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Direito Constitucional Obra organizada pelo Instituto IOB – São Paulo: Editora IOB, 2015. ISBN 978-85-8079-126-6 Informamos que é de inteira responsabilidade do autor a emissão dos conceitos. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Instituto IOB. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei nº 9.610/1998 e punido pelo art. 184 do Código Penal.

Sumário Capítulo Extra Teoria da Constituição, 17 1. Teoria da Constituição – Conceito Sociológico, Político e Jurídico de Constituição, 17 2. Bloco de Constitucionalidade, 18 3. Instrumentos ou Mecanismos do Constitucionalismo, 18 4. Classificação Quanto à Origem, Forma e História, 19 5. Classificação Quanto ao Modo de Elaboração, Estabilidade e Extensão, 20 Capítulo 1 Teoria da Constituição, 22 1. Conceitos Sociológico e Conceito Político, 22 2. Conceito Jurídico e Concepções Modernas sobre a Constituição, 24 3. Concepção Culturalista e Concepção Total, 26 Capítulo 2 Teoria da Norma Constitucional, 28 1. Classificação das Normas Constitucionais - José Afonso da Silva, 28 2. Normas Regras e Normas Princípios, 29 3. Classificação das Normas Constitucionais - Doutrina Norte-Americana, 30 4. Normas de Eficácia Contida, 32 5. Normas de Eficácia Limitada, 34 6. Classificação das Normas Constitucionais - Maria Helena Diniz, 35 7. Outras Classificação das Normas Constitucionais, 37

Capítulo 3 Hermenêutica Constitucional, 39 1. Interpretação Constitucional: quanto ao Sujeito e quanto ao Modo, 39 2. Interpretação Constitucional quanto ao Resultado, 40 3. Métodos de Interpretação , 41 4. Princípio da Unidade Constitucional, 43 5. Princípio do Efeito Integrador. Princípio da Máxima Efetividade. Princípio da Justeza, 46 6. Princípios da Força Normativa. Interpretação Conforme a Constituição, 49 7. Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade, 51 Capítulo 4 Poder Constituinte, 53 1. Teoria Geral do Poder Constituinte, 53 2. Poder Constituinte Originário, 54 3. Poder Constituinte Derivado, 55 4. Poder Constituinte Difuso. Poder Constituinte Derivado Revisor. Poder Constituinte Derivado Decorrente, 57 5. Poder Constituinte Supranacional. Teoria da Recepção das Normas, 58 6. Princípio da Contemporaneidade. Desconstitucionalização. Graus de Retroatividade, 60 Capítulo 5 Histórico das Constituições, 63 1. Linha do Tempo das Constituições do Brasil. Constituição de 1824, 63 2. Constituição de 1891. Constituição de 1934, 65 3. Constituição de 1937, 68 4. Constituição de 1946. Constituição de 1967 e a

Emenda n.º 1 de 1969, 70 5. Constituição de 1988, 74

Capítulo 6 Direitos e garantias fundamentais, 76 1. Introdução aos Direitos Fundamentais, 76 2. Características dos Direitos Fundamentais, 76 3. Inalienabilidade – Concorrência – Imprescritibilidade, 77 4. Evolução das Gerações – Dimensões, 78 5. Primeira Geração e Segunda Geração, 79 6. Prestações – Ação Estatal e Custo dos Direitos, 80 7. Terceira Geração, 81 8. Quarta Geração, 82 9. Quinta Geração – Eficácia dos Direitos Fundamentais, 82 10. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais, 83 11. Eficácia Horizontal Direta, 84 12. Classificação dos Direitos Fundamentais, 85 13. Limitação dos Direitos Fundamentais, 86 14. Requisitos Materiais – Dignidade Humana, 86 Capítulo 7 Direitos Fundamentais – Art. 5º, 88 1. Art. 5º da CF – Direitos e Garantias Fundamentais, 88 2. Direitos Fundamentais – Direito à Vida – Aborto, 89 3. Pena de Morte – Direito da Igualdade, 90 4. Direto da Igualdade – Fatores de Discriminação, 90 5. Princípio da Legalidade – Tratamento da Tortura, 91 6. Liberdade de Manifestação, de Pensamento e de Expressão, 92 7. Liberdade de Consciência, de Crença e de Culto, 93 8. Imperativo ou Escusa de Consciência – Prestação de

Assistência Religiosa, 94 9. Direito à Privacidade, à Imagem e à Honra, 95 10. Direito à Intimidade e à Vida Privada, 96 11. Inviolabilidade do Domicílio, 97 12. Sigilo das Comunicações, 98 13. Interceptação de Comunicações Telefônicas – Liberdade de Exercício Profissional, 99 14. Liberdade de Informação – Direito de Informação, 100 15. Direito de Informação – Liberdade de Reunião, 101 16. Liberdade de Associação – Vedação à Associação Compulsória – Representação Processual, 102 17. Limites à Retroatividade da Lei – Coisa Julgada – Ato Jurídico Perfeito e Direito Adquirido, 103 18. Princípio da Segurança Jurídica – Ato Jurídico Perfeito – Princípio do Juiz Natural, 104 19. Tribunal do Júri – Princípio da Legalidade e Anterioridade Penal, 105 20. Mandados Constitucionais de Criminalização, 106 21. Determinação sobre Penas, 107 22. Extradição, 108 23. Devido Processo Legal – Contraditório – Ampla Defesa, 109 24. Vedações das Provas Ilícitas – Presunção de Inocência, 110 25. Direito à Não Identificação Criminal – Ação Penal Subsidiária da Pública – Publicidade dos Atos Processuais, 111 26. Liberdade de Locomoção – Disposições sobre Prisão, 112 27. Disposição sobre Prisão – Vedação às Prisões Sigilosas e à Incomunicabilidade, 113 28. Direito de Não Autoincriminação – Remédios

Constitucionais – Habeas Corpus, 114 29. Espécies e as Partes de Habeas Corpus, 115 30. Mandado de Segurança, 116 31. Mandado de Segurança Individual, 116 32. Mandado de Segurança – Direito Líquido e Certo, 117 33. Mandado de Segurança Individual – Prazo Decadencial – Mandado de Segurança Coletivo, 118 34. Mandado de Injunção, 119 35. Habeas Data, 119 36. Habeas Data – Cabimento, 120 37. Ação Popular, 121 38. Análises dos Parágrafos do Art. 5º da CF, 122

Capítulo 8 Direitos Sociais, 124 1. Introdução, 124 2. Direitos Fundamentais - Definição, 125 3. Direitos fundamentais - Tipologia, 126 4. Direitos Sociais - Tipologia, 128 5. Direitos Sociais - Tipologia II, 130 6. Direito Social - Políticas Públicas, 133 Capítulo 9 Nacionalidade, 136 1. Nacionalidade – Introdução e Conceito, 136 2. Nacionalidade Originária, 137 3. Jus Sanguinis + Registro ou Residência + Opção Confirmativa, 137 4. Nacionalidade Derivada – Naturalização, 138 5. Naturalização Extraordinária, 138 6. Portugueses Equiparados, 139 7. Extradição – Perda da Nacionalidade, 140

Capítulo 10 Direitos Políticos e Partidos Políticos, 142 1. Direitos Políticos, 142 2. Sufrágio – Voto, 143 3. Direito de Alistabilidade – Elegibilidade, 144 4. Direitos Políticos Negativos, 144 5. Inelegibilidade Relativa, 145 6. Desincompatibilização – Inelegibilidade Reflexa, 146 7. Militares, 146 8. Perda e Suspensão dos Direitos Políticos, 147 9. Partidos Políticos – Liberdade – Caráter Nacional – Fidelidade Partidária, 147 10. Personalidade Jurídica – Fundo Partidário – Rádio e TV, 148 Capítulo 11 Organização do Estado, 150 1. Organização do Estado, 150 2. Formas de Estado, 151 3. Origem e Características do Federalismo, 152 4. Classificação das Federações, 153 5. Federalismo Assimétrico ou Heterogêneo, 154 6. Competências da União – Aspectos Introdutórios, 155 7. Competência Legislativa – Competência Privada – Requisitos para Delegação Legislativa, 157 8. Competência Privativa, 159 9. Competência Privada da União – Art. 22 da CF, 160 10. Competência Comum e Competência Concorrente, 162 11. Competência dos Estados, 164 12. Competência dos Estados e do Distrito Federal, 165 13. Distrito Federal e Municípios, 165

14. Organização Federal do Estado Brasileiro, 168 15. Pressupostos Materiais, 168 16. Pressupostos Formais, 169 17. Atos do Processo Interventivo, 170 18. ADI Interventiva, 171

Capítulo 12 Poder Legislativo, 173 1. Poder Legislativo, 173 2. Funcionamento das Casas, 174 3. Sessões Conjuntas – Estruturas das Casas, 175 4. Peculiaridade da Mesa do Congresso Nacional – Espécies de Comissão, 176 5. CPI - Fundamentação constitucional e legal, 177 6. CPI - Definição e pressupostos, 178 7. CPI – Pressupostos e requisitos, 179 8. CPI - Limites de atuação, 181 9. CPI - Meios investigatórios: oitiva de indiciados e testemunhas, 181 10. CPI - Meios investigatórios: quebra de sigilo, 182 11. CPI - Meios investigatórios: requisição de informações e documentos, 183 12. CPI - Meios investigatórios inadmissíveis, 184 Capítulo 13 Processo Legislativo, 186 1. Introdução e Conceito do Processo Legislativo, 186 2. Modalidades e Iniciativa, 187 3. Discussão e Emendas, 188 4. Deliberação Executiva e Veto, 189 5. Regime de Urgência e Leis Complementares, 190 6. Medidas Provisórias, 191 7. Medidas Provisórias – Vedação da Reedição – Limites

Materiais, 191 8. Emendas Constitucionais – Iniciativa – Limite Circunstancial – Quórum e Duplo Exame – Interstício – Inexistência de Deliberação Executiva, 192 9. Emendas Constitucionais – Limites Materiais, 193 10. Leis Delegadas, 194 11. Decretos Legislativos e Resoluções, 195 12. Leis Orçamentárias, 196

Capítulo 14 Poder Executivo, 198 1. Estrutura do Poder Executivo, 198 2. Formas de Governo, 198 3. Aquisição do Mandato Presencial, 199 4. Duração do Mandato Presidencial, 199 5. Perda do Mandato Presidencial, 200 6. Funcionamento do Poder Executivo, 201 7. Sistemas de Governo, 202 8. Decreto Autônomo – Emenda nº 32/2001, 202 9. Garantias do Chefe do Poder Executivo, 203 10. Foro Especial por Prerrogativa de Função, 204 11. Imunidade Temporária à Prisão Provisória e à Persecução Criminal, 205 12. Chefia do Poder Executivo dos Estados, 205 Capítulo 15 Poder Judiciário, 207 1. Estrutura do Poder Judiciário, 207 2. Justiça Comum, 208 3. Justiça Especializada, 208 4. Tribunais Superiores, 209 5. Conselho Nacional de Justiça, 210 6. Funcionamento do Poder Judiciário, 211

7. Repercussão Geral, 212 8. Súmula Vinculante, 213 9. Garantias dos Membros do Poder Judiciário, 214 10. Vitaliciedade e Inamovibilidade, 214 11. Inamovibilidade e Irredutibilidade de Subsídios, 215 12. Irredutibilidade de Subsídio II, 216

Capítulo 16 Das Funções Essenciais à Justiça, 218 1. Das Instituições. Ministério Público, 218 2. Ministério Público: observações importantes, 219 3. Ministério Público: princípios institucionais explícitos , 221 4. Ministério Público: princípios institucionais implícitos, 222 5. Ministério Público: garantias institucionais, 224 6. Ministério Público: garantias funcionais e vedações, 226 7. Ministério Público: funções institucionais, 228 8. Ministério Público: nomeação dos procuradores gerais, 229 9. Ministério Público: nomeação e destituição dos membros. Conselho Nacional do Ministério Público, 231 10. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. Advocacia Pública, 235 11. Representação Judicial dos Estados e DF. Advocacia Privada, 238 12. Defensoria Pública, 241 Capítulo 17 Controle de Constitucionalidade, 243 1. Introdução ao Controle de Constitucionalidade, 243

2. Controle de Constitucionalidade – Cabimento – Elementos – Parâmetro, 244 3. Controle de Constitucionalidade – Objeto – Súmula Vinculante, 245 4. Inconstitucionalidade – Origem do Vício – Inconstitucionalidade Formal e Material – Usurpação de Iniciativa Reservada, 246 5. Princípio da Proporcionalidade, 247 6. Inconstitucionalidade por Ação e Omissão – Pressuposto da Omissão Constitucional – Requisitos da Omissão Inconstitucional – Inconstitucionalidade por Omissão Relativa, 247 7. Sistemas de Controle de Constitucionalidade – Momento do Exercício do Controle – Controle Político Preventivo – Controle Judicial Repressivo, 248 8. Controle de Constitucionalidade Político Repressivo – Medida Provisória – Lei Delegada – Rejeição da Medida Provisória, 249 9. Controle de Constitucionalidade Judicial Preventivo – Cláusula Pétrea – Legitimidade Ativa Ad Causam – Propositura Legislativa, 250 10. Método de Controle Constitucional Comparado – Modo de Exercício do Controle – Via de Exceção – Via de Ação Direta – Método Brasileiro, 251 11. Método Brasileiro de Controle de Constitucionalidade – Controle Concentrado por Via de Ação Direta – Concretização do Controle Abstrato – Abstratização do Controle Concreto, 252 12. Abstrativização do Controle Concreto, 252 13. Controle Concreto Incidental – Arguição de Inconstitucionalidade – Controle de Constitucionalidade Coletivo, 253

14. Ação Civil Pública e Ação Direta de Inconstitucionalidade, 254 15. Reserva de Plenário, 255 16. Cisão Funcional de Competência em Plano Horizontal – Exceção à Arguição de Inconstitucionalidade – Violação da Cláusula de Reserva de Plenário, 256 17. Suspensão de Execução, 256 18. Obrigatoriedade e Facultatividade da Suspensão de Execução – Abstrativização do Caso Concreto – Decisão do Plenário, 257 19. Controle Abstrato Principal, 258 20. Processo Objetivo – Contraditório – Interesse – Objeto – Eficácia – Revisão, 258 21. Ações Diretas de Controle Concentrado – ADC – ADIO – ADII – ADPF, 259 22. Controle de Constitucionalidade – ADI – ADII – ADC – Plano Estadual, 260 23. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Legitimação, 260 24. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Capacidade Postulatória, 261 25. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Defensor Legis – Amicus Curiae, 262 26. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Cabimento, 262 27. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Objeto, 263 28. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Liminar, 264 29. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Decisão, 264 30. Teoria da Fundamentação Transcendente, 265 31. Efeito Vinculante, 266 32. Técnicas da Decisão, 267 33. Modulação da Eficácia Temporal, 267

34. Afastamento do Efeito Repristinatório, 268 35. Declaração Parcial de Inconstitucionalidade e Interpretação Conforme a Constituição, 269 36. Declaração de Inconstitucionalidade sem Pronúncia de Nulidade, 270 37. ADIn por Omissão – Introdução, 270 38. Processos Objetivos x Processos Subjetivos - Ações Diretas no plano federal., 272 39. Ações Diretas no plano estadual – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, 274 40. Requisitos e pressupostos da Omissão Inconstitucional, 275 41. ADI por Omissão x Mandado de Injunção, 277 42. Características Procedimentais da ADO, 278 43. ADPF – Parte I, 280 44. ADPF – Parte II, 281

Capítulo 18 Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, 283 1. Sistema Constitucional de Crises. Estado de Defesa, 283 2. Estado de Defesa: limites materiais e formais, 284 3. Estado de Defesa: restrição de direitos, 285 4. Estado de Defesa: prisão, limitações circunstanciais, controle político , 287 5. Estado de Defesa: controle, 288 6. Estado de Sítio, 290 7. Estado de Sítio: limitações formais, 292 8. Estado de Sítio: controle, 295 9. Segurança Pública, 300 10. Órgãos de Segurança Pública no âmbito Federal, 302

11. Órgãos da Segurança Pública no âmbito Estadual. Poder de Polícia, 303 12. Persecução Penal, 305 13. Sigilo, 306 14. Inquérito Não Policiais ou Extrapoliciais, 307 15. Competências da Polícia Federal, 308 16. Lei 10.446/02, 310

Capítulo 19 Remédios Constitucionais, 313 1. Remédios Constitucionais: Habeas Data, 313 2. Habeas Data: Competência Originária, 314 3. Habeas Data: Aspectos Processuais / Mandado de Segurança, 314 4. Mandado de Segurança - Cabimento, 315 5. Mandado de Segurança Coletivo, 316 6. Ação Popular, 316 7. Ação Popular x Ação Civil Pública / Habeas Corpus, 317 8. Mandado de Injunção – Parte I: cabimento, 318 9. Mandado de Injunção – Parte II, 318 Capítulo 20 Ordem Social, 320 1. Seguridade Social, 320 2. Saúde, 321 3. Previdência Social e Assistência Social, 322 4. Educação, 323 5. Cultura e Desporto, 325 6. Da Ciência e da Tecnologia e da Comunicação Social, 327 7. Do Meio Ambiente e dos Índios, 328 8. Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso,

330

Gabarito

, 333

Capítulo Extra

Teoria da Constituição

1. Teoria da Constituição – Conceito Sociológico, Político e Jurídico de Constituição O conceito de Constituição pode ser visto em três sentidos, sendo que os dois primeiros não são próprios do direito constitucional: a) sentido sociológico (Ferdinand Lassalle): Constituição é um fator real de poder (e nunca uma folha em branco). b) sentido político (Carl Schimitt): Constituição é a decisão política fundamental. c) sentido jurídico (Hans Kelsen): Constituição é a lei fundamental do Estado, produto da norma fundamental hipotética, que ocupa o ápice da chamada pirâmide de Kelsen. Assim, todas as demais normas estão “abaixo” da Constituição, devendo sempre buscar fundamento de validade nela. Este sentido admite uma subdivisão, que nasce da distinção entre normas materialmente constitucionais (são as normas que trazem matérias inerentes a uma Constituição, mesmo que não estejam inseridas numa Constituição) e normas formalmente constitucionais (todas as normas previstas em uma Constituição, independentemente da matéria que tratam): – Constituição formal: é o conjunto de normas formalmente constitucionais, ou seja, todas as normas previstas na Constituição, mesmo que não versem conteúdo constitucional; – Constituição material: é o conjunto de normas materialmente constitucionais, ou seja, normas cuja matéria é própria de Constituição, mesmo que não estejam previstas em uma Constituição. Daí, dizer-se que a Constituição material é uma construção hipotética, porque fisicamente ela não existe.

Direito Constitucional

2. Bloco de Constitucionalidade O conceito de bloco de constitucionalidade é a Constituição material aplicada ao controle de constitucionalidade, pois o parâmetro do controle de constitucionalidade não se limita à Constituição formal, mas alcança também normas materialmente constitucionais (desde que versem sobre matéria constitucional).Trata-se da teoria do alargamento da parametricidade constitucional. Passamos agora ao estudo do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo. O constitucionalismo liga-se à ideia de limitação do poder político nas mãos dos governados. É um o movimento jurídico político que pretende limitar o poder político, cujo titular é o Estado, pelos próprios governados. As pedras de toque do constitucionalismo seriam: – direitos fundamentais (civil rights); – controle de constitucionalidade (judicial review); – federalismo (federalism), – freios e contrapesos (checks and balances). Cada um desses instrumentos serve para a finalidade básica do constitucionalismo: limitação do poder dos governantes pelos governados. Os direitos civis limitam tal poder porque impõem aos seus titulares a chamada esfera de proteção autônoma, imune a qualquer ingerência indevida (inclusive imune à ingerência do Estado). O controle de constitucionalidade também exerce o papel de limitação, pois pode importar na invalidação de leis e de atos normativos que contrariam a Constituição, bem como leis ou atos normativos que o Estado deveria criar, mas deixou de fazê-lo.

3. Instrumentos ou Mecanismos do Constitucionalismo Continuando o estudo os instrumentos ou mecanismos do constitucionalismo, que efetivam a limitação do poder político, o federalismo pode atuar em tal limitação tendo em vista sua característica marcante, qual seja, a repartição constitucional de competências. Já o sistema de freios e contrapesos, que atua na limitação, pois age como sistema de controle recíproco entre os poderes. Este controle, portanto, ocorre dentro do próprio Estado.

Direito Constitucional

Passamos agora à análise do chamado neoconstitucionalismo, também chamado de direito constitucional contemporâneo. Trata-se de uma proposta teórica, ideológica ou metodológica de superação da antinomia entre o jusnaturalismo (direito existente antes da normatização jurídica – leia-se: direito é feito de princípios) e o juspositivismo (direito existe apenas a partir da normatização jurídica – leia-se: direito é feito de regras). A proposta do neoconstitucionalismo busca superar a antinomia entre jusnaturalismo e juspositivismo pelo conceito de norma. Norma seria, portanto, um gênero, do qual são espécies os princípios e as regras, ambos com a mesma força normativa e mesma eficácia jurídica, embora a estrutura seja diferente. Importa saber que a expressão neoconstitucionalismo difere da expressão novo constitucionalismo latino-americano, pois este se trata de um movimento político, baseado na experiência vivida pela Venezuela, Bolívia e Equador: a Constituição pode ser outorgada, mas, ainda que outorgada, poderá ser submetida a uma consulta popular (plebiscito ou referendo).

4. Classificação Quanto à Origem, Forma e História As Constituições podem ser classificadas de acordo com os mais diversos critérios: a) Quanto à origem: –

outorgada: liga-se à ideia de imposição. Trata-se de uma Constituição estabelecida por uma declaração unilateral de vontade, por um agente do poder constituinte.

– promulgada: liga-se à ideia de democracia. Há vários agentes do poder constituinte, e a Constituição é estabelecida por deliberação majoritária de vontade destes agentes. b) Quando à forma (importante: esta classificação não se liga ao fato de a Constituição ser fisicamente escrita ou não): –

escrita: está inteiramente sistematizada em um documento solene.

– não escrita: não está inteiramente sistematizada em um documento solene, mas decorre da reunião de diversos documentos. Exemplos: Reino Unido, Nova Zelândia, Arábia Saudita e Israel. c) Quando à história (esta classificação tem raízes na distinção entre Estado liberal e Estado social):

Direito Constitucional

–

liberal: é a Constituição própria do Estado liberal, ou seja, sem normas jurídicas de intervenção na ordem econômica e na ordem social;

– social: é a Constituição própria do Estado social, portanto, traz normas jurídicas de intervenção na ordem econômica e na ordem social. Existe um marco temporal que delimita as Constituições liberais e sociais: é a Constituição do México de 1917, seguidas pelas Constituições alemã, espanhola e brasileira. A partir desta, todas as demais Constituições apresentaram caráter social. A única Constituição liberal que ainda vigora é a norte-americana.

