarão acumulados ilicitamente quando fugirem das hipóteses previstas pela Carta Magna. Quanto ao procedimento aplicável, este terá três fases. A primeira fase trata da escolha. Caso o servidor não escolha em 10 dias, haverá um procedimento administrativo disciplinar sumário.

9. Hipóteses de Remoção Conforme estudado anteriormente, havendo a acumulação ilícita de cargos, haverá três fases a ser observadas. A primeira permite a escolha por parte do servidor. Caso este não proceda a escolha, haverá o PAD sumário.

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Caso não seja obedecido ao estabelecido no procedimento do PAD sumário, será o servidor demitido de todos os cargos. Importante fazer a leitura do art. 133 e seus parágrafos, da Lei nº 8.112/90. Outro tema a ser estudado é o deslocamento do servidor público. Há duas hipóteses de deslocamento, quais sejam, a redistribuição e a remoção. Insta salientar que a redistribuição é o deslocamento do cargo, não sendo analisada aqui a figura do servidor. Ademais, observa-se que a redistribuição permanece dentro do mesmo poder, conforme dispõe o art. 37 do diploma legal aqui estudado. A remoção, por sua vez, diz respeito ao servidor, podendo ser de ofício ou a pedido do servidor. Ainda, a remoção se dá dentro do mesmo quadro de carreira, com ou sem mudança de sede.

10. Redistribuição x Remoção – Remoção a Pedido Dispõe o art. 36 da Lei nº 8.112/90: “Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.” Ainda, nos termos do parágrafo único do artigo supramencionado, poderá se dar de ofício, no interesse da Administração; ou a pedido, a critério da Administração. Reitera-se que, enquanto a redistribuição sempre ocorrerá de ofício, a remoção pode se dar de ofício ou a pedido. Ademais, a remoção pode, ainda, ser a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração, em situações dispostas nas alíneas do inciso III do art. 36. Cumpre salientar que a remoção a pedido será vinculada quando ocorrer em uma das situações previstas no art. 36, III.

Exercício 5. (FCC – 2014 – TRT – 18ª Região (GO) – Juiz do Trabalho) No tocante à disciplina da remoção dos servidores públicos, nos termos da Lei Federal nº 8.112/1990, é INCORRETO afirmar: a) Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

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b) A remoção a pedido, para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado de ofício, é concedida independentemente do interesse da Administração. c) A remoção a pedido, por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, pode ser concedida mediante declaração firmada por médico de confiança do interessado. d) Na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, a remoção a pedido se dará mediante processo seletivo, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados. e) A remoção a pedido não gera direito à percepção de ajuda de custo pelo servidor removido.

11. Remuneração e Vencimento Inicialmente, observa-se que a remuneração é o mesmo que vencimentos. A remuneração é toda contraprestação recebida pelo servidor, é o conjunto composto pelo vencimento básico e vantagens. O vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Já as vantagens são tudo aquilo que é acrescido ao vencimento básico. Faz-se necessário ressaltar que são verbas que compõem as vantagens a gratificação, o adicional e a indenização. É preciso esclarecer que, no passado, somente o vencimento básico era de, pelo menos, um salário mínimo. Atualmente, o vencimento básico, adicionado das vantagens deve ser de, pelo menos, um salário mínimo. Importante observar que a Súmula Vinculante nº 16 dispõe: “Os arts. 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC nº 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.” A Súmula Vinculante nº 6, por sua vez, estabelece que: “Não viola a constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.”

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12. Remuneração e Subsídio O art. 41, da Lei nº 8.112/1990, dispõe que a remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Seu § 5º estabelece que nenhum servidor receberá remuneração inferior ao salário mínimo. Não se deve confundir a remuneração com o subsídio (pagamento em parcela única). Importante esclarecer que todos os agentes políticos recebem por subsídio. Ainda, recebem por subsídio os membros do Tribunal de Contas, os membros da Defensoria Pública, aqueles que estão na Advocacia Pública e também aqueles que estão na carreira de Segurança Pública. Outro ponto a ser estudado são as garantias da remuneração. A primeira garantia é a irredutibilidade de vencimentos, a chamada garantia nominal. A segunda garantia é a revisão geral anual da remuneração. Ao final do ano, o Poder Público visualiza qual foi a inflação e revisa (reajusta) para que o sujeito mantenha o poder de compra. Finalmente, quanto aos descontos na remuneração, há os descontos legais, como o Imposto de Renda na Fonte. Há, ainda, os descontos mediante decisão judicial.

13. Situações de Dívidas com o Erário – Formas de Pagamento – Indenização Os servidores públicos possuem crédito consignado de 30% a ser descontado em folha de pagamento. O servidor em dívida com o erário pode quitar sua dívida por meio de duas hipóteses: a) pode manter o vínculo; ou b) romper o vínculo. O servidor em dívida que mantém um vínculo com a Administração Pública tem 30 dias para pagar integralmente o valor, mas caso não consiga pagar, poderá parcelar esse valor, porém, cada parcela deverá corresponder no mínimo a 10% da sua remuneração. O servidor em dívida que rompeu o vínculo com a Administração Pública terá 60 dias para pagar integralmente o valor da dívida. Caso durante esse

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prazo ele não consiga quitar a dívida, terá seu nome inscrito em dívida ativa, ou seja, correrá contra ele, execução fiscal. Aquilo que incorpora ou integra tem diferença no tempo, portanto, a indenização pode ser recebida hoje e depois nunca mais será recebida. Por conseguinte, a indenização integra a remuneração enquanto que a gratificação e o adicional incorporam a remuneração. A indenização é a única verba possível para romper o teto remuneratório do Ministro do STF, se vier a título de indenização (art. 37, § 11, XI, da CF). A indenização não traz acréscimo de patrimônio, pois somente recompõe o patrimônio do servidor.

14. Verbas que Compõem a Indenização – Diária – Ajuda de Custo – Transporte – Auxílio-moradia A indenização é diária, ajuda de custo, transporte e auxílio-moradia (D.A.T.A). A diária serve sempre para o servidor que se desloca no interesse da Administração, a qual arca com três gastos, alimentação, hospedagem e ainda aquilo que diz respeito ao deslocamento na localidade. Se o servidor se deslocou e voltou antes ou se sequer foi, terá que devolver a diária num prazo de cinco dias. Diária é deslocamento temporário. Ajuda de custo é deslocamento definitivo, ou seja, servidor que muda de sede no interesse da Administração de forma permanente. O prazo para chegar até a nova sede é de 30 dias, caso isso não ocorra, deverá devolver o valor recebido a título de ajuda de custo (art. 53 da Lei nº 8.112/1990). O servidor público que se utiliza do próprio meio de locomoção para cumprir com ordens da Administração Pública ou para no interesse da Administração Pública receberá essa verba que compõe a indenização.

15. Tipos de Indenização – Auxílio-moradia – Gratificações O auxílio-moradia está disposto no art. 60-A até 60-D da Lei nº 8.112/1990, os quais dispõem que esta gratificação consiste no ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem administrado por empresa hoteleira no prazo de um mês, após comprovação de despesa pelo servidor, para poder receber o seu reembolso.

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Conceder-se-á auxílio ao servidor se atendidos os requisitos do art. 60-B da Lei nº 8.112/1990. Quem se deslocou antes de 30 de junho de 2006 não recebe auxílio-moradia, devendo o auxílio ser após esse período. O valor é de 25% do valor do cargo em comissão ou função comissionada para receber o auxílio-moradia. Só pode ter função aquele que tiver aprovação em concurso público. Então, a gratificação de função é remuneração a mais para quem tem função de confiança, e a remuneração, a título de assessoria, chefia ou diretoria, será denominada gratificação de função. Gratificação natalina para cada mês trabalhado no ano, servidor tem 1/12 da remuneração correspondente, deve ser paga até o dia 20 de dezembro, tendo que trabalhar pelo menos 15 dias do mês. O cálculo da referência da gratificação natalina é o mês de dezembro.

16. Gratificação de Curso ou Concurso – Adicional de Insalubridade – Adicional de Periculosidade – Adicional de Penosidade – Hora Extra O art. 76-A dispõe sobre a gratificação de curso ou concurso, a qual é devida ao servidor que, em caráter eventual, atuar como instrutor em curso de formação de desenvolvimento ou treinamento instituído no âmbito da Administração Federal, participar de bancas examinadoras ou comissão para exames orais, análise curricular, correção de provas discursivas, na elaboração de questões de provas, ou julgamento de recursos intentados por candidatos. Aquele que participar da logística de preparação de concurso público e participar da aplicação, fiscalizar, avaliar provas ou supervisionar estas atividades também receberá gratificação. Os critérios de correção e limites de gratificação serão fixados em regulamento, e o valor da gratificação será calculado, observadas a natureza e a complexidade da atividade exercida. A retribuição não poderá ser superior ao equivalente a 120 horas de trabalho anuais, ressalvada situação de excepcionalidade devidamente justificada e previamente aprovada que poderá autorizar o acréscimo de até 120 horas de trabalho anuais. O valor máximo corresponde aos seguintes percentuais: membro ou instrutor recebe 2,2% e quem é fiscal e coordenador recebe 1,2%.

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Ambiente insalubre é aquele que faz mal à saúde, ambiente periculoso é aquele que traz risco de vida e ambiente penoso é aquele que acarreta um esforço desproporcional ao servidor. Os adicionais de insalubridade não se acumulam com a periculosidade, então, quem está nesses dois ambientes receberá apenas um adicional. Gestante e lactante não podem trabalhar em ambiente insalubre, perigoso ou penoso. Hora extra não pode ser regra para o servidor público, podendo fazer até duas horas extraordinárias por dia.

17. Adicional Noturno, Horas Extras e Férias O valor da hora extraordinária será de 50% da hora normal. Trabalho noturno é aquele que começa às 22 horas de um dia e vai até as 5 horas do outro dia e, por isso, deverá receber adicional de 25%. A hora noturna tem duração menor que a hora normal, pois será de 52 minutos e 30 segundos. O adicional noturno pode ser cumulado com adicional de hora extra, então, primeiro incide o adicional de horas extras e depois calcula o adicional noturno de 25%. Toda hora que extrapolar a noturna, noturna será considerada, portanto, deverá calcular o adicional de hora extra mais adicional noturno. Adicional de férias é calculado no montante de 1/3 do valor da remuneração, e será recebido até dois dias antes do servidor tirar férias. As férias poderão ser parceladas, porém, o adicional de férias não. As férias poderão ser parceladas em até três etapas desde que requerido pelo servidor e haja dentro do interesse da Administração Pública. O servidor fará jus a 30 dias de férias, que poderão ser acumuladas, de acordo com a necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses trazidas em legislação específica. Quando se adquiriu o primeiro período de férias, após trabalhar 12 meses, todas as outras serão em primeiro de janeiro.

18. Licença As férias somente poderão ser interrompidas em casos excepcionais. O servidor que trabalha com raios-X tem tratamento especial em relação as suas férias, podendo gozar de 20 dias a cada semestre não podendo acumular suas férias em razão da preservação de sua saúde.

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Licença ocorre quando o servidor se afasta da Administração Pública, recebendo remuneração ou não, por tempo determinado ou não e depois retorna, como em caso de doença. Licenças podem ser concedidas mesmo durante o estágio probatório, mas não são todas que podem ser adquiridas durante esse período. O art. 81 da Lei nº 8.112/1990 dispõe que se concederá licença ao servidor em estágio probatório, por motivo de doença, por afastamento do cônjuge ou companheiro, para servir o serviço militar e para atividade política. Do término de uma licença para o início de outra licença da mesma natureza, ocorre prorrogação e não será considerada como nova licença dentro do intervalo de 60 dias (art. 82 da Lei nº 8.112/1990). Licença por motivo de doença familiar (art. 83) será somente deferida se a assistência direta do servidor for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo. Poderá ser concedida a cada período de 12 meses, seguindo as condições da Lei. Na licença por até 60 dias contínuos ou não, será mantida a remuneração do servidor; por até 90 dias consecutivos ou não, não será mantida a remuneração. Tem direito a 60 dias remunerados, mais 90 dias sem remuneração, totalizando 150 dias de licença. O início de 12 meses será contado a partir da data do deferimento da primeira licença concedida. Essa licença pode ser concedida durante o estágio probatório. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou a exercício do mandato eletivo dos poderes. A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.

19. Tipos de Licença – Atividade Política – Serviço Militar – Capacitação O servidor terá direito à licença, sem remuneração, durante o período que mediar entre a sua escolha em convenção partidária, como candidato a cargo eletivo, e a véspera do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral. A partir do registro da candidatura e até o décimo dia seguinte ao da eleição, o servidor fará jus à licença, assegurados os vencimentos do cargo efetivo, somente pelo período de três meses. Ao servidor convocado para o serviço militar será concedida licença, na forma e condições previstas na legislação específica. Concluído o serviço militar, o servi-

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dor terá até 30 (trinta) dias sem remuneração para reassumir o exercício do cargo. A licença por foro íntimo e interesse particular não poderá mais ser concedida durante o estágio probatório. O prazo máximo desta licença é de três anos e sem remuneração. A licença para capacitação não pode ser concedida no estágio probatório, pois só dá direito a partir do quinto ano de efetivo exercício no serviço público federal. Esta é uma licença remunerada e que permite que o servidor tenha licença para realizar um curso de capacitação de até três meses. É assegurado ao servidor o direito à licença sem remuneração para o desempenho de mandato em confederação, federação, associação de classe de âmbito nacional, sindicato representativo da categoria ou entidade fiscalizadora da profissão ou, ainda, para participar de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores públicos para prestar serviços a seus membros. A licença para o exercício de mandato classista terá duração igual à do mandato, podendo ser renovada, no caso de reeleição.

Exercício 6.

(TRT – 18ª Região – 2014) A Lei Federal nº 8.112/1990 prevê, dentre as hipóteses de licenciamento do servidor, a concessão de licença para atividade política (art. 86); e licença para tratar de interesses particulares (art. 91). Sobre tais atos administrativos, é correto afirmar que: a) O primeiro é ato discricionário e revogável; o segundo é ato vinculado e irrevogável. b) O primeiro é ato vinculado e irrevogável; o segundo é ato discricionário e revogável. c) Ambos são atos discricionários e revogáveis. d) Ambos são atos vinculados e irrevogáveis. e) O primeiro é ato vinculado e revogável; o segundo é ato discricionário e irrevogável.

20. Concessões As concessões podem ser comuns (servem para todas as pessoas) ou especiais (servem somente para uma parcela de servidores). Concessões comuns (art. 97 da Lei nº 8.112/1990): doar sangue (concede

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um dia), alistamento como eleitor (concede dois dias), casamento/luto (concede oito dias). Concessões especiais (art. 98 da Lei nº 8.112/1990): servidor estudante (tem direito a compensar o horário do serviço em relação ao horário de estudo), servidor portador de necessidade especial (junta médica precisa atestar a necessidade especial e não precisa compensação de horário), servidor com dependente com limitação (tem direito a realizar horário especial para cuidar do dependente e depois faz a compensação).

21. Afastamento – Mandato Eletivo – Servir em outro Órgão – Estudo ou Missão no Exterior – Pós-graduação No afastamento para cargo efetivo, o servidor não irá se afastar para concorrer a um cargo, ele vai se afastar, pois já está na posse de um cargo eletivo (art. 38 da CF/1988). O tempo de afastamento do servidor conta para todos os efeitos, menos para a finalidade de promoção por merecimento. Se o servidor estiver em estágio probatório e exercer cargo em comissão em outro órgão, poderá servir em outro órgão, desde que seja DAS 4 em diante. O órgão cedente é o órgão que cedeu, e o órgão cessionário é o órgão que recebeu o servidor. O afastamento para servir em outro órgão está disciplinado no art. 93 da Lei nº 8.112/1990. Em regra, o ônus (pagamento) será de responsabilidade do órgão cedente, excepcionalmente sendo responsabilidade do cessionário quando o servidor federal for servir Estados, Distrito Federal e Municípios. O servidor não poderá ausentar-se do País para estudo ou missão oficial, sem autorização do Presidente da República, Presidente dos órgãos do Poder Legislativo e Presidente do Supremo Tribunal Federal. A ausência não excederá 4 (quatro) anos, e finda a missão ou estudo, somente decorrido igual período, será permitida nova ausência. Ao servidor beneficiado pelo disposto neste artigo não será concedida exoneração ou licença para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese de ressarcimento da despesa havida com seu afastamento.

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O afastamento de servidor para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere dar-se-á com perda total da remuneração. O afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no País está disposto no art. 96-A da Lei nº 8.112/1990.

Exercícios 7.

(FCC – TRT – 2013) O exercício de mandato eletivo de vereador por servidor público, nos termos da Lei nº 8.112/90: a) É incompatível com o vínculo funcional de servidor público, devendo haver prévia exoneração do cargo para assunção ao cargo. b) Exige afastamento do cargo público ocupado, podendo optar pela remuneração do mesmo. c) Pode exigir afastamento do cargo, caso não haja compatibilidade de honorários, podendo receber as vantagens de seu cargo, cumuladas com os vencimentos do cargo eletivo. d) Exigirá afastamento do cargo, caso não haja compatibilidade de horários, podendo optar, nesse caso, pela sua remuneração. e) Não exige afastamento do cargo em havendo compatibilidade de honorários, podendo ser cumulados os vencimentos e vantagens percebidos.

(FCC – TRT – 2011) A Lei nº 8.112/1990, em seu capítulo V, seção I, trata do afastamento do servidor público federal para servir a outro órgão ou entidade. O servidor do poder executivo poderá ter exercício em outro órgão da Administração Federal direta que não tenha quadro próprio de pessoal, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) Autorização expressa do Presidente da República, fim determinado e prazo certo. b) Autorização expressa do Ministro do Planejamento, fim determinado e prazo incerto. c) Fim determinado e prazo incerto, não sendo necessária qualquer autorização. d) Autorização expressa do Ministro do Planejamento e prazo incerto, apenas. e) Autorização expressa do Ministro Chefe da Casa Civil e prazo certo, não se fazendo necessário que seja para um propósito determinado.

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22. Regime Disciplinar É assegurado ao servidor o direito de requerer aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou interesse legítimo. O requerimento será dirigido à autoridade competente para decidi-lo e encaminhado por intermédio daquela a que estiver imediatamente subordinado o requerente. Cabe pedido de reconsideração à autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado. O prazo para interposição de pedido de reconsideração ou de recurso é de 30 dias, a contar da publicação ou da ciência, pelo interessado, da decisão recorrida. O recurso poderá ser recebido com efeito suspensivo, a juízo da autoridade competente. O direito de requerer prescreve: – em cinco anos, quanto aos atos de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e créditos resultantes das relações de trabalho; – em cento e vinte dias, nos demais casos, salvo quando outro prazo for fixado em lei. A prescrição é de ordem pública, não podendo ser relevada pela administração. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade. São fatais e improrrogáveis os prazos estabelecidos neste Capítulo, salvo motivo de força maior. Verdade sabida diz que ao servidor que for flagrado praticando um ato de irregularidade será imediatamente punido. Porém, a verdade sabida foi declarada inconstitucional, pois o servidor sempre terá direito ao devido processo legal. O devido processo legal se desdobra em: contraditório e ampla defesa. A revelia se desdobra em: instituto e efeitos. O instituto da revelia diz que o servidor que foi formalmente notificado (intimado), que existe um processo administrativo disciplinar, e não comparece para se defender não será mais notificado de mais nenhum outro ato do processo, devendo a administração nomear outro servidor para defender os interesses daquele que não compareceu.

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23. Aplicação de Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar Os efeitos da revelia não são aplicados no processo administrativo. Por exemplo: determinado servidor é acusado por tráfico de substância entorpecente e responde a processo administrativo, não comparecendo para se defender. Desta forma, a administração nomeará outro servidor para defender o que foi acusado e o processo continuará seguindo seu curso. Porém, não poderá a administração pública presumir que de fato o servidor é traficante. Prescrição é um intervalo de tempo que o Estado tem para processar um indivíduo e, ao final, se o indivíduo for condenado, para puni-lo. A prescrição no direito administrativo começa a contar quando a administração pública toma conhecimento da ilicitude. Sindicância é um processo simplificado, com duração de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias, podem ser aplicadas sanções leves. Os efeitos possíveis são: arquivamento; aplicação de sanções (advertência ou suspensão de 01 a 30 dias); conversão em processo administrativo disciplinar. O processo administrativo disciplinar é complexo, com duração de 60 dias, prorrogável por mais 60 dias, e com mais 20 dias para decidir, podendo ser aplicadas sanções graves. Os efeitos possíveis são: aplicação de sanção grave, como suspensão de 31 a 90 dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão.