5. Classificação Quanto ao Modo de Elaboração, Estabilidade e Extensão d) Quanto ao modo de elaboração: – dogmática: retrata a ideia preponderante em matéria política, no intervalo de tempo em que foi produzida. Toda Constituição escrita é dogmática; – histórica: não revela uma ideia preponderante, mas uma sucessão de ideias em matéria política ao longo da história. Toda Constituição não escrita é histórica; e)

Quanto à estabilidade: – rígida: é inteiramente modificável (naquilo que pode ser modificada) por processo de reforma constitucional (processo mais difícil, qualificado);

–

flexível: é inteiramente modificável por processo legislativo ordinário;

–

semirrígida: é a Constituição em parte rígida e em parte flexível. Quanto à extensão:

– sintética: só trata de matéria propriamente constitucional (só contém normas materialmente constitucionais); – analítica: trata de matérias não propriamente constitucionais, conferindo a elas maior estabilidade. Levando em consideração os critérios estudados, a Constituição Federal de 1988 é promulgada, escrita, social, dogmática, rígida e analítica.

Direito Constitucional

Exercício 1. (DP/PR – 2012 – FCC) O constitucionalismo fez surgir as Constituições modernas que se caracterizam pela adoção de: a) Rol de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais e regime presidencialista de governo. b) Pactos de poder entre soberanos e súditos que garantem àqueles privilégios, poderes e prerrogativas sem a contrapartida de deveres e responsabilidades exigíveis por estes. c)

Princípio do governo limitado pelas leis, separação de poderes e proteção de direitos e garantias fundamentais.

d) Controle de constitucionalidade difuso das normas realizado por qualquer membro do Poder Judiciários. e) Cartas constitucionais escritas, formais, dogmáticas, dirigentes, analítica e outorgadas.

Capítulo 1

Teoria da Constituição

1. Conceitos Sociológico e Conceito Político Ferdinand Lassale, que traz o sentido sociológico de constituição, distingue a constituição legítima da constituição ilegítima. Constituição Legítima

Representa o efetivo Poder Social, refletindo as forças sociais que constituem o poder.

Constituição Ilegítima

Mera “folha de papel”

“É a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.”

Carl Schimitt, por sua vez, traz o sentido político de Constituição. Distingue-se aqui a Constituição da Lei Constitucional. Constituição

Leis Constitucionais

“A Constituição só se refere à decisão “Quando o texto não possuir matéria política fundamental (estrutura dos de decisão política fundamental estaórgãos do Estado; direitos fundamen- mos diante das leis constitucionais.” tais, forma de estado, regime democrático etc.) É deste sentido que se extrai a classificação das Constituições em sentido material e formal.

Critérios que se aproximam da classificação proposta por Schimitt

Direito Constitucional

Constituição em sentido material: alicerces fundamentais.

Constituição em sentido formal: atenção voltada ao processo de inserção das normas constitucionais.

Exercício 1. (Cespe – Procurador do Estado da Paraíba – 2008) 1) A conceituação de Constituição como “a soma dos fatores reais do poder que regem nesse País”, atribuída a Lassalle, indica, segundo a doutrina, uma concepção de Constituição no sentido a)

sociológico.

b) jurídico. c)

político.

d) axiológico ou normativo. e)

instrumental ou estrutural.

2. Para Ferdinand Lassalle, a constituição é dimensionada como decisão global e fundamental proveniente da unidade política, a qual, por isso mesmo, pode constantemente interferir no texto formal, pelo que se torna inconcebível, nesta perspectiva materializante, a ideia de rigidez de todas as regras. 3. No sentido sociológico, a constituição seria distinta da lei constitucional, pois refletiria a decisão política fundamental do titular do poder constituinte, quanto à estrutura e aos órgãos do Estado, aos direitos individuais e à atuação democrática, enquanto leis constitucionais seriam todos os demais preceitos inseridos no documento, destituídos de decisão política fundamental. 4. No sentido sociológico, conforme a doutrina de Ferdinand Lassalle, a Constituição é concebida como o modo de se combinarem os distintos fatores reais de poder que compõem o Estado; 5. Na concepção de constituição em seu sentido político, formulada por Carl Schmitt, há uma identidade entre o conceito de constituição e o conceito de leis constitucionais, uma vez que é nas leis constitucionais que se materializa a decisão política fundamental do Estado.

Direito Constitucional

6. A Constituição “como decisão política do titular do poder constituinte” é conceito atribuído a a) Sieyès. b) Kelsen. c) Montesquieu. d) Carl Schmitt. e) Ferdinand Lassalle. 7. A constituição é, na visão de Ferdinand Lassalle, uma decisão política fundamental e, não, uma mera folha de papel. 8. Para Carl Schimidt, o objeto da constituição são as normas que se encontram no texto constitucional, não fazendo qualquer distinção entre normas de cunho formal ou material.

2. Conceito Jurídico e Concepções Modernas sobre a Constituição O idealizador deste conceito é Hans Kelsen, que o faz por meio de dois planos: plano lógico-jurídico e plano jurídico positivo. Plano lógico- jurídico

Plano jurídico-positivo

•

Norma fundamental hipotética

•

Norma posta, positivada

•

Plano do suposto

•

Norma positivada suprema

•

Fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva

A pirâmide de Kelsen foi idealizada a partir do sentido jurídico de constituição. O esquema abaixo mostra a verticalidade hierárquica do sistema constitucional brasileiro.

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Quando às novas concepções de Constituição, primeiramente estamos a chamada Constituição Aberta, que é aquela que está em constante mudança, e cuja interpretação não está limitada a juristas. Os idealizadores foram Peter Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro. A Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão Admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais). Possui vários conceitos jurídicos indeterminados. Ligada à possibilidade de sua

Constituição aberta

PERMANÊNCIA dentro de SEU TEMPO

Evita o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa.

Repúdio ao monopólio da interpretação exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituição se concretize e necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da constituição.

Exercício 9.

Segundo Kelsen, a CF não passa de uma folha de papel, pois a CF real seria o somatório dos fatores reais do poder. Dessa forma, alterando-se essas forças, a CF não teria mais legitimidade. 10. O entendimento de que a constituição tem um fundamento de validade na norma hipotética fundamental, que é situada no plano lógico e não no jurídico, conferindo unidade e validade a todo o sistema normativo, decorre do sentido jurídico da constituição. 11. A fórmula de que a Constituição é uma norma jurídica escrita suprema de um Estado e, ao mesmo tempo, fundamento lógico superior de toda ordem jurídica foi delineada por Hans Kelsen, em sua concepção da Constituição em sentido jurídico. 12. Segundo os doutrinadores, a ideia de uma constituição aberta está ligada à possibilidade de sua permanência dentro de seu tempo, evitando-se o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa. 13. Sobre o conceito, classificação e interpretação da constituição, assinale a alternativa CORRETA. a)

A concepção política da constituição ocorre quando na constituição há

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soma dos fatores reais de poder que regem determinada nação, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que não corresponde à constituição real. b) A concepção material da constituição se caracteriza pela existência de uma norma hipotética fundamental pura que traz fundamento transcendental para sua própria existência e que, por se constituir no conjunto de normas com o mais alto grau de validade, deve servir de pressuposto para a criação das demais normas. c)

A concepção aberta da constituição é aquela interpretada por todo o povo em qualquer espaço e, não apenas, pelos juristas, no bojo dos processos.

d) A concepção aberta da constituição caracteriza-se pela capacidade de oferecer respostas adequadas ao nosso tempo ou, mais precisamente, da capacidade da ciência constitucional de buscar e encontrar respostas na constituição.

3. Concepção Culturalista e Concepção Total A cultura é fonte de formação de uma Constituição. Esta é a visão de José Afonso da Silva. Assim, a constituição é criada conforme cultura, tradição. Existente dentro de determinado contexto histórico Constituição é fruto da cultura

Condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade humana.

Em uma determinada sociedade

A concepção cultural refletiu, por sua vez, na concepção de Constituição total do professor José Horário de Meirelles Teixeira. Para ele, a Constituição Total é uma Constituição Cultural, mas vista como conjunto de normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela cultura total. O

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texto constitucional deve contemplar todos os elementos de cultura de um povo. A Constituição total apresenta alguns elementos formadores, que são elencados abaixo: •

Elementos reais (geografia);

•

Elementos espirituais (valores, ideais políticos, morais e religiosos);

•

Elementos racionais (dizem respeito à técnica jurídica);

•

Elementos voluntaristas (refere-se ao tipo de sociedade formado).

Exercício 14. As diferentes formas de se compreender o direito acabam por produzir diferentes concepções de constituição, conforme o prisma de análise. (…). (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 3 ed., Editora Método, 2009, p.101).

Tendo como norte conceitual a doutrina do autor acima, observe a seguinte formulação, realizada pelo mesmo, acerca do fundamento de uma constituição:

“(...) surge a ideia de constituição total, com aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva unitária (...)”.

Trata-se da: a)

Concepção sociológica.

b) Concepção jurídica. c)

Concepção política.

d) Concepção culturalista. e)

Estão incorretas todas as alternativas anteriores.

Capítulo 2

Teoria da Norma Constitucional

1. Classificação das Normas Constitucionais José Afonso da Silva Analisando a classificação das normas sociais, notamos que estas têm dois tipos de eficácia: eficácia social e eficácia jurídica. Eficácia social é a possibilidade de a norma vigente, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica é a produção efeitos jurídicos na medida em que a sua edição resulta na revogação de todas as normas anteriores conflitantes. A norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas O professor José Afonso da Silva traz a classificação das normas constitucionais considerada tradicional. Para ele, as normas se dividem em plena, contida e limitada. Uma norma de eficácia plena é direta, imediata e integral. São normas autoaplicáveis. A norma de eficácia contida é direta, imediata e não integral. A abrangência é reduzida. Por fim, normas de eficácia limitada é indireta, mediata e reduzida. Depende de lei ou de emenda constitucional Pedro Lenza traz a possibilidade de a norma de eficácia limitada ser regulamentada por emenda constitucional, mostrando, como exemplo, a emenda 41 de 2003 Veja o texto: “Art. 8º Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, .....”

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Da mesma forma, a emenda 47/2005.

Exercício 1.

(Cespe – TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal) Considerando a hermenêutica constitucional, assinale a opção correta com base na doutrina de referência. a)

Norma constitucional de eficácia contida incide direta e imediatamente sobre a matéria respectiva.

b) Norma constitucional de eficácia limitada ou reduzida somente produz efeitos mediante intervenção do Poder Judiciário. c)

Norma constitucional de eficácia plena tem aplicação direta e imediata, mas não integral.

d) A aplicação de norma constitucional de eficácia reduzida prescinde de lei em sentido material. e)

Norma constitucional de eficácia plena exige lei reguladora, ou integradora, para produzir efeitos jurídicos.

2. Normas Regras e Normas Princípios Lei em sentido formal é aquela criada de acordo com as normas do processo legislativo. Lei material é aquela que possui duas características: é uma lei geral e é uma lei abstrata. Lembrar inclusive que a própria Constituição exige que algumas matérias sejam tratadas exclusivamente por lei em sentido formal. Ainda dentro do conceito do prof. José Afonso da Silva, a normal de eficácia plena produz plenos efeitos com a promulgação da constituição. Esta norma independe regularização por lei. A norma de eficácia contida produz plenos efeitos com a promulgação da constituição, mas pode haver uma restrição por meio de a) leis; b) norma constitucional e; c) conceitos éticos. E, por fim, a norma de eficácia limitada produz plenos efeitos depois de exigida regulamentação. As normas constitucionais de aplicação imediata e eficácia plena podem ser regulamentadas por normas também constitucionais. Isto porque é próprio da natureza aberta e genérica das normas constitucionais a restrição de alguns direi-

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tos para a garantia de outros. Por isso mesmo é que na aplicação das normas é imprescindível o exercício da hermenêutica pelos intérpretes do direito, de modo a ponderar as normas constitucionais (vale dizer: princípios e regras) em homenagem ao princípio da unidade da constituição, harmonizando-as e anulando o conflito aparente entre elas. Robert Alexy traz que a norma jurídica é subdivida em norma regra e norma princípio, e ambas se equivalem. Porém a norma princípio tem um conteúdo mais aberto, a dissolução é casuística e o grau de indeterminação é maior. Quando há conflito entre normas princípios, a ideia é a ponderação. Já a norma regra é prevista em lei: o conteúdo é fechado, a dissolução é apriorística e há grau de determinação. Quando há conflito entre norma regra, aplica-se o princípio do tudo ou nada, ou seja, uma delas será revogada.

Exercício 2. (FCC Órgão: MPE-CE ) As normas constitucionais de: a)

aplicabilidade imediata e de eficácia plena excluem qualquer espécie de regulamentação legal.

b) aplicabilidade imediata e de eficácia contida são plenamente eficazes até a superveniência de lei regulamentar. c)

eficácia limitada não impedem a recepção da legislação infraconstitucional anterior com elas incompatíveis.

eficácia limitada não ensejam o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou a impetração de mandado de injunção.

e) aplicabilidade imediata e de eficácia plena não podem ser condicionadas por outras normas constitucionais.

3. Classificação das Normas Constitucionais Doutrina Norte-Americana A doutrina norte-americana divide as normas constitucionais em normas executáveis e normas não autoexecutáveis. As normas autoexecutáveis trazem preceitos constitucionais completos e produzem seus plenos efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição. As normas não autoexecutáveis são indicadoras de princípios e necessitam de atuação legislativa posterior A norma autoexecutável e a norma de eficácia plena.

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Veja abaixo os exemplos de normas de eficácia plena na Constituição Federal: Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 14 §2º Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. Art. 17 § 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar. Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas... Art. 20. São bens da União Art. 21. Compete à União: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: As normas de eficácia contida ou prospectivas têm aplicação direta, imediata e não integral. Importante saber que se estas normas não apresentarem a restrição ou as limitações, ela será uma norma de eficácia plena.

Exercício 3. (CESPE) Norma constitucional de eficácia plena tem aplicação direta e imediata, mas não integral. 4. (FGV) As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que desde a entrada em vigor da Constituição produzem, ou podem produzir, todos os efeitos essenciais, relativos aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constitucional, direta e normativamente, quis regular. 5. (CESPE) Consideram-se autoexecutáveis as disposições constitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua hipótese de incidência e na sua disposição, aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impõem.

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6. (TRT 2ª) Segundo o eminente constitucionalista José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser divididas, quanto à eficácia, em: plenas, contidas e limitadas. Essa classificação é utilizada reiteradamente pelo Supremo Tribunal Federal na análise da compatibilidade de normas com a Constituição Federal. Nesse contexto, o artigo 8°, IV, da CF (“IV - a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei.’) poderá ser classificado como: a) De eficácia contida, pois a norma infraconstitucional poderá reduzir a abrangência. b) De eficácia contida, pois a sua aplicabilidade depende da verificação de pressupostos fáticos previstos em outra norma da Constituição Federal. c)

De eficácia limitada, pois restringe a atuação do legislador e da autonomia privada coletiva, impedindo que se disponha em desacordo com a norma.

d) De eficácia limitada, pois cria vantagens jurídicas, seja para conferir direitos, seja para impor obrigações, ainda que dependente de regulação posterior. e)

De eficácia plena e aplicabilidade imediata.

4. Normas de Eficácia Contida Abaixo, podemos ver exemplos de normas de eficácia contida na Constituição Federal: Art. 5º XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Art. 5º XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens Art. 5º VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Art. 136 § 1º, I - restrições aos direitos de:

a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;

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Art. 5º XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; As normas de eficácia limitada, como vimos, são normas de aplicação mediata e reduzida. Subdividem-se em normas de fins institutos (esquemas gerais das instituições) e fins programáticos (veiculam programas a serem implementados pelos órgãos do Estado). No princípio institutivo ou organizativo, temos normas constitucionais impositivas (impõem a criação de uma lei integrativa) e as facultativas (dá ao legislador a possibilidade de regular ou não a situação delineada).

Exercício 7. (TRT 15ª Região) Assinale a alternativa que inclui norma constitucional de eficácia contida: a)

A lei disporá sobre criação e extinção dos ministérios e órgãos da administração pública;

b) Aos juízes federais compete processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho; c)

Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa, convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em Lei;

A Lei disciplinará a remoção ou a permuta de juízes dos Tribunais Regionais Federais e determinará sua jurisdição e sede,

Proteção ao mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da Lei, inserida no capítulo dos direitos sociais.

8. Quanto à aplicabilidade das normas constitucionais é correto afirmar: a)

as de eficácia contida têm aplicação imediata, mas se submetem à atuação restritiva nos termos em que a lei infraconstitucional estabelecer;

com a sistemática prevista pela Constituição Federal de 1988 não existe mais a distinção entre normas constitucionais de eficácia contida e limitada;

as de eficácia contida têm aplicabilidade apenas indireta e mediata, pois

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dependem de norma ulterior; d) as normas de eficácia contida têm aplicabilidade integral; e)

nenhuma das anteriores.

9. (TJ - MT) As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que apresentam aplicação indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre os interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade.

5. Normas de Eficácia Limitada Conforme visto na aula anterior. São exemplos de normas de eficácia limitada: Art. 33. A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios. Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: Não obstante, tais métodos, apesar de aindaserem úteis para o Direito Constitucional, são insuficientes, pois esta seara do Direito possui características muito peculiares, como as noções introduzidas pelo neoconstitucionalismo:

Exercício 10. (FCC - Promotor de Justiça PE) Possui eficácia limitada a norma constitucional segundo a qual: a)

é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

b) ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. c)

o servidor público estável só perderá o cargo mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa

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julgada. e)

é assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos o direito a décimo terceiro salário, com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.

11. (TRT 2ª Região - Juiz do Trabalho) Analisando o seguinte dispositivo à luz da tradicional classificação quanto à aplicabilidade das normas constitucionais: ‘

“Artigo 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”.

É correto afirmar que: a)

rata-se de norma constitucional de eficácia plena.

b) Trata-se de norma constitucional de eficácia contida. c)

Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada.

d) Trata-se de norma constitucional de eficácia relativa restringível. e)

Nenhuma alternativa está correta.

12. (VUNESP - TJ/MG) Analise as afirmativas a seguir.

I. As normas que definem os direitos e garantias individuais são consideradas programáticas.

II. As normas constitucionais chamadas de “eficácia limitada”, de acordo com a doutrina brasileira, apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida.

III. Segundo a doutrina e jurisprudência brasileira, o direito de greve, reconhecido ao servidor público pela Constituição Federal brasileira de 1988, é de eficácia plena.

IV. As normas infraconstitucionais anteriores à promulgação de uma nova constituição, quando com esta incompatíveis ou não recepcionadas, são tidas como normas inconstitucionais.

Está correto apenas o contido em a) II. b) IV. c)

I e III.

d) II, III e IV.

6. Classificação das Normas Constitucionais -

Direito Constitucional

Maria Helena Diniz A professora Maria Helena Diniz traz uma outra classificação acerca das normas constitucionais. Para ela, as normas podem ser absolutas ou supereficazes, plenas, relativas restringíveis e relativas complementáveis. As normas supereficazes são intangíveis, e não podem ser modificadas nem por emendas constitucionais. As normas plenas são autoaplicáveis, mas passíveis de emendas. As normas relativas restringíveis equiparam-se às noemas de eficácia contida As normas relativas complementáveis dependem de lei complementar ou lei ordinária. Estas são similares às normas de eficácia limitada, e, portanto, podem ser subdivididas também em normas de princípios institutivos (dependem de lei para dar corpo as instituições, pessoas, órgãos, nelas previstos) ou normas programáticas (programas a serem desenvolvidos mediante lei infraconstitucional).

Exercício 13. (MPE - MT) Nos termos da célebre classificação sobre a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais de José Afonso da Silva, assinale a afirmativa INCORRETA . a) A norma “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio [...]” ( art. 144, caput , CF/88 ) é de eficácia plena e aplicabilidade imediata. b) A norma “A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos territórios” (art. 33, caput , CF/88) é de eficácia limitada de princípio institutivo. c)

A norma “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos” ( art. 145, § 2º, CF/88 ) é de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

d) A norma “Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar” ( art. 143, § 1º, CF/88) é de eficácia limitada. e) A norma “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

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outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei” ( art. 7º, XX, CF/88 ) é de eficácia limitada de princípio programático. 14. (MPE/SP) O livre exercício de qualquer trabalho, o direito de greve no serviço público e a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos no processo são, respectivamente, normas constitucionais de eficácia a) plena, limitada e contida. b) limitada, contida e plena. c) plena, contida e limitada. d) contida, limitada e plena. e) contida, plena e limitada. 15. Pode-se dizer que uma norma tem eficácia relativa restringível quando o legislador ordinário pode restringi-la sem qualquer limite, até mesmo a ponto de cancelá-la. 16. As normas constitucionais de eficácia contida ou relativa restringível têm aplicabilidade plena e imediata, mas podem ter eficácia reduzida ou restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer.

7. Outras Classificação das Normas Constitucionais Os professores Celso Ribeiro de Bastos e Carlos Ayres de Brito dividem as normas constitucionais em normas de aplicação e normas de regulamentação. As normas de aplicação podem ser irregulamentáveis ou regulamentáveis. As normas de integração podem ser ser completáveis (exigem uma legislação integrativa) ou restringíveis (é possível que o legislador reduza o comando constitucional). O professor Uadi Lammego Bulos traz o conceito de normas de eficácia exaurida ou esvaída, que é a norma que já cumpriu a sua função constitucional (são exemplos destas normas os arts. 1º, 2º, 3º do ADCT). Um outro conceito é o que classifica as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. O art. 5º, caput determina que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. É importante observar, aqui, que aplicação é diferente de aplicabilidade. Ter aplicação imediata significa que a norma tem todos os subsídios necessários para gerar seu efeito.

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De acordo com o prof. José Afonso da Silva, as disposições do art. 5º “são normas constitucionais dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam.”

Exercício 17. (TJ-MG) Na doutrina de Celso Bastos e Carlos Ayres Britto, normas constitucionais de integração, restringíveis, são aquelas que: a)

somente podem ser configuradas por expressa dicção constitucional;

b) somente podem existir no silêncio do texto constitucional; c)

podem existir tanto no silêncio quanto na explícita avocação do texto constitucional;

d) podem ser configuradas sem o concurso de outra vontade modeladora de seu comando. 18. Entre as normas constitucionais de eficácia exaurida, incluem- se dispositivos constantes das disposições constitucionais transitórias. 19. (TRF - 4ª região) Em razão de sua índole programática, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais dependem, para que adquiram cogência e eficácia, de normas regulamentadoras. 20. (TJ - PR) Quando de eficácia plena, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação restrita à edição de lei complementar. 21. (TRT - 9ª Região) A jurisprudência do STF vem estabelecendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais dotadas de aplicação imediata são apenas aquelas referentes aos direitos individuais previstos art. 5° da Constituição da República, não estando alcançados, portanto, aqueles direitos individuais reconhecidos no seu art. 7° .

Capítulo 3

Hermenêutica Constitucional

1. Interpretação Constitucional: quanto ao Sujeito e quanto ao Modo A hermenêutica decorre da interpretação. Interpretar é dar sentido ao que se lê. Pode-se dizer que já três pilares da interpretação: – Quanto ao sujeito que interpreta; – Quanto ao modo como o sujeito interpreta – Quanto ao resultado a que o sujeito que interpreta chega. Quanto ao Sujeito

Quanto ao Modo

Quanto ao Resultado

•

Autêntica/Lesgislativa

•

Gramatical/Literl/Filológica •

Declaratória

•

Doutrinária

•

Lógica

•

Restritiva

•

Jurisprudencial

•

Histórica

•

Extensiva

•

Teleológica

•

Sistemática

•

Progressiva

Passemos a estudar cada um.

Interpretação quanto ao Sujeito:

Autêntica ou Legislativa – ocorre quando o próprio legislador explica o conteúdo de uma norma; Doutrinária – é aquela feita pelos juristas, pelos entendidos em Direito; Jurisprudencial – decisões reiteradas dos tribunais sobre casos análogos.

Interpretação quanto ao Modo:

Literal ou Gramatical – leva em conta o sentido literal das palavras.

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Lógica – pesquisa-se o espírito do da lei (coerência da lei) através dos fatores racionais, a gênese histórica, a conexão com outra norma e com o inteiro sistema. Teleológica ou Sociológica ou Axiológica – adapta-se o sentido ou finalidade da norma às novas exigências sociais (fato social). Histórica – procura-se entender a origem da lei. Sistemática – garante a compatibilidade e coerência dos diversos dispositivos do texto normativo. Progressiva (adaptativa ou evolutiva) – adaptação dos diplomas normativos com o avanço da ciência. Interpreta-se a lei considerando o progresso da ciência, da tecnologia e da medicina.

2. Interpretação Constitucional quanto ao Resultado Interpretação quanto ao Resultado Declaratória – atribui à lei o exato sentido proveniente do significado das palavras que a expressam. Restritiva – limita o âmbito de aplicação da lei a um círculo mais estrito de casos do que o indicado pelas suas palavras. Extensiva – ocorre sempre que se considera que a lei é aplicável a casos que não estão abrangidos pelo teor literal, alargando o campo de incidência da norma, em relação aos seus termos A corrente doutrinária norte-americana estabelece a corrente interpretativa, que impõe ao juiz que ele atenda a vontade do legislador, busquem uma textura semântica e estabeleça preceitos implícitos. A outra corrente, não interpretativa, é mais abrangente: o Poder Judiciário bisca valores e princípios substantivos.

Exercício 1. (Cespe – TJ/AL) Acerca das espécies e métodos clássicos de interpretação adotados pela hermenêutica jurídica, assinale a opção correta. a)

A interpretação autêntica pressupõe que o sentido da norma é o fixado pelos operadores do direito, por meio da doutrina e jurisprudência.

b) A interpretação lógica se caracteriza por pressupor que a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são essenciais para se alcançar a significação da norma.

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A interpretação sistemática se caracteriza por pressupor que qualquer preceito normativo deverá ser interpretado em harmonia com as diretrizes gerais do sistema, preservando-se a coerência do ordenamento.

d) A interpretação histórica se caracteriza pelo fato de que o significado da norma deve atender às características sociais do período histórico em que é aplicada. e)

A interpretação axiológica pressupõe uma unidade objetiva de fins determinados por valores que coordenam o ordenamento, assim legitimando a aplicação da norma.

2. Método tradicional utilizável na interpretação constitucional que pretende garantir a compatibilidade e coerência dos diversos dispositivos do texto normativo, a fim de conceder-lhe efetividade geral. Essa caracterização corresponde ao método: a) sistemático. b) lógico. c) teleológico. d) gramatical. 3. A corrente doutrinária denominada não interpretacionismo defende que os juízes, ao decidirem questões constitucionais, devem limitar-se a fazer cumprir as normas explícitas ou claramente implícitas na Constituição escrita.

3. Métodos de Interpretação Iniciaremos o estudo dos métodos de interpretação pelo método jurídico ou hermenêutico clássico. Normas de aplicabilidade imediata: são aquelas que têm aptidão para produzir todos os seus efeitos desde a entrada em vigor da Constituição, ou seja, que independem de regulamentação infraconstitucional. Estas normas podem ser de eficácia plena ou de eficácia contida: Neste método, a ideia principal é não estabelecer nenhuma interpretação que envolva juízo de valor. A própria Constituição é encarada como uma lei, e este método aplica elementos de exegese que decorrem dos os métodos tradicionais de interpretação. Elementos de Exegese Genético

Busca as origens dos conceitos utilizados pelo legislador.

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Gramatical ou filológico/literal A análise se realiza de modo textual e literal. ou semântico Lógico

Analisa a coerência do texto da lei.

Sistemático

Busca a análise do todo.

Histórico

Analisa o projeto de lei, a sua justificativa, discussões, as condições culturais que resultaram na elaboração da norma.

Teleológico ou sociológico

Busca a finalidade da norma.

Doutrinário

Parte da interpretação feita pela doutrina.

Popular

Análise se implementa partindo da participação da massa, valendo-se de instrumentos como o plebiscito, referendo etc.

Evolutivo

Segue a linha da mutação constitucional.

No método tópico-problemático cria-se um problema, uma situação concreta, e a ideia é buscar normas constitucionais que se aproximam deste caso concreto. a norma deve trazer um conteúdo aberto, e deve ser fragmentária e indeterminada para poder resolver o caso. Há a aplicação de normas constitucionais que fazem sentido e que não gerem dúvidas. O método hermenêutico-concretizador foi idealizado por Konrad Hesse e também estabelece uma interpretação a partir do caso concreto, mas traz alguns pressupostos: •

Subjetivos – papel criado do interprete na busca do sentido da norma.

•

Objetivos - o intérprete é um mediador entre a norma e a situação concreta.

•

Círculo hermenêutico - é o “movimento de ir e vir” entre o subjetivo e o objetivo até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma.

Exercício 44. (TJ-DF) Conforme o método jurídico ou hermenêutico clássico, a Constituição deve ser considerada como uma lei e, em decorrência, todos os métodos tradicionais de hermenêutica devem ser utilizados na atividade interpretativa, mediante a utilização de vários elementos de exegese, tais como o filoló-

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gico, o histórico, o lógico e o teleológico. 5. (TJ-BA) O método hermenêutico clássico de interpretação constitucional concebe a interpretação como uma atividade puramente técnica de conhecimento do texto constitucional e preconiza que o intérprete da Constituição deve se restringir a buscar o sentido da norma e por ele se guiar na sua aplicação, sem formular juízos de valor ou desempenhar atividade criativa. 6. (TRT 9ª Região) O método tópico-problemático parte das seguintes premissas: (1) caráter prático da interpretação constitucional; (2) caráter aberto, fragmentário ou indeterminado da lei constitucional e (3) preferência pela discussão do problema em virtude da abertura das normas constitucionais que não permitam qualquer dedução subsuntiva a partir delas mesmo. 7. (TRT 9ª Região) O método hermenêutico-concretizador; cuja teorização fundamental é devida a K. Hesse, realça os seguintes pressupostos da tarefa interpretativa: (1) subjetivos, em razão de que o intérprete desempenha um papel criador na obtenção do sentido do texto constitucional, (2) objetivos, isto é, o contexto, atuando o intérprete como operador de mediações entre o texto e a situação em que se aplica e (3) relação entre texto e contexto com a mediação criadora do intérprete. 8. (TJ-RN) O método hermenêutico-concretizador de interpretação constitucional embasa-se na técnica do pensamento problemático, que consiste em interpretar a norma constitucional a partir do caso concreto. 9. (TJ-BA) Denomina-se hermenêutico-concretizador o método desenvolvido por Rudolf Smend, para quem o intérprete constitucional não pode separar o programa normativo inserido nas constituições da realidade social.

4. Princípio da Unidade Constitucional O próximo método de interpretação da Constituição a ser estudado é o método científico espiritual, também chamado de valorativo ou sociológico Este é um método em que o Estado, o direito e a Constituição decorrem de valores culturais e o fim é alcançar a integração da Constituição com a realidade espiritual da comunidade. Pelo método normativo-estruturante, o “direito positivo é a ponta do iceberg”. A norma deve ser concretizada nos três poderes: no âmbito legislativo, no âmbito judiciário e no âmbito administrativo. O método da comparação constitucional estabelece uma comunicação entre

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várias constituições. A finalidade é descobrir critérios aplicáveis para melhor solução dos problemas concretos. Passamos ao estudo dos princípios de interpretação constitucional. O princípio da unidade constitucional tem como principal finalidade é para afastar a tese defendida na hierarquia entre normas originárias de uma Constituição. O ideia é evitar conflitos entre normas constitucionais: a Constituição deve ser entendida como um sistema, e as normas todas devem estar em harmonia, evitando-se as contradições entre as normas. Observe, abaixo, o quadro que compara o princípio da concordância prática ou harmonização com o princípio da unidade. Princípio da Concordância Prática ou Harmonização

Princípio da Unidade

É usado na hipótese de conflito, só que é É usado quando se tem um CONFLITO ABSum conflito específico que ocorre diante do TRATO de normas. CASO CONCRETO. Exemplo: liberdade de informação e direito

Exemplo: no caso do direito de propriedade

à privacidade, abstratamente não tratam do e da sua função social, abstratamente essas mesmo assunto, não são conflitantes entre si.

duas normas tem uma zona de contato. Tra-

Tratam de matérias diferentes, abstratamente tam de um assunto comum. Abstratamente, não há tensão entre eles. Mas no caso con-

o intérprete tem que resolver a tensão entre

creto é possível haver o direito à privacidade

elas.

(de não exibir a reportagem) apontando para um lado, e o direito de informação (exibir a reportagem) apontando para outro lado.

Exercício 10. (TRT 23ª Região) O método de interpretação constitucional denominado hermenêutico-concretizador seria aquele segundo o qual o Direito, o Estado e a Constituição são vistos como fenômenos culturais ou fatos referidos a valores, a cuja realização os três servem de instrumento, emergindo entre tais valores, como fim supremo a ser buscado por toda a comunidade, a integração, exigindo-se, então, uma interpretação extensiva e flexível da Constituição, enquanto instrumento ordenador da totalidade da vida do Estado. 11. (TJ/DF) Conforme o método de interpretação denominado científico- espiritual, a análise da norma constitucional deve-se fixar na literalidade da norma, de modo a extrair seu sentido sem que se leve em consideração a

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realidade social. 12. (TRT 9ª Região) Quanto ao método científico-espiritual (também chamado valorativo ou sociológico), suas premissas básicas fundamentam-se na necessidade de a interpretação da Constituição ter em conta: (1) as bases de valoração subjacentes ao texto constitucional e (2) o sentido e a realidade da constituição como elemento do processo de integração. 13. (TRT 14ª Região) Pelo método científico-espiritual a análise da forma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição. 14. (Cespe - MP/RN) Desde o momento da elaboração do texto até o instante de sua aplicação, a norma é determinada histórica e socialmente. Logo, quando o jurista cogita dos elementos e situações do mundo da vida sobre os quais recai determinada norma, não se refere a um tema metajurídico. A norma é composta pela história, pela cultura e pelas demais características da sociedade no âmbito da qual se aplica.

O texto normativo - diz Muller - é uma fração da norma, aquela parte absorvida pela linguagem jurídica, porém não é a norma, pois a norma jurídica não se reduz à linguagem jurídica. A norma congrega todos os elementos que compõem o âmbito normativo (elementos e situações do mundo da vida sobre os quais recai determinada norma).

Além disso, os textos normativos são formulados tendo em vista determinado estado da realidade social (que eles pretendem reforçar ou modificar); este estado da realidade social geralmente não aparece no texto da norma.

O texto é abstrato e geral (isto é, sem referência a motivos e contexto real). Mas o aspecto da realidade referida pela norma constitui conjuntamente seu sentido (esse sentido não pode, a partir daí, ser perseguido apartado da realidade a ser regulamentada). A realidade é tanto parte da norma quanto o texto; na norma, estão presentes inúmeros elementos do mundo da vida.

Eros Roberto Grau. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 74-5 (com adaptações).

O método de interpretação constitucional tratado pelo autor no trecho de texto acima é o método a)

jurídico ou hermenêutico-clássico.

b) tópico-problemático. c) normativo-estruturante. d) hermenêutico-concretizador.

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e) científico-espiritual. 15. (MPR/BA) A relevância dos problemas envolvidos na interpretação da Constituição tem motivado a proposta de métodos a serem seguidos nesta tarefa. Todos eles tomam a Constituição como um conjunto de normas jurídicas, como uma lei, que se destina a decidir casos concretos. Ocorre que nem todo o problema concreto acha um desate direto e imediato num claro dispositivo da Constituição, exigindo que se descubra ou se crie uma solução, segundo um método que norteie a tarefa. (…). (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 9 ed., IDP, 2014, p.91)

Levando-se em consideração a doutrina dos autores acima, bem como a caracterização dos Métodos de Interpretação da Constituição, é possível AFIRMAR que o método jurídico-estruturante enfatiza que a norma não se confunde com o seu texto (programa normativo), mas tem a sua estrutura composta, também, pelo trecho da realidade social em que incide (o domínio normativo), sendo esse elemento indispensável para a extração do significado da norma.

16. (DEP-MG) Diz-se método da comparação constitucional aquele que prega que a constituição deve ser interpretada por todos e em qualquer espaço. 17. (TRT 14ª Região) De acordo com o princípio da unidade da Constituição o conflito entre princípios resolve-se pelo método da ponderação. 18. (TRT 23ª Região) De acordo com o princípio da unidade da constituição, a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas.

5. Princípio do Efeito Integrador. Princípio da Máxima Efetividade. Princípio da Justeza Outro princípio importante é o princípio do efeito integrador. A constituição deve ser interpretada de forma a manter a integração política e social, assim ela deve sempre ser interpretada buscando uma integração e não uma ruptura política e social. Na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios favorecedores da integração política e social e o reforço da unidade política.

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O próximo princípio é o da máxima efetividade. Este princípio é comparado ao princípio da força normativa, mas enquanto este refere-se à toda a Constituição, aquele refere-se somente aos direitos e garantias fundamentais. Trata-se da busca incessante de situações que garantam a efetividade dos direitos e garantias fundamentais. A definição é a mesma, porém a abrangência é diferente. O princípio da justeza ou da conformidade funcional vincula-se à atuação do órgão máximo do Poder judiciário, ou seja, o STF. Este órgão tem a prerrogativa de dar proteção e efetividade à Constituição Federal. Trata-se do limite ao ativismos judicial, porque a atuação do Poder judiciário n~]ao pode subverter a ordem jurídica essencial, ou seja, os preceitos básicos que estão previstos na Constituição Federal. O princípio da concordância prática ou harmonização traz a ideia similar do princípio da unidade, mas enquanto este se aplica às situações abstratas, aquele é aplicado ao caso concreto. Caber verificarmos, novamente, o quadro de diferença entre um e outro: Princípio da Concordância Prática ou Harmonização

Princípio da Unidade

Exemplo: no caso do direito de propriedade

à privacidade, abstratamente não tratam do e da sua função social, abstratamente essas mesmo assunto, não são conflitantes entre si.

duas normas tem uma zona de contato. Tra-

Tratam de matérias diferentes, abstratamente tam de um assunto comum. Abstratamente, não há tensão entre eles. Mas no caso con-

o intérprete tem que resolver a tensão entre

creto é possível haver o direito à privacidade

elas.

(de não exibir a reportagem) apontando para um lado, e o direito de informação (exibir a reportagem) apontando para outro lado.

Exercício 19. (MPE/MS)

O princípio da unidade da Constituição tem o efeito prático de

harmonizar as normas constitucionais, na medida em que se tem de produzir um equilíbrio, sem negar por completo a eficácia de qualquer delas. 20. (MP-GO) O princípio da unidade constitucional preconiza a necessidade de se interpretar os dispositivos constitucionais não como normas hermetica-

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mente estanques, mas como preceitos harmonicamente integrados em um sistema coeso de regras e princípios. 21. (MP-GO) Em havendo situações de concorrência entre bens e valores constitucionalmente protegidos, deve o responsável pela sua aplicação perseguir solução que otimize a concretização de todos eles, mas que, concomitantemente, não determine a negação de nenhum, consoante estabelece o princípio da eficácia integradora. 22. (FGV - TJ/AM) O princípio da eficácia integradora orienta o intérprete a dar preferência aos critérios e pontos de vista que favoreçam a integração social e a unidade política, ao fundamento de que toda Constituição necessita produzir e manter a coesão sociopolítico, pré-requisito de viabilidade de qualquer sistema jurídico 23. (TRF - 5ª Região) O princípio da máxima efetividade da Constituição propõe que se dê primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitem a sua atualização normativa, garantindo a sua eficácia e permanência. 24. (MPE - GO) O princípio da máxima efetividade constitucional guarda estreita vinculação com o princípio da força normativa da constituição, e termina por orientar os aplicadores da Lex Legum a interpretá-la de sorte a lhe conferir máxima efetividade, sem que, com isso, seja preciso alterar seu conteúdo. 25. (TRT - 14ª Região) De acordo com o princípio da justeza ou conformidade funcional não pode haver subversão do esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido. 26. (TRT 23ª Região) De acordo com o princípio da justeza os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que altere o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário. 27. (Cespe - TRF 5ª Região) O princípio da justeza ou da conformidade funcional preceitua que o órgão encarregado da interpretação constitucional não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema de repartição de funções constitucionalmente estabelecido. 28. (TJ-AM) O princípio da concordância prática consiste numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum.

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6. Princípios da Força Normativa. Interpretação Conforme a Constituição O princípio da força normativa tem como principal característica a aplicação à toda Constituição, buscando a máxima efetividade. Estabelece, portanto, uma compatibilidade ente a realidade da população com a Constituição Federal. Adota-se uma interpretação que garanta maior eficácia e permanência das normas constitucionais. A interpretação conforme a Constituição é uma questão de aplicabilidade da interpretação que é mais compatível com a constituição. Assim sendo, no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas, dê-se preferência à interpretação que lhes compatibilize o sentido com o conteúdo da CF. Não há, aqui, declaração de inconstitucionalidade, mas apenas apontar qual é a interpretação que mais se compatibiliza ao sentido da Constituição Federal. O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade é um princípio não positivado na CF, aferidor da arbitrariedade do Estado. A ideia é proibir excesso. Este princípio subdivide em três subprincípios: necessidade, adequação e medida certa ou proporcionalidade em sentido estrito.

Exercício 29. (TJ-AL) Para Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, e a constituição não configura apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser. Assim, para ser aplicável, a constituição deve ser conexa à realidade jurídica, social, política; no entanto, ela não é apenas determinada pela realidade social, mas também determinante desta.

É correto afirmar que o texto acima aborda o princípio da a)

unidade da constituição.

b) força normativa da constituição. c) conformidade funcional. d) concordância prática ou da harmonização.

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eficácia integradora.

30. (MP-GO) O princípio da unidade normativa da Constituição afasta a hipótese de haver princípios que incidem concomitantemente em relação a um mesmo assunto. 31. (TRF - 5ª Região) De acordo com o princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela. 32. (FGV - TJ-AM) A interpretação conforme a Constituição é uma técnica aplicável quando, entre interpretações plausíveis e alternativas de certo enunciado normativo, exista alguma que permita compatibilizá-la com a Constituição. 33. (MP/MS) O princípio da interpretação conforme a Constituição não atua no campo do controle de constitucionalidade das leis, porque, declarando o Judiciário que certas aplicações da lei não são compatíveis com a Constituição, está ele apenas conservando a lei no sistema jurídico, evitando a sua não continuidade, ainda que com características diferentes, podendo-se, em razão disso, sustentar-se a atuação do julgador como legislador positivo. 34. (TJ/PR) Assinale a alternativa INCORRETA quanto à interpretação das normas constitucionais: a)

A interpretação conforme a constituição opera não só como instrumento de controle de constitucionalidade, mas também como princípio de interpretação do texto constitucional.

b) Na interpretação conforme a constituição, o intérprete não pode atuar como legislador positivo. c)

A interpretação conforme a constituição em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal produz eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

d) Na interpretação conforme a constituição, o interprete pode atuar sobre norma com sentido unívoco. 35. (TRT - 21ª Região) No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1194-DF, o Supremo Tribunal Federal (STF) examinou a constitucionalidade do art. 21, caput, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), que estabelece: “nas causas em que for parte o empregador, ou

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pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados”. Decidiu o STF, nesse caso, que os honorários, em regra, pertencem aos advogados, por isso a constitucionalidade do dispositivo legal, o que não exclui, contudo, a possibilidade de estipulação em contrário entre a empresa e o advogado empregado, por se tratar de direito disponível.

Na hipótese, o STF fez uso de que instrumento de hermenêutica constitucional? a)

princípio da força normativa da Constituição;

b) princípio da interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto; c)

declaração de constitucionalidade, sem pronúncia de nulidade;

d) princípio da máxima efetividade constitucional; e)

princípio da correção funcional.

7. Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade O princípio da proporcionalidade/razoabilidade, além de princípio de interpretação, pode também ser considerado um método de resolução de conflitos. Vejamos cada um dos subprincípios que se encontram dentro da proporcionalidade/razoabilidade. •

Necessidade: é a avaliação de que efetivamente a circunstância é necessária, não podendo ser substituída por outro meio igualmente eficaz. É a imprescindibilidade do tratamento diferenciado.

•

Adequação: é a verificação se o meio apropriado está dentro dos limites do caso concreto.

•

Medida Certa ou Proporcionalidade em Sentido Estrito: é a ponderação à carga de restrição em função dos resultados, é a finalidade alcançada.

Importante lembara que este princípio não está positivado na Constituição Federal. Na acepção de princípio de interpretação de normas, razoabilidade e proporcionalidade são sinônimos. Considerada a acepção de técnica de solução de conflitos há uma diferenciação entre os termos.

Exercício 36.. (MP/MS) O princípio da razoabilidade traduz limitação material também às

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atividades normativas do Estado, controlando o arbítrio do legislador. 37. (FGV - TJ-AM) A aplicação do princípio da proporcionalidade esgota-se em duas etapas: a primeira, denominada “necessidade ou exigibilidade”, que impõe a verificação da inexistência do meio menos gravoso para o atingimento dos fins visados pela norma jurídica, e a segunda, chamada “proporcionalidade em sentido estrito”, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. 38. (MP/GO) Os princípios da segurança jurídica, da presunção de constitucionalidade das leis, da proporcionalidade e da anterioridade tributária são princípios constitucionais implícitos. 39.(Procuradoria - GO) O Supremo Tribunal Federal admite a existência e a normatividade de princípios implícitos, decorrentes do texto constitucional.

Capítulo 4

Poder Constituinte

1. Teoria Geral do Poder Constituinte A teoria do Poder Constituinte tem como precursor Emmanuel Sieyes. A titularidade do Poder Constituinte é do povo (art. 12, CF) mas a titularidade do exercício do Poder Constituinte é dos representantes do povo (membros do Poder Legislativo - deputados estaduais e senadores). Atualmente, cada estado pode ter no mínimo 8 e no máximo 70 deputados,. e nos territórios o número é fixo (4). Não há senadores nos territórios federais. O Poder Constituinte pode ser subdividos em poder originário e poder derivado. O poder originário ou de 1º grau é um poder de fato, um poder político que cria uma nova ordem jurídica constitucional. Não se submete à ordem anterior e possui uma certa autonomia. É ilimitado e incondicionado. O poder derivado ou de 2º grau é um poder de direito e está intimamente ligado à ordem jurídica superior. Subdivide-se em reformador e decorrente. O poder decorrente relaciona-se às constituições estaduais e lei orgânica do distrito federal; o poder reformador relaciona-se às emendas constitucionais, emendas de revisão e mutação constitucional. Atualmente, a Constituição pode ser reformada de duas formas: por meio de um procedimento formal de criação de emendas ou por métodos interpretativos. Havendo uma incompatibilidade do texto constitucional com a realidade ocorre um hiato constitucional (ou revolução), haverá uma insatisfação, que pode levar à mutação constitucional, reforma, ou até mesmo a convocação de uma nova assembleia constituinte. Na história, já houve casos de que a consequência do hiato constitucional foi o chamado hiato Autoritário (ilegítima outorga constitucional, criação de um poder autoritário. Ex: AI-5).