Exercício 9.

(Cespe – TCU – 2013) Acerca dos agentes públicos e do processo administrativo disciplinar, julgue o item seguinte:

A instauração de processo administrativo disciplinar é obrigatória para a aplicação das penas de suspensão por mais de trinta dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão.

24. Processo Judicial e Processo Administrativo Reformatio in pejus é, basicamente, a ideia de que se algo está ruim, deve-se tomar cuidado, pois pode piorar. Este instituto não é aplicado no processo judicial, mas é aplicado no processo administrativo.

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Recurso administrativo: recorre de uma decisão; há prazo para recorrer; recorre por contrariedade. Podem ocorrer três decisões: manutenção da decisão, a decisão do recurso ser benéfica e agravar (reformatio in pejus). Revisão administrativa revisa o processo administrativo porque já acabou; não há prazo; revisa o processo por ocorrência de fato novo; podem ocorrer duas decisões: manutenção da decisão e decisão benéfica. O servidor público que praticar um ato irregular/ilícito poderá responder em mais de uma esfera, pois um único ato pode ensejar um processo civil, um processo penal e um processo administrativo.

Exercício 10. (Cespe – 2013) Com referência aos agentes administrativos, julgue o item subsequente:

Um dos fundamentos aptos a ensejar a revisão do processo disciplinar é a alegação e a demonstração da injustiça na aplicação da pena.

25. Regras e Exceções de Esferas Sancionatórias O servidor público que praticar um ato irregular ou ilícito poderá ser punido nas esferas civil, penal e administrativa, sendo que essas sanções podem ser aplicadas de forma cumulativa. Via de regra, as esferas sancionatórias são autônomas e independentes. Assim, o processo civil não precisará aguardar o trâmite do processo criminal ou administrativo, sendo que o resultado de uma esfera não influenciará o da outra. Comumente, surgem questões afirmando que as esferas sancionatórias são autônomas e interdependentes, como já visto, as esferas são independentes. Excepcionalmente, pode acontecer de o resultado do processo na esfera penal vincular a esfera administrativa, não influenciando na esfera civil. Para tanto, é necessária a absolvição do servidor na esfera penal por inexistência de materialidade ou por negativa de autoria, ainda que o crime tenha existido. Sendo o servidor absolvido nas referidas hipóteses, haverá sua reintegração nos quadros da Administração Pública.

Exercício 11. (Funcab – 2013 – Delegado – ES) Laurineia, com vinte e cinco anos de serviço público no cargo efetivo de Auxiliar Administrativo, está sendo pro-

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cessada criminalmente pela prática de crime de peculato, sob a acusação de ter subtraído um computador da Administração, que ficava sob sua responsabilidade. Assim, pode-se afirmar:

I – A Administração, visando à proteção do interesse público, não pode impor ao servidor punição disciplinar por conduta que configure crime, em tese, antes do desfecho do julgamento na esfera criminal.

II – A responsabilidade da Administração fica elidida quando o servidor é

III – Constitui óbice à aplicação da pena administrativa de demissão o fato de

absolvido criminalmente pelo mesmo fato. ter sido a recorrente absolvida da imputação do crime previsto no art. 312 do Código Penal, com fundamento no art. 386, IV, do Código de Processo Penal, vale dizer que, por não existir prova suficiente para a condenação.

IV – Ressalvadas as hipóteses de absolvição criminal por inexistência do fato criminoso ou negativa de autoria, as esferas criminal e administrativa são independentes. a) I, apenas. b) II e III, apenas. c) IV, apenas. d) I, III e IV, apenas. e) I, II, III e IV.

26. Deveres e Proibições do Servidor Público A Lei nº 8.112/1990 estabelece em seu art. 116 os deveres do servidor público. Dentre os quais se destacam o cumprimento das ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais. O servidor deverá atender com presteza ao público em geral, esclarecendo as informações requeridas, ressalvadas as de natureza sigilosa, bem como à expedição de certidões solicitadas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal. O servidor deve levar as irregularidades de que tiver ciência, em razão do cargo, ao conhecimento da autoridade superior. Havendo suspeita de envolvimento desta, deverá cientificar outra autoridade par apuração. Outro dever imposto ao servidor é o zelo pela economia do material e a conservação do patrimônio público. Guardar sigilo sobre os assuntos da repartição, manter conduta compatível com a moralidade administrativa, ser assíduo e pontual, tratar com civilidade as

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pessoas, representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder também configuram demais deveres, nos termos da lei. A representação é o ato cabível contra ilegalidade, abuso ou omissão de poder na Administração Pública, sendo encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. Já, com relação às proibições atribuídas ao servidor público, é vedado ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato. O servidor não poderá retirar, sem anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição. Ainda, recusar fé a documentos públicos, opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço. Também está proibida a manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição. Cometer à pessoa estranha à repartição, fora das hipóteses legais, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado. Coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se à associação profissional ou sindical, ou a partido político. Sobre o rol completo das hipóteses vedadas ao servidor público no exercício de suas atribuições, vale a leitura atenta do art. 117 da Lei nº 8.112/1990.

27. Demissão A Lei nº 8.112/1990 consagra as espécies sancionatórias administrativas. Dentre as quais se destacam: a demissão, a cassação de aposentadoria, a destituição de cargo em comissão ou função de confiança, a suspensão e a advertência. Nesse sentido, vale a leitura combinada dos arts. 117 e 132 da referida lei. Qualquer das ofensas previstas no art. 117, entre os incisos I ao VIII e inciso XIX, gera a pena de advertência do servidor. Já os incisos IX ao XVI do referido artigo tipificam as condutas que conduzem à sua demissão. O art. 117 traz nos incisos XVII e XVIII as hipóteses que acarretam a suspensão.

Exercício 12. (TRT – 15ª Região) Ronaldo é servidor público federal incumbido de atendimento ao público numa repartição federal, juntamente com outro servi-

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dor, Gilson. Ocorre que Gilson demora demasiadamente nos atendimentos, obrigando Ronaldo a suprir o restante da demanda. Cansado do comportamento de seu colega, Ronaldo passou a se recusar a atender mais pessoas que seu colega, aguardando sentado enquanto Gilson finalizava cada atendimento. Isso passou a gerar grande acúmulo de pessoas no balcão de atendimento, situação que acabou chegando ao conhecimento dos superiores dos servidores, ensejando a instauração de procedimento administrativo disciplinar.

Com base no disposto na Lei nº 8.112/90, a conduta de Ronaldo: a) Está justificada pelo comportamento recíproco dos servidores, cabendo prévia punição ao servidor Gilson, por ofensa à isonomia. b) Viola um dos deveres atribuídos aos servidores, que prescreve o atendimento com presteza ao público, passível de responsabilização, observada ampla defesa. c) Consubstancia-se em uma das proibições impostas aos servidores em geral, cabendo a imposição de pena de demissão aos dois servidores mencionados. d) Configura infração aos deveres e proibições impostos aos servidores, impondo-se responsabilização ao servidor Ronaldo, prescindindo-se da observância de prévia ampla defesa em razão do grande número de testemunhas. e) Justifica-se caso fique comprovado dolo por parte de Gilson, o que será objeto de apuração em processo administrativo disciplinar paralelo.

28. Penalidades – Cassação de Aposentadoria – Destituição de Cargo em Comissão e Função de Confiança – Suspensão Na esfera federal, a competência para demitir é do Chefe do Poder Executivo, ou seja, Presidente da República, Chefe do Poder Legislativo, seja o Presidente da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Em matéria que disser respeito ao Poder Judiciário, a competência para demitir será do chefe do TST, do TRE, e assim por diante. No Ministério Público Federal, a competência para demitir é do Procurador-Geral da República. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a competência para demitir o servidor é privativa; portanto, admite delegação.

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Um servidor público federal que comete ato de improbidade administrativa, sendo esse ato punível com demissão, poderá, mesmo que já tenha se aposentado, ser punido com a cassação de aposentadoria. A lei fala que o prazo prescricional para que essa cassação de aposentadoria ocorra é de cinco anos, a contar a partir do momento que a Administração Pública tomou conhecimento da ilicitude da irregularidade. A destituição de cargo em comissão e função de confiança é medida aplicável àquele servidor que praticar uma falta punível com suspensão ou com demissão e possui o mesmo prazo prescricional de cinco anos. Será competente para punir o ocupante de cargo em comissão ou função de confiança a mesma autoridade que nomeou o servidor, nos termos do art. 141, IV, da lei. Sobre a suspensão do servidor, vale frisar que a discricionariedade daquele que aplica a sanção não ocorre em razão de aplicar ou não a suspensão, mas no quantum que será atribuído, lembrando que poderá ser de um a noventa dias. Qualquer suspensão que superar o período de noventa dias será considerada arbitrária; a suspensão pode ocorrer por sindicância quando for de um até trinta dias. A suspensão por processo administrativo disciplinar (PAD) é aquela que vai de trinta e um até noventa dias. Na suspensão, o prazo prescricional é de dois anos; prazo este contabilizado desde o conhecimento da Administração da prática eivada de ilicitude. Quanto à competência para suspender, a suspensão originada por sindicância será dada pelo chefe da repartição, no entanto, sendo a suspensão por PAD será competente a autoridade imediatamente abaixo daquela que tem competência para demitir.

29. Advertência e Afastamento Preventivo Na hipótese de reincidência em advertência, haverá a suspensão do funcionário, já, no caso de reincidência em suspensão, o servidor não sofrerá nenhuma penalidade. Admite-se o cancelamento das anotações no assento funcional do servidor em razão de advertência ou suspensão. O prazo para o cancelamento das anotações é de três anos a partir da advertência, isso se o funcionário não cometer nova advertência.

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Para o cancelamento das anotações em caso de suspensão, o prazo será de cinco anos, lembrando que o início da contagem se dá após o seu cumprimento pelo servidor. Advertência é a sanção considerada mais leve aplicada em caso de irregularidades tênues praticadas pelo servidor, nos termos do art. 117, I ao VIII, da Lei nº 8.112/1990. A competência para aplicação da pena de advertência é do chefe da repartição, sendo esse prazo prescricional e contado em dias, cento e oitenta dias. O PAD tem duração de sessenta dias, prorrogáveis por mais sessenta dias, além dos vinte dias para que a autoridade possa julgar. A decisão formada pela comissão no PAD gera um relatório e, apesar de seu caráter conclusivo, seu resultado não vinculará a autoridade competente que pode aplicar a penalidade em sentido contrário, fundamentando suas razões. A sindicância é presidida pelo chefe da repartição e tem duração de trinta dias, prorrogáveis por mais trinta, lembrando que esse prazo é peremptório e pode ser prorrogado. Vale lembrar que no PAD a prova emprestada pode ser utilizada, incluindo a prova incluída exclusivamente no processo penal, desde que produzida de forma lícita, como uma quebra de sigilo telefônico. O afastamento preventivo não tem caráter sancionatório, configurando meramente uma medida de acautelamento imposta, enquanto as provas sejam colhidas e produzidas com maior facilidade, de forma a evitar tumulto no processo. O afastamento preventivo tem duração de sessenta dias podendo ser prorrogado por igual período, sem possibilidade de aumento. Durante o afastamento preventivo, a remuneração do servidor é mantida sem nenhuma espécie de espécie.

Capítulo 9

Contratos Administrativos

1. Disposições Gerais dos Contratos Administrativos O contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato. O contrato é o negócio jurídico formado pelo acordo de partes que se obrigam reciprocamente a prestações. Os aspectos para a caracterização dos contratos são: consensualidade; força obrigatória – pacta sunt servanda; e relatividade – relativo às partes que celebraram o acordo. Há diferença entre ato administrativo e contrato. No ato, há uma atuação impositiva, unilateral. Os atos são expedidos com imperatividade. No contrato, há acordo de vontades para a formação de um vínculo jurídico que provoca efeitos jurídicos recíprocos, ou seja, desejados por ambas as partes. É importante não confundir ato negocial com negócio jurídico. No ato negocial, o particular deseja os efeitos, por isso, procura a Administração Pública, mas o ato continua sendo unilateral. O negócio jurídico, no entanto, é bilateral, com as características próprias do direito público. O contrato administrativo é regido pelo direito público. Na grande maioria dos institutos de direito administrativo, o regime jurídico público estará presente, sendo a teoria geral ou mesmo o direito privado aplicado só subsidiariamente. Isso se dá porque o direito público tem origem nos institutos do contencioso administrativo francês, o que confere o regime jurídico administrativo, com prerrogativas e sujeições. Nos contratos administrativos, há o regime jurídico administrativo, como as cláusulas exorbitantes.

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Características nos contratos administrativos: exigência de prévio procedimento de licitação; presença de cláusulas exorbitantes (não existentes no direito privado); finalidade de atendimento do interesse público, daí decorre a mutabilidade (ius variandi); e predomínio do formalismo.

Exercício 1.

(Cespe – AGU – 2004) Julgue a assertiva:

A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos é condição indispensável para sua eficácia, dispensada a publicação apenas dos instrumentos dos contratos sem ônus para a administração.

2. Natureza Jurídica dos Contratos Administrativos Há três correntes doutrinárias sobre a natureza jurídica do contrato administrativo: 1 – a que nega a existência da natureza contratual do contrato administrativo; 2 – a que entende que todo contrato celebrado pela Administração Pública tem sempre a natureza de contrato administrativo, submetido integralmente ao regime jurídico; 3 – a majoritária, que admite contratos regidos integralmente pelo direito público e prevê a possibilidade de contratos regidos pelo direito privado, parcialmente derrogados pelo direito público. A primeira corrente tem os seguintes argumentos: – não haveria autonomia da vontade, nem para a Administração, nem para o particular; – o contrato administrativo não faz lei entre as partes, logo, não haveria também o pacta sunt servanda; – se a Administração maneja interesses públicos que impõe em supremacia, não há igualdade entre as partes. Objeção à primeira corrente: não é o fato de as cláusulas serem fixadas unilateralmente que destitui o avençado da sua natureza contratual. Atualmente, com a sociedade de massa, há uma situação de que o pressuposto de consensualismo existente no século XIX já não existe mais no século XX. Há uma realidade muito grande hoje com os contratos de adesão. Ainda, há a liberdade de formação do vínculo. Ninguém é obrigado a participar do contrato administrativo, diferente do ato administrativo que é imperativo.

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A Administração contrata se há conveniência e oportunidade, reservas orçamentárias respeitando os limites da lei. A segunda corrente doutrinária defende que todo contrato firmado pela Administração seria submetido ao regime integralmente público, com todas suas prerrogativas e sujeições. Sempre haveria obediência à competência, à forma, ao procedimento e à finalidade. A corrente majoritária traz que a Administração Pública pode celebrar contratos em diferentes regimes: predominantemente público ou não.

Exercício 2.

(Cespe – Ibama – 2012) Todo contrato celebrado pela administração pública será considerado um contrato administrativo.

3. Duração do Contrato Administrativo Crédito orçamentário é a autorização constante da Lei de Orçamento, para desembolso de quantia. Pela anualidade, a lei orçamentária é anual (coincide com o ano civil). O art. 57 da lei contempla quatro exceções: 1 – termo aditivo: que independe da realização de nova licitação: projetos contemplados no PPA podem ser prorrogados: – se houver interesse por parte da Administração Pública; – desde que haja previsão da prorrogação no ato convocatório; 2 – serviços executados de forma contínua: – por iguais e sucessivos períodos; – com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração; – limitada a sessenta meses; 3 – aluguel de equipamento e utilização de programas de informática: pelo prazo máximo de 48 meses após o início da vigência do contrato; 4 – Art. 24, IX, XIX, XXVIII e XXXI: – possibilidade de comprometimento da segurança nacional; – material padronizado das Forças Armadas, mediante parecer;

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– alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer; – inovação da pesquisa no ambiente produtivo. Desde que haja interesse da Administração. Limitados a 120 meses. Há necessidade de previsão da prorrogação do contrato no ato convocatório? Só no caso dos projetos contemplados no PPA, porque a exigência está expressa na lei, para os demais casos não.

Exercício 3.

(Esaf – AFC – CGU – 2006) A regra básica relativa à vigência dos contratos administrativos é: a) Duração de um ano. b) Duração de até seis meses. c) Duração definida em cada edital de licitação. d) Duração adstrita aos respectivos créditos orçamentários. e) Duração de até 24 meses.

4. Cláusulas Exorbitantes do Contrato Administrativo Cláusulas exorbitantes são prerrogativas da Administração Pública. Celso Antônio Bandeira de Mello, quando fala em poderes, enfatiza que são instrumentais (poderes/deveres) ao cumprimento das finalidades públicas. Eixo do contrato: deslocado da simples harmonia para a realização de interesses públicos. Quando o Estado maneja os contratos administrativos, ele tem que ter em vista a concepção de interesses públicos, fundamentando o implemento das cláusulas exorbitantes. Exorbitantes – origem na jurisprudência do contencioso administrativo francês. São cláusulas que seriam consideradas incomuns se apostas em contratos de direito privado. Não são cláusulas leoninas. As cláusulas leoninas atribuem injustificadamente vantagens a uma das partes. Exemplo: lucros abusivos, isenções de responsabilidade. A cláusula exorbitante não é considerada leonina porque faz parte do contrato administrativo e não o desequilibra.

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A comutatividade não desaparece diante do manejo de cláusulas exorbitantes. São cláusulas exorbitantes previstas no art. 58: – modificar o contrato unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; – rescindir o contrato, unilateralmente, nos casos especificados em lei; – fiscalizar a execução do contrato; – ampliar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; – ocupar provisoriamente bens, pessoal e serviços, no caso de serviços essenciais. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, também, são exemplos de cláusulas exorbitantes: – exigência de garantia; – restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido). Há exigência de garantia em três modalidades: – caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; – seguro-garantia; – fiança bancária. O contratado opta pela modalidade. O valor da garantia é: – Regra geral: 5% do valor do contrato (art. 56, § 2º).

Exercício 4.

(Esaf – PFN – 2004) O regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração, em relação a eles, diversas prerrogativas, entre as quais não se inclui: a) Fiscalizar-lhes a execução. b) Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste. c) Rescindi-los unilateralmente, nos casos especificados em lei. d) Alterar unilateralmente as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos. e) Modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.

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5. Alteração Unilateral do Contrato Administrativo A primeira cláusula exorbitante prevista no art. 58 consiste na prerrogativa de: I – modificar os contratos administrativos unilateralmente: II – para melhor adequação às finalidades de interesse público; III – respeitados os direitos do contratado. O direito do contratado observa os limites legais de alteração e, sobretudo ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro que é rompido pela alteração. Previsão legal: A alteração unilateral se dá com base no interesse público e, para tanto, deve haver uma justificativa plausível. É importante existir motivação, e também superveniência de motivo justificador. Hipóteses legais de alteração unilateral, contidas no art. 65, I, da Lei nº 8.666/1993: – qualitativa: da alínea “a” que envolve modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; – quantitativa: da alínea “b”, compreendendo modificação do valor contratual, em decorrência de acréscimo ou diminuição da quantidade de seu objeto, nos limites previstos na lei. Sobre a qualitativa, segundo Marçal Justen Filho: “Eventos supervenientes – descoberta científica; Sujeições imprevistas (do direito francês) – situações preexistentes, mas desconhecidas, cuja revelação se verifica apenas no momento da execução do contrato. Exemplo: falha geológica que impede a implantação de obra tal qual avençado.” As modificações obedecem aos seguintes limites (art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993): – 25% de acréscimo ou supressão do valor do contrato em obras, serviços e compras; – 50% de acréscimo ao valor do contrato em reforma de edifício ou equipamento. Art. 65, § 4º, da Lei. Na supressão: se o contatado já houver adquirido materiais e posto no local dos trabalhos, eles deverão ser pagos pela Administração, pelos custos de aquisição comprovados e corrigidos monetariamente. Todos os danos decorrentes da supressão podem ser indenizados, desde que comprovados.