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O gráfico abaixo demonstra a dinâmica da relação do hiato constitucional.

2. Poder Constituinte Originário O poder constituinte originário apresenta as seguintes características: •

Inicial: instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo a anterior.

•

Autônomo: a estruturação da nova Constituição é determinada autonomamente por quem exerce o poder constituinte originário.

•

Ilimitado juridicamente: não respeita os limites impostos pelo direito anterior.

•

Permanente: não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevindo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana.

•

Poder de fato/político: força social de natureza pré jurídica. Com essas características que se começa a manifestação da ordem jurídica.

•

Incondicionado e soberano na tomada de decisões: não tem de submeter se a qualquer forma prefixada de manifestação.

Diante dessas características, podemos afirmar que uma cláusula pétrea não pode ser revogada por emenda constitucional, mas pode ser revogada criando-se uma nova constituição. Lembrar também que as emendas podem ser alteradas, desde que sejam ampliados os direitos previstos em seu núcleo. Quanto às formas de titularidade do poder constituinte originário, tem-se o poder considerado legítimo e o poder ilegítimo. Observe o quadro:

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Formas de Titularidade do Poder Constituinte Originário

Poder Constituinte Legítimo

Poder Constituinte Usurpado

O Povo exerce sua vontade através da O Povo é relegado a mero titular de Assembleia Nacional Constituinte. direito, tudo é feito em seu nome, mas sem a sua participação efetiva. CONSTITUIÇÃO

CONSTITUIÇÃO

PROMULGADA

OUTORGADA

O Poder Constituinte originário pode, ainda, ser classificado em material ou formal. Será material quando assunto for de matéria constitucional. Precede o formal, mas estão interligados. Será material quando tiver status/roupagem constitucional. Confere estabilidade, garantia de permanência e supremacia.

Exercício 1. (Cespe - PC/RN) Assinale a opção correta em relação ao poder constituinte: a)

Como o poder constituinte originário inaugura uma nova ordem jurídica, todas as normas infraconstitucionais perdem vigor com o advento da nova constituição.

No âmbito do controle de constitucionalidade, o efeito de se considerar uma norma revogada é o mesmo que declarar sua inconstitucionalidade superveniente.

O poder constituinte de reforma não é inicial, nem incondicionado nem ilimitado, no entanto, não está subordinado ao poder constituinte originário.

d) O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido em termos, pois haverá limitações, por exemplo, de índole religiosa e cultural. e)

Ainda que haja projeto de emenda constitucional desrespeitosa de cláusula pétrea, não é cabível mandado de segurança para impedir sua tramitação.

3. Poder Constituinte Derivado No Brasil, foram outorgadas as Constituições de 1824, 1937, 1967 e EC 1/69. Por outro lado, a assembleia nacional constituinte foi convocada para as Constitui-

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ções de 1981, 1934, 1946 e 1988. O Poder Constituinte derivado ou instituído ou constituído ou secundário ou de segundo grau ou remanescente subdivide-se em três espécies: a) Reformador: modifica a CF, através de um procedimento especifico, estabelecido pelo Poder Originário. Trata-se de um poder condicionado pelas regras instituídas pelo Poder Originário. Suas limitações são as que seguem: • Expressas ou explícitas – Expressas no texto constitucional •

Formais ou procedimentais (art. 60, I, II, III § 2º, 3º e 5º)

•

Circunstanciais (art. 60, 1º)

•

Materiais (art. 60, 4º)

• Implícitas - Impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte derivado reformador, e a proibição de se violar as limitações expressas. Exemplos: •

Impossibilidade de se alterar o titular do Poder Constituinte Originário

•

Impossibilidade de se alterar o titular do Poder Constituinte Derivado Reformador

•

Proibição de se violar as limitações expressa

b) Decorrente: cria a Constituição dos Estados. Competência decorrente da capacidade de auto-organização estabelecida pelo Poder Originário. c) Revisor: processo de revisão da CF limitado pelo Poder Originário.

Exercício 2. (UEG - PC/G) A partir da ideia da existência de um poder constituinte, enquanto poder destinado à criação do Estado e à alteração das normas que constituem uma sociedade política, foram elaboradas teorias que apresentam classificações desse poder. Conhece-se assim a distinção entre: a) poder decorrente, enquanto autonomia das unidades da federação, e poder derivado, encarregado da elaboração das normas constitucionais originárias e reforma da Constituição Federal. b) poder de reforma e poder constituinte decorrente, subespécies do poder derivado, em que o primeiro compreende a emenda e a revisão e o

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segundo reporta-se à autonomia das unidades da federação. c)

poder de reforma constitucional e poder derivado, em que o primeiro compreende a emenda e o segundo a elaboração de normas constitucionais originárias.

poder originário e poder decorrente, em que o primeiro compreende as normas constitucionais originárias e perenes e o segundo, decorrente do primeiro, compreende a reforma constitucional pela emenda e revisão da Constituição Federal.

3. (Cespe - AL/ES - 2011) O poder constituinte originário, por sua própria natureza, não pode decorrer da atuação de uma única pessoa ou de um grupo restrito de pessoas, sem a intervenção de um órgão de representação popular.

4. Poder Constituinte Difuso. Poder Constituinte Derivado Revisor. Poder Constituinte Derivado Decorrente O poder constituinte difuso é um poder constituinte de fato, informa. Não há preocupação de alteração formal do texto, mas sim o sentido interpretativo. O poder constituinte derivado revisor tem um prazo mínimo para se manifestar (ADCT - Art. 3º. “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.”). Trata-se de manifestação que só pode ocorrer uma vez (e já ocorreu: tivemos 6 emendas constitucionais de revisão) e condicionada ao poder constituinte originário. A competência revisional disposta no art. 3º do ADCT trouxe, portanto, 6 emendas de revisão, tem uma eficácia exaurida e uma aplicabilidade esgotada. O poder constituinte derivado decorrente relaciona-se às constituições estaduais ou à lei orgânica do DF. É também condicionado às regras instituídas pelo poder originário e manifesta-se na auto-organização (CF, Art. 25 - Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição). A auto-organização é apenas uma das capacidades da autonomia federativa, conforme se vê do quadro abaixo:

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Capacidades da Autonomia Federativa Auto-organização

Criação de normas .

Autogoverno

Autoadministração

Ter governo próprio, a ser Autonomia para organizar eleito pela respectiva po- e prestar os serviços que lhe são próprios. pulação.

O poder constituinte derivado decorrente é limitado em três aspectos: •

Princípios constitucionais sensíveis (se infringidos ensejam a mais grave sanção que se pode impor a um Estado-Membro da Federação: a intervenção federal. Estão elencados no art. 34, VII, alíneas a a e, da CF/88);

•

Princípios constitucionais estabelecidos ou organizatórios (limitam, vedam, ou proíbem ação indiscriminada do Poder Constituinte Derivado Decorrente. São balizas reguladoras da auto-organização dos Estados);

•

Princípios constitucionais extensíveis (Integram a estrutura da federação brasileira. Ex: forma de investidura dos cargos eletivos (art. 77); processo legislativo (art. 59), orçamentos (art. 165 e s) etc.).

Exercício 4.

(TJ-RJ) A doutrina constitucional descreve uma maneira de exercício do poder constituinte que se dá de forma permanente e por mecanismos informais, o que ocorre, por exemplo, com a interpretação das normas constitucionais. Essa modalidade de poder constituinte pode ser chamada de: a)

Poder Constituinte Originário.

b) Poder Constituinte Concentrado. c)

Poder Constituinte Hermenêutico.

d) Poder Constituinte Difuso. e)

Poder Constituinte Integrador.

5. (Cespe AL/ES) O poder constituinte derivado está sujeito a limitações temporais, circunstanciais e materiais, sendo que estas últimas, segundo a doutrina, estão exaustivamente enumeradas na CF, compondo as denominadas cláusulas pétreas.

5. Poder Constituinte Supranacional. Teoria da Recepção das Normas O poder constituinte supranacional tem como titular o cidadão universal e não

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o povo. Cada país cede parcela da sua soberania para que se crie uma constituição comunitária, que vai reger as diretrizes jurídicas dentro destes países. “É o poder que cria uma Constituição, na qual cada Estado cede uma parcela de sua soberania para que uma Constituição comunitária seja criada.” Quanto à teoria da recepção das normas constitucionais, é importante mencionarmos os requisitos para que uma lei seja recepcionada por uma nova Constituição: * Estar em vigor no momento da criação da nova Constituição; * Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior; * Ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior); * Ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição. Se a lei anterior for incompatível com a atual Constituição, será revogada, não se falando em inconstitucionalidade superveniente (uma lei só pode ser declarada inconstitucional perante uma Constituição se foi criada durante a vigência desta Constituição). Se uma lei fi recepcionada perante uma nova Constituição, mas precisa ser declarada inconstitucional perante a constituição anterior, somente o será pela via da ADPF. É possível recepção de parte da lei (artigo, parágrafo etc) É possível também mudança de competência federativa para legislar. Ex: o que era competência da União passa a ser dos estados membros. A recepção material é possível devido à compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia. Deve haver expressa manifestação da nova Constituição, caso contrário, as normas da Constituição anterior serão revogadas.

Exercício 6. (DPE - BA) O denominado poder constituinte supranacional tem capacidade para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do ordenamento jurídico positivo interno assim como do direito internacional.

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6. Princípio da Contemporaneidade. Desconstitucionalização. Graus de Retroatividade Pelo princípio da contemporaneidade “Uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.“ (Direito Constitucional Esquematizado, Pedro Lenza, 18ª ed, 2014, Saraiva) Portanto, não se admite inconstitucionalidade superveniente. A desconstitucionalização ocorre quando uma norma constitucional é recepcionada, na nova constituição como lei ordinária. Sobre os graus de retroatividade das normas constitucionais, observe o quadro abaixo: Retroatividade mínima

Retroatividade média

Retroatividade máxima

Essa é a regra. A norma constitucional incide imediatamente sobre os efeitos futuros dos atos preexistentes.

A norma constitucional incide sobre os efeitos pendentes dos atos preexistentes.

A norma constitucional desconstitui (=desfaz) atos praticados no passado, antes de sua vigência.

Incidência imediata, inclu- Efeito ex tunc. sive quanto às prestações vencidas anteriormente, mas ainda não pagas.

Efeito ex nunc.

Exemplo de Retroatividade mínima

Exemplo de Retroatividade média

Exemplo de Retroatividade máxima

Servidores admitidos antes da CF/88 terão as remunerações limitadas pelo teto, mas a partir de 5/10/1988.

Os contratos firmados antes de 1988 teriam juros máximos de 12% a.a., mesmo quanto às prestações vencidas antes da CF e ainda não pagas.

Os servidores que foram demitidos por motivo de perseguição política, antes de 1988, serão reintegrados, considerando-se nulo desde a época o ato de demissão.

É a regra (não precisa vir É a exceção (precisa vir É a exceção (precisa vir expressa) prevista expressamente) prevista expressamente) EXEMPLOS DE ATOS NORMATIVOS DE Retroatividade mínima

Retroatividade média

Retroatividade máxima

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P. C. Originário

(independente de expres- (desde que com expressa (desde que com expressa previsão) previsão) sa previsão) Emendas à Constituição; Constituições Estaduais e demais Normas legais. Exceção: Lei Penal nova que beneficia o réu.

Exercício 7. (Cespe - PF/2013) A CF contempla hipótese configuradora do denominado fenômeno da recepção material das normas constitucionais, que consiste na possiblidade de a norma de uma constituição anterior ser recepcionada pela nova constituição, com status de norma constitucional. 8. (Cesgranrio - Advogado Jr.) Suponha a seguinte situação: em 2007, a BR Distribuidora firmou contrato com empresa privada. Posteriormente, foi promulgada emenda constitucional que afetava obrigações assumidas pela BR Distribuidora relativas ao pagamento mensal dos valores acordados no contrato.

Considerando que a emenda constitucional nada dispõe sobre retroatividade, em tal caso, a emenda constitucional a) não é dotada de retroatividade, pois tem vigência imediata, mas afeta apenas as obrigações futuras. b) é dotada de retroatividade mínima, pois tem vigência imediata, mas afeta apenas as obrigações futuras. c)

é dotada de retroatividade média, pois tem vigência imediata, mas afeta apenas as obrigações futuras.

d) é dotada de retroatividade máxima, pois tem vigência imediata e afeta todas as obrigações contratuais (pagas, pendentes e vincendas). e)

é dotada de retroatividade máxima, mas não afeta os termos do contrato, que está protegido pelo ato jurídico perfeito.

(Funcab - 2013) Assinale a alternativa que NÃO corresponde a um direito ou garantia fundamental na Constituição Federal:

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retroatividade da lei.

b) devido processo legal. c)

inviolabilidade da vida privada.

d) a propriedade. e)

a defesa do consumidor.

Capítulo 5

Histórico das Constituições

1. Linha do Tempo das Constituições do Brasil. Constituição de 1824

A linha do tempo abaixo mostra as Constituições brasileiras: A primeira Constituição, de 1824, marcou uma era importante no Brasil. Logo após a Independência do Brasil, a solidificação do estado brasileiro veio por esta constituição, outorgada por D. Pedro I, mantendo as características de uma monarquia. Em 1891 vem a primeira Constituição da República, que estabeleceu, em seu conteúdo, o Habeas Corpus. Seguiu-se a Constituição de 1634, depois 1937 (Estado Novo) e depois a de 1947. Em 1969, houve uma emenda constitucional à esta Constituição e foram tan-

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tas modificações e tamanha a sua importância que alguns doutrinadores entendem que ela representa uma nova Constituição. Por fim, em 1988, tivemos a promulgação da Constituição que vige até hoje. Quanto à forma e sistema de governo das Constituições, observe o quadro abaixo: Constituição

Forma e Sistema de Governo

1824 (outorgada)

Monarquia hereditária constitucional e representativa

1891 (promulgada)

República presidencialista

1934 (promulgada)

República presidencialista

1937 (outorgada)

República presidencialista

1946 (promulgada)

República presidencialista – 1961/1962 – Parlamentarismo

1967 (outorgada)

Ditadura militar

1988 (promulgada)

República presidencialista

Vejamos, ainda, os pontos importantes de cada uma das Constituições; •

CF/1824 - Eleição censitária (só votavam os burgueses), aberta e indireta; Imperador não respondia judicialmente por seus atos; monarquia unitária e hereditária.

•

CF/1891 – Voto direto e descoberto; sistema de governo presidencialista; os estados da Federação passaram a ter sua constituições hierarquicamente organizadas em relação à CF.

•

CF/ 1934 – Voto secreto e obrigatório aos maiores; criação da Justiça do Trabalho e Eleitoral; nacionalização da riqueza do subsolo e quedas d’água do país.

•

CF/1937 – Admite a pena de morte; concentra o Executivo e o Legislativo nas mãos do Presidente; retira o direito de greve; eleição indireta para presidente.

•

CF/1946 – Igualdade de todos perante a lei; separação dos 3 poderes; liberdade de consciência.

•

CF/1967 – Restringe o direito de greve; eleições indiretas; mandato de 5 anos.

•

CF/1988 – Remédios Constitucionais; direitos e garantias constitucionais; princípios fundamentais.

Constituição de 1824 O contexto histórico aqui é a formação do estado Brasileiro. O Brasil era um Estado Unitário, território dividido em Províncias, tendo declarado a sua indepen-

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dência em 1822, Esta foi uma Constituição outorgada, e, portanto, bastante autoritária. Era uma constituição semirrígida (uma parte de matéria essencialmente constitucional, e outra parte apenas formalmente constitucional)

Exercício 1. (Vunesp - TJ/SP) “No Brasil tivemos, até hoje, 8 (oito) Constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, muito embora alguns autores não considerem a emenda constitucional de 1969 como uma nova Constituição”. O texto a)

está totalmente incorreto.

b) está totalmente correto. c) está correto só quanto às datas, estando incorreto quanto à ressalva sobre a emenda constitucional de 1969. d)

apresenta conteúdo que se baseia na doutrina do constitucionalista italiano Máximo Saleme, já superada. Só as datas estão corretas.

(Cespe - PG/DF) A primeira Constituição brasileira, datada de 1824, foi regularmente aprovada e democraticamente promulgada por assembleia nacional constituinte

2. Constituição de 1891. Constituição de 1934 Finalizando o estudo sobre a constituição de 1824, importa listarmos as características desta: •

Concentração do Poder nas mãos do Imperador;

•

Voto censitário, descoberto, permitido aos analfabetos e eleição indireta;

•

Religião oficial do Estado era o catolicismo;

•

Manutenção do regime de trabalho escravo;

•

Rio de Janeiro era a Capital Federal;

•

Estado organizado em quatro poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador (Chave de toda a organização política, Estabilidade do Trono)

Constituição de 1891 O contexto histórico é a formação do Estado Nacional Republicano. O Brasil passa a ser dividiso em estados, por influência do direito norte-americano.

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É chamada de “Constituição de Rui Barbosa”, porque, em sua grande parte, foi redigida por ele. É uma Constituição promulgada e democrática. São características desta Constituição: •

Forma republicana de governo: consagra o regime representativo, o presidencialismo e o federalismo;

•

Organização do Estado em três poderes: executivo, Legislativo e Judiciário;

•

Criação do STF;

•

Voto universal e direto (mas não secreto);

•

Proibição do voto aos analfabetos, às mulheres e aos menores de 21 anos e eleições diretas.

Neste período, o Brasil passar a ser um Estado laico (leigo). A Constituição instituiu a possibilidade de intervenção federal nos Estados, previu o Habeas Corpus e o Controle de Constitucionalidade Difuso; Neste momento, a CF passou a ser rígida; Constituição de 1934 O contexto histórico é a crise do Estado Oligárquico e o fim da República Velha, com a Revolução de 1930. Trata-se de uma Constituição promulgada e foi elaborada por uma assembleia constituinte (democrática). São suas características: •

Manutenção do federalismo, do presidencialismo e do sistema federativo;

•

Extensão do direito de voto às mulheres e aos menores de 18 anos;

•

Reconhecimento dos direitos trabalhistas (direitos sociais);

•

Amplo reconhecimento dos direitos e garantias individuais (ponto importante é o direito de propriedade, com a respectiva função social);

•

Extinção do cargo de Vice-Presidente.

Exercício 3. (FCC - TCE/CE - 2015) A Constituição do Império do Brasil, de 1824, é considerada semirrígida porque a) apenas as matérias propriamente constitucionais − e assim apontadas pelo texto constitucional − exigiam modificação com as formalidades inerentes à rigidez constitucional, ficando as demais matérias ao alcan-

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ce da lei comum. b) podia ser modificada por lei complementar. c)

previa um especial mecanismo de modificação a meio caminho − em termos de complexidade e dificuldade − entre a lei ordinária e a emenda constitucional.

d) permitia ao Poder Moderador a promulgação de emendas constitucionais sem o consentimento parlamentar. e)

exigia referendo popular para cada emenda constitucional promulgada.

4. (MPE/GO) Com a Constituição Imperial de 1824, nasce o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, o qual, porém, somente na República, ganhou, em razão da teorização de Rui Barbosa, maior destaque institucional. 5. (FCC - PGE/AM) A primeira Constituição brasileira que previu a forma federativa de Estado foi a de 1891, ainda que não se tenha, na ocasião, garantido aos Municípios autonomia de ente federativo. 6. (IESES - TJ/MS) 6) São características da Constituição Federal de 1891. a) Instituição da forma federativa de Estado e da forma republicana de governo, instituição do habeas corpus. b) Poder moderador, eleições indiretas e censitárias. c) Eleição indireta para presidente da República, com mandato de seis anos. d) Incorporação da Justiça do Trabalho e do Tribunal Federal de Recursos ao Poder Judiciário. 7. (MPT - 2015) A Constituição de 1891 estabeleceu, pela primeira vez na história constitucional do Brasil, a possibilidade de intervenção federal nos Estados. 8. (Cespe - PGE/PI) Uma das inovações trazidas pela Constituição brasileira de 1891 foi a divisão do território brasileiro em estados e a ampla liberdade de culto, com o fim do catolicismo como religião oficial do Estado. 9. (Cespe - PGE/PI) A Constituição de 1934 ficou marcada pela sua longa duração e pelo seu cunho autoritário, que permitiu a concentração de poderes nas mãos do chefe do Poder Executivo.

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3. Constituição de 1937 Ainda sobre a Constituição de 1934, outras características merecem destaque: •

Criação do Mandado de Segurança e da Ação Popular;

•

Europeização ao sistema de controle de constitucionalidade, mas manteve o controle de constitucionalidade difuso.

•

Previsão de decretos-lei;

•

Bicameralismo desigual (Unicameralismo imperfeito);

•

Previu a criação da Justiça do Trabalho e Eleitoral;

•

Nacionalizou a riqueza do subsolo e queda d’água do País.

Constituição de 1937 O contexto histórico é o golpe do Estado Novo, com Getúlio Vargas. O regime nazi-fascista da Europa estava em ascensão, e esta constituição foi apelidada de Constituição Polaca, porque tem muita influência da constituição polonesa. Trata-se de uma constituição outorgada e suas características são as que seguem: •

Forte concentração do poder pelo executivo (dissolveu o Poder Legislativo);

•

Iniciativa legislativa nas mãos do Presidente, destruindo as bases do federalismo;

•

Eleições voltaram a ser indiretas;

•

Reconhecimento dos sindicatos corporativistas e proibição dos sindicatos livres;

•

Reconhecimento dos direitos trabalhistas;

•

Proibição dos direitos de greve;

•

Havia possibilidade de censura;

•

Direitos fundamentais enfraquecidos;

•

Não previu Mandado de Segurança e nem Ação popular;

•

Não contemplava os princípios da legalidade e da retroatividade das leis;

•

Consolidou a CLT, instituiu o salário mínimo;

•

Havia previsão da pena de morte.

CF/1937 Art. 13) Não haverá penas corpóreas perpétuas. As penas estabelecidas ou agravadas na lei nova não se aplicam aos fatos anteriores. Além dos casos previs-

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tos na legislação militar para o tempo de guerra, a pena de morte será aplicada nos seguintes crimes: a) tentar submeter o território da Nação ou parte dele à soberania de Estado estrangeiro; b) atentar, com auxilio ou subsidio de Estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, contra a unidade da Nação, procurando desmembrar o território sujeito à sua soberania; c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do território nacional, desde que para reprimi-lo se torne necessário proceder a operações de guerra d) tentar, com auxilio ou subsidio de Estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, a mudança da ordem política ou social estabelecida na Constituição; e) tentar subverter por meios violentos a ordem política e social, com o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da ditadura de uma classe social; f) a insurreição armada contra os Poderes do Estado, assim considerada ainda que as armas se encontrem em depósito; g) praticar atos destinados a provocar a guerra civil, se esta sobrevém em virtude deles; h) atentar contra a segurança do Estado praticando devastação, saque, incêndio, depredação ou quaisquer atos destinados a suscitar terror; i) atentar contra a vida, a incolumidade ou a liberdade do Presidente da República; j) o homicídio cometido por motivo fútil ou com extremos de perversidade.

Exercício 10. (AGU) A Constituição de 1934 disciplinou a subordinação do direito de propriedade ao interesse social. 11. (Vunesp - TJ/RJ) Na evolução político-constitucional brasileira, o voto feminino no Brasil foi expressamente previsto pela primeira vez num texto constitucional na Constituição de a) 1891. b) 1934 c) 1937. d) 1946. 12. (Cespe - PG/DF) Coerente com os processos decorrentes da Revolução de

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1930, a Constituição de 1934 contemplou a eleição, pelo voto direto e secreto, de todos os integrantes das casas legislativas. 13. (FCC - PGE/SP) A Constituição de 16 de julho de 1934 é considerada o marco inicial do constitucionalismo social-democrático no Brasil, nela estando presentes a introdução e a reconfiguração de institutos com o objetivo de conferir maior eficiência à ação estatal. Nesse sentido, a) adotou-se nova disciplina para o habeas corpus e para o exercício do poder regulamentar. b) extinguiu-se a Justiça Federal e introduziu-se a técnica de repartição vertical da competência legislativa. c)

introduziu-se o controle abstrato de normas e o veto presidencial.

d) outorgou-se ao Presidente da República autorização para expedir decretos-leis e criou-se o mandado de segurança. e)

atenuou-se o bicameralismo do Poder Legislativo e atribuiu-se certa europeização ao sistema de controle de constitucionalidade

14 (IESES - TJ/MA) Assinale a alternativa INCORRETA: a) A Constituição de 1934 foi promulgada, ao passo que a de 1937 foi outorgada. b) A Constituição de 1891 foi promulgada. c)

Das constituições brasileiras, as duas primeiras eram semirrígidas.

d) A Constituição de 1824 era semirrígida, já que previa a alteração de uma parte pelos chamados meios ordinários. 15. (Cespe - PG/DF) Considerando a evolução constitucional do Brasil, julgue os itens a seguir.

A Constituição de 1937 dissolveu a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as assembleias legislativas e as câmaras municipais.

16. (MPT) A Constituição de 1937, inspirada na Carta Del Lavoro de 1927, do regime fascista italiano, elevou ao âmbito constitucional o dissídio coletivo e o poder normativo da Justiça do Trabalho. 17. (FCC - MPE/SE) A Constituição do Estado Novo (1937) não contemplava os princípios da legalidade e da retroatividade das leis, assim como, não previa o mandado de segurança.

4. Constituição de 1946. Constituição de 1967 e a Emenda n.º 1 de 1969

Direito Constitucional

O contexto histórico da Constituição de 1946 foi a queda do Estado Novo e o fim da Segunda Guerra Mundial. Trata-se de uma constituição promulgada e democrática, cujas características estão apresentadas a seguir: •

Primeira constituição a possuir uma bancada comunista no seu processo constituinte;

•

Eleição direta do Presidente da República;

•

Resgate do federalismo;

•

Independência e equilíbrio dos poderes;

•

Citação do TFR – Tribunal Federal de Recursos;

•

Foi a primeira a incluir a Justiça do Trabalho no Poder Judiciário;

•

Ressuscitou a Constituição de 1934.

•

Transferiu a capital federal para Brasília

•

Garantia da Liberdade de opinião e pensamento;

•

Liberdade de organização partidária;

•

Liberdade Sindical;

•

Reconhecimento dos direitos de greve;

•

Indenização prévia para a desapropriação de terras;

•

Mandado de Segurança e Ação Popular foram restabelecidos.

Esta Constituição teve algumas emendas bastante importantes: 1. EC 04/61: Introduziu o Parlamentarismo; 2. EC 06/63: Voltou com o Presidencialismo; 3. EC 16/65: Introduziu a ação direta de inconstitucionalidade (controle concentrado); Constituição de 1967 e a Emenda n.º 1 de 1969 O contexto histórico é o golpe militar de 1964. Trata-se de Constituição autoritária, outorgada por Castelo Branco (1967) e a emenda também outorgada pela Junta Militar. São características desta Constituição: •

Forte concentração do Poder pelo Executivo;

•

Eleição presidencial indireta;

•

Enfraquecimento do Legislativo e do Judiciário;

•

Introdução do decreto-lei e do decurso de prazo;

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•

Enfraquecimento do federalismo;

•

Restrições aos direitos e a suspensão do habeas corpus;

•

Em 1968 foi baixado o AI-5.

Em 1967, veio a Emenda 1, que, formalmente uma emenda, mas considerada por muitos constitucionalistas como verdadeiramente uma nova Constituição outorgada. Segundo José Afonso da Silva, “a emenda só serviu como mecanismo de outorga.” As características dessa Constituição/emenda são: •

Denominou a si mesma como “Constituição da Republica Federativa do Brasil”;

•

Aperfeiçoou o processo de elaboração da lei orçamentária, a fiscalização financeira e orçamentária dos municípios;

•

Modificou o sistema tributário;

•

Previu a criação do contencioso administrativo tributário;

•

Vedou a reeleição para o Poder Executivo;

•

EC 26/85 convoca a Assembleia Nacional Constituinte que resultou na Constituição hoje vigente.

Exercício 18. (Cespe - PG/DF) A Assembleia Nacional Constituinte de 1946 contou com a participação de representantes comunistas. 19. (MPT) A Constituição de 1946 foi a primeira a incluir a Justiça do Trabalho no Poder Judiciário, conferindo aos juízes do trabalho as garantias asseguradas a toda a magistratura. 20. (TRF - 4ª Região) Assinale a alternativa correta.

O controle de constitucionalidade na modalidade concentrada foi introduzido no Brasil pela: a)

Constituição Federal de 1934.

b) Constituição Federal de 1891. c)

Constituição Federal de 1988.

d) Emenda Constitucional nº 7/77. e)

Emenda Constitucional nº 16/65.

21. (FCC - PGE/AM) O bicameralismo no Poder Legislativo brasileiro foi instituído apenas com a Constituição de 1946, como modo de assegurar a partici-

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pação dos Estados membros no processo legislativo federal. 22. (FCC - PGE/AM) O Supremo Tribunal Federal foi criado com a Constituição de 1946, que também previu a ação direta de inconstitucionalidade, atribuindo àquele Tribunal a competência para julgá-la originariamente. 23. O exercício do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário somente foi permitido no Brasil a partir da criação da representação interventiva pela Constituição de 1946. 24. (MPT - 2015) De acordo com a Constituição de 1967, a administração pública federal era representada em juízo pela Consultoria Geral da União. 25. (Cespe - PGE/PI) Entre as principais características da Constituição de 1967, pode-se citar o aprimoramento da Federação brasileira, com a descentralização de competências e o fortalecimento do princípio da separação dos poderes. 26. (MPE/SE) A Constituição de 1967, inspirada na Carta de 1934, ostentou forte tendência à descentralização político-administrativa da União com ampliação dos direitos individuais, especialmente do direito de propriedade. 27. (FCC - TCE/CE) O Constitucionalismo do Estado Novo, no Brasil, apresentou como características: a) Uma Constituição autoritária, outorgada em 1934, que dava ao Presidente da República poderes de expedir decretos-leis sem a devida análise pelo Congresso Nacional. b) A outorga de uma Constituição, em 1937, que dava amplos poderes ao Presidente da República para fechar ou manter sem funcionamento o Congresso Nacional e pela via dos decretos-leis, governar como única fonte de poder legislativo. c) A outorga de uma Constituição, em 1941, que acabou por capitular direitos aos trabalhadores e às mulheres pela primeira vez na história constitucional brasileira. d)

A promulgação de uma Constituição, em 1937, que dava ao Presidente da República poderes para decretar intervenção federal em todos os estados da federação.

A ausência de uma Constituição por quatro anos, tendo em vista que, em função dele, houve, em São Paulo, uma Revolução Constitucionalista que lutava justamente pela elaboração de um novo texto constitucional.

Direito Constitucional

5. Constituição de 1988 A Constituição de 1988, ainda vigente, teve como contexto histórico a apertura política e a redemocratização do Brasil. •

Trata-se de Constituição promulgada e democrática, cujas características são:

•

Fortalecimento da Federação;

•

Definição do Estado como Estado Democrático de Direito;

•

Equilíbrio e independência dos três poderes;

•

Supressão do decreto-lei e do decurso de prazo;

•

Amplo reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais do cidadão;

•

Restabelecimento de eleições diretas;

•

Surgimento do Mandado de injunção, habeas data, mandado de segurança coletivo, e ampliação do objeto da ação popular;

•

Fortalecimento das instituições democráticas;

Por fim, apresentamos abaixo um quadro com a classificação de todas as Constituições brasileiras: Evolução do Direito Constitucional Brasileiro Classificação quanto

1824

1891

1934

1937

1946

1967

1988

Conteúdo

Formal

Forma

Escrita

Modo de Elaboração

Dogmática

Origem

Outorgada

Promulgada

Outorgada

Promulgada

Outorgada

Promulgada

Estabilidade

Semirrígida

Rígida

Analítica

Extensão e Finalidade

Exercício 28. (MPT) A Constituição de 1988 resultou de assembleia constituinte convocada através de uma Emenda Constitucional à Constituição anteriormente vigente. 29. (Cespe - PGE/PI) A Constituição de 1988 ampliou o rol de direitos e garantias

Direito Constitucional

individuais, prevendo, pela primeira vez, nas constituições brasileiras, o mandado de segurança e a ação popular. 30. (MPDFT) Considerando que a função normativa da autorização significa conferir a uma pessoa o poder de estabelecer e aplicar normas, Kelsen afirmava que uma norma do Direito autoriza pessoas determinadas a produzirem normas jurídicas ou a aplicá-las. Neste caso, diz-se: o Direito confere a pessoas determinadas um poder legal. Já que, para Kelsen, o Direito regula sua própria produção e aplicação, a função normativa da autorização desempenha, particularmente, um importante papel no direito. Apenas pessoas, às quais o ordenamento jurídico confere este poder podem produzir ou aplicar normas de Direito. A respeito do conceito, estrutura e função da Constituição, segundo Hans Kelsen, e de sua configuração na Constituição Brasileira de 1988, assinale a alternativa incorreta. a)

A Constituição Brasileira é o fundamento de validade de toda a ordem jurídica nacional.

b) A Constituição confere unidade ao ordenamento jurídico, tendo em vista que a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano. c)

A ordem jurídica de 1988 é uma construção escalonada de diferentes camadas ou de níveis de normas jurídicas.

d) A Constituição de 1988 e o novo Código Civil são o ponto comum ao qual se reconduzem todas as normas vigentes no âmbito do Estado Brasileiro. e)

A ordem constitucional instituída em 1988 recebeu normas anteriores à sua vigência que com ela fossem compatíveis

31. (Cespe - STF - Técnico Judiciário) Quanto ao modo de elaboração, a vigente CF é uma Constituição histórica, pois configura a retomada de valores e preceitos constantes das Constituições democráticas de 1934 e 1946. 32. (CEPERJ) 32) A Constituição brasileira de 1937, estabelecida pelo Estado Novo, presidido por Getúlio Vargas, pode ser classificada de acordo com a Teoria da Constituição em: a)

popular quanto ao conteúdo

b) flexível quanto à estabilidade c)

não escrita quanto à forma

d) histórica quanto ao modo de elaboração e)

outorgada quanto à origem

Capítulo 6

Direitos e garantias fundamentais

1. Introdução aos Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais têm origem no momento da derrocada do Estado Absolutista, para limitar o estado de direito do constitucionalismo liberal. A primeira limitação veio com a Magna Carta, até as primeiras Declarações de Direitos Humanas propriamente ditas. O termo “direitos fundamentais” surge na França, também neste período. Quanto à finalidade, os direitos fundamentais resguardam a dignidade humana de toda e qualquer pessoa em todas as suas dimensões: liberdade (direitos de abstenção), necessidade (direitos econômicos, sociais e culturais) e preservação (fraternidade e solidariedade). Assim, as finalidades dos direitos fundamentais andam junto com as suas dimensões. Diferenças terminológicas: – direitos fundamentais: em sentido material = proteção e promoção da dignidade humana; em sentido formal = estão positivados nas Constituições dos Estados. – direitos humanos: em sentido material = proteção e promoção da dignidade humana; em sentido formal = positivados em tratados internacionais. A própria Constituição Federal adotou esta diferenciação. Os direitos fundamentais de primeira dimensão (liberdade) limitam a atuação do Estado em sua atuação. Consequentemente, o termo “liberdades públicas” refere-se a estes direitos.

2. Características dos Direitos Fundamentais São características dos direitos fundamentais:

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– Universalidade: a dignidade humana é um atributo da pessoa (e não uma concessão do Estado). Sendo assim, se os direitos fundamentais existem para proteger esta dignidade, então, temos que eles são aplicáveis a todas as pessoas. Por isso, são universais, ou seja, assegurados a todos os seres humanos. Ademias, em toda sociedade deve existir um mínimo de proteção à dignidade humana. Observe, contudo, que há direitos que são de todos em determinada situação (exemplo: direito dos trabalhadores – art. 7º) – Historicidade: os direitos fundamentais surgiram ao longo da história, a cada momento histórico vivenciado pela humanidade. Estão, portanto, em constante evolução e criação. – Relatividade ou limitabilidade: os direitos humanos são sempre relativos. E a limitação pode decorrer diretamente do texto constitucional, ou ainda da colisão de direitos fundamentais (quando a Constituição não traz regra própria sobre qual direito se sobrepõe), que leva à ponderação de valores. Observe, por exemplo, o exercício da liberdade de crença: não se pode sacrificar outro ser humano por conta da crença. – Irrenunciabilidade: não pode o ser humano renunciar ao direito fundamental porque não se pode renunciar à dignidade humana. Não sendo possível a renúncia à dignidade, não há como renunciar a sua proteção.

3. Inalienabilidade – Concorrência – Imprescritibilidade – Inalienabilidade: sendo impossível dispor dos direitos fundamentais, consequentemente, é impossível aliená-los. Esses direitos são, por natureza, desprovidos de valor econômico, tendo em vista que buscam proteger a dignidade humana. Para Kant, o próprio ser humano não possui valor: ele possui dignidade. Assim, não pode o indivíduo, por exemplo, alienar a sua liberdade colocando-se em condição de escravo. – Concorrência: esta característica é bastante óbvia, pois os direitos fundamentais podem ser usufruídos ao mesmo tempo, admitem o gozo em conjunto. Veja, por exemplo, que todos os direitos fundamentais são gozados em concorrência com o direito à vida. – Imprescritibilidade: os direitos fundamentais não estão sujeitos à corrosão do tempo, não deixam de existir em virtude da não utilização.

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Exercício 1. (Cespe – 2009 – DPE/PI – Defensor Público) Os direitos fundamentais possuem determinadas características que foram objeto de detalhado estudo da doutrina nacional e internacional. A respeito dessas características, assinale a opção correta: a) O princípio da universalidade impede que determinados valores sejam protegidos em documentos internacionais dirigidos a todos os países. b) A irrenunciabilidade dos direitos fundamentais não destaca o fato de que estes se vinculam ao gênero humano. c)

É característica marcada o fato de os direitos fundamentais serem absolutos, no sentido de que eles devem sempre prevalecer, independentemente da existência de outros direitos, segundo a máxima “tudo ou nada”.

d) A imprescritibilidade dos direitos fundamentais vincula-se à sua proteção contra o decurso do tempo. e)

A inviolabilidade evita o desrespeito dos direitos fundamentais por autoridades públicas, entretanto permite o desrespeito por particulares.

4. Evolução das Gerações – Dimensões Os direitos fundamentais, como visto, apresentam a característica da historicidade. A expressão gerações de direitos fundamentais foi criada por Karel Wazak, buscando relacionar essas gerações com o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Atualmente, o termo correto é gerações ou dimensões? Essa dicotomia de terminologia existe porque a expressão original – gerações – acabou dando a ideia de superação das gerações anteriores (como se a primeira geração fosse superada quando do surgimento da segunda, e assim sucessivamente). Essa ideia não existe: não há superação de “gerações”. Portanto, passou-se a usar a palavra dimensões, porque dá a ideia de agregação. As dimensões se sobrepõem uma à outra. Independentemente do termo usado, nenhum autor adota a ideia de que uma dimensão ou geração supera ou aniquila a outra. A ideia é sempre de complementaridade.

Direito Constitucional

A primeira geração foi a “primeira leva” desses direitos, originados junto com os Direitos Humanos. A origem ocorreu nas revoluções liberais do século XVIII. O Estado Absolutista de Hobbes investia tudo na figura do soberano, para que este protegesse os demais, que não tinham, por si, nenhum direito. Neste modelo, o Estado soberano protegia seus súditos, mas não tinha nenhum limite na sua atuação. E, diante desta situação, começa a surgir uma revolução a fim de que isto fosse alterado. A derrocada do Estado Absolutista traz a teoria da separação dos Poderes, a teoria do poder constituinte e a necessidade de limitação ao poder do Estado, através dos direitos fundamentais, que são direitos não negociáveis na criação do Estado. As Revoluções Liberais, portanto, nascem para limitar a ação do Estado, para que não mais praticasse nenhuma violação contra o ser humano. Esta primeira geração de direitos fundamentais vem informada, portanto, do valor que informa o liberalismo: a liberdade. Por isso, os direitos de primeira geração são chamados direitos de liberdade.

5. Primeira Geração e Segunda Geração Os direitos fundamentais de primeira dimensão surgem informados pela necessidade de se obter liberdade face ao Estado: direitos civis e direitos políticos, para que o cidadão participe da vida política do Estado escolhendo seus representantes para dirigir o Estado. Os direitos civis, ou individuais, colocam um dever de não agir por parte do Estado. Os direitos políticos são direitos de participação. O art. 5º da CF, como rol de direitos individuais, pode ser lido sempre como se houvesse a palavra Estado antes dos incisos, porque os comandos ali são destinado principalmente ao Estado. Já os direitos de participação querem dizer a participação dos indivíduos na vida política do Estado, elegendo (forma ativa) ou sendo eleitos (forma passiva). Na CF, esses direitos estão nos arts. 14 a 16. A segunda geração de direitos fundamentais está ligada ao constitucionalismo social. O estado liberal entendia que todos eram iguais, e, portanto, era abstencionista. Qualquer intervenção significaria a desigualdade. Dada a não intervenção estatal, inicia-se um processo de exploração do mais pobre pelo mais rico. Essa situação se agrava com a Revolução Industrial.

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Há então liberdade, mas não são garantidas as necessidades fundamentais básicas. As desigualdades sociais acabam levando a uma segunda revolução, que clama pelo valor igualdade, mas no seu sentido material, visando à diminuição das desigualdades. Nesse contexto, as Constituições começam a assimilar essa ideia da igualdade material. Surge o constitucionalismo social, que trouxe a segunda geração dos direitos fundamentais: direitos que buscam efetivar a igualdade material. São os direitos econômicos, sociais e culturais. Diferentemente do direito de liberdade, estes têm aspecto positivo, ou seja, exigem uma ação do Estado. Assim, o Estado Social é intervencionista, porque a ele cabe a realização de prestações na busca do valor igualdade.

6. Prestações – Ação Estatal e Custo dos Direitos Os direitos de segunda dimensão têm caráter positivo, porque exigem uma ação do Estado. São dois os tipos de prestações a que o Estado se obriga: – prestações materiais: o Estado deve prestar algo ao cidadão, em seu sentido material (bem – transferência de rendas, gêneros alimentícios, etc.; serviços – educação, saúde, etc.) – prestações jurídicas: o Estado institui uma legislação que cria vantagem a um grupo desfavorecido, a fim de que a desigualdade entre eles seja minorada. É exemplo deste tipo de prestação a própria legislação trabalhista. Ação estatal x Custo dos direitos: Regra geral, os direitos de primeira geração têm custo baixo, porque basta ao Estado uma inação. Mas o mesmo não ocorre com os direitos de segunda geração, que são direitos intervencionistas. O custo aqui é mais elevado, e, consequentemente, são direitos que gozam de menos efetividade. Mas existe uma posição crítica da doutrina que coloca que todo direito fundamental, independentemente de a qual geração pertence, terá um custo, e sempre poderá existir, exigido do Estado, ações e inações.

Exercício 2. (Juiz Federal – TRF 3) Sobre os direitos e garantias fundamentais, é correto afirmar que: a)

Os de primeira geração são denominados direitos negativos, de abstenção, focados no princípio da igualdade e fraternidade universal.

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b) Os de segunda geração, ao contrário, enfatizam o princípio da liberdade do cidadão em face do Estado, a busca de melhores condições de vida, a criação de políticas sociais de intervenção contra o arbítrio da liberdade individual. c) as garantias têm caráter instrumental, são meios destinados a assegurar o exercício dos direitos, preservá-los ou repará-los, quando violados, como ocorre quando, no art. 5º, X, da CF, é assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação dos direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas. d) Têm como características essenciais a temporariedade, excepcionalidade, irrenunciabilidade e concorrência.

7. Terceira Geração A terceira geração dos direitos fundamentais surge de acordo com a necessidade de diminuir as desigualdades entre as nações desenvolvidas e subdesenvolvidas. O princípio que informa esta geração é o da solidariedade e fraternidade. Trata-se de direitos transindividuais, que não visam um indivíduo especificamente e nem as diferenças sociais entre ricos e pobres. Visam, na verdade, a proteção do gênero humano, enquanto espécie que habita o planeta. Impõe, portanto, a proteção ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à paz. A CF/88 assegura o direito ao meio ambiente, impondo a sua preservação para as presentes e futuras gerações. Trata-se do princípio da solidariedade intergeracional: não se pode deixar para as pessoas que ainda virão um ambiente ecologicamente pior do que o que existe hoje. Também, no art. 4º, a CF traz o princípio da autodeterminação dos povos e o progresso da humanidade. Originalmente, a paz vem na terceira dimensão. Paulo Bonavides, contudo, classifica este direito na quinta dimensão: sendo este um direito de tamanha importância, merece, portanto, uma classificação à parte. Até o presente ponto, a doutrina é pacífica, mas, com relação à quarta geração começa a haver divergência. Bobbio diz que a quarta geração surge da evolução da engenharia genética, que exigem direitos que protejam a raça humana. Já Bonavides diz que os direitos de quarta geração decorrem da globalização, que introduz direitos que necessitam que o Estado realize o Estado social: democracia, pluralismo e direito à informação.