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6. Rescisão Unilateral do Contrato Administrativo Há possibilidade de a Administração rescindir unilateralmente, nos casos especificados em lei. Ela deve ser formalmente motivada, sendo assegurados o contraditório e a ampla defesa. A rescisão ocorre por ato escrito, diante dos seguintes motivos: – associados ao particular; – por caso fortuito ou força maior; – por fato atribuído à Administração. Os motivos associados ao particular estão previstos nos incisos de I a XI e XVIII do art. 78 da Lei. Eis-los: – não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; – lentidão no cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade de conclusão do avençado nos prazos estipulados; – atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; – paralisação sem justa causa ou prévia comunicação à Administração. Também a subcontratação, associação a outrem, cessão, transferência, fusão, cisão ou incorporação não admitidas no edital e no contrato. Diante de motivos associados ao particular, uma vez comprovados prejuízos, a Administração pode: – assumir imediatamente o objeto do contrato; – ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados, necessários à continuidade do contrato, desde que o ato seja precedido de autorização expressa de Ministro ou Secretário; – executar a garantia contratual; – reter créditos até o limite dos prejuízos causados. Também a Administração pode rescindir unilateralmente diante de caso fortuito ou força maior: – regularmente comprovada; – impeditiva da execução. Será hipótese chamada de inexecução sem culpa. A rescisão unilateral é prerrogativa direcionada à Administração, não ao contratado. Mas pode ocorrer que a rescisão se dê por fato da Administração:

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– supressão da execução por ordem escrita da Administração por prazo maior do que 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem ou guerra, ou por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo; – atraso superior a 90 dias, sendo possível em vez da rescisão que o particular opte pela suspensão, até a normalização; – não liberação de área, local ou objeto para execução de outro serviço ou fornecimento nos prazos contratuais.

7. Processo de Fiscalização do Contrato – Cláusula Exorbitante A finalidade dessa fiscalização é a consecução dos interesses públicos. A fiscalização não exclui ou reduz a responsabilidade pelos danos causados. O representante deve anotar as ocorrências em registro próprio de todas as ocorrências e determinar o que for necessário à regularização de faltas e defeitos. O contratado deve manter preposto aceito pela Administração, no local da obra ou serviço para representá-lo na execução do contrato. O preposto deve receber as comunicações e notificações. O desatendimento das determinações regulares da autoridade designada constitui motivo para rescisão do contrato. Discussão jurídica do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 – A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais ou comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Mas há o conteúdo da Súmula nº 331 do TST, V: “V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.” A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Houve uma solução conciliatória, na linha da ADC nº 16, que declarou que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 é constitucional. A análise é casuística: deve-se analisar em cada caso a conduta do ente público. Se a Administração não cumpriu com seu dever de fiscalização, caso em que se configura a omissão culposa (culpa in vigilando) e houver ofensa ao trabalho, como direito social indisponível, pode se configurar a responsabilidade subsidiária.

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8. Aplicação de Penalidades – Cláusula Exorbitante A aplicação da penalidade está prevista genericamente no art. 58, IV, da Lei nº 8.666/1993 e de modo específico no art. 87. A sanção se dá nas hipóteses de inexecução total ou parcial. Sempre deverá ser respeitado o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF). Devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa. A inexecução também pode dar ensejo à rescisão do contrato. Modalidades de sanção, contidas no art. 87. – advertência; – multa; – suspensão temporária de participação em licitação; – declaração de inidoneidade para licitar. Diante dessa gradação, há um regramento de aplicação de sanção. Advertência, suspensão e declaração de inidoneidade não são cumuláveis entre si. Só se permite aplicar uma delas cumulada com a multa. Se a multa for superior ao valor da garantia prestada, perde-se a garantia e o contratado deve responder pela diferença: – a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração; – cobrança judicial. A multa deve estar prevista no instrumento convocatório e no contrato. Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, têm prazo máximo de dois anos. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Recursos: – 5 dias úteis da intimação do ato: advertência, suspensão temporária e multa (art. 109, “f”); – 10 dias úteis da intimação do ato: para pedido de reconsideração endereçado a Ministro de Estado ou a Secretário Estadual ou Municipal (art. 109, III). A suspensão temporária e a inidoneidade poderão ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993:

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– tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; – tenham participado de atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados. Discussão: abrangência das sanções – de suspensão e inidoneidade. A Lei de Licitações se utiliza do vocábulo Administração para a suspensão temporária e Administração Pública para a declaração de inidoneidade. O problema técnico é que a Lei de Licitação traz conceito de Administração e de Administração Pública. Existem definições presentes na própria lei que contemplam conceitos diferentes para o vocábulo, art. 6º: “XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente.”

9. Ocupação Provisória – Cláusula Exorbitante Ocupação provisória é uma cláusula exorbitante disciplinada na Lei de Licitações e Contratos. Na prática, causa inúmeras controvérsias, mas os concursos continuam demandando nas provas, tal qual prevista na lei. A ocupação provisória de bens, pessoal e serviços aplica-se para os casos de serviços essenciais, previsto no art. 58, V, em duas hipóteses: – acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado; – na rescisão do contrato administrativo. Apesar de alguns concursos solicitarem a letra da lei, não se pode deixar de ressaltar as polêmicas sobretudo acerca da ocupação provisória para acautelar apuração administrativa de faltas contratuais. Para Marçal Justen Filho, esta hipótese é inconstitucional. Sua argumentação é que essa hipótese viola o devido processo legal. Ninguém será privado da liberdade e dos bens sem o devido processo legal.

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Este também tem sentido substantivo: geralmente, associado à razoabilidade das medidas estatais. Razoabilidade, geralmente, no Direito Administrativo, é associada à proporcionalidade. Discussão maior – hermenêutica constitucional (dizem que razoabilidade: devido processo legal substantivo; e proporcionalidade: subitens desdobrados na Alemanha). Segundo Jellinek: “não se abatem pardais com canhões.” Deve haver proporcionalidade no emprego da medida adequada. As medidas aplicadas pela Administração Pública devem ser: – adequadas; – necessárias ou exigíveis (Súmula nº 70/STF: inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para a cobrança de tributo); – proporcionais em sentido estrito. No caso da ocupação temporária: passa de certa forma no juízo de adequação, mas, no juízo de necessidade, há dúvidas. Existem outros meios igualmente eficazes e menos violadores da liberdade: Exemplo: fiscalização por representante para evitar que o particular oculte eventuais falhas.

10. Formalização dos Contratos Diferentemente do processo administrativo, em que vigora o formalismo moderado ou mitigado, no contrato administrativo, há o formalismo. Objetivos: transparência e controle da Administração. O contrato se submete a um formalismo maior. Contratos e aditamentos são lavrados por escrito nas repartições interessadas, exceto nos casos de direito real sobre imóveis que deve ser lavrado no cartório de notas. A minuta do futuro contrato integra instrumento convocatório da licitação. A Administração deve manter arquivo cronológico dos contratos celebrados. A formalização do contrato é materializada em: – instrumento de contrato: obrigatório para concorrência, tomada de preços e nas contratações diretas com preços elevados e médios; – carta-contrato; – nota de empenho de despesa;

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– autorização de compra; – ordem de execução de serviço. São de presença obrigatória: – o nome das partes e seus representantes; – a finalidade; – o ato que autorizou a sua lavratura; – o número do processo de licitação, da dispensa ou da inexigibilidade; – a sujeição dos contratantes às normas da Lei de Licitações e Contratos e às cláusulas contratuais estabelecidas. São cláusulas necessárias que devem constar do contrato, conforme dispõe o art. 55: – objeto e seus elementos característicos; – regime de execução e forma de fornecimento; – preço e condições de pagamento (reajuste/atualização monetária); – prazos de início de execução, conclusão e entrega; – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação de classificação funcional programática e da categoria econômica; – as garantias, quando exigidas; – direitos e responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; – casos de rescisão; – direitos da Administração em caso de rescisão contratual; – condições de importação, data e taxa de câmbio, se for o caso; – vinculação ao instrumento convocatório ou ao termo que autorizou a contratação direta e também a proposta vencedora; – legislação aplicável à execução e aos casos de omissão; – obrigação de o contratado manter, durante a execução, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas no edital.

11. Alteração dos Contratos O contrato administrativo pode sofrer alteração em decorrência de áleas. Significa dizer que acontecimentos futuros e não previstos podem afetar a economia do contrato, gerando sua revisão e, até mesmo, dependendo do caso concreto, sua rescisão.

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O termo álea deriva do latim e quer dizer sorte ou risco, a celebração de todo contrato administrativo sempre envolve riscos com consequências distintas. As áleas dividem-se em ordinária e extraordinária. As áleas ordinárias são aquelas comuns a todo negócio e, como regra, este tipo de risco correrá por conta do empresário. Áleas extraordinárias são as circunstâncias que não podem ser previstas, acarretando excessiva onerosidade ao contrato, gerando maior repercussão jurídica. As áleas administrativas surgem mediante a atuação direta ou indireta da Administração Pública, acarretando alteração unilateral do contrato (fato da Administração ou fato do príncipe). As áleas econômicas decorrem de fatores externos e alheios à vontade das partes, ensejando aplicação da teoria da imprevisão. O fato de a Administração Pública ter amparo na Lei de Licitações (8.666/1993), permitindo atrasos por parte da Administração, sendo o particular obrigado a tolerar o evento, não enseja oposição da exceção do contrato não cumprido por parte deste. O fato do príncipe é provocado por uma medida genérica da Administração, que repercute reflexamente no contrato, embora a determinação estatal seja imprevisível, onera substancialmente sua execução. A teoria da imprevisão decorre da cláusula rebus sic stantibus, tendo sua origem no direito canônico, utilizada em contrato de trato sucessivo.

Exercício 5.

(Magistratura – AL – 2008) Medidas de ordem geral não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando equilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado, são institutos aplicados aos contratos administrativos definidos como: a) Fato da administração. b) Força maior. c) Caso fortuito. d) Exceptio non adimpleti contractus. e) Fato do príncipe.

12. Execução dos Contratos Administrativos O reajuste é o ajuste do valor dos pagamentos em função do índice de custo dos insumos, logo, esse índice de reajuste é formalizado no contrato de forma distinta, em razão de oscilações do mercado, como o aumento do cimento.

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A repactuação tem por objetivo substituir o reajuste de preços, extinguindo a indexação absoluta dos preços, característica inerente ao reajuste de valores, aplicável somente aos contratos de serviços contínuos que forem objeto de renovação (Lei nº 8.666/1993, art. 57, II). Segundo a Lei de Licitações, além de reajuste, realizam-se por meio de simples Apostila (Lei nº 8.666/1993, art. 65, § 8º) atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato, empenho de dotações suplementares até o limite do valor corrigido. Quanto à regra de cumprimento dos contratos administrativos, o art. 66 da mesma lei informa que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com cláusulas avençadas e as normas estipuladas em lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução. Temos no art. 69 a previsão para hipóteses de vícios, defeitos ou incorreções no objeto do contrato, resultantes da execução ou de materiais empregados, lembrando que essas correções sempre ocorrerão às expensas do contratado. Também correm por conta do contratado os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto, salvo as disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo. O art. 73 da Lei nº 8.666, inciso I, estabelece a regra para o recebimento do objeto do contrato, na sua forma provisória e definitiva. Quanto ao art. 76 da referida lei, a Administração rejeitará no todo ou em parte obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato. Com relação à formalização e execução dos contratos administrativos, é interessante trabalhar os conceitos ora apresentados, pois essas minúcias podem ser demandadas em provas.

13. Rescisão dos Contratos Motivos como o não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, lentidão que comprove a impossibilidade de conclusão, fusão, cisão ou incorporação não admitidas no edital e desatendimento das determinações regulares da autoridade fiscalizadora são causas de rescisão. Além dessas hipóteses, temos, ainda, o cometimento reiterado de faltas na execução do contrato, decretação de falência ou instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado. Uma hipótese que merece destaque é a disposta no inciso XI do art. 78 da Lei nº 8.666, que se refere à alteração social ou à modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato.

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Temos ainda as razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante, a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, que acarretem modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido. Vale lembrar que a suspensão da execução do contrato administrativo ocorre por ordem escrita da Administração, por prazo superior a cento e vinte dias (fato da Administração). Pode ainda ocorrer o atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela Administração, ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. As rescisões podem ser determinadas por ato unilateral e escrita da Administração, amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo de licitação, desde que haja conveniência para a Administração e judicial nos termos da legislação. Tanto a rescisão administrativa quanto a amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada e da autoridade competente. Havendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo. Em não havendo culpa do contratado, a consequência da rescisão pode gerar devolução da garantia, pagamentos devidos pela execução, até o dia da rescisão, pagamento do custo de desmobilização, além do ressarcimento pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido.

14. Contratos de Serviço e Fornecimento Os contratos em espécie a seguir analisados são os contratos de serviço e os contratos de fornecimento. Conforme entendimento de Hely Lopes Meirelles, o contrato de serviço é definido como ajuste administrativo, tendo por objeto uma atividade prestada à Administração, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados. Essas atividades são das mais variadas, desde o trabalho braçal, até o trabalho artístico ou da técnica do profissional especializado. Importante destacar que o contrato de serviço não se confunde com contrato de mão de obra, pois essa hipótese não é admitida, pois burlaria a regra do concurso público (CF/1988, art. 37, II). Os contratos de serviço diferenciam-se quanto aos serviços comuns (pregão), aos serviços técnicos profissionais (Lei nº 8.666/1993, art. 13) e aos trabalhos artísticos (escultor).

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Nos contratos de fornecimento, a Administração adquire bens móveis e semoventes necessários à execução de obras ou serviços. Essa modalidade contratual assemelha-se a uma compra e venda no direito privado, porém, sujeitando-se ao regime de direito público, como regra, mediante licitação e cláusulas exorbitantes. Os contratos de fornecimento possuem três modalidades: o parcelado, o contínuo e o integral. Vale destacar que a Lei de Licitações por seu caráter extremamente tecnicista demanda a compreensão atenta desses termos próprios.

Exercício 6.

(Cespe – Depen – 2013) A contratação de profissional do setor artístico, consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, poderá ser feita com dispensa de prévio procedimento licitatório.

15. Contratos de Obra Pública A Lei de Licitações define obra como toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, que será realizada por execução direta ou indireta, pela Administração ou seus delegados (art. 6º, I). Construção é a conjugação de materiais e atividades empregados na execução de um projeto de engenharia. Reforma é toda obra visando à melhoria nas construções, sem o aumento de área ou capacidade. Ampliação é a obra de aumento na área ou na capacidade da construção. Outra classificação relevante, trazida por Hely Lopes Meirelles, refere-se ao equipamento urbano (ruas, praças, calçadas, redes de energia elétrica) e ao equipamento administrativo (aparelhamentos para o serviço administrativo em geral). Nesse mesmo sentido, temos, ainda, os empreendimentos de utilidade pública (ferrovias, aeroportos, rodovias) e os edifícios públicos (sedes de governo, repartições públicas, presídios). Existem aspectos que diferenciam obra do serviço, enquanto o serviço destina-se a uma atividade em si, a obra tem como peculiaridade, o emprego dos materiais com uma técnica adequada. A empreitada é o tipo de contrato em que a Administração comete ao particular a execução da obra por sua conta e risco, mediante remuneração previamente ajustada.

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A doutrina classifica a empreitada como de lavor, hipótese em que abrange só a obra e mista, quando além da realização da obra, o empreiteiro fornecer o material. Quanto à remuneração, a empreitada pode ser por preço global, sendo o preço certo, estabelecido previamente para a totalidade da obra, por preço unitário, aquele que será certo de unidades determinadas e por preço integral, conhecido também como turn key. No tocante à responsabilidade do empreiteiro, não há subordinação deste em relação à Administração, no entanto, o Estado responderá objetivamente se a execução da obra ou serviço causar dano a terceiro. Nessa hipótese, é assegurado à Administração o direito de regresso em face do empreiteiro, se constatada a culpa deste. Utiliza-se contrato de tarefa para contratar mão de obra em casos de pequenos trabalhos por prazo certo, com ou sem fornecimento de material, e há necessidade de licitação, em decorrência de seu pequeno valor.

16. Contratos de Concessão, Permissão e Autorização Dentre as espécies dos contratos ora estudados temos: concessão, permissão e autorização de uso de bem público, concessão de obra pública e concessão, permissão de serviços públicos. A Lei nº 11.079/2004 originou a PPP que possui natureza jurídica de concessão, dentre as quais temos: a concessão patrocinada e a concessão administrativa. A concessão de uso de bem público divide-se em: autorização, permissão e concessão. A concessão de obra pública é o tipo de contrato pelo qual a Administração transfere ao particular por prazo determinado a execução de obra pública, a fim de que seja realizada por sua conta e risco, possui previsão na Lei nº 8.987/1995 e exige licitação na modalidade concorrência. A concessão na modalidade concorrência é a que a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre capacidade de desempenho, por sua conta e risco, corre por prazo determinado, e pode ser mais longo do que o prazo do contrato administrativo. A permissão de serviço público ocorre por delegação, a título precário, mediante licitação, admitindo-se pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para o desempenho e a partir da prestação de serviços públicos, feitas pelo poder concedente.

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A concessão de serviços públicos é feita à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, adotando licitação na modalidade concorrência, o que difere da permissão de serviços públicos, pois é feita à pessoa física ou jurídica, admitindo-se outras modalidades de licitação.

Exercício 7.

(TRT – Analista – 2013) Não dispondo de recursos financeiros, o Poder Público pretende delegar a execução material de serviço público de sua titularidade a particular para que ele possa explorá-lo e dele se remunerar. De acordo com o ordenamento jurídico vigente, o Poder Público pode: a) Firmar contrato de concessão de serviço público precedido de licitação. b) Outorgar a titularidade do serviço público por meio de ato normativo, precedido de licitação. c) Editar decreto transferindo a concessão do serviço público aos particulares, independentemente de licitação. d) Celebrar convênio de trespasse da exploração do serviço público, precedido de licitação. e) Celebrar contrato de permissão de serviço público, declarando-se prévia inexigibilidade de licitação.

17. Contratos de Gestão Contrato de Gestão é um instrumento relativamente recente, modelo copiado do direito estrangeiro, apresentando alguns problemas de adaptação. Esse tipo de contrato tem sua origem no modelo gerencial, proposto no Brasil, a partir do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado. O Plano Diretor teve por objetivo substituir a administração burocrática, por um modelo mais flexível, por um modelo gerencial. A principal característica do contrato de gestão é garantir maior autonomia aos administradores públicos. A proposta do modelo gerencial e do Plano Diretor trouxe inspiração para a criação da Emenda Constitucional nº 19/1998, emenda de suma importância por ter transformado e criado alguns institutos no Direito Administrativo, entre eles, o contrato de gestão. O contrato de gestão tem previsão no art. 37, § 8º, da Constituição Federal, revelando sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e en-

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tidades da administração direta e indireta, podendo ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade. Importante destacar que caberá à lei dispor sobre o prazo de duração do contrato, os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades do dirigente e a remuneração do pessoal. Dessa modalidade de contrato, surgem alguns problemas jurídicos e de ordem prática, pautadas nas exigências do regime jurídico administrativo para ampliação dos entes, como parâmetros constitucionais de remuneração. Alguns tipos de contrato de gestão lograram êxito na prática: o contrato de gestão firmado com Organizações Sociais e o contrato de qualificação de agência executiva com a celebração do contrato de gestão. (Não confundir agência executiva com agência reguladora.) As organizações Sociais (OS) são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, integram o setor público não estatal, celebrando contrato de gestão, instrumento mediante o qual as OS vincula-se juridicamente à administração. As agências executivas são autarquias e fundações que recebem tal qualificação, celebrando contrato de gestão com o Ministério Supervisor.

18. Contratos de Consórcio Os contratos de consórcio possuem previsão legal no art. 241 da Constituição Federal. Têm como característica a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Os convênios são as parcerias realizadas tanto no âmbito do Poder Público, quanto de outras entidades, como nas entidades do terceiro setor. Os convênios têm por base interesses recíprocos, resultado comum, com mútua colaboração; por exemplo, um convênio que pode ocorrer entre a USP e a Fapesp. Havendo repasse de dinheiro público, mantém a natureza de dinheiro público, sujeitando-se o executor do convênio ao controle financeiro e orçamentário pelo Tribunal de Contas. O termo de cooperação é o instrumento pelo qual a transferência de crédito é ajustada entre órgãos de entes distintos. O contrato de repasse é o instrumento que viabiliza a transferência por instituição ou agente financeiro público.

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Antes, o consórcio era um ajuste de vontade firmado entre entidades estatais do mesmo nível ou entre entes de Administração Indireta da mesma espécie. Na nova lei de Consórcio Público, admite-se consórcio com entes de diversos níveis, sendo que a União somente pode participar de consórcios públicos em que façam parte também os Estados em cujos territórios se situem os Municípios consorciados. Entende-se por consórcio público toda pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da lei, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive para realização de objetos de interesse comum. Constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos. A associação pública será uma autarquia multifederada, integrante da Administração Indireta de todos os entes da Federação consorciados, exigida a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções, tem prerrogativas de promover desapropriações, instituir servidões.

Capítulo 10

Licitação

1. Contratos Administrativos: características Inicialmente, vale lembrar que o vencedor da licitação não tem direito líquido e certo de contratar com o Poder Público, mas sim uma expectativa de direito de contratar. É necessário diferenciar o contrato administrativo do contrato da Administração. Nos contratos administrativos, as partes são a Administração Pública e o contratado (em regra, o particular), em uma relação vertical. No contrato da Administração as partes também são a Administração Pública e o contratado, porém a relação é horizontal. Assim, no contrato administrativo, o regime jurídico é de Direito Público, ou seja, regime jurídico desigual, enquanto no contrato da Administração o regime jurídico é de Direito Privado, uma relação jurídica igualitária. Os três exemplos de contrato da Administração mais cobrados em provas são: contrato de locação; contrato com banco público; e contrato de compra de ações das empresas estatais. Ressalte-se que no contrato administrativo existe a desigualdade, posto que há cláusulas exorbitantes. Passa-se, agora, ao estudo das características dos contratos administrativos. A primeira característica é o fato de que o contrato administrativo é um contrato de adesão, pois a Administração Pública apresenta o contrato e o particular não possui liberdade para negociar as cláusulas. A segunda característica é a formalidade. O contrato administrativo é um contrato formal, pois, em regra, é escrito e, excepcionalmente, será verbal, nos termos do artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.

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2. Contratos Administrativos -– características: cláusulas exorbitantes. Dando continuidade ao estudo das características dos contratos administrativos, a terceira característica é ser um contrato “intuitu personae”, ou seja, em regra deve ser pactuado com o vencedor da licitação. Excepcionalmente, admitem-se subcontratações, desde que respeitadas as regras. Vale lembrar que, ainda em relação a essa característica, o artigo 13, § 3º da Lei nº 8.666/93 traz uma regra absoluta. A quarta característica é a participação da Administração Pública em, pelo menos, um dos polos do contrato. A quinta característica é a desigualdade entre as partes, também chamada de regime jurídico de Direito Público vertical ou desigual. A sexta característica diz respeito às cláusulas exorbitantes, que dão à Administração Pública poderes especiais. Quanto às cláusulas exorbitantes, é necessário observar suas espécies. A primeira espécie é a alteração unilateral do contrato. Em regra, a Administração Pública pode alterar o contrato em até 25% (para mais ou para menos). Referida alteração serve para as cláusulas quantitativas ou qualitativas. Excepcionalmente, o contrato administrativo poderá ser alterado para até 50% (só para mais), quando se tratar de reforma de equipamentos ou de edifícios.

3. Contratos Administrativos – cláusulas exorbitantes. Conforme estudado, algumas cláusulas podem ser alteradas unilateralmente pela Administração Pública. No entanto, vale lembrar que as chamadas cláusulas econômico-financeiras não são passíveis de alteração unilateral. A segunda espécie das cláusulas exorbitantes é a rescisão unilateral do contrato pela Administração Pública. Salienta-se que se o particular decidir rescindir o contrato deverá realizar a rescisão acionando o Poder Judiciário. O artigo 78 da Lei nº 8.666/93 elenca os motivos para a rescisão do contrato, e o inciso XV estabelece que um dos motivos é o atraso no pagamento, superior a noventa dias. O artigo 54 do mesmo diploma legal estabelece que os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, apli-

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cando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. O artigo 58 dispõe acerca das cláusulas exorbitantes, cujo estudo já foi iniciado. A terceira cláusula exorbitante é a fiscalização do contrato, um poder-dever da Administração Pública. O artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/93 e a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho dispõem acerca da responsabilidade, quando a empresa que estava prestando serviços para a Administração Pública vai à falência. Sobre este assunto, é preciso observar o teor da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.

4. Contratos Administrativos – exigência de garantia e sanções. O artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/93 dispõe que a inadimplência do contratado (particular) não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento. No entanto, a Súmula 331 do TST dispõe que a Administração Pública tem responsabilidade solidária e deve arcar com todas as verbas dos trabalhadores da empresa que faliu. Assim, o STF declarou constitucional o disposto no artigo 71, §1º da Lei nº 8666/93, através da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 167. Ocorre que, como mencionado, a Administração Pública possui o poder-dever de fiscalizar a prestação dos serviços e, portanto, se deixou de fiscalizar, poderá ser responsabilizada. Em resumo, o Estado somente será responsabilizado quando for omisso na fiscalização do contrato. Outro ponto a ser estudado é a exigência de garantia sendo certo que, faz a exigência é a Administração Pública, mas quem escolhe a forma de prestar a garantia é o particular. Em se tratando de exigência de garantia, em regra, o valor é de 5% do valor do contrato. Excepcionalmente, a Administração poderá exigir até 10% do valor do contrato, quando envolver grandes obras e alta complexidade técnica. Importante observar que a Administração Pública pode aplicar sanções diretamente, desde que seja observado o devido processo legal, a ampla defesa e o

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contraditório. A Administração Pública pode aplicar as seguintes sanções: advertência; multa; suspensão de contratar; e declaração de inidoneidade.

5. Contratos Administrativos – sanções, ocupação temporária de bens e teoria da imprevisão. Ainda estudando as sanções, a multa pode ser cumulada com a advertência, com a suspensão ou com a declaração de inidoneidade. A advertência é a sanção mais leve e deve ser feita por escrito. Por sua vez, a multa é diferente de ressarcimento. Trata-se de uma sanção pecuniária. Já a suspensão de contratar está direcionada a um ente específico e tem duração de até dois anos. Por outro lado, na declaração de inidoneidade há proibição de contratar com toda a Administração Pública, ou seja, diz respeito ao Estado “lato sensu” e também tem duração de até dois anos. Aqui é necessária a reabilitação, ou seja, o pagamento de todos os prejuízos causados à Administração Pública. Outro ponto a ser estudado é a ocupação temporária de bens, em respeito ao princípio da continuidade. Está relacionada à garantia da prestação do serviço público e ocorre, por exemplo, em caso de greve. Passa-se ao estudo da Teoria da Imprevisão, que traz a ideia de consertar um desequilíbrio extraordinário ocorrido em quatro possibilidades: força maior ou caso fortuito; fato da administração; fato do príncipe; ou interferências imprevistas. Vale destacar que o fato da Administração é interno ao contrato, enquanto o fato do príncipe é externo ao contrato.

6. Contratos Administrativos – Fato da Administração e Fato do Príncipe; Duração dos contratos administrativos. Dando continuidade à aula anterior, é preciso diferenciar o fato da Administração do fato do príncipe.

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O fato do príncipe é um fato externo ao contrato que o atinge e atinge também todos os contratos na mesma situação. Exemplo: aumento da carga tributária. O fato da Administração é fato interno e atinge somente aquele contrato. Por sua vez, as interferências imprevistas são situações já existentes. Exemplo: o indivíduo começará a construir um prédio público e no laudo consta que o terreno é rochoso. Porém, quando começa a escavação, nota-se que o terreno é arenoso e, portanto, haverá gastos maiores com fundação, alicerces etc. Importante salientar que, diante dessas situações, o resultado será sempre o mesmo, qual seja, a Administração Pública aplicará a Teoria da Imprevisão, na tentativa de ajustar o contrato. Caso o ajuste não seja possível, o contrato será extinto. Passa-se ao estudo da duração do contrato, estabelecida no artigo 57 da Lei nº 8.666/93. Via de regra, o contrato está atrelado à Lei Orçamentária e, neste aspecto, vale lembrar que o orçamento no Brasil dura um ano. Ocorre que, há diversas exceções, conforme explanado abaixo. A primeira exceção se dá para quem estiver atrelado à Lei do Plano Plurianual e, neste caso, o contrato poderá produzir efeitos por até quatro anos. A segunda exceção é a prestação de serviços contínuos, podendo o contrato produzir seus efeitos por até sessenta meses, cabendo, ainda, uma prorrogação de doze meses. A terceira exceção diz respeito ao aluguel de equipamentos de programas de informática, pois i existe o prazo de até quarenta e oito meses. A quarta exceção diz respeito aos contratos com dispensa de licitação aos quais são aplicados os artigos 57 e 24 da Lei nº 8.666/93, com prazo de até cento e vinte meses.

7. Contratos Administrativos - extinção dos contratos administrativos. O artigo 62 da Lei nº 8.666/93 dispõe que o instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades, cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nas demais em que a Administração puder substituir o instrumento de contrato por outros instrumentos hábeis. Outro ponto a ser estudado é a extinção do contrato.

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O primeiro tipo de extinção é a natural, que ocorre quando o contrato é extinto após seu cumprimento. Esta modalidade pode se dar por realização da obra, por prestação do serviço ou pelo término do prazo. O segundo tipo de extinção é pela anulação do contrato, que pode ocorrer devido a uma ilegalidade. Assim, tem-se como regra que não se indeniza o contratado, indenizando-o, excepcionalmente quando não houver dado causa à ilicitude (artigo 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93), a depender do quanto já foi executado. O terceiro tipo é a extinção por desaparecimento do contratado, podendo ser este pessoa física ou jurídica. Se o desaparecimento for de pessoa física, tem-se a situação de morte, e de pessoa jurídica tem-se a situação de falência da empresa. O quarto tipo é a rescisão não desejada do contrato, que ocorre de forma excepcional. A rescisão pode ser unilateral (cláusula exorbitante – rescisão pela Administração Pública); judicial (rescisão pelo contratado); amigável ou distrato (ambos desejam rescindir); e de pleno direito (ninguém quer rescindir).

Capítulo 11

Processo Administrativo

1. Processo Administrativo – Disposições Gerais A função administrativa implica a aplicação do ordenamento jurídico aos casos concretos, buscando-se a consecução dos interesses públicos. A função administrativa distingue-se da função jurisdicional, pois pressupõe substitutividade, inércia e definitividade. Ademais, o processo administrativo é bipartite, ou seja, a Administração que venha a apreciar um recurso administrativo é a mesma que aplicou aquela sanção da qual o particular está recorrendo. Ainda, há interessados no âmbito do Direito Administrativo e não partes. Igualmente, enquanto o Poder Judiciário é provocado, a Administração pode ser provocada ou instaurar um processo de ofício. Ressalta-se que não há dispositivo quando há interesses públicos envolvidos (renúncia e desistência não obstam o prosseguimento do processo administrativo). Outra característica específica do processo administrativo é a gratuidade. O processo civil não tem também a questão da busca da verdade material, o que o difere do processo administrativo. No processo administrativo, é facultativa a presença da defesa técnica, exceto quando a lei a considerar obrigatória. Também neste tipo de processo é possível ocorrer a chamada reformatio in pejus, exceto no caso de recurso de revisão. Ainda, as decisões administrativas podem ser revistas pelo Poder Judiciário. A lei prevê a proteção dos direitos dos administrados, bem como melhor cumprimento dos fins da Administração Pública. Neste sentido, é necessário um equilíbrio entre estes aspectos.

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Exercício 1.

(Cespe – DPU – 2010) Com a publicação da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, houve significativa melhoria na proteção dos direitos dos administrados e na execução dos fins da administração pública. A lei mencionada estabelece normas básicas acerca do processo administrativo somente na administração federal e estadual direta.

2. Princípios do Processo Administrativo: Interesse Público, Legalidade, Finalidade, Motivação, Razoabilidade e Proporcionalidade São princípios de observância obrigatória: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade e proporcionalidade, dentre outros, que serão estudados na sequência. O Princípio da Legalidade, em seu sentido genérico, vem previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal. Para o Direito Administrativo, tal princípio é aplicado de forma mais restrita, já que a Administração só pode o que a lei permite. Quanto à finalidade, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, haveria um sentido amplo, de consecução dos interesses coletivos, bem como um sentido estrito, que seria o resultado que cada ato objetiva alcançar segundo a lei. Há regras derivadas dos princípios, como o critério de atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei, nos termos do art. 2º, parágrafo único, II. Em relação à motivação, esta estava prevista no projeto de elaboração à Constituição, mas foi retirada do rol do art. 37. Não obstante, é possível extrair referido princípio do art. 93, X, da Magna Carta. Observa-se que a motivação é a justificativa, é a explicitação dos fatos e fundamentos jurídicos que levaram a Administração a agir. A polêmica da obrigatoriedade de motivação já está ultrapassada, entendendo a corrente majoritária que, independentemente de o ato ser ou não vinculado, a lei exige motivação. Ademais, a motivação deve ser clara, explícita e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Ainda, na solução de vários assuntos de mesma natureza, a lei permite a utilização de meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

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A motivação das decisões de órgãos colegiados deve constar da ata ou do termo escrito. Por fim, existem o Princípio da Proporcionalidade e o Princípio da Razoabilidade, os quais devem ser observados.

3. Princípios do Processo Administrativo: Moralidade, Ampla Defesa, Contraditório, Segurança Jurídica e Eficiência O Princípio da Moralidade pressupõe uma atuação ética, honesta, com boa-fé e lealdade. Cumpre observar o sentido que deve ser dado à moralidade, não devendo esta ser confundida com a moralidade comum. Trata-se dos padrões éticos que se espera do bom administrador público e não o que este faz em sua vida particular. A ampla defesa e o contraditório, por sua vez, estão presentes no art. 5º, LV, da Constituição Federal. Contraditório é a possibilidade de contraditar aquilo que foi acusado, falando-se no binômio conhecimento/reação. O contraditório tem duas dimensões: dimensão formal e dimensão material (possibilidade de influenciar). A ampla defesa contempla aspectos de regularidade do processo: defesa técnica (quando exigida), imparcialidade daquele que decide, dentre outros. A segurança jurídica objetiva proteger a estabilidade das relações. Daí por que, é uma decorrência da segurança jurídica a irretroatividade da lei, bem como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, o direito adquirido, dentre outros. Por fim, o Princípio da Eficiência vem previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal. Exige-se que a Administração adote formas simples, suficientes para proporcionar certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados.

Exercício 2.

(Magistratura Federal – 1ª Região – 2005) O princípio da segurança jurídica, na Administração: a) Não impede aplicação retroativa de lei de ordem pública, porque não há direito adquirido em face de norma dessa natureza. b) Não veda aplicação retroativa de nova interpretação da lei. c) Protege, além do direito adquirido, expectativas legítimas e situações em vias de constituição sob o pálio de promessas firmes do Estado.

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d) Conforme a jurisprudência, assegura direito adquirido ao regime jurídico em que o funcionário ingressou no serviço público.

4. Aplicação dos Princípios e a Função Administrativa A aplicação dos princípios em primeiro aspecto se dá sob a vertente do pós-positivismo, que vê um caráter normativo. No entanto, cumpre observar que os princípios podem entrar em colisão. A função típica da Administração Pública é justamente administrar. Todavia, tal função é realizada atipicamente pelos demais poderes. A Lei nº 9.784/1999 determina em seu art. 1º, § 1º, que os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. Alguns princípios estão previstos no art. 2º, parágrafo único, da lei acima referida. O art. 2º, parágrafo único, V, da mesma lei dispõe acerca da publicidade: “Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;” (...) O formalismo moderado ou mitigado, por sua vez, encontra-se no inciso VIII: “VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;” (...) A oficialidade encontra previsão no inciso XII, que estabelece: “XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;” (...) Alguns princípios implícitos também podem ser observados, como o Princípio Democrático. Exemplo: consultas e audiências públicas. Observa-se que a audiência pública deve ser diferenciada da consulta pública. A consulta pública envolve um assunto de interesse geral. O órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período para consulta pública para manifestação de terceiros. Já a audiência pública se dá de forma diversa. Aqui, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.

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Insta salientar que a audiência tem caráter de maior debate, oralidade e a consulta é a possibilidade que tem o administrado de compulsar e ter acesso aos autos, quando houver uma questão de interesse geral, e se manifestar por escrito sobre dada questão.

Exercício 3.

(Juiz – 2013 – Vunesp) No Processo Administrativo: a) Não se aplica o princípio do juiz natural. b) A instauração será exclusivamente por meio de Portaria. c) Admite-se, excepcionalmente, a interceptação de comunicação telefônica. d) Aplica-se o princípio do formalismo moderado.

5. Direitos e Deveres dos Administrados Os direitos e deveres dos administrados podem ser considerados semelhantes aos trazidos no Código de Processo Civil, porém, houve uma pequena falha em não se estabelecer sanções (específicas) para o descumprimento dos deveres. “Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.” A Súmula Vinculante nº 5 do STF possui a seguinte redação: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.” “Art. 4º São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: I – expor os fatos conforme a verdade; II – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;

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III – não agir de modo temerário; IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.” Quanto ao inciso I, é preciso ressaltar que o direito ao silêncio não é o mesmo que direito a mentir.

Exercício 4.

(Esaf – Analista Administrativo – 2009) Segundo a Lei nº 9.784/1999, o administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados, exceto: a) Fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. b) Formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente. c) Ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações. d) Ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas. e) Ver proferida a decisão em processo administrativo de seu interesse em um prazo improrrogável de trinta dias.

6. O Requerimento e os Legitimados Como regra geral, o requerimento deve ser por escrito e a lei prevê alguns requisitos. O conteúdo do requerimento é: órgão ou autoridade a que se dirige; identificação do interessado ou de quem o represente; domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; data e assinatura do requerente ou de seu representante. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. Ainda, a lei traz os legitimados como interessados e não partes, até porque o processo administrativo é bipartite.

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“Art. 9º São legitimados como interessados no processo administrativo: I – pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II – aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III – as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV – as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.”

Exercício 5.

(Analista – TCU – 2008) Analise a assertiva:

Conforme a lei geral do processo administrativo no âmbito federal, a legitimidade ativa para atuar como interessado foi estendida às pessoas ou associações legalmente constituídas quanto aos direitos difusos.

7. Requisito de Competência Caio Tácito traz uma conhecida expressão, dizendo que “não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito”. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. O art. 11 da Lei nº 9.784/1999 determina que a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Nota-se que a competência é irrenunciável em razão da indisponibilidade dos interesses públicos. Ainda, tanto a delegação quanto a avocação decorrem do poder hierárquico. Ademais, a delegação é possível a órgãos não subordinados hierarquicamente e desde que conveniente em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial, nos termos do art. 12. Thiago Marrara trouxe algumas características da delegação, quais sejam, a parcialidade, a motivação, a publicidade, a limitação, a precariedade e a revogabilidade. “Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I – a edição de atos de caráter normativo;

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II – a decisão de recursos administrativos; III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.” Cumpre salientar que é vedada subdelegação, sem autorização expressa da autoridade delegante. Quanto à responsabilidade, Celso Antônio Bandeira de Mello já expôs que ninguém pode ser responsabilizado por algo que não fez, exceto se tinha dever específico de fazer e se omitiu. Logo, o regime de responsabilização tanto da delegação quanto da avocação paira sobre aquele que praticou o ato. Em relação aos requisitos da delegação, o primeiro é a publicação por meio oficial. Já a avocação tem caráter excepcional e deve ocorrer por motivos relevantes devidamente justificados.

Exercício 6.

(TRT 7ª Região, FCC – Analista Judiciário – 2009) Nos termos da Lei nº 9.784/99, quanto à competência para o processo administrativo, é INCORRETO afirmar que: a) Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. b) As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. c) Não pode ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo, dentre outros. d) Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. e) O ato de delegação é irrevogável, salvo quando se tratar de decisão de recursos administrativos.

8. Impedimentos e Suspeição “Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I – tenha interesse direto ou indireto na matéria; II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

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III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.” A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar. Faz-se necessário salientar que a omissão no dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Cumpre esclarecer que amizade íntima seria uma amizade mais intensa, profunda, com participação da vida doméstica. Já inimizade notória, para a doutrina, é hostilidade recíproca e pública.

Exercício 7.

(Analista Judiciário – TRT 21ª Região – 2003) NÃO está impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: a) Tenha participado como perito ou representante. b) Venha a participar como testemunha. c) Seja considerado sem interesse na matéria objeto do processo. d) Esteja litigando judicialmente com o cônjuge do interessado. e) Esteja litigando administrativamente com a companheira do interessado.

9. Forma, Tempo e Lugar dos Atos Primeiramente, cumpre observar que o processo administrativo segue o formalismo mitigado ou formalismo moderado, pois não depende de forma determinada, senão quando lei expressamente exigir. Ainda, salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente se dará se houver dúvida de autenticidade. A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo, mediante apresentação do original. Isso se dá por causa da presunção de veracidade. Quanto ao tempo do ato administrativo, faz-se necessário esclarecer que o atraso, por si só, pode dar ensejo à punição disciplinar, mas não implica, como regra, a nulidade do ato, pela aplicação da economia processual.