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8. Quarta Geração Existem duas doutrinas a respeito da quarta geração de direitos fundamentais. Norberto Bobbio diz que são direitos inerentes devido à evolução da engenharia genética. São necessários direitos que protejam o ser humano em relação a estes avanços. Paulo Bonavides entende que a quarta geração decorre da globalização política, exigindo a instrumentalização dos valores democracia, pluralismo e informação. Democracia, a partir do constitucionalismo contemporâneo, não pode mais ser entendida como vontade das maiorias. Entende-se democracia em seu sentido material: é a vontade da maioria somada ao respeito às minorias. A defesa das minorias é feita pelo Judiciário. A CF/88 é uma Constituição normativa, que é real e efetiva, é aquela em que os destinatários e detentores do poder efetivamente usam e obedecem. Constituição política, por outro lado, é aquela que meramente sugestiona o Legislativo a criar leis. Veja que entre Constituição normativa e justiça constitucional existe uma relação de simbiose. É por isso que cabe à justiça constitucional – ao Poder Judiciário – a defesa das minorias. O pluralismo está estabelecido no art. 1º, V, da CF. Neste dispositivo temos o pluralismo político, que não é pluralidade de partidos políticos, mas sim o pluralismo social, ideológico, sexual, etc. Dentro da sociedade moderna existe uma pluralidade de setores que devem ter respeitados seus espaços. Isso coaduna com a ideia de democracia em sentido material, como visto. Observar que o conceito de minoria não se relaciona com um conceito numérico, mas sim com a fraqueza de determinado grupo de pessoas.

9. Quinta Geração – Eficácia dos Direitos Fundamentais O estudo dos direitos fundamentais é dinâmico. Paulo Bonavides classifica, assim, o direito de quinta geração como o direito à paz. Para este autor, por ser este direito de importância ímpar, merece uma geração exclusiva. Entre o Estado e as pessoas existe uma relação de subordinação: o Estado, por representar o interesse público, coloca-se em uma posição de supremacia aos particulares. Consequentemente, os interesses privados devem se submeter à vontade do Estado.

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É diferente, portanto, da relação de igualdade jurídica entre particulares. Os direitos fundamentais foram concebidos para proteger o particular em relação ao Estado. Consequentemente, a eficácia vertical dos direitos fundamentais é a eficácia clássica desses direitos. Ocorre que pode haver violação de direitos fundamentais não realizada pelo Estado, mas por outro particular. Neste caso, pode-se dizer que os direitos fundamentais possuem também uma eficácia horizontal.

Exercício 3. (DFP/SP) Enquanto os direitos de primeira geração, _____, que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração, _____, que se identificam com as liberdade positivas, reais ou concretas acentua o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.11.95)” Os textos que completam as lacunas I e II acima, referentes aos direitos fundamentais são, respectivamente, a) direitos econômicos, sociais e culturais e direitos civis e políticos; b) direito aos avanços tecnológicos e genéticos e direitos à moradia e de expressão; c) direitos econômicos, sociais e culturais e direito aos avanços tecnológicos e genéticos; d) direito à moradia e de expressão e direito aos avanços tecnológicos e genéticos; e) direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais.

10. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais A eficácia horizontal dos direitos fundamentais decorreu da percepção de que muitas vezes a violação aos direitos fundamentais não acontecia necessariamente pelo Estado, mas sim por outro particular. São três as teorias que dizem respeito à eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A primeira é a teoria da ineficácia horizontal, que nega qualquer possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares (teoria adotada pelos Estados Unidos).

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A segunda é a teoria da eficácia horizontal indireta, de autoria de Günter Dürig, segundo a qual os direitos fundamentais não podem ser aplicados diretamente nas relações entre particulares. Assim, o que poderia ser feito é o uso indireto dos direitos fundamentais, ou seja, a aplicação desses direitos através das leis que regulam as relações entre particulares. É possível perceber que os países que adotam a teoria da eficácia horizontal indireta não adotam a teoria da eficácia horizontal direta, porém os países que adotam a teoria direta, de certa forma adotam a indireta. Ademais, é preciso entender o que são os pontos de infiltração. Eles consistem em pontos deixados nas leis civis em que poderão os direitos fundamentais se infiltrar. Exemplo: boa-fé, bons costumes, dentre outros.

11. Eficácia Horizontal Direta A teoria da eficácia horizontal direta surgiu na Alemanha, na década de 1950. Tal teoria é adotada na Espanha, em Portugal e na Itália. Referida teoria elucida que é possível a utilização dos direitos fundamentais diretamente na relação entre particulares. As críticas a esta teoria se dão no sentido de que haveria uma ameaça à segurança jurídica (dos contratos), bem como ameaça à autonomia privada (chave do Direito Civil). Entretanto, para que não haja insegurança ou aniquilação da autonomia da vontade, é necessário que o juiz, no momento da aplicação, faça a devida modulação.

Exercício 4. (ESPP – 2012 – TRT – 9ª Região (PR) – Juiz do Trabalho) Considere as proposições abaixo:

I – O conceito de eficácia estritamente vertical dos direitos fundamentais é albergado pela jurisprudência, razão pela qual, fundado nessa teoria, o STF vem acolhendo a tese de que o cidadão pode exigir ao Estado direitos de prestação positiva, como o direito à universalidade da cobertura e do atendimento da seguridade social.

II – A jurisprudência do STF adota apenas o conceito de horizontalidade (eficácia meramente horizontal) dos direitos fundamentais, afastando a ideia da sua verticalidade.

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III – A jurisprudência do STF adota o conceito de eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais.

IV – A jurisprudência do STF vem estabelecendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais dotadas de aplicação imediata são apenas aquelas referentes aos direitos individuais previstos no art. 5º da Constituição da República, não estando alcançados, portanto, aqueles direitos individuais reconhecidos no seu art. 7º.

Assinale a alternativa correta: a)

Apenas a proposição I é correta.

b) Apenas a proposição III é correta. c)

Apenas as proposições I e III são corretas.

d) Apenas as proposições II e III são corretas. e)

Todas as proposições são incorretas.

12. Classificação dos Direitos Fundamentais A primeira classificação a ser feita é a doutrinária, a qual coloca os direitos fundamentais em direitos de defesa, direitos prestacionais e direitos de participação. Os direitos de defesa são aqueles utilizados para defesa do arbítrio do Estado. Exemplo: locomoção, liberdade religiosa, artística, dentre outros. Já os direitos prestacionais são aqueles que exigem prestações do Estado, que colocam para o Estado o dever de uma ação. Exemplo: bolsa-família. Por sua vez, os direitos de participação são aqueles que colocam a possibilidade de participação do cidadão na vida política do Estado. Tais direitos são os direitos políticos, pois através destes há participação tanto ativa quanto passiva. Uma segunda classificação é a normativa. A Constituição Federal consagra os direitos fundamentais como um gênero, havendo cinco espécies: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Salienta-se que há outros direitos fundamentais no corpo da própria Constituição Federal, ainda que não constem nos títulos acima referidos. Ademais, é preciso diferenciar os direitos das garantias. O direito é uma previsão que declara e a garantia seria uma previsão que garante a realização do direito. Por fim, é necessário esclarecer que as garantias institucionais não se confundem com as garantias dos direitos fundamentais. A garantia é o reconhecimento

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de que determinadas instituições são importantes ao Estado. Assim, tais instituições recebem garantias para que desenvolvam suas atribuições.

13. Limitação dos Direitos Fundamentais A expressão “limite dos limites” foi criada por Karl August Bettermann e diz respeito às condições formais e materiais que balizam a atuação do legislador infraconstitucional ao restringir direitos fundamentais. Para que a restrição ao direito fundamental não seja considerada violadora do próprio direito fundamental, alguns requisitos devem ser observados. O requisito formal a ser observado diz respeito ao princípio da reserva legal. Já os requisitos materiais são: princípio da irretroatividade, princípio da proporcionalidade, a necessidade de generalidade e abstração e, por fim, o princípio da salvaguarda do núcleo essencial. O princípio da reserva legal diz que a restrição empreendida aos direitos fundamentais deve ser feita por meio de lei. O princípio da proporcionalidade, por sua vez, significa que a lei restritiva de direito deverá ter um conteúdo proporcional, ou seja, a restrição deve ser adequada, necessária, bem como proporcional em sentido estrito.

14. Requisitos Materiais – Dignidade Humana O segundo requisito material para que uma lei seja considerada válida na restrição de direitos fundamentais é exigir que a lei seja geral e abstrata. Neste sentido, o conteúdo da lei não pode ser voltado a uma só pessoa. Outro requisito é a observância da salvaguarda do núcleo essencial. Não pode a lei restringir ao ponto de inviabilizar o exercício do direito. Outro ponto a ser estudado é a dignidade da pessoa humana, que se tornou núcleo moral do Estado Democrático de Direito. O significado de dignidade humana está no imperativo categórico de Kant e significa que o ser humano é um fim em si mesmo, não podendo ser um meio para realização de uma finalidade. O Homem existe como um fim em si mesmo, pois é o único que consegue agir com autonomia, não sucumbindo aos instintos. Ademais, a dignidade humana não é dada pelo Estado, mas sim um atributo do ser humano.

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Exercício 5.

(Cespe – 2008 – Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia – Hemobrás) Julgue a assertiva:

A teoria dos limites dos limites serve para impor restrições à possibilidade de limitação dos direitos fundamentais.

Capítulo 7

Direitos Fundamentais – Art. 5º

1. Art. 5º da CF – Direitos e Garantias Fundamentais O art. 5º trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, trazendo, primordialmente, os direitos de primeira dimensão. Seus incisos são desdobramentos de cinco direitos: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Dispõe o caput do art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”. Os destinatários dos direitos fundamentais previstos no art. 5º são brasileiros e estrangeiros residentes no país. Contudo, o STF já assentou entendimento no sentido de que os estrangeiros não residentes também são destinatários.

Exercício 1. (TRT/8ª Região – Juiz do Trabalho Substituto – Junho/2013) Nos termos da Constituição da República, é CORRETO dizer, nos termos do art. 5º, caput, que: a) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. b) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à propriedade.

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c) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à segurança. d) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se, desde que brasileiros, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. e) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se, desde que brasileiros, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à propriedade.

2. Direitos Fundamentais – Direito à Vida – Aborto O direito que inicia a estrutura dos direitos fundamentais é o direito à vida. Ressalta-se que é um direito inviolável por terceiros e irrenunciável pelo titular. Trata-se de um direito com dois aspectos: o de continuar vivo e o de viver com dignidade. A Constituição Federal não trata do início da vida humana, havendo algumas teorias que cuidam do assunto. A primeira é a Teoria Concepcionista, que diz que a vida começa a partir da concepção ou fecundação. A segunda é a chamada Teoria da Nidação, que diz que a vida começa com a fixação do óvulo na parede do útero. A terceira corrente diz que a vida começa com a formação do sistema nervoso central. A quarta corrente diz que a vida começa quando o feto desenvolve capacidade de existir sem a mãe. As causas que autorizam o aborto, de acordo com o disposto no Código Penal, são: quando houver risco de vida para a gestante e quando o feto gerado for fruto de estupro. Ainda, sabe-se que o STF autorizou o aborto de feto anencéfalo, tendo adotado a terceira corrente.

Exercício 2. (Funcab – 2012 – PC-RO) A respeito do direito à vida, previsto pela Constituição Federal, é correto afirmar que: a) Configura direito absoluto. b) Impede qualquer hipótese de pena de morte no Brasil. c) Tem início com o nascimento. d) Tem início com a fecundação do óvulo materno. e) Não impede as pesquisas com células-tronco embrionárias.

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3. Pena de Morte – Direito da Igualdade Importa esclarecer que existe a pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro, podendo ser exercida em caso de guerra declarada. Por outro lado, não é possível uma emenda constitucional que institua a pena de morte afora estas situações Outro direito que deve ser estudado é o direito de igualdade. A igualdade pode ser tomada em dois sentidos: material e formal. É preciso observar que é possível proferir tratamento desigual, desde que sejam observados alguns requisitos. Esta é a igualdade material. O primeiro requisito é que o fator de discriminação deve ser inerente à pessoa. O segundo é que haja uma correlação lógica entre o fato de discriminação e a disparidade estabelecida. É preciso, ainda, que haja consonância desta correlação com os interesses absorvidos no sistema constitucional.

Exercício 3. (MPE-SC – 2013 – MPE-SC – Promotor de Justiça) Julgue a assertiva:

O ordenamento constitucional brasileiro veda expressamente as penas de morte e de caráter perpétuo, ressalvando a possibilidade de tais reprimendas corporais quando de declaração de guerra, atribuição esta de competência privativa do Presidente da República.

4. Direto da Igualdade – Fatores de Discriminação Conforme estudado anteriormente, é possível proferir tratamento desigual, desde que sejam observados alguns requisitos. O segundo elemento é a correlação lógica entre o fator de discrímen e a disparidade estabelecida. Assim, é preciso analisar se é justificável o tratamento diferenciado. O terceiro elemento é que haja consonância com a Constituição Federal. Nesse sentido, mesmo que razoável, se houver proibição constitucional não pode ser dado o tratamento desigual. Em relação aos concursos públicos, estes podem proferir tratamento desigual, no entanto é necessário que seja observado o princípio da legalidade, bem como seja avaliada a natureza das atribuições a serem exercidas.

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A Súmula nº 683 do STF estabelece: “O limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, inciso XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.”

Exercício 4. (2009 – TRT 3ª Região – MG) Tendo em vista os direitos individuais e coletivos, considere as assertivas abaixo: I – O princípio da igualdade veda que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções de grupo, de sexo, de profissão, de condição econômica ou de idade, entre outras. II – Não se pode cogitar de ofensa ao princípio da igualdade quando as discriminações são previstas no próprio texto constitucional. III – O princípio constitucional da isonomia não autoriza o Poder Judiciário a estender vantagens concedidas a um grupo determinado de indivíduos a outros grupos não contemplados pela lei. Está correto o que se afirma APENAS em a) I e II. b) I e III. c) II. d) II e III. e) III.

5. Princípio da Legalidade – Tratamento da Tortura O princípio da legalidade é um desdobramento da liberdade e da segurança. É um desdobramento da liberdade, pois existe o direito de fazer tudo aquilo que a lei não proíba. Ainda, é um desdobramento da segurança, pois a autoridade pública somente pode exigir que alguém faça ou deixe de fazer aquilo previsto em lei anterior à ocorrência do fato. Faz-se necessário diferenciar a legalidade da reserva legal. O princípio da legalidade é mais amplo e engloba o princípio da reserva legal. O princípio da reserva legal pode trazer uma reserva absoluta ou relativa. A absoluta ocorre quando o tema somente pode ser regulamentado por lei, não podendo haver regulamentação infralegal. A relativa admite que um ato de preceito secundário regulamente a lei.

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Quanto ao tratamento constitucional da tortura, a tortura é a maior violação da dignidade humana e alguns entendem que o direito de não ser torturado seria um direito fundamental absoluto.

Exercício 5.

(TRT – 21ª Região) Assinale a alternativa correta, a partir das seguintes assertivas:

I – o princípio constitucional da reserva legal confunde-se com o princípio da legalidade, uma vez que este último significa a exclusiva submissão e o respeito à lei formal, conforme estabelecido no âmbito do processo legislativo; II – a disciplina jurídica da remuneração dos agentes públicos em geral está sujeita ao princípio da reserva legal relativa, considerando a possibilidade excepcional de decisões judiciais garantidoras do direito a reajustes remuneratórios devidos a determinadas categorias; III – as hipóteses de reserva legal relativa são estabelecidas diretamente pela Constituição Federal, que, de forma excepcional, permite a complementação da legislação por atos normativos infraconstitucionais; IV – o princípio da reserva legal absoluta se materializa quando a norma constitucional exige, para sua integral regulamentação, a edição de lei formal, compreendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo;

V – a distinção doutrinária conferida à reserva legal absoluta e à reserva legal relativa fundamenta-se diretamente na aplicação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. a) Apenas as assertivas I, III, IV e V estão corretas. b) Apenas as assertivas III e IV estão corretas. c) Apenas as assertivas II, III e V estão corretas. d) Apenas as assertivas II, III e IV estão corretas. e) Apenas as assertivas III, IV e V estão corretas.

6. Liberdade de Manifestação, de Pensamento e de Expressão O art. 5º, IV, da Constituição Federal dispõe que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

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Observa-se que a liberdade de pensamento é um dos fatores importantes para sociedades democráticas e pluralistas. Veda-se o anonimato, pois é preciso assegurar a responsabilização e pagamento de indenização ao sujeito que eventualmente possa ser prejudicado pelo abuso no exercício do direito. O inciso IX dispõe que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. É necessário esclarecer que a censura significa uma ordem estatal que visa impedir a circulação de ideias, e licença é autorização para veicular conteúdo. Por fim, salienta-se que a liberdade de manifestação do pensamento encontra limitação no inciso V, pois referido dispositivo assegura o direito de resposta.

Exercício 6. (Cespe – 2013 – Telebras – Especialista em Gestão de Telecomunicações – Advogado) Julgue o item seguinte, a respeito dos direitos e garantias fundamentais.

O poder público não pode censurar a manifestação do pensamento, pois ela é livre e envolve o direito absoluto de dizer tudo aquilo que se queira, aí incluído o discurso de ódio.

7. Liberdade de Consciência, de Crença e de Culto O inciso VI do art. 5º da Constituição Federal dispõe: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. O Brasil é um Estado laico, não possuindo religião oficial. Assim, há liberdade religiosa, de crença e de culto. O Estado ateu é aquele que não admite a crença em Deus e ao fazer isso persegue todas as religiões. Observa-se que o ensino religioso, nas escolas públicas, é uma matéria facultativa. Ademais, o CNJ entendeu que o uso de crucifixos e demais símbolos dentro da esfera pública não viola o dispositivo, pois isso faria parte da cultura brasileira. Indaga-se se é possível o Estado laico usar argumentos religiosos em suas decisões e a resposta é negativa.

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8. Imperativo ou Escusa de Consciência – Prestação de Assistência Religiosa Em um Estado secular não se podem usar argumentos religiosos na esfera pública. O argumento religioso pode transmitir uma tradução institucional. Os direitos fundamentais são direitos relativos, pois encontram limites em outros direitos fundamentais. Portanto, o direito de crença não é um direito absoluto. A liberdade de culto religioso encontra limitação em outros direitos fundamentais como a vida, a liberdade e a saúde pública. Exemplo: curandeirismo – art. 284 do Código Penal. O art. 5º, inciso VIII, expõe o imperativo ou escusa de consciência, pelos quais ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir a prestação alternativa, fixada em lei. Tal prestação alternativa visa atender o critério da isonomia, não se tratando de sanção. Exemplo: Lei nº 8.329/91. Segundo o inciso VII, é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. Os direitos fundamentais são regidos pelo princípio da limitabilidade.

Exercício 7. (Cespe – TRE – PA) Com respeito ao conteúdo desses direitos fundamentais, assinale a opção incorreta: a) A liberdade de convicção religiosa abrange inclusive o direito de não acreditar ou professar nenhuma fé, devendo o Estado respeitar o ateísmo. b) Por ser um Estado laico, nenhuma religião pode exercer pressão ideológica junto aos cidadãos livres e nem imprimir sua marca em papéis do Estado. c)

Não há democracia em sua concepção tradicional se não houver igualdade dos cidadãos também no domínio das crenças religiosas.

Embora a liberdade de crença esteja assegurada na Carta Magna, tal direito individual não pode ser invocado para isenção de obrigação legal a todos imposta, nem para recusa de cumprir prestação alternativa prevista em lei. Esta restrição, na forma como foi fixada, é inconstitucional,

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pois para haver verdadeira liberdade religiosa, esta deve ser assegurada de forma plena. e) O ensino religioso nas escolas públicas de ensino fundamental não se afigura inconstitucional, desde que seja de disciplina facultativa.

9. Direito à Privacidade, à Imagem e à Honra O inciso X estabelece que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Quando se estuda a liberdade de pensamento (estudo que se faz em paralelo com o da liberdade de expressão, por ser desdobramento da liberdade de pensamento) vê-se que os direitos do inciso X servem como limitação à liberdade de pensamento. Os direitos elencados no inciso X são os direitos da personalidade, que emanam diretamente da dignidade humana. A honra trata-se da reputação social, a boa fama; é conceito social que cada pessoa goza perante a comunidade e faz de si mesma. Subdivide-se em honra objetiva (o que os outros pensam de você) e honra subjetiva (o que a pessoa pensa de si mesma), sendo o verso e anverso do mesmo conceito de honra. A proteção dada pela Constituição impede ofensas a uma ou a ambas as faces da honra. Embora o inciso X denomine vários direitos, basta a violação de apenas um deles para que ocorra dano material ou moral em decorrência da violação. No caso da honra, basta a violação da honra subjetiva ou da objetiva. A imagem é constituída pelos elementos de identificação de uma pessoa. Não são elementos apenas físicos, mas também de ordem imaterial, espiritual e sonora. A Constituição Federal, em seu art. 5º, faz menção à imagem em três passagens: incisos V, X e XXVIII. De acordo com Uadi Lammêgo, são três as espécies de imagem representadas nestes dispositivos: a social, a retrato e a autoral, respectivamente: – imagem retrato – trata-se das características fisionômicas, aquilo que permite identificar a pessoa; – imagem atributo – não são características e sim as qualidades, os adjetivos, enfim é a qualificação identificadora; – imagem voz – é o timbre sonoro identificador da pessoa.

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A imagem pode ser cedida, mas tal cessão deverá ter seu uso realizado apropriadamente, nos termos da cessão. O uso indevido já configura violação ao direito de imagem.

10. Direito à Intimidade e à Vida Privada A Constituição, ao resguardar o direito da intimidade e da vida privada, está resguardando o direito à privacidade. Pela teoria das esferas (trazida do direito alemão), há uma gradação na proteção ao ser humano, na qual a primeira grande esfera é a da publicidade (atos com caráter público), seguindo pelas esferas da vida privada, quais sejam: privacidade e a intimidade (a mais próxima do indivíduo). A publicidade consiste em atos praticados em público somados ao animus da renúncia, que pode ser expressa ou tácita. A intimidade resguarda aquilo que há de mais íntimo e mais privado na existência humana, são questões que somente o indivíduo e talvez algumas pessoas, na maioria das vezes por vontade deste indivíduo, conhecem. O Poder Judiciário é quem poderá ordenar a quebra do sigilo. O § 3º do art. 58 da Constituição Federal atribui poderes próprios de autoridade judicial à CPI. O Supremo Tribunal Federal entende que então a CPI (estadual ou federal) pode ordenar a quebra do sigilo (de dados, fiscal e bancário). Entretanto, o entendimento é de que a CPI municipal não poderá efetuar a quebra do sigilo, pois em âmbito federal e estadual se atribuem poderes próprios de justiça federal e estadual, respectivamente, enquanto não há justiça municipal não há que se falar nesse tipo de poder.

Exercício 8. (TRF – 4ª Região – 2009 – Juiz Federal) Dadas as assertivas abaixo, assinale a(s) assertiva(s) correta(s). I)

Segundo a jurisprudência do STF, o sigilo de dados bancário e fiscal, podem ser afastados por decisão de comissão parlamentar de inquérito de assembleia legislativa estadual.

II) Pelos princípios da comunhão da prova e da supremacia do interesse público, os dados obtidos por meio de quebra de sigilo bancário podem ser utilizados como prova em quaisquer outros processos ou atos que não aqueles para os quais foram obtidos.