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Ademais, os atos do processo devem ser realizados em dias úteis, no horário de funcionamento da repartição. Em relação aos prazos para a prática de atos, é necessário observar a redação do art. 24 da Lei nº 9.784/1999. Sobre este aspecto, importante ressaltar que a força maior seria a ocorrência imprevisível ou, se previsível, fato necessário cujos efeitos não poderiam ser evitados. Ainda, uma vez cessada a situação, volta a correr o prazo suspenso. Finalmente, quanto ao local, é preciso observar que os atos devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão administrativo.

Exercício 8. (FCC – 2007 – TRT 23ª Região (MT) – Técnico Judiciário) No que tange às normas relativas ao processo administrativo disciplinadas pela Lei nº 9.784/99, considere:

Em regra, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de dois dias, salvo motivo de força maior.

10. Comunicação dos Atos O processo administrativo veicula a ampla defesa e, principalmente, o contraditório, comumente associado pelos processualistas ao binômio conhecimento e reação. O art. 26 da Lei nº 9.784/1999 define a intimação no processo administrativo e estabelece seus vários requisitos. A não observância de tais requisitos legais provoca ofensa a uma garantia constitucional, o que gera a nulidade do ato. Como um ato importante para a cientificação do interessado, a intimação deve observar o prazo específico de antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento. Embora a Lei de Processo Administrativo se guie pelo formalismo moderado ou mitigado, as intimações serão consideradas nulas quando feitas sem observância das prescrições legais. Entretanto, caso o administrado compareça, restará suprida a falta ou irregularidade. Tendo em vista o interesse público do processo administrativo, que busca a verdade material (e não formal) dos fatos, o desatendimento à intimação não gera o reconhecimento da verdade dos fatos, tampouco a renúncia do administrado, já que no processo administrativo será garantida a ampla defesa.

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Exercício 9.

(Ceitec, Funrio, Advogado – 2012) Nos termos da Lei do Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99), as intimações que envolvam o comparecimento do destinatário devem ser encaminhadas com determinado prazo de antecedência. Esse prazo é de: a) 4 dias úteis. b) 3 dias úteis. c) 3 dias corridos. d) 2 dias corridos. e) 2 dias úteis.

11. Processo – Instrução e Julgamento O objetivo da instrução é averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão e pode ser iniciada de ofício ou mediante impulsão do órgão, sem prejuízo da atuação do administrado no processo. Seguindo os preceitos constitucionais, o art. 30 da Lei nº 9.784/1999 determina que são inadmissíveis, no processo administrativo, as provas obtidas por meios ilícitos e o art. 36 estabelece que o ônus da prova é de quem alega os fatos, sem prejuízo do dever de instrução do órgão competente. Além de juntar documentos, ao interessado, é garantida por lei a possibilidade de juntar pareceres, requerer diligências e perícias e aduzir alegações. Tais elementos deverão ser considerados pela Administração para a elaboração do relatório e da decisão, excetuando-se somente as provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias e protelatórias. Quando houver necessidade, será elaborado parecer, que não se sujeita às normas de hierarquia da Administração, e seu prazo é de quinze dias. O parecer será obrigatório e vinculante, quando imprescindível ao processo administrativo. Para garantir a ampla defesa, encerrada a instrução do processo administrativo, o interessado terá o prazo de dez dias para se manifestar e, após, a Administração tem o prazo de até trinta dias para emitir decisão, salvo prorrogação por igual período mediante expressa motivação.

Exercício 10. (TRT 4ª Região – FCC, Analista Judiciário – 2006) No que tange à atividade de instrução no processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é incorreto afirmar que:

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a) Cabe à Administração Pública a prova dos fatos alegados pelo interessado em virtude do princípio do interesse público e da eficiência. b) O interessado poderá, antes de tomada a decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. c) Somente serão recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. d) Encerrada a instrução processual, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de 10 (dez) dias, salvo se outro for legalmente fixado. e) Antes de tomada a decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.

12. Atos Administrativos – Necessidade de Motivação A Lei nº 9.784/1999 prevê regras específicas para aplicação do Princípio de Observância Obrigatória, que é a motivação. É preciso diferenciar motivo de motivação. O motivo é elemento e a motivação é a explicitação da existência do motivo. A diferença não é meramente conceitual, mas também consequencial. A ausência de motivação é vício que pode ser convalidado, enquanto a ausência de motivo é causa de nulidade. A importância da motivação se demonstra de pontos de vista diversos: da democracia, na medida em que a Administração se justifica na consecução dos interesses coletivos; do controle, a motivação provoca o controle dos atos dentro dos processos administrativos; e do contraditório, eis que permite a ciência e reação da motivação pelo interessado. A obrigatoriedade foi ampliada quando a motivação passou a ser vista como princípio, com o advento da Lei nº 9.784/1999, que também explicitou regras, como conteúdo e forma da motivação (art. 50). A motivação insuficiente pode configurar o desvio de finalidade, quando a Administração estará buscando fins distintos dos previstos em lei. O desvio de finalidade é de difícil constatação e pode ser identificado por indícios, como pela comprovação de motivação contraditória.

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A ausência ou incoerência de motivação pode dar ensejo ao controle da revogação de um ato administrativo, pela teoria do desvio de finalidade. Os atos de órgãos colegiados, comissões e decisões orais devem estar constantes da respectiva ata ou termo escrito, para fins de formalização.

Exercício 11. (Juiz – 2011) Conforme o Direito federal vigente, como regra, não há necessidade de motivação de atos administrativos que: a) Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções. b) Promovam a exoneração de servidores ocupantes de cargos em comissão. c) Decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública. d) Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório. e) Decorram de reexame de ofício.

13. Extinção do Processo Administrativo – Desistência, Arquivamento e Decisão O art. 51 da Lei nº 9.784/1999 dispõe que a desistência é facultada, porém, há necessidade de manifestação escrita, podendo ocorrer total ou parcialmente em relação ao pedido. Se for total, ocorrerá consequentemente, a extinção do processo; se for parcial, o processo não se extinguirá e continuará com o pedido remanescente. A modalidade de extinção pelo órgão competente dá-se quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente. A renúncia atinge os direitos disponíveis, tendo como abrangência somente quem a tenha formulado. O arquivamento ocorre quando não há mais o interesse público em continuar, porque a Administração solicita dados, atuações ou documentos aos interessados, os quais não atendem a esta determinação no prazo fixado ocasionando o arquivamento do processo administrativo. O órgão de instrução que não for competente para emitir decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente. Depois desse procedimento, a autoridade competente emitirá sua decisão. Caso a decisão seja de afastar o que ficou decidido pela comissão processante deverá a administração motivar sua decisão no prazo de trinta dias prorrogáveis por igual período.

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Exercício 12. (FCC – 2011 – TRF – Analista Judiciário) No que concerne à desistência e outras formas de extinção do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é correto afirmar: a) O interessado poderá, mediante manifestação escrita, renunciar a direitos disponíveis e indisponíveis. b) O interessado poderá, mediante manifestação escrita ou oral, desistir total ou parcialmente do pedido formulado. c) A desistência do interessado, conforme o caso, prejudica o prosseguimento do processo, ainda que a Administração considere que o interesse público exija sua continuidade. d) O órgão competente não poderá declarar extinto o processo quando o objeto da decisão se tornar inútil por fato superveniente, devendo, nessa hipótese, levar o feito até seu término, com decisão de mérito. e) Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado.

14. Anulação dos Atos Administrativos Tanto a Administração quanto o Poder Judiciário podem anular atos administrativos, pois a Administração tem poder de autotutela, podendo, de ofício, rever seus atos e, caso não o faça, o Judiciário poderá anulá-los. Os efeitos da anulação são ex tunc – retroativos – como regra geral. A Súmula nº 473 do STF traz a questão de que a Administração pode anular seus atos quando eivados de vícios porque deles não se originam direitos ou poderá, também, revogar por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação do Poder Judiciário. A nulidade traz vícios graves que não admitem convalidação enquanto que anulabilidade traz irregularidade que admite convalidação por parte da Administração Pública (Teoria dos Atos Administrativos). Os vícios que admitem a convalidação são: sujeito e forma, os demais elementos não a admitem. A convalidação é de caráter facultativo, tendo a Administração o dever de recompor a legalidade de seus atos no prazo de cinco anos, sendo esse prazo decadencial (art. 55 da Lei nº 9.784/1999). Para efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência conta-se da percepção do primeiro pagamento. A abrangência dos atos considera-se exercício do direito de anular qualquer medida da autoridade administrativa que importe impugnação de validade do ato.

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15. Revogação dos Atos Administrativos A Administração pode revogar os próprios atos por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos (art. 53 da Lei nº 9784/1999). Somente a própria Adminstração pode revogar seus atos, pois o Judiciário deve se restringir à análise da legalidade e não do interesse público (conveniência e oportunidade). Os efeitos da revogação são ex nunc (para frente). A Lei de Licitações, em seu art. 49, determina que além da conveniência e oportunidade, haverá justificadamente um fato superveniente devidamente comprovado, pertinente ou suficiente para justificar tal conduta. De acordo com a Súmula nº 473 do STF, os limites à revogação não existem, somente sendo respeitados os limites quanto à ilegalidade, pois os direitos adquiridos deverão ser acatados. Tanto para a anulação quanto para revogação há necessidade de motivação (art. 50, VIII, da Lei nº 97.844/1999). Os Tribunais Superiores têm sido tendenciosos no sentido de exigir a aplicação do Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa antes da revogação. É importante salientar que atos discricionários poderão ser anulados. Contudo, o fundamento da anulação não é por oportunidade ou conveniência, mas por alegar um vício de legalidade. Portanto, mesmo sendo discricionário o ato, poderá ser anulado. É ressalvada a apreciação judicial na revisão do ato administrativo (inafastabilidade da tutela jurisdicional) de acordo com o art. 5º, XV, da CF.

Exercício 13. (FCC – 2011 – TJU/AP – Cartório) No que se refere à revogação e à invalidação dos atos administrativos: a) A Administração Pública poderá invalidar seus atos administrativos, por razões de ilegalidade, produzindo, de regra, efeitos ex nunc. b) O Poder Judiciário poderá revogar atos administrativos, por razões de ilegalidade, produzindo efeitos ex nunc. c) A Administração Pública, de regra, poderá revogar atos administrativos discricionários, por razões de conveniência e oportunidade, produzindo efeitos ex nunc. d) A Administração Pública poderá invalidar seus atos administrativos de ofício, por razões de mérito, produzindo efeitos ex nunc. e) O Poder Judiciário não poderá invalidar atos administrativos discricionários, eis que estes estão sujeitos exclusivamente à autotutela.

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16. Recurso Administrativo O Princípio da Ampla Defesa fundamenta a possibilidade de a parte contrária recorrer de determinada decisão. Em geral, temos o recurso hierárquico próprio. Este recurso é dirigido à autoridade que proferiu a decisão, abrindo prazo de cinco dias para reconsiderar sua decisão. Depois dessa análise, será encaminhado para autoridade superior. Em razão do direito de petição, a regra dos recursos é a da gratuidade, exceto, por determinação legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução. A Súmula Vinculante nº 21 (vincula o Poder Judiciário, a Administração Pública e todos os seus âmbitos) informa ser inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria o enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão, se não a reconsiderar, explicitar, antes do encaminhamento ao superior, as razões da aplicabilidade ou da inaplicabilidade da súmula. Essa exigência decorre de alteração ocorrida posteriormente à Lei de Processo Administrativo, determinando a observância da súmula vinculante. Importante destacar que o recurso administrativo tramitará por no máximo três instâncias administrativas, salvo por disposição legal em sentido contrário. Depois desse trâmite, teremos a coisa julgada administrativa que não se confunde com a coisa julgada jurisdicional. Coisa julgada administrativa significa o exaurimento das vias recursais em âmbito administrativo, lembrando que o assunto ainda poderá ser apreciado pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 5º, XXXV, da CF. O recurso administrativo possui prazo de interposição de dez dias. Salvo disposição específica, esse prazo será contado a partir da ciência ou da divulgação oficial da decisão recorrida. Quanto ao prazo para decisão do recurso, exceto disposição distinta fixada por lei, será de trinta dias, para a autoridade decidir o recurso, desde o recebimento dos autos pelo órgão competente, sendo prorrogáveis por igual período, mediante justificativa explícita.

17. Revisão Administrativa A revisão administrativa é o recurso utilizado em situação de injustiça na aplicação de sanção. Sua previsão legal está no art. 65 da Lei nº 9.784/1999.

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Dessa forma, os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício. Essa garantia decorre do surgimento de fatos novos ou circunstâncias relevantes e suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. A revisão administrativa só se aplica aos processos sancionatórios, ou seja, aqueles que restringem interesses do particular administrado ou de servidor público, como no caso de processo administrativo disciplinar. Não existe limite temporal para a realização da revisão. Portanto, pode ser feita a qualquer tempo, corrigindo restrições ilegais impostas em face da liberdade e da propriedade, diante de fatos novos e circunstâncias relevantes. A Administração Pública não pode aplicar uma reprimenda desproporcional, o que equivale dizer que a sanção mais gravosa não cumpre a sua finalidade, devendo sempre observar a proporcionalidade. Para que o uso da revisão fosse estimulado, a lei previu a impossibilidade de agravamento da decisão, servindo apenas para diminuir ou reduzir a sanção. Nesse sentido, para a revisão administrativa, há vedação da reformatio in pejus, conforme art. 65 da Lei nº 9.784/1999. A autoridade competente que proferiu a decisão sancionatória poderá, apenas, manter a decisão ou modificá-la para reduzir a sanção aplicada.

18. Prazos A Lei de Processo Administrativo prevê algumas regras específicas para a contagem de prazos. O estabelecimento de prazos confere ao administrado o direito subjetivo de exigir de forma mais concreta a garantia de uma razoável duração do processo. Uma das primeiras regras sobre a contagem do prazo é que terá início a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o dia do vencimento. Finais de semana ou feriados não interrompem a contagem, se o prazo for contado em dias. Quando o vencimento do prazo cair em data em que não houver expediente ou, ainda, que o expediente foi encerrado antes do horário normal, considera-se prorrogado o prazo até o próximo dia útil seguinte. A contagem dos dias é feita de modo contínuo, exceto previsão em sentindo diverso, como intimação em três dias úteis e não corridos. Se o prazo for de dois meses e a data da cientificação ocorreu em 31 de janeiro, o prazo será 31 de março do mesmo ano.

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Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente ao do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês; por exemplo, considerando o dia 31 de janeiro, se o ano for bissexto, o prazo de um mês, poderá cair em 28 ou 29 de fevereiro. Salvo por motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não serão suspensos. Essa exigência foi prevista pelo legislador com a intenção de evitar abusos por parte daqueles que queiram disfarçar sua inércia. Não havendo disposição legal específica, os prazos da Lei de Processo Administrativo serão de cinco dias (até o dobro), para a prática de atos pelo órgão ou pela autoridade, e de três dias úteis, para a intimação do interessado. Serão ainda de quinze dias, para a emissão de parecer por órgão consultivo, salvo comprovada necessidade de maior prazo, e de dez dias, para a manifestação do interessado após o encerramento da instrução. Para a anulação de atos que decorram efeitos favoráveis aos destinatários, o prazo será de cinco anos. O prazo para que a Administração decida sobre o processo após o término da instrução será de trinta dias prorrogáveis. Já para que a autoridade reconsidere sua decisão recorrida, o prazo será de cinco dias; será de dez dias, o prazo para a interposição de recurso, contado da data da ciência ou divulgação oficial da decisão e de trinta dias prorrogáveis por mais trinta, para decisão da autoridade, contado do recebimento dos autos.

19. Das Sanções No Processo Administrativo, a aplicação das sanções relaciona-se com o poder disciplinar, poder esse que recai sobre aquele que se está vinculado de forma direta com a Administração, seja um contratado ou um servidor público. O poder de polícia também está diretamente relacionado com a sanção, à medida que este impõe restrições à atividade de cidadãos e demais agentes privados. Da perspectiva do contrato, as espécies de sanção impostas são: a advertência, a multa, a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Ao servidor público, as sanções apresentam-se na forma de advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria, destituição de cargo em comissão ou função de confiança. Quanto ao poder de polícia, temos a aplicação do Código de Trânsito Brasileiro, impondo, por exemplo, a suspensão do direito de dirigir ou apreensão do veículo.

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A Lei nº 9.784/1999 estabelece, no art. 68, que as sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou não fazer. As sanções podem apresentar natureza pecuniária, como no caso da multa, sendo certo que a multa e seu montante devem ser estipulados em valor certo ou mediante um percentual, sempre estabelecidos em lei. A obrigação de fazer pode ser voltada ao resultado, como reflorestamento, ou ao meio, como realização do curso de reciclagem para infrator contumaz das normas de trânsito. A obrigação de não fazer pode ser classificada em impeditiva ou suspensiva, sanções que impõem a restrição por um determinado período, ou extintiva de direito, como no exemplo de demissão do servidor. Importante destacar que a Constituição Federal prevê que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Assim, a punição precisa ter previsão legal, inclusive no âmbito do Direito Administrativo.

20. Das Disposições Finais Em relação à legislação de outros países, pode-se afirmar que a Lei nº 9.784/1999 foi tardiamente criada no final da década de 1990. Conforme o sistema que confere autonomia aos entes federativos, a competência será de cada ente para fixar suas regras sobre o processo administrativo. Sua aplicação ocorre em âmbito federal, mas poderá ser aplicada de forma subsidiária e supletiva a entes que não têm regramento próprio da matéria ou aos entes que possuem previsão incompleta. Nesse sentido, o art. 69 da Lei nº 9.784 dispõe que os processos administrativos específicos continuarão a reger por lei própria, conforme o ensinamento lex speciali derogat generali. A jurisprudência reconheceu a aplicação do prazo de três dias úteis de antecedência de provas ou diligências ordenadas pela comissão processante, nos termos do art. 41 da Lei de Processo Administrativo. Em 2009, houve uma transformação na referida Lei. Essa modificação trouxe o regime prioritário destinado a certas pessoas, observadas algumas circunstâncias. Assim, surge a acréscimo do art. 69-A da Lei 9.784 que prioriza a tramitação, em qualquer órgão ou instância, para aqueles procedimentos administrativos em que figure como parte pessoas com idade igual ou superior a 60 anos.

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O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/2003, já trazia a prioridade de tramitação em seu art. 71. Conferindo igual benefício aos portadores de deficiência, seja física ou mental, e às pessoas com doença grave. Vale lembrar que apesar da Constituição Federal utilizar essa terminologia, na atualidade, é mais adequado falar em pessoa com deficiência.

Exercício 14. (Cespe) Julgue o item a seguir:

A Lei nº 9.784/99 é aplicada de forma subsidiária a Lei nº 8.112/90.

Capítulo 12

Bens Públicos

1. Introdução O domínio sobre o Estado sobre os bens podem ser de domínio eminente, recaindo sobre todas as coisas que estão em seu território e de domínio público, sobre os bens do Estado. Dalmo de Abreu Dallari contempla quatro elementos do Estado: povo, soberania, território e finalidade. O quarto elemento que Dallari acrescentou, segundo a definição tradicional da Teoria Geral do Estado, demonstra que a criação do Estado ocorre para a consecução de atividades voltadas ao bem comum. Nesse sentido, a finalidade do Estado é o elemento que legitima seus atos, prerrogativas e sujeições. Sobre todas as coisas que se encontram sobre o domínio eminente do Estado recairá o poder de polícia, envolvendo possíveis limitações ao exercício de direitos individuais. Vale destacar que existem limitações do Estado à propriedade privada. Os bens considerados de domínio público envolvem os bens do Estado. Os primeiros teóricos a tratarem desse assunto foram os franceses como Hauriou, que reconhece a propriedade pública, com algumas diferenças em relação à propriedade privada. Segundo Marçal Justen Filho, a propriedade pública deve vincular-se à sua natureza funcional. São bens públicos os bens de domínio nacional pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios. As autarquias e as fundações de direito público, assim como os que embora não pertencentes a tais pessoas estejam afetados à prestação de um serviço público também representam bens públicos.

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De acordo com disposição do art. 98 do Código Civil, os bens públicos são os de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito interno, todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a quem pertencerem. Embora essa definição trazida pelo Código Civil seja insuficiente, vale frisar que esse conceito será utilizado em questões de provas objetivas. Os bens públicos compreendem coisas corpóreas, sendo os bens móveis ou imóveis e coisas incorpóreas, abrangendo direitos, obrigações ou ações. O instituto da afetação tem o objetivo de consagrar um bem à produção efetiva de utilidade pública, é por esse mecanismo que um bem é incorporado ao uso e gozo públicos.

2. Bens Públicos e sua Classificação O bem desafetado será considerado desconsagrado ao domínio ou uso público. Já o bem afetado será considerado consagrado ao uso público. A tradicional classificação de bens encontra-se no art. 99 do Código Civil, tais como bens de uso comum do povo, de uso especial e dominicais. Os bens de uso comum do povo podem ser usados indiscriminadamente por todos e são abertos à utilização pública e fruição deste. Já os bens de uso especial são aqueles utilizados pela Administração Pública para a realização dos seus objetivos, tais como edifícios e repartições públicas, veículos oficiais, mercados públicos e delegacias. Os bens dominicais pertencem ao Estado na qualidade deste como proprietário. São desafetados e poderão ser utilizados para finalidades específicas e genéricas. Quanto ao domínio público e domínio privado do Estado, o primeiro implica em bens alienáveis, conforme disposição do art. 100 do Código Civil. As terras devolutas condizem aos bens dominicais de qualquer uma das entidades estatais, não sendo destinadas a fins específicos. Há uma presunção relativa em favor do domínio público.

Exercício 1.

(Notários – SP – 2008) Os bens públicos podem ser classificados, nos termos do art. 99 do Código Civil, em bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais. São bens públicos dominicais:

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a) Os rios, mares, estradas, ruas e praças. b) Os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias. c) Os adquiridos pelos delegados ou concessionários de serviço público, na vigência da delegação, com a utilização da correspondente remuneração. d) Os que constituem patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

3. Regime Jurídico dos Bens Públicos O regime jurídico dos bens públicos dependerá de sua classificação ao que compete aos bens afetados (aqueles que se submetem ao regime jurídico público) e aos bens desafetados (aqueles considerados dominicais, de domínio privado do Estado – com derrogações: avaliação prévia e licitação). O regime jurídico público implica nos seguintes efeitos: inalienabilidade, se afetados; impenhorabilidade; imprescritibilidade; e impossibilidade de serem graváveis com direitos reais de garantia. A inalienabilidade está relacionada aos bens de uso comum do povo e aos bens de uso especial. Estes bens serão inalienáveis enquanto conservarem esta qualificação (art. 100 do Código Civil). Para a alienação, requisitos deverão ser observados, tais como: interesse público, prévia avaliação e quando for bem imóvel, haverá necessidade de autorização legislativa. Referidas disposições encontram-se na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/1993. Quanto à impenhorabilidade, está relacionada aos bens públicos, tanto móveis quanto imóveis. A satisfação dos créditos contra o Poder Público é, em regra, efetivada por processo especial de execução denominado precatório. Já a imprescritibilidade relaciona-se à prescrição, ou seja, perde-se uma pretensão pelo decurso do prazo, já a prescrição aquisitiva se ganha algo pelo decurso do prazo. Os bens públicos não são passíveis de aquisição por usucapião (prescrição aquisitiva). Os bens públicos não poderão ser graváveis com direitos reais de garantia, por serem destinados à realização de interesses públicos. Seria uma forma de gravar em garantia de adimplemento, sem que o devedor deixe de usufruir o bem.

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Exercício 2.

(Procurador do Estado – PR – 2007) Não se pode afirmar que os bens públicos: a) São impenhoráveis, fazendo a Constituição Federal expressa previsão de processo especial de execução contra a Fazenda Pública. b) São inalienáveis, enquanto conservarem a qualificação de bens dominicais. c) Não estão sujeitos a oneração, não sendo possível gravá-los com penhor, hipoteca ou anticrese. d) São imprescritíveis, não podendo ser adquiridos através da usucapião. e) Somente podem ser alienados quando desafetados.

4. Autorização, Permissão e Concessão de Uso Pela definição construída por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o uso privativo de bem público por particular implica em conjugar o uso comum do povo com os usos privativos exercidos por particulares para distintas finalidades. A autorização de uso do bem público remete-se a ser um ato negocial (o particular provoca a Administração buscando os seus efeitos jurídicos), unilateral e discricionário (dependerá da conveniência e da oportunidade da Administração). A Administração faculta, a título precário, que o particular se utilize de bem público com exclusividade. Os bens dos entes federativos encontram-se elencados em rol exemplificativo no art. 20 da Constituição Federal. A permissão de uso de bem público também implicará em ato negocial, unilateral e discricionário, porém, a Administração Pública consentirá que o particular utilize-se de bem público no interesse próprio, como também coletivo. Já a permissão qualificada condiz quando a Administração fixar o prazo de duração. Sua precariedade é restringida e sua natureza jurídica de ato será transformada em um contrato, demandando licitação. A concessão de uso é considerada como um contrato precedido de licitação, mediante o qual a Administração confere ao particular a utilização privativa de bem público, para que exerça de acordo com a sua destinação específica, sendo celebrado por tempo certo ou indeterminado.

Exercício 3.

(Procurador TCE – AL – 2008) Em relação à concessão, permissão e autorização de uso de bem público, é correto afirmar:

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a) Concessão constitui ato administrativo precário, de natureza contratual, vez que veicula acordo de vontades entre administração pública e particular. b) Permissão constitui ato administrativo precário, de natureza contratual, vez que veicula acordo de vontades entre administração pública e particular. c) Autorização constitui ato administrativo unilateral e discricionário, concedido em favor do particular a título precário. d) Permissão constitui ato administrativo vinculado, que deve ser concedido em favor do particular por prazo determinado. e) Concessão constitui ato administrativo unilateral e vinculado.

5. Terras Devolutas e Terrenos Reservados As terras devolutas são tidas como aquelas vagas, devolvidas, desocupadas ou sem dono. Seu processamento se dá por meio da Carta de Doação, com a transmissão de posse (sistema das sesmarias). Sob o aspecto residual, são consideradas as áreas que não entram legitimamente no domínio particular e ainda não possuem destinação pública. São da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei (art. 20, II, da Constituição Federal). As que não são destinadas especificamente à União, pertencerão aos Estados, sob o caráter residual, conforme assim dispõe o art. 26, IV, da CF. A Lei nº 6.383/1973 traz a hipótese do processo discriminatório para identificação das terras devolutas pertencentes à União. Este processo discriminatório é administrativo e judicial. A natureza jurídica é disponível, exceto aquelas necessárias às proteções do ecossistema (art. 255, § 5º, da CF). Também não serão passíveis de usucapião (arts. 183, § 3º, e 191, da CF). Os terrenos reservados são compreendidos como margens dos rios públicos que são reservadas com uma servidão de passagem, dependendo do ente federativo a que pertença o próprio rio, ou do título do particular. O objetivo é voltado a reservar uma servidão de trânsito (art. 14 do Código de Águas). Uma vez que haja na matrícula clara menção de que a propriedade imobiliária atinge as margens do rio, não há o que se falar em terreno reservado.

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Pertencem aos Estados, salvo se, por título legítimo, forem de domínio federal, municipal ou particular (art. 31 do Código de Águas).

Exercício 4.

(Procurador Municipal – Vunesp – 2008) Terrenos reservados: a) São áreas que, banhadas pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, se estendem à distância de 33 metros para área terrestre, contados da linha da preamar médio de 1831. b) São as áreas que, integrando o patrimônio das pessoas federativas, não são utilizadas para quaisquer finalidades públicas específicas. c) São áreas de 150 km de largura, que correm paralelamente à linha terrestre demarcatória da divisa entre o território nacional e países estrangeiros, consideradas fundamentais para a defesa do território nacional. d) São aqueles que, banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, se estendem até a distância de 15 metros para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias.

6. Faixa de Fronteira – Terrenos de Marinha – Plataforma Continental A faixa de fronteira é delimitada em 150 km de largura, paralela à linha divisória terrestre. A sua finalidade é definida como a defesa do território nacional. As limitações são impostas para a defesa do Estado. Sua definição encontra-se no art. 20, II, da Constituição Federal. O órgão responsável para regular e estabelecer os critérios para a faixa de fronteira é o Conselho de Defesa Nacional. A faixa de fronteira é fundamental à defesa do Território Nacional e sua ocupação e utilização (alienação e construção), estão reguladas pela Lei nº 6.634/1979. A Súmula nº 477 do STF ressalta a questão de concessão de uso: caso seja uma terra do domínio público, não haverá possibilidade de aquisição por usucapião. O mesmo valerá para área de domínio da União. Os Terrenos de Marinha são aqueles banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis. Vão até a distância de 15 braças craveiras, que equivalem a 33 metros – para a parte da terra (art. 20, VII, da CF). Sua natureza é de bens dominicais. A utilização pelo particular se dá por regime de aforamento ou enfiteuse: para a União, será considerado domínio direto. Para o titular, será considerado domínio útil.

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A Plataforma Continental consiste em uma planície submarina que se estende ao longo das costas, inclinando-se natural e gradualmente até grande distância do litoral. É na disposição do art. 11 da Lei nº 8.617/1993 e pertence à União. O governo federal brasileiro tem o direito de autorizar e regulamentar as perfurações, quaisquer que sejam os seus fins.

Exercício 5.

(Esaf – MP/SPU – 2006) São considerados bens públicos de uso especial, exceto: a) Edifícios das repartições públicas. b) Os terrenos de marinha. c) As escolas públicas. d) Os matadouros públicos. e) Os mercados municipais.

7. Terras Ocupadas pelos Índios O art. 231 da Carta Magna reconhece aos índios a sua organização social, seus costumes, línguas, crenças e tradições. Atualmente, faz-se necessária a tratativa de questões indígenas, tais como a reformulação da política integracionista que influenciou a elaboração do Estatuto do Índio – Lei nº 6.001/1973 –, bem como quanto às terras indígenas, onde o ponto central da problemática consiste na avaliação dos recursos naturais concentrados por essas terras, amplamente disputados. As terras tradicionalmente ocupadas são assim definidas no inciso XI do art. 20 da Constituição Federal: quanto à posse permanente e quanto ao usufruto exclusivo das riquezas do solo. Atualmente, são consideradas bens inalienáveis, indisponíveis e não admissíveis à aquisição por usucapião (art. 231, § 1º, da CF). No que se refere à posse atual ou recente, a Súmula nº 650 do STF definiu que os incisos I e XI do art. 20 da Constituição não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupados por indígenas em passados remotos. Quanto à irremovibilidade dos índios de suas terras, a exceção compete ad referendum do Congresso Nacional, nos casos de catástrofe ou epidemia que ponha em risco a população ou no interesse da soberania do País. A remoção se dará após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retono imediato logo que cesse o risco.

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Exercício 6.

(PGE-PB – Cespe – Procurador do Estado – 2008) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios em caráter permanente, utilizadas para suas atividades produtivas e imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e às necessidades de sua reprodução física e cultural são consideradas bens: a) Públicos de uso especial, pertencentes à União. b) Públicos de uso especial, pertencentes ao estado em que se localizem. c) Públicos de uso especial, pertencentes ao município em que se localizem. d) Públicos dominicais, pertencentes à União. e) Particulares, pertencentes à comunidade indígena respectiva.

8. Ilhas – Águas Públicas – Jazidas – Minas Ilha é porção de terra cercada de águas de todos os lados. A classificação se divide em: marítimas, fluviais e lacustres. As ilhas marítimas se dividem em: – costeiras: resultam do relevo continental ou da plataforma submarina; e – oceânicas: afastadas da costa, possuem origem diversa das ilhas costeiras. Exemplo: Fernando de Noronha. As ilhas podem ser bens dominicais ou bens de uso comum do povo. As fluviais e lacustres formadas em águas particulares, a estes pertencem, art. 23 do Código das Águas. Águas públicas são bens da União: art. 20, III e VI – lagos, rios e quaisquer correntes de água situados em terreno de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a territórios estrangeiros ou deles provenham, bem como os terrenos marginais e praias fluviais, e o mar territorial. Jazidas e minas constituem propriedade distinta da do solo, para efeitos de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. O proprietário do solo terá participação nos resultados da lavra, na forma e no valor determinado por lei (art. 176, § 2º, da CF).

Exercício 7.

(Procurador da República) A propósito do regime jurídico dos recursos minerais, assinale o item incorreto:

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a) Por serem bens da União, a competência legislativa para regular os recursos minerais e seu aproveitamento é federal, muito embora, no que concerne à competência material, a Carta de 1988 tenha-a conferido aos outros níveis de Governo. b) As jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantidas ao concessionário e ao proprietário do solo partes iguais do produto da lavra. c) De acordo com o texto constitucional, é lícito afirmar que juridicamente há intensidades diversas entre recursos, reservas e riquezas minerais. d) Entende-se por jazida a massa de substâncias minerais, ou fósseis, existentes no interior ou na superfície da terra e que sejam ou venham a ser valiosas pela indústria, enquanto a mina corresponde à jazida na extensão concedida.

Capítulo 13

Intervenção do Estado na Propriedade

1. Intervenção do Estado na Propriedade Privada O direito de propriedade compreende a possibilidade de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem. Quanto ao caráter da propriedade, este pode ser absoluto, exclusivo e perpétuo. Assim, se a intervenção do Estado atingir o caráter absoluto e o caráter exclusivo, a propriedade não é perdida. Todavia, se atingir o caráter perpétuo, haverá perda da propriedade. A intervenção do Estado na propriedade privada é sempre uma exceção. As intervenções devem ter um fundamento e, em regra, são fundamentadas no poder de polícia em sentido amplo. O poder de polícia em sentido estrito se manifesta na limitação administrativa, por exemplo, pois é analisado um não fazer. Com efeito, em se tratando de poder de polícia em sentido amplo, podem ser observadas as situações de limitação administrativa, ocupação temporária, servidão administrativa, tombamento e requisição administrativa. Por fim, vale destacar que o poder de polícia não fundamenta a desapropriação.

2. Limitação Administrativa e Servidão Administrativa Dando continuidade ao estudo da Intervenção do Estado na Propriedade Privada, passemos à análise das modalidades de intervenção.

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Quando se estuda a limitação administrativa, deve-se estudar as normas gerais e abstratas, que limitam o exercício da propriedade de proprietários indeterminados. Trata-se de manifestação do poder de polícia em sentido estrito, já que traz a ideia de não fazer, atingido o caráter absoluto da propriedade. É importante que não se confunda a limitação administrativa com a limitação civil, pois nesta há interesse privado, enquanto naquela prepondera o interesse da coletividade. Ademais, por se tratar de proprietários indeterminados, não há indenização. Por sua vez, a servidão administrativa é um ônus real sobre a propriedade alheia. O caráter exclusivo da propriedade é atingido, posto que o Estado se faz presente no bem. Não se deve confundir a servidão administrativa com a servidão do Direito Civil, já que nesta existe o bem dominante e o bem serviente, enquanto na servidão administrativa o dominante é o serviço público, a utilidade pública.

3. Servidão Administrativa e Requisição Administrativa. Dando continuidade ao estudo da servidão administrativa, é preciso esclarecer que esta pode ser instituída através de decisão judicial, acordo voluntário ou mediante lei. Cumpre ressaltar que quando for instituída por decisão judicial ou acordo voluntário, a servidão precisa ser registrada no cartório de registro de imóveis. Outra diferença é que a servidão administrativa atinge proprietário determinado, podendo recair sobre bem público ou sobre um bem privado. Em regra, a servidão não gera indenização, salvo se houver um esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade. A requisição administrativa, prevista no artigo 5º, inciso XXV, da Constituição Federal, está em um contexto de perigo público, que permite que o Estado requisite a propriedade do particular. A requisição pode recair sobre bens móveis, imóveis ou serviços. Com efeito, recai sobre um proprietário determinado, podendo haver indenização posterior, se ocorrer dano. Quanto ao caráter da propriedade atingido, nota-se que, neste caso, atinge-se o caráter exclusivo. Por fim, saliente-se que a requisição administrativa é autoexecutável, ou seja,

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não requer autorização do Poder Judiciário.

4. Ocupação Temporária e Tombamento. A ocupação temporária pode ocorrer em duas possibilidades: 1) quando existir um patrimônio não edificado vizinho de uma obra pública (artigo 36 do Decreto-Lei 3365/41), gerando indenização; 2) para pesquisa de minérios ou arqueológica. O caráter da propriedade atingido pela ocupação temporária é o exclusivo. Por sua vez, o tombamento se encontra previsto no artigo 216 da Constituição Federal e no Decreto-Lei 25/37. No tombamento são tutelados bens de valores especiais (identidade do povo). Ademais, quando se fala em inventário, refere-se a uma catalogação do patrimônio. O registro, por sua vez, é utilizado para bens imateriais. O tombamento é utilizado para os bens materiais e gera o poder de vigilância, que é um reflexo do poder de polícia, pois a Administração Pública pode ingressar no bem tombado, a fim de verificar se o proprietário está mantendo, conservando o patrimônio. Cumpre esclarecer o tombamento atinge o caráter absoluto da propriedade. Quanto ao objeto, há possibilidade de se tombar bem público, bem privado, bem móvel e bem imóvel.

5. Procedimento do Tombamento Cumpre esclarecer que é possível tombar um bem dominical, porém com o tombamento este bem deixará de ser inalienável. O procedimento do tombamento é bifásico. Na primeira fase, ocorre o tombamento provisório, por meio do processo administrativo. Na segunda fase ocorre o tombamento definitivo, que gera a inscrição do bem no livro de tombo. O Supremo Tribunal Federal decidiu em qual momento se inicia a proteção ao bem tombado e a esse respeito proferiu decisão no sentido de que o tombamento provisório impõe os mesmos ônus do tombamento definitivo. Quanto às possibilidades, o tombamento pode ser de um bem, de um bairro, de uma região da cidade, da cidade. O tombamento poderá ser voluntário ou compulsório, também conhecido como tombamento de ofício. Vejamos as consequências do tombamento.

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A primeira consequência é o dever de conservação, as expensas do proprietário. Excepcionalmente, se o proprietário não tiver condições, o custo será do Estado. A segunda consequência é o direito de preferência, que está atrelado às alienações onerosas. Exemplo: na compra e venda do imóvel tombado o proprietário deve dar preferência ao Estado. A terceira consequência é quanto ao dever de suportar a fiscalização, vez que a autoridade pública pode ingressar no imóvel, sem ordem judicial, para avaliar se o bem está sendo conservado, nos termos determinados em lei. A quarta consequência é o dever da vizinhança, que não pode colocar placas, cartazes ou que cause obstrução à visão do bem tombado.

6. Desapropriação Dando continuidade ao estudo das consequências do tombamento, a quinta consequência é que o bem tombado não pode deixar o país, salvo em curto espaço de tempo. É importante entender que há dois grupos de intervenções, quais sejam, intervenções restritivas, que atingem o caráter absoluto ou o caráter exclusivo da propriedade; e intervenções supressivas, que atingem o caráter perpétuo. Dentre as intervenções restritivas, podem ser observadas a limitação administrativa, a servidão administrativa, a requisição administrativa, a ocupação temporária e o tombamento. Dentre as intervenções supressivas, podem ser observadas a desapropriação comum, a desapropriação extraordinária e a desapropriação indireta. Passa-se ao estudo da desapropriação. Dentro da teoria geral, a Constituição Federal estabelece que é garantido o direito de propriedade, desde que seja cumprida a função social. Os fundamentos constitucionais da desapropriação são: necessidade pública (situação de emergência), utilidade pública (conveniência e oportunidade) e interesse social (função social não foi cumprida). Outro ponto a ser destacado é a questão da indenização. Em regra, deve ocorrer justa e prévia indenização em dinheiro, porém, excepcionalmente, será posterior e em títulos da dívida pública ou títulos da dívida agrária.

7. Desapropriação – Competência

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A desapropriação é compreendida como um meio de aquisição originária da propriedade, ou seja, há rompimento de todos os vínculos do passado. Com efeito, a desapropriação atinge o caráter perpétuo da propriedade. A competência para legislar sobre desapropriação é da União, conforme dispõe o artigo 22, inciso II, da Constituição Federal. Na primeira fase da desapropriação (fase declaratória), a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem a competência material. Na segunda fase (fase executiva), a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como as autarquias, as fundações públicas, as sociedades de economia mista, empresas públicas, concessionárias e permissionárias de serviços públicos poderão executar. É importante ressaltar que nem tudo pode ser desapropriado, como direitos da personalidade, por exemplo. É possível desapropriar bem público, desde que seja do “maior para o menor”, ou seja, a União pode desapropriar bens dos Estados e dos Municípios e os Estados podem desapropriar os bens de seus Municípios. São elementos da desapropriação: o objeto, como o imóvel (urbano ou rural), por exemplo; sujeito ativo (quem pode desapropriar); pressupostos (necessidade/ utilidade/interesse); e indenização.