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III) A proteção constitucional à comunicação de dados estende-se aos dados em si, mesmo quando armazenados em computador, sendo, em ambas as hipóteses para a queda de sigilo, necessária a ordem judicial. IV) O Ministério Público pode, pelo poder de requisição, arrecadar a garantia do sigilo.

11. Inviolabilidade do Domicílio A inviolabilidade do domicilio está prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal. A proteção se relaciona com a privacidade; é garantia de não se ter a casa invadida pelo Estado, o que, no entanto, admite exceções. Casa não deve ser entendida no sentido gramatical apenas, mas em sentido amplo, de domicílio, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Penal, sendo qualquer compartimento habitado, como quarto de hotéis, motéis, escritórios e ambientes fechados ao público ou reservado. Possibilidade de entrada: 1ª) Em caso de desastre, para prestar socorro e em caso de flagrante delito. Nesses casos, a entrada independe de ordem judicial, não se justificando a demora para determinação judicial, eis que a entrada imediata é para salvaguardar outros direitos, podendo a entrada ocorrer em qualquer momento do dia ou da noite. 2ª) Por ordem judicial. Cláusula de reserva de jurisdição, ou seja, a ordem somente pode partir de juiz, a CPI não pode autorizar. Entrada somente durante o dia. O que é dia: 1ª corrente (critério temporal – cronológico): Período entre as 6h00 e as 18h00 – é a teoria mais adotada; 2ª corrente (critério físico-astronômico): Período entre a aurora e o crepúsculo, independentemente de horário, enquanto houver luz solar a entrada é permitida (adotada por Celso de Melo); 3ª corrente (critério misto – conjugação das duas anteriores, adotado por Alexandre de Moraes): É o período entre as 6h00 e as 18h00, desde que haja luz solar. Faltando uma das condições a entrada não é permitida.

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Exercício 9. (PDE-GO – Defensor Público)

Por incidência do art. 5º, XI, da Constituição da República (inviolabilidade do domicílio), é vedado o ingresso de agentes estatais em a) Escritórios de advocacia, quando investigado o próprio advogado e os agentes estatais estão portando mandado judicial. b) Domicílio de investigado, durante a noite, em caso de flagrante delito. c)

Escritório de contabilidade.

d) Domicílio do investigado, durante o dia, portando os agentes estatais, mandado judicial. e)

Espaços abertos ao público.

12. Sigilo das Comunicações É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Protege tanto a liberdade de comunicação quanto o conteúdo da comunicação. A inviolabilidade das comunicações é a regra, porém esta não é absoluta. A expressão “salvo, no último caso” não determina que somente a interceptação telefônica pode ser autorizada, mas traz os requisitos para sua realização, havendo assim maior proteção da comunicação telefônica. O constituinte estabeleceu requisitos para a interceptação telefônica, sem dizer que as outras não possam ter afastada sua proteção. Dependerá do caso concreto. Em prol de outros bens constitucionalmente garantidos, as comunicações poderão ser violadas, a exemplo do que ocorre nos correios com a utilização de raios X, e nos presídios com a verificação das cartas enviadas aos detentos. Os arts. 136 e 139 da Constituição afastam o sigilo das comunicações em caso de estado de sítio e de defesa. Aspectos importantes da comunicação telefônica: – Interceptação telefônica é a gravação de ligações entre terceiros; – Gravação telefônica é a efetuada por uma das partes que grava a conversa com a outra parte; – Dados telefônicos: são os históricos das ligações, não há acesso ao conteúdo das conversas.

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– Requisitos para interceptação telefônica: trata-se de cláusula de reserva de jurisdição – a Constituição exige que a ordem seja dada por juiz. Assim, Ministério Público e CPI não podem determinar a interceptação. – A Constituição Federal exige lei que a regulamente – Reserva legal qualificada – o que foi realizado por meio da Lei nº 9.296/96. – A interceptação telefônica tem de estar relacionada a investigação criminal ou processo penal.

Exercício 10. Julgue a seguinte assertiva:

É possível emprestar a prova obtida com a interceptação telefônica para outro processo de natureza não penal?

13. Interceptação de Comunicações Telefônicas – Liberdade de Exercício Profissional A Lei nº 9.296/96 prevê maior proteção nos casos de interceptação nas comunicações. Aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Está vedada a interceptação telefônica quando: não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; ou se a pena máxima do fato for de detenção. Pode ser determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento do MP (durante o processo) ou autoridade policial (durante o IP). Excepcionalmente, o pedido pode ser verbal, devendo ser reduzido a termo, ou seja, após o pedido deve ser redigido e incluído nos autos do processo. Prazo: 15 dias – “renovável por igual tempo uma vez, comprovada a indispensabilidade do meio de prova.” Embora a lei fale em 15 dias, a jurisprudência entende que estes podem ser renovados infinitas vezes, desde que demonstrada sua indispensabilidade. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. A liberdade do exercício de qualquer trabalho se coaduna com o princípio da livre iniciativa. Assim, a regra é a não limitação do exercício profissional, mas é possível que a lei estabeleça exigências para seu exercício.

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Exercício 11. (VUNESP – 2013 – TJ-RJ – Juiz) Relativamente à interceptação de comunicações telefônicas, assinale a alternativa correta de acordo com a Lei nº 9.296/96. a) Não poderá exceder o prazo de cinco dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. b) A autoridade policial, na investigação criminal, poderá verbalmente solicitar sua realização ao juiz. c)

O juiz não poderá determinar de ofício sua realização.

Poderá ser realizada durante a investigação criminal e em instrução processual penal de qualquer crime, mas nunca de contravenções.

14. Liberdade de Informação – Direito de Informação A liberdade de informação está prevista no art. 5º, XIV, da CF, assegurando a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Neste inciso, o direito de informação possui três desdobramentos, o direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado. O direito de informar representa uma figura essencial e garantidora do Estado Democrático de Direito, não podendo ter mascarado o acesso a dados e informações. Nesse sentido, o § 1º do art. 5º da CF dispõe de forma taxativa que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. A vedação do anonimato não se confunde com o sigilo da fonte, visto que, este, é uma garantia conferida ao profissional para que exerça sua liberdade de informação. Neste contexto, a fonte protegida pela lei é a pessoa que cedeu as informações ao jornalista, já o meio de divulgação da notícia deve ter cautela, pois arcará com a responsabilidade da informação prestada desde o momento de sua veiculação. A vedação do anonimato está assegurada pela Constituição Federal e não haverá, em hipótese alguma, obrigatoriedade de revelar este sigilo, nem mesmo por ordem judicial.

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Nos Estados Unidos, temos o exemplo de admissão flexibilizada do sigilo da fonte, após os ataques de 11 de setembro de 2001, conhecido como Doutrina Bush.

Exercício 12. (Cespe – Tribunal de Justiça – RJ) Julgue a seguinte assertiva:

A vedação ao anonimato impede o sigilo da fonte mesmo quando necessário ao exercício profissional.

15. Direito de Informação – Liberdade de Reunião Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo e geral, que serão prestadas no prazo da lei. A Lei nº 12.527/2011 disciplina o procedimento a ser observado pela União, Distrito Federal, Estados e Municípios para assegurar o acesso à informação. Os gastos com a segurança do Presidente da República não estão disponíveis, por se tratar de informação sigilosa e que colocaria em risco a segurança do próprio Estado. Dentro do direito à informação, há uma restrição em caso de estado de sítio (CF, art. 139, III). Diante dessa hipótese, haveria supressão relativa à prestação de informações e a liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão. Todos poderão reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. Uma das exigências legais antes de convocar a reunião é o aviso encaminhado à autoridade competente, até mesmo para garantir o êxito dessa reunião, a depender do caso, por vezes será até necessário o envio de aparato estatal. Essas ações estatais envolvem, por exemplo, o desvio do trânsito ou até mesmo a proteção daqueles que vão se reunir. Dessa forma, não se confunde prévio aviso com autorização estatal, visto que o objetivo do aviso à autoridade pública é no sentido de assegurar o exercício de reunião.

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Exercício 13. (FUNCAB – 2012 – MPE – Analista – RO) A fonte jornalística, isto é, o informante ou a fonte de informações do jornalista, segundo a Constituição Federal: a)

Não pode ser escondida pelo profissional quando compelido pela autoridade administrativa a revelá-la.

b) Deve ser obrigatoriamente publicada, sob pena de ser a informação considerada anônima. c)

Possui sigilo resguardado, não podendo o profissional ser compelido ou coagido a informá-la.

d) É sigilosa desde que a informação seja comprovadamente verdadeira. e)

Somente deve ser revelada se houver ordem judicial neste sentido.

16. Liberdade de Associação – Vedação à Associação Compulsória – Representação Processual A liberdade de associação é um direito fundamental resguardado na CF, art. 5º, XVII. Conforme o texto constitucional, a liberdade é plena para associações de fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar. O inciso XVIII estabelece a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independente de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Segundo Celso Bastos, a liberdade de reunião e de associação possui dois pontos em comum e uma diferença. A liberdade de reunião e de associação tem em comum como características, a presença de pluralidade de pessoas e o fim previamente determinado e não apenas a ocorrência de um fato que as façam se reunir de modo casuístico. Já o ponto que as distingue é que a reunião possui caráter temporário, episódico, enquanto na associação, temos o caráter permanente ou duradouro por algum período. Vale ressaltar que, a liberdade de reunião e de associação não dependem de autorização estatal, assim como as espécies de associação, sindicatos e partidos políticos para sua formação.

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Quando analisamos as hipóteses elencadas no art. 5º da Constituição Federal, estamos diante de liberdades fundamentais, que por sua vez exigem do Estado uma postura abstencionista. Embora a criação de associações e cooperativas não exigirem prévia autorização estatal, estas dependem do preenchimento de certos requisitos legais no momento de sua formação. A liberdade de associação é ampla e sua finalidade deve estar de acordo com a ordem jurídica vigente, ou seja, o objeto da associação deve ser lícito. A associação de caráter paramilitar é aquela que nasce de forma paralela às Forças Armadas, com objetivo de promover ações bélicas; possui estrutura hierarquizada com base na obediência. Conforme previsão do art. 5º, XX, ninguém será compelido a associar-se ou manter-se associado, já que associar-se deve ser o resultado da liberdade.

17. Limites à Retroatividade da Lei – Coisa Julgada – Ato Jurídico Perfeito e Direito Adquirido A lei não prejudicará o direito adquirido, a ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Esse é o tripé que sustenta o princípio da segurança jurídica, conferindo o mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de Direito deve oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes. Vale destacar que o significado de Lei de que trata o inciso XXXIII deve ser considerado em sentido amplo, inclusive nem por emenda constitucional esse mandamento pode ser revogado, visto que é cláusula pétrea. Não há direito adquirido perante o Poder Constituinte Originário, dada suas características de poder inicial, ou seja, aquele poder que inaugura uma nova Constituição, sendo ilimitado e incondicionado. A nova lei restritiva de Direitos Fundamentais não poderá ter retroatividade nem mínima. Os níveis de retroatividade são classificados em retroatividade máxima, considerando fatos consumados no passado; retroatividade média, tendo em vista prestações vencidas e não pagas; e retroatividade mínima, conferindo efeitos futuros aos fatos passados. Segundo entendimento do STF, não cabe alegação de Direito Adquirido de servidor contra mudança de regime jurídico, no caso do AgIn 703.865, foi possível o reenquadramento em outro nível da carreira, ainda que tenha sido aposentado no último nível desta.

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Quanto à irredutibilidade de vencimentos, o STF entende que é possível, desde que o valor final não seja reduzido, modificar parcelas que compõem a remuneração.

Exercício 14. (FCC – 2009 – TRT 3ª Região – Analista Judiciário – MG) O conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida e o enunciado de que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, dizem respeito, tecnicamente: a) À legalidade e ao poder regulamentar. b) Aos remédios decorrentes de ações constitucionais. c) À segurança jurídica. d) Ao monopólio judiciário do controle jurisdicional. e) À normatividade dos direitos sociais.

18. Princípio da Segurança Jurídica – Ato Jurídico Perfeito – Princípio do Juiz Natural Considerando a relação dos institutos do direito adquirido e STF ora estudados, agora é o momento de relacionar esses conceitos com o ato jurídico perfeito e STF. A Súmula Vinculante nº 1 preceitua a ofensa da garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001. Quanto à coisa julgada e o STF, a análise recairá na escolha do direito que deve prevalecer, considerando a relativização da coisa julgada (RE 363.889). Não haverá juízo ou tribunal de exceção. Dispõe ainda o art. 5º, no inciso LIII, que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Exercício 15. (2010 – TRT 4ª Região – Juiz Federal) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta, segundo o entendimento majoritário da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

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A norma de direito público incide imediatamente sobre ato jurídico já praticado, regulando os seus efeitos futuros (retroatividade mínima) e preservando os efeitos anteriormente produzidos.

II.

A irretroatividade da lei aplica-se às leis de ordem pública (jus cogens) quanto às leis dispositivas (jus dispositivum).

III. O direito adquirido a regime jurídico somente pode ser afastado por norma constitucional superveniente. IV. Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. a)

Estão corretas apenas as assertivas I e IV.

b) Estão corretas apenas as assertivas II e III. c)

Estão corretas apenas as assertivas II e IV.

d) Estão corretas apenas as assertivas III e IV. e)

Estão corretas apenas as assertivas I, III e IV.

19. Tribunal do Júri – Princípio da Legalidade e Anterioridade Penal O Tribunal do Júri tem competência para julgar os crimes dolosos contra a vida. O júri funciona como garantia do cidadão de ser julgado pelos seus pares por meio do senso comum existente na sociedade, e não pelos juízes do Estado. Possui previsão na CF, art. 5º, XXXVIII, assegurados a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos. Vale destacar que, a plenitude de defesa assegurada no dispositivo constitucional deve ser entendida como algo muito mais amplo do que o princípio da ampla defesa, como a permissão do depoimento do réu ser diferente do que a sua própria defesa técnica. O sigilo das votações garante que ninguém terá acesso à forma ou ao posicionamento com que os jurados votaram. Não ofende a soberania dos veredictos a realização de novo júri por contrariedade à prova dos autos. Em relação à competência do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida, por se tratar de cláusula pétrea, não pode ser retirada do ordenamento. O Tribunal do Júri pode ser alargado pelo legislador através de norma infraconstitucional, o que não pode haver é a restrição do mínimo previsto na Constituição.

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O art. 5º, XXXIX, da CF preceitua que, não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. O princípio da legalidade vai se consubstanciar de modo a impor uma excludente de arbitrariedade, conferindo uma garantia ao cidadão. A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) também prevê o princípio da legalidade e da anterioridade penal.

Exercício 16. O princípio faz referência aos crimes, mas abrange também as contravenções e as medidas de segurança?

20. Mandados Constitucionais de Criminalização Os mandados constitucionais de criminalização constituem um rol que, em princípio, não outorga direitos, mas sim determina a criminalização de certas condutas. É a percepção de que o Estado não apenas deve respeitar, mas também garantir que os direitos fundamentais sejam resguardados da ação de outros particulares (Dimensão Objetiva). Esse rol é exemplificativo, pois segundo Gilmar Mendes, apesar de as condutas possuírem descrição taxativa, outros direitos implícitos devem ser considerados, como o direito a vida, o direito de propriedade. O racismo constitui um exemplo de crime imprescritível e inafiançável, bem como a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. Já crimes como a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são crimes insuscetíveis de graça ou anistia. Importa dizer que anistia significa o perdão de determinado fato por meio de edição de lei, não se confunde com abolitio criminis. Já a graça ou indulto são concedidos pelo Presidente da República, podendo ser coletivo ou individual.

Exercício 17. Acerca dos direitos e garantias fundamentais, julgue os itens seguintes I.

São imprescritíveis, conforme a Constituição brasileira em vigor, os cri-

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mes hediondos, de racismo, de tortura, de tráfico ilícito de drogas. II.

Os crimes definidos pela lei como hediondos são insuscetíveis de graça ou anistia.

21. Determinação sobre Penas As determinações sobre penas tem previsão constitucional no art. 5º, XLV, e estabelece que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Estabelece, ainda, que a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens pode ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. O princípio da pessoalidade ou intransmissibilidade da pena também está previsto no Pacto de San Jose da Costa Rica, no art. 5º, informando que o direito à integridade pessoal e a pena não poderá passar da pessoa do delinquente (Norma Supralegal). Vale ressaltar que a pena possui caráter personalíssimo, não podendo recair sobre qualquer outro familiar. O princípio da proibição da pena indigna estabelece no art. 5º, XLIX, da CF que será assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. De toda forma, mesmo sem essa previsão, este direito já estaria garantido, devido o princípio da dignidade da vida humana (Norma de Reforço). A Convenção Americana de Direitos Humanos também prevê a proibição da pena indigna, vedando o tratamento cruel, desumano ou degradante. Este princípio está relacionado com o princípio da humanidade ou humanização das sanções que veda penas cruéis, desumanas e degradantes. Dessa forma, o art. 5º, XLVII, da CF estabelece que, não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, as de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis. A Súmula Vinculante nº 26 considera que, para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072/90. A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, justamente para que não haja contaminação. Será garantido às presidiárias um tratamento desigual entre homens e mulheres, mas que se justifica em razão da razoabilidade; é o direito de ter asseguradas as condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período da

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amamentação.

22. Extradição Diferenças: – extradição: é uma solicitação feita entre dois Estados, com a finalidade de o Estado solicitante receber do solicitado a entrega de alguém que está em seu território para que proceda seu julgamento ou faça cumprir pena imposta. – expulsão: é ato do Estado de retirar coativamente do seu território aquele que cometer atos previstos em lei. – deportação: liga-se a um estrangeiro que entrou ou permaneceu ilegalmente dentro do território nacional. – entrega ou surrender: é a entrega de um nacional para julgamento pelo TPI. As proibições da extradição não se aplicam à entrega. Classificações: – ativa (solicitada pelo Brasil a um Estado estrangeiro) ou passiva (solicitada ao Brasil por um Estado estrangeiro). – instrutória (quando não há ainda condenação) ou executória (já há condenação). A competência para julgar ou não a concessão da extradição é do STF, mas cabe ao Presidente da República efetuar a extradição. O Presidente não está obrigado a conceder a extradição, mesmo que o STF tenha assim decidido. É vedada a extradição por crimes políticos ou de opinião. A Súmula nº 421 do STF determina que o fato de o extraditando ser casado ou ter filhos brasileiros não impede a extradição. Em relação aos brasileiros, temos: – brasileiro nato nunca poderá ser extraditado; – brasileiro naturalizado: a) se o crime for praticado antes da naturalização, poderá ser extraditado; b) se o crime for praticado depois da naturalização, não poderá ser extraditado. Em caso de tráfico de drogas, a extradição independe da naturalização: poderá gerar a extradição qualquer que seja o tempo do cometimento do crime. Observações: – princípio da dupla punibilidade ou tipicidade;

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– não se concederá a extradição se houver o duplo risco (se o agente já foi julgado, não poderá ocorrer a extradição, sob pena de duplo risco); – necessidade de comutação de penas.

Exercício 18. (FCC – TRT/8ª Região – 2010) A espécie de extradição requerida por um Estado soberano estrangeiro ao Brasil é classificada de: a) Bilateral. b) Unilateral. c) Objetiva. d) Fundamental. e) Passiva.

23. Devido Processo Legal – Contraditório – Ampla Defesa O devido processo legal é princípio que incide em todos os processos estatais (e não apenas nos processos judiciais), bem como é aplicável aos particulares, em virtude da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. O devido processo legal tem duas facetas. Devido processo legal formal é o direito de ser processado e processar de acordo com as normas previamente estabelecidas, sem arbitrariedades. Já o devido processo legal material ou substancial é aquele que leva a uma resposta devida, justa proporcional. Não basta, portanto, que o processo seja apenas formalmente devido, mas deve gerar uma resposta justa. Com relação ao contraditório e à ampla defesa, são desdobramentos do devido processo legal. Devem estes princípios ser assegurados aos litigantes em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral. O contraditório também tem duas facetas: – formal: é o direito de participação, de fazer parte do processo, de ser comunicado e comunicar no processo; – material: é o poder de influência, ou seja, a participação deve ter aptidão para interferir no conteúdo da decisão. A ampla defesa assegura todos os meios moral e legalmente admitidos. É indispensável, portanto, a defesa técnica, no âmbito do processo penal. No proces-

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so administrativo, contudo, a ampla defesa é assegurada, mas não é necessária a defesa técnica (Súmula Vinculante nº 5). Em relação ao inquérito, prevalece que não deve haver contraditório e ampla defesa, porque não se trata de processo, mas é vedado o inquérito sigiloso, e é direito do defensor ter acesso ao inquérito (Súmula Vinculante nº 15). Finalmente, temos a duração razoável do processo inserida neste contexto, que hoje é um princípio explícito, mas poderia, antes da inserção, ser retirado do princípio do devido processo legal.

24. Vedações das Provas Ilícitas – Presunção de Inocência As provas ilícitas são vedadas. Trata-se de vedação tanto ao Estado quanto ao particular, que geram nulidade do processo. É uma forma de resguardar outros direitos fundamentais. A teoria dos frutos da árvore envenenada determina que uma prova, por ser derivada de outra prova ilícita, ainda que, em si, não seja ilícita, será assim considerada. Significa que uma prova ilícita contamina as provas que dela derivarem. Excepcionam esta teoria: – prova produzia em legítima defesa; – existência de provas autônomas: desdobra-se na teoria da fonte independente (se uma prova independente é derivada de outra prova ilícita, não será contaminada) e teoria da descoberta inevitável (a prova seria descoberta de qualquer forma; portanto, mesmo que derivada de prova ilícita, não será assim considerada). Com relação ao princípio da presunção da não culpabilidade, trata-se de presunção relativa. Cabe ao Estado a produção das provas para a condenação. O STF entende que o cumprimento de pena antes do trânsito em julgado viola esse princípio.

Exercício 19. (Instituto Cidades – 2010 – DPE – GO – Defensor Público) O Supremo Tribunal Federal entende que decorre da regra que veda a utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos a proibição de utilização também das provas derivadas das ilícitas – teoria que se tornou conhecida pela alcunha de “frito da árvore envenenada”. Entretanto, a jurisprudência daquele tribu-

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nal admite a utilização das provas derivadas das ilícitas: a) Em procedimento administrativo disciplinar, quando apenado somente com pena de repreensão. b) Em processo penal, quando se tratar de crime hediondo, em atendimento ao princípio da proporcionalidade. c)

Em processo penal, quando existir confissão do acusado.;

d) Em processo penal, quando a acusação demonstrar que as provas derivadas advém de uma fonte independente. e)

Em processo civil, como prova emprestada, independentemente da validade da prova no processo original.

25. Direito à Não Identificação Criminal – Ação Penal Subsidiária da Pública – Publicidade dos Atos Processuais O direito à não identificação criminal é a vedação da identificação criminal quando esta for desnecessária, ou seja, quando o acusado já está identificado civilmente. Será feita a identificação criminal quando não houver identificação civil e nos casos do art. 3º da Lei nº 12.037/2009. Ação penal subsidiária da pública ocorre quando da inércia do MP para promover a ação penal pública no prazo (5 dias para réu preso/15 dias para réu solto). O princípio da publicidade dos atos processuais determina que somente serão restritos os atos processuais quando a defesa da intimidade ou do interesse social o exigirem.