8. Modalidades de Desapropriação Inicialmente, é necessário diferenciar a desapropriação do confisco. Na desapropriação sempre haverá indenização, enquanto no confisco, sempre que envolver drogas ou trabalho escravo, não haverá indenização. Em relação às modalidades de desapropriação, temos: desapropriação comum ou ordinária; desapropriação extraordinária ou sancionatória; e desapropriação indireta. A desapropriação comum está prevista no artigo 5º, inciso XXIV, da Constituição Federal, bem como no Decreto-Lei nº 3365/41 e na Lei nº 4.132/62. O procedimento é respeitado e a indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro. A desapropriação extraordinária ou sancionatória é uma sanção e pode ser feita pela União ou pelo Município.

9. Desapropriação Extraordinária

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A desapropriação extraordinária ou sancionatória pode ser feita pela União e pelo Município. Em se tratando de imóvel rural, quem desapropria é a União, não cabendo esta modalidade de desapropriação para bem móvel ou imóvel urbano. A indenização será em títulos da dívida agrária, que são resgatáveis em até vinte anos. As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. Em se tratando de desapropriação extraordinária ou sancionatória do Município, o imóvel será urbano, sendo necessário observar o Plano Diretor. Com efeito, neste caso haverá a adoção de medidas sucessivas, quais sejam: parcelamento ou edificação compulsória obrigatória, IPTU progressivo e desapropriação. Por fim, nos termos do artigo 182, §4º, inciso III, da Constituição Federal, a desapropriação se dará com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Capítulo 14

Desapropriação

1. Introdução à Desapropriação – Competência para Declarar e Promover – Base Constitucional – Desapropriação Sancionatória – Impossibilidade de Desapropriação Desapropriação é a mais agressiva intervenção do Estado na propriedade privada. Os fundamentos jurídico-políticos são: supremacia do interesse público sobre o particular ou por irregularidade, ilegalidade ou função social descumprida. O art. 5º da CF dispõe que a todos é garantido o direito de propriedade se atender à função social. Desapropriação é um procedimento administrativo com prévia declaração do Poder Público (Administração Pública Direta), que determina ao proprietário a perda do bem, mediante indenização prévia, justa e em dinheiro, ou seja, é transferência compulsória com indenização. A desapropriação é bifásica, no primeiro momento, declara bem de utilidade pública, em segundo momento desapropria o bem. Quem tem competência para declarar são os entes federativos. A competência para executar é dos entes políticos e da Administração Pública Indireta e Concessionárias e Permissionárias de Serviços Públicos. Na primeira fase, se utiliza de lei expropriatória, devendo ter efeitos concretos. Quem declara é somente a Administração Pública Direta e quem promove pode ser tanto a direta quanto a indireta, juntamente com as Concessionárias e Permissionárias. Os fundamentos da desapropriação estão dispostos no art. 5º, XXIV, da CF.

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A competência é privativa da União para legislar sobre desapropriação. Pode ter dentre as espécies, a sancionatória municipal tanto do imóvel urbano quanto do rural, a qual tem por objetivo garantir o bem-estar de seus habitantes. Compete à União desapropriar por interesse social para fins de reforma agrária o imóvel rural, mediante prévia e justa indenização (art. 184 da CF). São insuscetíveis de desapropriação para fim de reforma agrária a pequena e média propriedade rural, desde que seu proprietário não possua outra, nem propriedade produtiva (art. 185 da CF).

2. Desapropriação e Indenização – Limites da Desapropriação Aquisição originária da propriedade ocorre quando o bem que é desapropriado deixa de ter qualquer vínculo ou ônus para com o antigo proprietário. A indenização, em regra, será prévia, justa e em dinheiro, para as desapropriações comuns. Excepcionalmente, a indenização pode não ser prévia e não ser em dinheiro, mas toda e qualquer desapropriação, seja qual for o caso, deve ser sempre justa. Se não fosse justa, haveria permissão de enriquecimento ilícito do Estado. As desapropriações sancionatórias tanto de imóvel urbano quanto rural, jamais serão prévias e em dinheiro, mas serão justas. Há limites que devem ser seguidos em relação à desapropriação. Portanto, não se pode desapropriar dinheiro, direitos personalíssimos, pessoas e órgãos humanos.

3. Formas de Desapropriação O art. 2º, § 2º, do Decreto nº 3.365/1941, dispõe que há possibilidade de desapropriação de bem público, desde que a União desaproprie do Estado e o Estado poderá desapropriar bem público do Município, mas, em qualquer caso, o ato deverá ter autorização legislativa. O art. 5º, XXIVV, da CF, dispõe sobre a desapropriação comum, em que há indenização prévia, justa e em dinheiro. A desapropriação para fins de reforma agrária disposta no art. 184 da CF. É sancionatória porque o imóvel rural não cumpre função social, e deverá ser mediante justa indenização por título da dívida agrária, a partir do 2º ano da imissão.

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Se for para fins de reforma agrária, será somente de competência da União, mas poderá o Município realizar a desapropriação caso não seja para fim de reforma agrária. Na desapropriação da política urbana, disposta no art. 182 da CF e Lei nº 10.257/2001, é também sancionatória só que o imóvel é urbano. A CF diz que a política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar dos seus habitantes. O plano diretor obrigatório para cidades com mais de 20 mil habitantes é instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. A Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) dispõe que não são apenas os municípios com mais de 20 mil habitantes que precisam de plano diretor.

Exercício 1.

(TJRS – 2013) Assinale a alternativa correta: a) Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre desapropriação. b) A desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, é de competência exclusiva da União. c) A desapropriação por utilidade pública é de competência exclusiva da União. d) O prazo de caducidade de decreto de utilidade pública é de 2 anos para que seja promovida a desapropriação.

4. Desapropriação – Plano Diretor – Estatuto da Cidade – Pagamento de Dívida Ativa No art. 182 da CF, vemos que o plano diretor só é obrigatório quando o município tiver mais de 20 mil habitantes, e delimita e determina quando o imóvel urbano cumpre ou não a função social. Já no Estatuto da Cidade, temos o seguinte: “Art. 5º Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação. (...)

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§ 4º Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a: I – um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente; II – dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento.” No art. 7º, temos que, no não cumprimento destas regras, o Município procederá à aplicação do IPTU progressivo no tempo (prazo de cinco anos consecutivos, até a alíquota máxima de 15%), sendo vedada a concessão de isenções ou anistias relativas à esta tributação. Decorrido este prazo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município procederá à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública, e, no prazo máximo de cinco anos da data da sua incorporação ao patrimônio público, o adequado aproveitamento do imóvel.

Exercício 2.

(FCC – 2014 – Procuradoria – MT) No tocante à desapropriação, o Município: a) Tem competência exclusiva para executar a desapropriação-sanção, em caso de descumprimento da função social da propriedade urbana. b) Possui competência para legislar acerca do procedimento desapropriatório, no tocante às desapropriações necessárias ao desenvolvimento urbano. c) Não possui competência para desapropriar por interesse social imóveis situados em zona rural. d) Tem competência declaratória e executória, sendo que ambas são indelegáveis. e) Pode desapropriar bens pertencentes à União e aos Estados, mediante autorização legislativa desses entes.

5. Plano Diretor – Desapropriação Indireta – Esbulho Possessório – Desapropriação de Fato Vimos na unidade anterior que a CF determina que o plano diretor é obrigatório para cidades com mais de 20 mil habitantes. Ocorre que, pelo Estatuto da Cidade, temos o seguinte: “Art. 41. O plano diretor é obrigatório para cidades: I – com mais de vinte mil habitantes;

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II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4º do art. 182 da Constituição Federal; IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico; V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional; VI – incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos.” No que tange à desapropriação indireta (esbulho possessório ou desapropriação de fato), o Estado simplesmente se apodera de um bem do particular (em descumprimento à Constituição e às leis infraconstitucionais). Resta ao particular ingressar com uma ação indenizatória contra o Estado

6. Confisco de Bens – Imissão Provisória – Caducidade Tanto a desapropriação quanto o confisco geram a perda da propriedade. Este, aliás, o ponto comum entre os dois institutos. Distinguem-se os institutos pois na desapropriação sempre há indenização, o que não ocorre no confisco. No art. 243, parágrafo único, da CF, temos: “Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. .” (Redação de acordo com a EC nº 81/2014) O caput fala de propriedades rurais e urbanas, expropriadas para reforma agrária ou programas de habitação popular. O parágrafo único fala de todo e qualquer bem de valor econômico, que será confiscado e destinado a um fundo estatal.

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Exercício 3.

(FGV - TJ/MS - Juiz) Segundo comando constitucional, nos casos de desapropriação confisco, as terras desapropriadas devem integrar de forma permanente, o patrimônio do ente federativo expropriante, que deverá utilizá-los para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos.

7. Prazos de Caducidade – Tredestinação Conforme começamos a estudar na unidade passada, o prazo de caducidade é o intervalo entre a declaração e a execução. Sendo caso de necessidade ou utilidade pública, o prazo de caducidade é de cinco anos. Passado tal prazo, a declaração perde todos os seus efeitos, e só se poderá decretar novamente a utilidade ou necessidade pública depois de um ano. Sendo caso de interesse social, o prazo de caducidade é de dois anos, e não se pode mais declarar mais o bem como de interesse social. Tredestinação é a mudança do fim a que se destina o bem desapropriado. Será lícita se continuar com a utilidade pública, mas será ilícita quando houver fraude.

Exercício 4.

(Cespe – TRF 1ª Região – 2013) Acerca da desapropriação, assinale a opção correta: a) Bens públicos não podem ser desapropriados, razão pela qual a União, os estados e os municípios não podem desapropriar bens pertencentes a qualquer ente federativo. b) O procedimento da desapropriação compreende a fase declaratória e a executória, esta última obrigatoriamente a ser desenvolvida na instância judicial. c) Considera-se desapropriação indireta aquela pela qual o Estado se apropria de bem particular sem observância dos requisitos que compõem o procedimento expropriatório, como o ato declaratório e a indenização prévia. d) A desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social compete à União, com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais e sucessivas, assegurados o valor real da indeniza-

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ção e os juros legais. e) As glebas em que forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas devem ser imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para fins de reforma agrária, garantido o pagamento das benfeitorias úteis e necessárias.

Capítulo 15

Intervenção do Estado na Ordem Econômica

1. Introdução ao Tema: Constituição Federal e Direito Econômico Há duas intervenções do Estado que interessam para provas e concursos. A primeira é aquela que reflete na propriedade privada e a segunda é a intervenção na ordem econômica. É preciso estudar a Lei nº 12.529/2011, que trata de um sistema de proteção da ideia de tutelar a ordem econômica, o mercado e o consumidor. É preciso que se compreenda o que é uma Constituição Econômica. Trata-se de uma Constituição que normatiza, regulamenta a ordem econômica. A Constituição Federal de 1988 é uma Constituição econômica, uma vez que trabalha dispositivos econômicos em seu texto. Aqui nasce um segundo desdobramento: do ponto de vista material e do ponto de vista formal. Do ponto de vista formal, é uma Constituição econômica e, do ponto de vista material, irá refletir aspectos econômicos por todo o texto. Quando se fala em valorização do trabalho humano e livre-iniciativa, é preciso observar que se tenta, na medida do possível, o menor sacrifício. Isso porque, enquanto na livre-iniciativa prepondera uma ideia do capital, na valorização do trabalho humano, tem-se uma ideia social. É necessário observar a construção dos princípios, quais sejam: Princípio da Soberania, Princípio do Propriedade Privada e Princípio da Função Social da Propriedade Privada.

2. Análise do Art. 170 da CF Primeiramente, é preciso entender que antigamente a propriedade era absoluta. Para que o direito de propriedade seja garantido, deve observar a função social e o que se fala hoje em função socioambiental.

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Quando se fala em função social, fala-se no raciocínio de que a propriedade é para o proprietário, mas também é para a coletividade. É preciso observar que a partir do momento em que não há função social, pode haver a desapropriação. Quanto à função socioambiental, é preciso analisar os arts. 5º, 170 e 225 da Constituição Federal. O inciso IV do art. 170 da Constituição Federal dispõe acerca da livre-concorrência. A regra é que o mercado não sofra ingerência do Estado, mas este fato não ocorre de forma absoluta. A livre-concorrência é permitir que todos aqueles que preencherem requisitos mínimos possam atuar no mercado. Está ligada à ideia de mercado, agentes econômicos e consumidor. O inciso V do art. 170 da Constituição Federal trata da defesa do consumidor, trazendo a ideia do consumidor como o indivíduo que não compreende toda a técnica, toda a escala produtiva devendo, portanto, ser protegido. Na sequência, fala-se na defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. Quanto à redução das desigualdades regionais e sociais, é necessário compreender que aquilo que se tem de renda deve ser compartilhado. O inciso VIII trata da busca do pleno emprego, devendo-se falar aqui em aumento de renda, de circulação, de consumo e de arrecadação. O inciso seguinte trata do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

3. Análise do Art. 173 da CF É preciso que seja feito um estudo comparativo entre a exploração da atividade econômica e a prestação de serviço público. Na exploração da atividade econômica, existe um regime jurídico de direito privado, enquanto na prestação de serviço público vigora um regime jurídico de direito público. Ainda, na exploração da atividade econômica, a regra é que esta seja realizada pelo particular. Já, na prestação de serviço público, a regra é a prestação pelo Estado. Quanto à classificação dos serviços públicos, primeiramente, tem-se o serviço público exclusivo indelegável, aquele em que o Estado é titular e o particular não

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pode prestar. Na sequência, há os serviços públicos delegáveis, seguidos pelos serviços públicos exclusivos de delegação obrigatória. Por fim, há o serviço público não exclusivo (educação, saúde e previdência).

4. Intervenção Indireta na Ordem Econômica Há duas formas de realização de intervenção: intervenção direta e intervenção indireta. Na década de 1990, houve um processo de mudança, em que o Estado deixou de atuar e passou a ser um Estado mais “enxuto”, pois houve as privatizações. Em se tratando de agência reguladora, fala-se em autarquia, em regime especial com poder, inclusive, para atuar de forma direta. Os §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do art. 174 estabelecem: “§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.” O art. 175 da Constituição Federal dispõe: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” Concessão

Permissão

Licitar (concorrência)

Licitar

Pessoa jurídica ou consórcio

Pessoa jurídica ou pessoa física

Lei autorizadora

Não requer lei autorizadora

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5. Intervenção Direta na Ordem Econômica O conceito de monopólio é uso exclusivo, exploração exclusiva de determinada atividade. É preciso que sejam analisadas as espécies de monopólio. A primeira é o monopólio natural, que ocorrerá quando, por impossibilidade física ou por impossibilidade de atividade econômica, somente um indivíduo consegue explorar aquela atividade. A segunda espécie é o monopólio convencional, que é exteriorizado em prática abusiva. É possível haver o monopólio por convenção enquanto oligopólio (alguns poucos realizam a exploração daquela atividade) ou o próprio monopólio (um indivíduo realiza toda a exploração).

6. Monopólio No monopólio estatal, o Estado determina que ele mesmo detenha o monopólio de determinadas atividades. No Brasil, há monopólio quanto ao petróleo, quanto ao gás e quanto à energia nuclear. O art. 177 da Constituição Federal dispõe: “Art. 177. Constituem monopólio da União: I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas “b” e “c” do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.” A Lei nº 12.529/2011 trata do sistema brasileiro da defesa da concorrência. O titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei é a coletividade, pois se deseja um mercado justo e honesto. É preciso observar que o Cade hoje possui uma atuação mais dinâmica, passou de órgão para autarquia.

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7. Direito de Concorrência – Parte I O mercado relevante possui duas dimensões, que devem ser analisadas em conjunto. A primeira é a dimensão geográfica, que é o espaço em que os agentes econômicos disputam o consumidor. Já, na dimensão material, é possível substituir os produtos por outros de mesma qualidade e mesma utilidade. O art. 36 da Lei nº 12.529/2011 trata das infrações a ordem econômica, contendo a seguinte redação: “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; e IV – exercer de forma abusiva posição dominante.” Faz-se necessário observar que as infrações amplas estão no art. 36, do inciso I ao inciso IV. Tanto as infrações restritivas quanto às infrações amplas estão em um rol exemplificativo, uma vez que não é possível prever todas as condutas abusivas dentro do mercado. O § 3º do art. 36 traz as infrações restritivas, infrações específicas que, como dito, estão dispostas em um rol exemplificativo.

8. Direito de Concorrência – Parte II Em relação às infrações específicas, algumas devem ser observadas. A primeira é a denominada venda casada, que ocorre quando para aquisição de um bem desejado pelo consumidor, este deve necessariamente adquirir outro, que não deseja. A segunda infração é a formação do cartel, o qual traz uma ideia de oligopólio. Há várias empresas praticando uma política semelhante ou idêntica de preço, de forma abusiva. A terceira prática é o dumping, que é a ideia de vender um produto com preço menor que o custo.

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Existe, ainda, o truste, que traz a ideia básica de monopólio. Aqui, as empresas deixam de ter personalidade jurídica própria, juntam-se em um só bloco e, então, nasce o monopólio.

9. Direito de Concorrência – Parte III Sobre o acordo de leniência, dispõe o art. 86 da Lei nº 12.529/2011: “Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I – a identificação dos demais envolvidos na infração; e II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.” Estabelece o art. 69 do mesmo diploma legal: “Art. 69. O processo administrativo, procedimento em contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo, cuja nota técnica final, aprovada nos termos das normas do Cade, constituirá peça inaugural.” O art. 36 e seus §§ 1º e 2º trazem a seguinte redação: “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; e IV – exercer de forma abusiva posição dominante. § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

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O § 3º do mesmo artigo dispõe: § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

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XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.”

Capítulo 16

Administração Pública

1. Administração Pública A Administração Pública divide-se em Administração Pública Direta e Indireta. Na Administração Pública Direta, temos a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Já na Administração Pública Indireta, temos as autarquias, as fundações públicas, as sociedades de economia mista e as empresas públicas. A Administração Pública Direta também é chamada de “entidades” ou “entes políticos”, pois é formada por pessoas jurídicas de direito público. Por outro lado, a Administração Pública Indireta também é chamada de “entidades administrativas”. As autarquias são pessoas jurídicas de direito público. Já as sociedades de economia mista e as empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado. De forma diversa, as fundações públicas podem optar por ser pessoas jurídicas de direito público ou privado. Princípio da Descentralização ou Princípio da Especialização: quando a Administração Pública Direta cria a Administração Pública Indireta. Importante destacar que não há subordinação ou hierarquia entre a Administração Pública Direta e a Indireta, mas sim vinculação, controle de metas, controle finalístico, ou controle ministerial (termos sinônimos).

2. Descentralização e Desconcentração O primeiro ponto a ser destacado é que descentralização é diferente de desconcentração. Quando se fala em descentralização, têm-se, pelo menos, duas pessoas jurí-

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dicas, pois a Administração Pública Direta criou a Indireta. Já na desconcentração há somente uma pessoa jurídica. Na descentralização não há subordinação, mas sim controle finalístico ou controle ministerial. Na desconcentração tem-se a hierarquia e, portanto, subordinação. Na descentralização têm-se as figuras da Administração Pública Direta e Indireta, enquanto na desconcentração tem-se o chamado órgão público, como as secretarias, os departamentos, os Ministérios, os gabinetes, dentre outros. O artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal dispõe que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. A lei específica é uma lei ordinária, que será responsável por criar uma autarquia, ou autorizar o nascimento de uma fundação pública, sociedade de economia mista ou empresa pública. Já a Lei Complementar não cria e nem autoriza, mas sim define o âmbito de atuação da fundação pública.

3. Administração Pública Indireta - Autarquia A autarquia será sempre uma pessoa jurídica de direito público, criada por lei específica (lei ordinária). Seu regime é o de bens públicos. O pagamento de suas dívidas é feito por precatórios. Ainda, tem o dever de licitar e fazer concurso público para contratação e, em regra, seu regime é estatutário. É criada para prestar serviço autônomo, serviço de Estado. Espécies de Autarquia: 1. Autarquia comum ou administrativa, como o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS; 2. Autarquia em regime especial, como as agências reguladoras (ANVISA, ANATEL, dentre outras) e o Banco Central do Brasil (BACEN); 3. Autarquia territorial ou autarquia geográfica, como os territórios, por exemplo. Vale lembrar que atualmente não há autarquia geográfica no Brasil. 4. Fundações autárquicas ou autarquias fundacionais: trata-se de fundação pública que se constituiu como pessoa jurídica de direito público. 5.

Consórcio público, enquanto associação;

Conselhos de classe, entidades profissionais, com exceção da Ordem dos

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Advogados do Brasil (OAB).

4. Administração Pública Indireta – Fundações, Empre sas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Fundação Pública é um patrimônio e pode ser pessoa jurídica de direito público ou privado. É autorizada por lei específica e não pode explorar atividade econômica, pois se trata de patrimônio personalizado, voltado à atividade específica (cultural, científica, esportiva, dentre outras). Por sua vez, as Empresas Estatais podem ser sociedades de economia mista ou empresas públicas e serão sempre pessoas jurídicas de direito privado. São autorizadas por lei específica e podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica. É importante diferenciar a sociedade de economia mista federal (exemplo: Petrobrás e Banco do Brasil), da empresa pública federal (exemplo: Caixa Econômica Federal e Correios). A sociedade de economia mista será sempre uma sociedade anônima, não podendo adotar outro tipo societário. Já a empresa pública pode adotar qualquer tipo societário. Ainda, na sociedade de economia mista, a maior parte das ações pertence ao Estado, enquanto na empresa pública, a totalidade do capital é público. Ademais, a empresa pública será julgada pela Justiça Federal, enquanto a sociedade de economia mista será julgada pela Justiça Estadual. Quanto ao regime jurídico, nas empresas estatais têm-se tanto o direito privado quanto o de direito público. É o chamado regime jurídico “híbrido” ou “misto”.

5. Administração Pública Indireta – Regime Jurídico. Órgãos Públicos. Passa-se agora à análise da falência. Conforme preceitua o artigo 2º da Lei nº 11.101/05, empresas prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica, não estão sujeitas à falência. Conforme previsto na Constituição Federal, empresa prestadora de serviços

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públicos não pode falir, em respeito ao Princípio da Continuidade. Por outro lado, empresa pública ou sociedade de economia mista, se exploradora de atividade econômica, estará sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive no tocante às obrigações comerciais, conforme artigo 173, §1º, inciso II, da Constituição Federal. Passa-se agora à análise do órgão público. O órgão público não tem personalidade jurídica e, portanto, não é sujeito de direito e de dever, não podendo figurar em ação judicial. Trata-se de um centro de competências e, assim, quem responde por ele é a pessoa jurídica da qual faz parte. Exemplos de órgãos públicos: Ministérios, Secretarias, Gabinetes, Departamentos, dentre outros.

6. Órgãos Públicos – teoria e classificações. Conforme estudado, sabe-se que os órgãos não possuem personalidade jurídica, posto que são centros de competência, círculo de atribuições. No entanto, em algumas situações, poderão ingressar com ação judicial. É necessário salientar que o órgão público, em que pese não ter personalidade jurídica, possui capacidade processual na defesa das próprias prerrogativas. Teorias a respeito dos órgãos: 1. Teoria do Mandato: defendia que o agente público é o mandatário da pessoa jurídica, ou seja, o Estado outorgava um mandato para que seu agente público atuasse em seu nome. 2. Teoria da Representação: defendia que o agente público representaria o Estado. 3. Teoria do Órgão: é aplicada atualmente. Defende que o Estado atua mediante seus agentes e mediante os seus órgãos públicos. Esta teoria trabalha com a ideia de imputação, ou seja, a atuação do órgão é em nome do Estado e atribuída ao Estado. Classificação dos órgãos públicos: Quanto à hierarquia, o órgão poderá ser: - Independentes ou primários: aqueles que nascem na Constituição Federal e são órgãos de cúpula; - Autônomos: aqueles que possuem autonomia financeira, administrativa e técnica;

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- Superiores: aqueles que estão subordinados a uma chefia superior e possuem autonomia técnica, somente; - Subalternos: são os órgãos comuns. Possuem atribuição meramente executiva. Quanto à estrutura: - simples ou unitário: aquele que possui um centro de competência (exemplo: Presidente da República); – composto: aquele que possui diversos órgãos menores (exemplo: Secretaria).

7. Agências Reguladoras Dando continuidade à classificação dos órgãos: Quanto à atuação: - singular ou unipessoal: composto por um agente; - colegiado ou pluripessoal: composto por vários agentes. Agências Reguladoras: Agências reguladoras são autarquias em regime especial. Características das agências reguladoras: A primeira característica é o fato de que os dirigentes são estáveis, pois estão protegidos da exoneração imotivada, ou ad nutum. Assim, somente perdem a estabilidade após o término do mandato, por renúncia e por sentença judicial transitada em julgado. A segunda característica é o mandato fixo. Por sua vez, a terceira característica é o alto grau de especialização técnica. A quarta característica é a manifestação de poder normativo. Neste ponto, devem ser verificados alguns limites, tendo-se como primeiro limite o respeito ao texto de lei. O segundo limite é a vedação à edição de atos administrativos gerais e abstratos. A Agência Reguladora não se confunde com a Agência Executiva, posto que esta é uma qualificação conferida por meio de contrato de gestão. Um exemplo de Agência Executiva é o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – INMETRO. Por fim, vale lembrar que as Agências Reguladoras existem em todas as esferas administrativas, enquanto as Agências Executivas existem somente em âmbito federal.

Capítulo 17

Controle Interno

1. Controle da Administração – Conceito – Objetivos – Natureza Jurídica – Princípios Fundamentais – Sistemas Administrativos Controle da administração é o controle do uso dos poderes administrativos, visualizando-se a eficácia, efetividade e a produção de resultados para que não se permita abusos ou se retire o foco da coletividade. Trata-se da busca pela consecução dos objetivos da Administração Pública. Os objetivos do controle são basicamente dois: garantia de respeito aos direitos subjetivos dos cidadãos e cumprimento das finalidades da Administração Pública. Sobre a natureza jurídica, o Decreto-lei nº 200/1967 determina que será de princípio fundamental. Existem dois sistemas administrativos: a) francês (contencioso administrativo): há uma divisão de competências. De um lado, o Tribunal Administrativo; de outro, a autoridade judiciária. O Judiciário nunca interfere nas questões de direito administrativo, ou seja, as questões de interesse da coletividade. Existe, portanto, a chamada coisa julgada administrativa; b) inglês (jurisdição una): todas as questões (mesmo as de matéria de direito administrativo) são decididas pelo Judiciário. É o sistema adotado pelo Brasil, conforme art, 5º, XXXV, da CF. No entanto, no Brasil, o sistema inglês é adotado de forma temperada, pois existem três exceções, em que antes de se socorrer do Judiciário, é obrigatório que o particular busque a via administrativa: a) justiça desportiva (art. 217 da CF); b) habeas data; c) súmula vinculante descumprida pela Administração Pública.

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2. Habeas Data e Mandado de Segurança O habeas data é o remédio constitucional para se ter acesso à informação, complementar uma informação ou corrigir uma informação. Antes de se buscar a solução no Judiciário, é necessário que se provoque a via administrativa, solicitando o acesso, complemento ou correção de tal informação. Somente com a negativa expressa ou com a omissão da Administração Pública é que se poderá ingressar com o pedido no Judiciário. Quanto ao desrespeito à súmula vinculante, caberá Reclamação Constitucional, de acordo com a legislação que regulamenta o tema (Lei nº 11.417/2006). A própria lei, contudo, determina que, quando esse desrespeito ocorrer por parte da Administração Pública, não poderá o interessado ingressar com o processo judicial depois de esgotada a via administrativa. Diante do que estudamos sobre os sistemas administrativos, podemos afirmar que não existe coisa julgada administrativa no Brasil, porque coisa julgada somente pode ser proveniente do Judiciário. O cidadão tem legitimidade para controlar os atos da Administração Pública. Veremos, a partir de agora, de quais maneiras poderá ser realizado este controle: 1) mandado de segurança: é o remédio que protege direito líquido e certo. A regulamentação está na Lei nº 12.016/2009. Devemos sempre nos lembrar de que a autoridade coatora é aquela que realiza um ato ilegal, e contra este ato o processo será proposto. Importante: “Art. 1º (...) § 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.” No art. 5º, temos as hipóteses em que não cabe o mandado de segurança: “I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III – de decisão judicial transitada em julgado.”

3. Habeas Data e Ação Popular Continuando no estudo do mandado de segurança, o conceito de autoridade coatora está presente no art. 6º da Lei nº 12.016/2009.

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Importante lembrar que o mandado de segurança não se confunde com uma ação ordinária (indenizatória ou de cobrança – Súmula nº 269 do STF) pela sua celeridade e também porque o mandado de segurança não protege situações pretéritas, mas apenas aquelas que ocorrerem a partir da impetração. Ademais, importante lembrar que não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado ou contra lei em tese. Não existe, no mandado de segurança, condenação em honorário advocatícios. Outra ação que permite o controle pelo particular é o habeas data, regulamentado pela Lei nº 9.507/1997 (artigos importantes: 7º, 8º e 19). Trata-se do remédio constitucional cabível no que diz respeito ao acesso, complemento e retificação das informações da pessoa do impetrante. O STF admite, excepcionalmente, a impetração de habeas data, por terceiro, quando resultar em reflexos previdenciários. Já vimos que o habeas data só pode ser interposto no Judiciário depois de esgotadas as vias administrativas. No habeas data, não há liminar, mas correrão com prioridade, exceto com relação a habeas corpus e mandado de segurança. É uma ação gratuita (não há honorários nem custa). Outra ação que permite o controle pelo particular é a ação popular (Lei nº 8.112/1990). Têm legitimidade para propor esta ação todos os cidadãos. É uma ação que busca proteger direitos da coletividade, e, em regra, estarão no polo passivo o beneficiário, o próprio agente público e a pessoa jurídica que deu causa ao dano. O Ministério Público não tem legitimidade para propor esta ação (deverá interpor ação civil pública), mas deverá funcionar como fiscal da lei. Também não têm legitimidade as pessoas jurídicas. Pode haver liminar na ação popular, mas não haverá custas ou honorários (desde que não seja proposta com má-fé).

4. Ação Civil Pública – Classificação do Controle Continuando no estudo do controle realizado pelo cidadão, veremos agora a ação civil pública (Lei nº 7.347/1995). Difere-se da ação popular porque na ação civil pública o objeto é mais amplo, e não se fala em legitimidade do cidadão. Ademais, na ação civil pública, a possibilidade condenatória também é mais ampla (fazer, não fazer ou indenizar). A legitimidade para propor ação civil pública está prevista no art. 5º da lei, e é importante lembrar-se da figura da associação, que tem requisitos de constituição e objeto para ser classificada como legitimada à propositura desta ação.

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Iniciaremos agora o estudo de um novo ponto, que é a classificação do controle da Administração, que pode se dar de acordo com diversos critérios: a) quanto ao órgão controlador: a1) controle legislativo: realizado parlamento e, no que se refere ao controle externo, com o auxílio do TCU; a2) controle judicial: realizado sempre por provocação (o Judiciário nunca fará controle administrativo de ofício); a3) controle administrativo: ocorre no âmbito da Administração, que atua de ofício ou por provocação de terceiro interessado; b) quanto à extensão: b1) controle interno: realizado pelo próprio órgão; b2) controle externo: realizado por outros órgãos; c) quando à natureza: c1) controle de legalidade: atos ilegais devem sempre ser anulados, e a anulação gera efeitos ex tunc. c2) controle de mérito: é, em regra, realizado pela Administração Pública, que analisa a conveniência e oportunidade dos atos. Atos inconvenientes e inoportunos podem ser revogados, e os efeitos são ex nunc; d) quando ao âmbito: d1) controle por subordinação: é o controle realizado por superiores hierárquicos dentro de uma mesma pessoa jurídica. A ideia é desconcentração; d2) controle por vinculação: é o controle realizado por superiores de pessoas jurídicas distintas. A ideia é de descentralização; e) quanto ao momento do exercício: e1) controle prévio; e2) controle concomitante; e3) controle posterior.

5. Tribunal de Contas Ainda com relação à classificação do controle: f) quanto à iniciativa: f1) controle de ofício: somente realizado pela Administração Pública; f2) controle provocado: pode ser realizado pela Administração ou pelo Judiciário, desde que provocados por um terceiro interessado.

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O Tribunal de Contas, previsto nos arts. 70 e 71 da CF, tem a função precípua de fiscalizar. É órgão auxiliar do Poder Legislativo na realização do controle externo. A competência é de fiscalizar pessoas físicas ou jurídicas (de direito público ou privado) naquilo que diz respeito à utilização de verba pública. No art. 71, temos: “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União...” É, portanto, taxativo este artigo: sempre que houver controle externo, haverá o auxílio do TCU. Os incisos deste artigo trazem as competências do TCU. São importantes os incisos IX, X, XI e os parágrafos deste artigo: “(...) IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.” Importante também o estudo do art. 113 da Lei nº 8.666/1996, que se relaciona com estas normas.

6. Controle pelo Poder Legislativo Trata-se de um controle realizado do ponto de vista político e financeiro. Os pontos que podem surgir deste tipo de controle estão previstos na Constituição nos seguintes artigos:

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art. 48, X: criação e extinção de Ministérios;

Criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; b)

art. 49, V: sustação de atos;

Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; c)

art. 50: convocação de Ministros;

A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada. d)

art. 52, I: julgamento por crime de responsabilidade.

Processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; e) Art. 58, § 3º: CPI As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. f) Art. 71, § 1º. No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União...” É, portanto, taxativo este artigo: sempre que houver controle externo, haverá o auxílio do TCU. Os incisos deste artigo trazem as competências do TCU. São importantes os incisos IX, X, XI e os parágrafos deste artigo: “(...) IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

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X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.” Importante também o estudo do art. 113 da Lei nº 8.666/1996, que se relaciona com estas normas.

Capítulo 18

Lei de Responsabilidade Fiscal

1. Lei de Responsabilidade Fiscal – Normas de Finanças Públicas – Receita Corrente – Planejamento e Sistema Orçamentário – Renúncia de Receita – Geração de Despesa Pública – Despesa com Pessoal – Percentuais A Lei Complementar nº 101/2000 traz as disposições acerca da Responsabilidade Fiscal, estabelecendo as normas de finanças públicas voltadas à responsabilidade fiscal. A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe uma ação planejada e transparente, de acordo com o Princípio da Transparência ou da Gestão Transparente em que a sociedade tem ciência do que é feito com o dinheiro público. O objetivo da referida lei complementar é a prevenção de riscos e a correção de riscos capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas mediante o cumprimento de metas e resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições. Esses limites referem-se a questões atinentes à renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, seguridade social e outras dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar. As disposições previstas nessa lei obrigam a União, o Estado, o DF e os Municípios, o que abrange o Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário, o Tribunal de Contas, as respectivas administrações públicas diretas, fundacionais, autárquicas, além de fundações e empresas estatais dependentes. A receita corrente líquida corresponde à somatória das receitas tributárias, de contribuições patrimoniais, indústrias, agropecuária, entre outras receitas,

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deduzidos, na União, os valores transferidos aos Estados e Municípios, nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios. E, ainda, na União, nos Estados e nos Municípios, a contribuição dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social. O Plano Plurianual (PPA), previsto no art. 165, § 1º, da CF, a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) disposta no art. 165, § 2º, da CF e a Lei Orçamentária Anual (LOA), de acordo com § 5º do artigo ora mencionado, correspondem ao planejamento e sistema orçamentário. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa de impacto orçamentário financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes.

2. Considerações Finais da Lei de Responsabilidade Fiscal O art. 22, parágrafo único, da Lei nº 100/2000, estabelece que, se a despesa total com pessoal exceder 95% do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso a concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração de criação de cargo, emprego ou função. Ainda, alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa, provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal. O art. 23 estabelece em seu caput que, se a despesa total com pessoal, sem prejuízo das medidas previstas no art. 22, o percentual excedente terá de ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes. Sobre as despesas com a seguridade social, conforme determina o art. 24, § 1º, nenhum benefício ou serviço poderá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total. Entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.

Exercício 1. (Fundep – 2011 – MP – MG) Analise as assertivas abaixo: I – A Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. Suas disposições obrigam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

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II – Os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário e o Ministério Público não se sujeitam às obrigações da Lei de Responsabilidade Fiscal em razão de sua autonomia administrativa e financeira garantidas pela Constituição.

III – Se a despesa total com pessoal exceder a 95% do limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, o decreto do Chefe do Poder Executivo que cria novos cargos, empregos ou funções terá sua eficácia condicionada à aprovação pelo Tribunal de Contas.

IV – Nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.

Pode-se afirmar que está correta a alternativa: a) I e III. b) I e IV. c) II e III. d) II e IV.

Capítulo 19

Regime Diferenciado de Contratação (RDC)

1. Lei nº 12.462/2011 – RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas) As disposições previstas na Lei nº 12.462/2011 versam sobre o Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Suas normas dispõem sobre as licitações e contratos necessários à realização de eventos como os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, a Copa das Confederações, de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos. A previsão da Lei nº 12.462 se estende às ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Compreende, ainda, as obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), destacando que os equipamentos não são abarcados por esta lei. O RDC atinge as obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. Quanto aos objetivos do RDC visa ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes e promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público. Incentivar a inovação tecnológica e assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. O art. 4º da Lei nº 12.462 estabelece as diretrizes que serão obedecidas nas licitações e contratos como a padronização do objeto da contratação relativamente às especificações técnicas e de desempenho. Ainda, como diretriz, prevê a busca da maior vantagem para a Administração, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, so-

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cial ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos e a outros fatores de igual relevância. O art. 11 estabelece que a Administração Pública poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado. O procedimento de licitação de que trata o RDC observará as fases preparatória, publicação do instrumento convocatório, apresentação das propostas ou lances, julgamento, habilitação, a fase recursal e o encerramento.

2. Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – Lei de Responsabilidade Fiscal Recapitulando algumas características ora tratadas sobre o Regime Diferenciado de Contratação, sua criação tem a finalidade da realização de eventos esportivos internacionais, o que inclui a previsão sobre os aeroportos. Lembrando que o RDC se estendeu ao PAC, ao SUS e possui também uma inversão de fases, já que a fase de que de habilitação prevista no art. 12, V, poderá anteceder às fases da apresentação de propostas ou lances e a fase do julgamento. Ainda, na Lei nº 12.462, faculta à Administração a possibilidade de contratação integrada, podendo afastar o projeto básico previsto na Lei nº 8.666/1993. Nesse sentido, o STF e STJ ainda não se manifestaram. Outra característica do RDC é a remuneração variável, a depender da economia que a Administração possui. No caso de licitação para aquisição de bens, a Administração poderá exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das propostas ou de lances.

Anotações

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Gabarito

Capítulo 1 1. Errado. 2. Letra D. 3. Certo. 4. Letra B. 5. Correta. 6. Letra D. 7. Correta. 8. Correta.

Capítulo 2 1. Certa. 2. Certa. 3. Letra A. Capítulo 3 1. Letra E. 2. Correta. 3. Ambas alternativas encontram-se erradas. 4. Correta. Capítulo 4 1. Errado. 2. Letra A. 3. Letra D.

Capítulo 5 1. Letra A. 2. Tem responsabilidade, mas, nesse caso, há uma culpa concorrente. Os pais do menino também serão responsabilizados. 3. Incorreta. 4. Letra D. Capítulo 6 1. Falso. 2. Letra A. 3. Correta. Capítulo 7 1. Errado. 2. Letra E. 3. Letra C. 4. Letra D. Capítulo 8 1. Letra C. 2. Letra A. 3. Correto. 4. Letra C. 5. Letra C. 6. Letra B. 7. Letra D.

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Letra A (art. 93, § 4º, da Lei nº 8.112/1990). 9. Certo. 10. Errado. 11. Letra C. 12. Letra B. Capítulo 9 1. Incorreta. 2. Incorreta. 3. Letra D. 4. Letra D. 5. Letra E. 6. Incorreta. Trata-se de hipótese de inexigibilidade, fundamentada no art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993. 7. Letra A. Capítulo 11 1. Errado. 2. Letra C. 3. Letra D. 4. Letra E. 5. Correta. 6. Letra E. 7. Letra C. 8. Incorreta. 9. Letra B. 10. Letra A. 11. Letra B. 12. Letra E. 13. Letra C. 14. Correta. Capítulo 12 1. Letra D. 2. Letra B. 3. Letra C. 4. Letra D. 5. Letra B.

6. 7.

Letra A. Letra B.

Capítulo 14 1. Letra B. 2. Letra A. 3. Errado. 4. Letra C. Capítulo 18 1. Letra B.