Exercício 20. (IBFC – PUC/RJ – Oficial de Cartório – 2013) Assinale a alternativa que, conforme disposto no capítulo “Dos Direitos e Garantias Individuais” corresponde aos exatos ermos do texto constitucional: a) Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens, nos termos da lei, ser estendidas aos sucessores e contra eles executados, até o limite do valor do patrimônio transferido. b) A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a personalidade, a conduta social, a idade e o sexo

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do apenado. c) Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, na forma da lei. d) Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo admitida excepcionalmente a prisão preventiva e a prisão temporária do réu, nos termos da lei. e) O civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei e mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária.

26. Liberdade de Locomoção – Disposições sobre Prisão A regra é sempre a liberdade. O direito de ingresso no território nacional vai ter uma derivação: para o nacional não há qualquer requisito para entrar no território nacional, mas, o estrangeiro deverá cumprir os requisitos estabelecidos em lei. O direito de saída do território também está compreendido neste princípio, bem como o direito de permanência, mas aqui também há diferenciação com relação ao nacional e ao estrangeiro. Finalmente, inclui o direito de deslocamento dentro do território nacional. O patrimônio sempre acompanhará o destino de seu dono. Com relação aos pedágios, não violam este princípio, porque há autorização constitucional para a cobrança. As duas realidades são compatibilidades de modo a entender que a via pedagiada é uma via de conforto, mas não como o único meio de se locomover. A CF traz algumas limitações ao direito de locomoção: em tempos de guerra, estado de sítio, a pena privativa de liberdade, as penas cautelares, e as determinações administrativas sobre as vias de circulação pública. Sobre a prisão, novamente temos que a regra é a liberdade: Exceções: – flagrante delito (qualquer do povo pode/ autoridade deve); – ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária competente, salvo nos crimes militares. Cláusula de reserva de jurisdição são mandamentos que somente podem ser

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exercidos pelo juiz. A prisão em flagrante deve sempre ser comunicada à autoridade judiciária. A ordem judicial deve ser escrita, a fim de que se comprove a sua legitimidade, e todos os atos do estado democrático de direito devem ser fundamentados.

27. Disposição sobre Prisão – Vedação às Prisões Sigilosas e à Incomunicabilidade Acerca da prisão civil, ela é autorizada, na CF, somente em dois casos: – devedor de alimentos; – depositário infiel. Embora a prisão civil do depositário infiel esteja prevista ainda na CF, o Pacto de San José da Costa Rica proibiu este tipo de prisão civil. Por ter status supralegal (este tratado não tem status de emenda constitucional), revogou tacitamente o regramento que era dado para este tipo de prisão. Ainda que exista o regramento constitucional, é necessária uma norma que defina os casos em que tal regramento seria aplicado. Mas este regramento era dado por um Decreto, que é hierarquicamente inferior ao Pacto de San José da Costa Rica. Ademais, a Súmula Vinculante nº 24 determina a ilicitude da prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja o tipo de depósito. São vedadas as prisões sigilosas (reflexo da ditadura) e a incomunicabilidade do preso. Ademais, o preso sempre terá direito à identificação dos responsáveis pela sua prisão ou interrogatório policial.

Exercício 21. (FCC – TRE/SP – Analista – 2012) Suponha que num processo judicial, após a constatação do desaparecimento injustificado de bem que estava sob a guarda de depositário judicial, o magistrado decretou a prisão civil do depositário. Considerando a jurisprudência do STF sobre a matéria a prisão civil foi decretada: a) Regularmente, uma vez que a esta pena está sujeito apenas o depositário judicial, e não o contratual. b) Regularmente, uma vez que a essa pena está sujeito o depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

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Irregularmente, uma vez que a pena somente pode ser aplicada ao depositário infiel que assuma contratualmente o ônus da guarda do bem.

d) Irregularmente, uma vez que é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. e)

Irregularmente, uma vez que é inconstitucional a prisão civil por dívida, qualquer que seja seu fundamento.

28. Direito de Não Autoincriminação – Remédios Constitucionais – Habeas Corpus O indivíduo, quando preso, terá lidos os seus direitos, dentre os quais o de não autoincriminação (direito de ficar calado). Trata-se de direito de não produzir prova contra si mesmo. Esta previsão também se encontra no Pacto de São José da Costa Rica. O habeas corpus é uma ação constitucional gratuita que visa tutelar a liberdade de locomoção. Trata-se da primeira garantia fundamental. No Brasil, o termo surge em 1830. Em 1891, o HC é constitucionalizado e a partir daí tem presença em todas as Constituições. Inicialmente, o HC era usado para todo tipo de situação, mesmo que a liberdade não fosse o direito diretamente atingido. Em 1926, contudo, seu âmbito de abrangência foi reduzido.

Exercício 22. (FCC – TER/AP – Analista Judiciário – 2011) Bernardino foi preso, porém os policiais que o prenderam estavam encapuzados sendo impossível identificá-los. Segundo a Constituição Federal, Bernardino: a)

Não tem direito à identificação dos responsáveis pela sua prisão, porque no caso prevalece a segurança dos policiais.

b) Tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão. c)

Tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão apenas no ato de seu interrogatório em juízo e desde que tenha requisitado à autoridade judiciária, sob pena de preclusão, medida essa preventiva à segurança dos policiais e para evitar a prescrição penal.

d) Tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão desde que no seu depoimento pessoal prestado à autoridade policial a tenha requisitado, sob pena de preclusão, porque é irrelevante saber quem o

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prendeu com o fim de evitar a ocorrência da prescrição penal.

29. Espécies e as Partes de Habeas Corpus Espécies de HC: – liberatório ou repressivo: quando já há a prisão, para fazer cessar o constrangimento ilegal; – preventivo: quando houver ameaça de violação à liberdade de ir e vir. É chamado de salvo-conduto; – de ofício: concedida pela autoridade judicial sem nenhum requerimento. Partes no HC: – impetrante: é aquele que ingressa com a ação de habeas corpus, que não necessariamente é aquele que está sofrendo violação no seu direito de ir e vir. Pode ser pessoa física, jurídica, nacional, estrangeira ou até mesmo o MP. – paciente: é a pessoa que sofre a violação do seu direito de ir e vir. – autoridade coatora: é o responsável pela coação ou ameaça de privação da liberdade. Na maioria dos casos, é um agente público, mas pode ser um particular. O objeto do HC é a liberdade de locomoção, e o objetivo é a proteção e restauração dela, a liberdade de locomoção. Regra geral, o cabimento do HC se dá sempre que houver violação ou ameaça de violação ao direito de ir e vir. O STF vem alargando essas possibilidades, mas essas hipóteses (por exemplo, para pleitear trancamento de ação penal) são excepcionais. A punição disciplinar militar é ressalva constitucional em relação ao HC. Mas ainda neste caso, pode ser usado o HC em relação a aspectos formais, como competência da autoridade que decretou a prisão, falta de previsão legal da punição, inobservância das formalidades legais ou excesso de prazo da medida. Em resumo, não caberá o HC quanto ao mérito da questão no âmbito da disciplina militar.

Exercício 23. (Cespe – DPE/ES – Defensor Público – 2009) Julgue a seguinte assertiva:

Considere que o estrangeiro Paul, estando de passagem pelo Brasil, tenha sido preso e pretenda ingressar com habeas corpus, visando questionar a

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legalidade da sua prisão. Nesse caso, conforme precedente do STF, mesmo sendo estrangeiro não residente no Brasil, Paul poderá valer-se dessa garantia constitucional.

30. Mandado de Segurança Mandado de segurança é ação constitucional disponível para toda pessoa física ou jurídica, órgãos que tenham capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para a proteção de direito individual ou coletivo líquido e certo não amparado por HC ou HD (é ação residual), lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade. É sempre ação de natureza civil, e sempre subsidiária. Não está dentro do rol das ações gratuitas previstas na CF. Têm legitimidade ativa para a propositura do MS: – pessoa física, brasileiro ou estrangeiro, residente ou não no Brasil. – pessoa jurídica, de direito privado ou de direito público (Súmula 511 do STF). – entes despersonalizados dotados de capacidade processual e universalidades de bens assim reconhecidas pela lei (ex.: o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos, a herança, a sociedade de fato, a massa do devedor insolvente etc.); – os agentes políticos na defesa de suas atribuições e prerrogativas; – MP. O MS é tema de direito administrativo, processual e constitucional. A lei determina que se o direito pertencer a várias pessoas, qualquer uma delas pode impetrar o MS. O titular de direito líquido e certo que decorrer de direito líquido e certo de terceiro pode impetrar MS em favor do direito originário, desde que este não o faça dentro de 30 dias contados da notificação judicial.

31. Mandado de Segurança Individual O MS é cabível contra o chamado “ato de autoridade”: qualquer manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados no desempenho de atribuições públicas. Mas observe que as omissões das autoridades também podem violar direito líquido e certo do indivíduo, legitimando a impetração do mandado de segurança. O MS pode ser repressivo (reparar uma ilegalidade ou abuso de poder já prati-

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cados) ou preventivo (para afastar uma ameaça de lesão ao direito líquido e certo do impetrante). Legitimidade passiva (autoridade coatora) do mandado de segurança: – autoridade pública de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, bem como de suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista; – agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribuições do Poder Público (só responderão se estiverem, por delegação, no exercício de atribuições do Poder Público). Pela Súmula nº 510 do STF, a autoridade coatora será o agente delegado (que recebeu a atribuição) e não a autoridade delegante (que efetivou a delegação). O ato questionado no MS pode ser comissivo ou omissivo, e deve ser ilegal ou com abuso de poder (excesso de poder, quando o agente não tem competência para a prática do ato; ou desvio de poder, quando o agente é competente, mas o ato é praticado em desvio de finalidade).

32. Mandado de Segurança – Direito Líquido e Certo Objeto do mandado de segurança: direito líquido e certo. É aquele que é provado de plano, com prova pré-constituída, que deve ser acostada na inicial. Não se trata de direito incontestável. Trata-se na verdade de ser o fato certo: o direito que se escora no fato não é incontestável, mas o fato que pode originar este direito é líquido e certo. Por este motivo a Súmula nº 625 do STF determina que controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança. O MS tem prioridade na tramitação, assim, não pode ter fase probatória. Por isso, a prova do fato já deve ser pré-constituída. Não cabe o mandado de segurança: – contra atos de gestão comercial praticados pelas empresas estatais; – ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução (no caso de ato omissivo não impede o mandado de segurança); – decisão judicial de que caiba recurso apto a impedir a ilegalidade ou admita reclamação correicional eficaz;

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– atos disciplinares, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial; – matéria interna corporis do Poder Legislativo.

Exercício 24. (Cespe – STM – Juiz – 2013) No que se refere ao mandado de segurança, julgue a assertiva abaixo de acordo com a CF, a jurisprudência do STF e a doutrina:

É incabível mandado de segurança quando houver controvérsia sobre a matéria invocada no mandamus.

33. Mandado de Segurança Individual – Prazo Decadencial – Mandado de Segurança Coletivo O prazo do mandado de segurança é decadencial de 120 dias, contados da ciência pelo interessado do ato impugnado. Mas, no caso de recurso administrativo com efeito suspensivo, o início da contagem só se dá com o conhecimento da decisão do recurso. A competência para o processo e julgamento do MS é definida em razão de quem seja a autoridade pública ou o agente delegado e pela sua sede funcional. É irrelevante a matéria a ser discutida em MS. Cabe aos próprios tribunais julgar os mandados de segurança impetrados contra a sua conduta (Súmula nos 41 do STJ, 330 do STF e 624 do STF). Sobre o mandado de segurança coletivo, pode ser impetrado por – partido político com representação no Congresso Nacional (pelo menos um deputado ou senador): defenderá seus interesses legítimos relativos a seus integrantes e a finalidade partidária. Observe que a Constituição concede importância ímpar aos partidos políticos, e, consequentemente, eles podem propor MS coletivo sem qualquer exigência temática, podendo e devendo atuar na defesa de direitos da sociedade e não apenas em relação aos seus próprios membros. – organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros. Aqui deve haver a chamada pertinência temática, mas a atuação na defesa dos interesses dos seus associados dispensa autorização especial (legitimação extraordinária).

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O objeto será direitos transindividuais, coletivos ou individuais homogêneos (líquido e certo).

Exercício 25. (Cespe – STM – Juiz – 2013) No que se refere ao mandado de segurança e ao mandado de injunção, julgue a assertiva abaixo de acordo com a CF, a jurisprudência do STF e a doutrina. Não compete ao STF conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.

34. Mandado de Injunção O art. 5º, LXXI, da Constituição Federal dispõe: “LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Observa-se que o objeto do mandado de injunção é a omissão inconstitucional. Ainda, trata-se de uma ação de controle incidental, mas não deve ser confundida com a ADIO. A norma de eficácia plena não depende de qualquer ato para que possa produzir seus efeitos. Já a norma de eficácia limitada precisa de uma complementação. Havendo um direito fundamental em norma de eficácia limitada e não havendo a lei regulamentadora, nota-se que esta norma não possui aplicabilidade. Possui legitimidade ativa para propor mandado de injunção qualquer pessoa física ou jurídica. O Ministério Público possui legitimidade para propor esta ação a fim de proteger direitos difusos, coletivos e individuais indisponíveis. Ademais, diferente do mandado de segurança, não pode o mandado de injunção ser impetrado por entes federados. Os legitimados passivos, por sua vez, são os entes estatais omissos.

35. Habeas Data O art. 5º, LXXII, da Constituição Federal dispõe: “LXXII – conceder-se-á habeas data:

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a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”. O habeas data está disciplinado na Lei nº 9.507/97 e tem como objeto a proteção à privacidade do indivíduo e à informação. Não há legitimidade ativa prevista pela lei, porém a doutrina estabelece que sejam as pessoas físicas ou jurídicas (privadas ou públicas) nacionais ou estrangeiras. Trata-se de uma ação personalíssima, já que são informações relativas à pessoa do impetrante. Assim, não se admite habeas data coletivo, bem como não se admite legitimação extraordinária. No entanto, cumpre esclarecer que o STJ entendeu que pode ocorrer a legitimação ordinária superveniente, pois em caso de falecimento o habeas data pode ser manejado pelo cônjuge sobrevivente e por seus herdeiros. Os legitimados passivos são as pessoas jurídicas detentoras das informações.

36. Habeas Data – Cabimento Existem três hipóteses de cabimento do habeas data, quais sejam: habeas data cognitivo; habeas data retificatório; e habeas data completivo. O habeas data cognitivo é aquele utilizado para ter acesso a informação relativa à pessoa do impetrante. O habeas data retificatório tem por objetivo retificar os dados da pessoa do impetrante. Já o habeas data completivo, por sua vez, tem por objetivo complementar a informação constante no banco de dados. Para ingressar com esta ação, é necessário demonstrar o interesse de agir, o qual é comprovado pela recusa ao acesso às informações ou pela omissão a se prestar estas informações. Por fim, a Súmula nº 2 do STJ dispõe: “Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra “a”) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.”.

Exercício 26. (TRT – 15ª Região – Juiz do Trabalho – 2011) A respeito da ação de habeas

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data é incorreto afirmar que: a) É remédio constitucional que pode ser utilizado para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. b) Conforme a natureza da matéria envolvida, é possível atribuir-se à justiça laboral o seu processamento e julgamento. c) A medida pode ser impetrada por pessoa jurídica. d) Conforme entendimento do STJ, trata-se de medida cabível ainda que não tenha havido recusa de prestação de informações por parte da autoridade administrativa. e) Pode ser concedido para assegurar o conhecimento de informações relativas ao impetrante constantes em bancos de dados de entidades de caráter político.

37. Ação Popular Inicialmente, observa-se que a ação popular é um instrumento de democracia direta. O art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal dispõe: “LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. A ação popular está regulamentada pela Lei nº 4.717/65 e é legítimo ativo para propor referida ação o cidadão, porém é necessário advogado. Nesse sentido, não possuem legitimidade ativa os estrangeiros e as pessoas jurídicas. Ademais, o autor da ação popular atuará como substituto processual, já que defenderá em nome próprio interesse alheio (da coletividade). No caso do português equiparado em igualdade plena civil, este poderá propor esta ação. Quanto à legitimidade passiva, é preciso observar o disposto nos arts. 1º e 6º da Lei que regula a ação popular.

Exercício 27. (Cespe – 2013 – Ibama – Analista Ambiental) De acordo com a CF, julgue o

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item a seguir:

Considere que uma organização não governamental (ONG), cujo objetivo social seja a preservação do cerrado, constate que um grande produtor rural obteve, do órgão ambiental competente, licença para desmatar uma grande extensão de determinada área de proteção ambiental. Nessa situação hipotética, no intuito de evitar danos ao meio ambiente, a ONG deverá ajuizar ação popular, pleiteando a nulidade do ato administrativo que concedeu a licença ambiental.

38. Análises dos Parágrafos do Art. 5º da CF O art. 5º, § 1º, da Constituição Federal dispõe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. O § 2º do art. 5º dispõe que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Em relação à hierarquia referente aos tratados internacionais, há duas teorias que devem ser observadas. A primeira diz que os tratados internacionais, em geral, são normas de preceito primário. A segunda diz que os tratados internacionais de direitos humanos devem ter status de norma constitucional. Ocorre que foi inserido o § 3º, por meio da EC nº 45, o qual deve ser observado.

Exercício 28. (Cespe – PGE-AL – 2008) Assinale a opção correta: a) Sabendo que o § 2º do art. 5º da CF dispõe que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, então, é correto afirmar que, na análise desse dispositivo constitucional, tanto a doutrina quanto o STF sempre foram unânimes ao afirmar que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil referentes aos direitos fundamentais possuem status de norma constitucional. b) A EC nº 45/2004 inseriu na CF um dispositivo definindo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados no Congresso Nacional com quorum e procedimento idênticos aos de aprovação de lei complementar serão equivalentes às emendas

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constitucionais. c) Ao analisar a constitucionalidade da legislação brasileira acerca da prisão do depositário que não adimpliu obrigação contratual, o STF, recentemente, concluiu no sentido da derrogação das normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel, prevalecendo, dessa forma, a tese do status de supralegalidade do Pacto de San José da Costa Rica. d) O STF ainda entende como possível a prisão do depositário judicial quando descumprida a obrigação civil. e) Caso o Brasil celebre um tratado internacional limitando substancialmente o direito à propriedade, após serem cumpridas todas as formalidades para sua ratificação e integração ao ordenamento pátrio, o Congresso Nacional poderá adotar o procedimento especial para fazer com que esse tratado seja recebido com status de emenda constitucional.

Capítulo 8

Direitos Sociais

1. Introdução O estudo dos direitos sociais será dividido em três partes. A primeira parte trata dos direitos fundamentais como um todo, a segunda parte trata dos direitos sociais stricto senso e, por fim, trataremos do controle judicial de políticas públicas. Direitos fundamentais são direitos subjetivos instituídos no direito objetivo, com aplicação nas relações das pessoas com o Estado e na sociedade, positivados no texto constitucional, ou não. Esta definição pode ser subdidivida em quatro pontos: a)

Natureza jurídica:

Os direitos fundamentais são direitos subjetivos instituídos no direito objetivo. Isto quer dizer que os direitos fundamentais possuem “natureza jurídica dúplice”, ou seja, de um lado os direitos fundamentais foram categoria especial de direitos subjetivos (somente o direito ligado à condição de pessoa poderá ter o atributo de direito fundamental), e de outro lado são partes integrantes do direito objetivo (os direitos fundamentais possuem estrutura principiológica). b) Titularidade: As pessoas são titulares dos direitos fundamentais. Observe que não há nenhum limitador à palavra “pessoas”, de modo que todas as pessoas são titulares. As pessoas titulares de direitos fundamentais, em regra,são as pessoas físicas. Mas excepcionalmente poderão ser pessoas jurídicas, lembrando que nem todo direito fundamental é compatível com a personalidade jurídica.

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A distinção do direito civil entre capacidade de direito e capacidade de fato não tem nenhuma relevância para o direito constitucional, porque neste ramo do direito o centro de estudo é a pessoa (e não o patrimônio). Por fim, importa lembrar que a titularidade dos direitos fundamentais vem tratada no caput do art. 5º da CF, citando os brasileiros e estrangeiros residentes no país. contudo o STF já deu interpretação extensiva a este dispositivo, entendendo-se que os direitos fundamentais aplicam-se também aos estrangeiros em trânsito pelo território nacional.

2. Direitos Fundamentais - Definição Continuaremos no estudo dos quatro pontos em que pode ser subdividido o conceito de direitos fundamentais: c)

Campo de aplicação:

Na definição estudada na aula anterior, o campo de aplicação dos direitos fundamentais é descrito na expressão “com o Estado e na sociedade”. Tradicionalmente, os direitos fundamentais sempre foram aplicados às chamadas relações verticais, onde se tem a subordinação da pessoa ao Estado. Ocorre que a partir do sec. XX, os direitos fundamentais passaram a ter aplicação também nas relações verticais, ou seja, nas relações entre pessoa e pessoa, sem envolver qualquer tipo de subordinação. Diz-se, então, que os direitos fundamentais deixam de ser aplicados somente nas relações verticais (Estado x pessoa), mas passam também a ter aplicação nas relações horizontais (pessoa x pessoa). Observe que a este fenômeno a doutrina deu uma série de nomenclaturas, os quais listamos abaixo, seguidos de seus respectivos leading cases. - Drittwirkung: caso Lüth (1958) - neste caso se afirmou a duplicidade dos direitos fundamentais e bem assim a horizontalidade destes direitos. - State action: caso Long Valley Plaza (1968) - o direito fundamental liberdade religiosa deve ser aplicado não apenas na relação Estado x pessoa, mas também na relação pessoa x pessoa. - Eficácia nas relações privadas, aplicação entre particulares ou horizontalidade dos direitos fundamentais No Brasil, podemos citar dois exemplos de aplicação desta teoria: i) CC., art. 1.337, parágrafo único: o condomínio edilício pode aplicar multa ao condômino que mantenha comportamento antissocial. Doutrina e ju-

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risprudência, pacíficas, entendem que esta multa só será válida se houver respeito ao contraditório e à ampla defesa, sob pena de nulidade absoluta. ii) CPP, art. 647: trata do habeas corpus. É praticamente pacífica a posição doutrinária no sentido do cabimento do habeas corpus contra ato de particular d) Positivação: Os direitos fundamentais são positivados no texto fundamental ou não. Ou seja: em regra, tais direitos são direitos constitucionais, mas, excecionalmente, podem não o ser. Isso significa que a enumeração dos direitos fundamentais na Constituição é meramente exemplificativa. O que se tem é uma tabulação mínima, que não impede que a lei infraconstitucional e os tratados internacionais tragam outros direitos fundamentais. Assim sendo, pode-se afirmar que existem três categorias de direitos fundamentais: * direitos fundamentais expressos na Constituição; * direitos fundamentais que derivam dos princípios e do regime que a Constituição adota; * direitos humanos decorrentes dos tratados internacionais de que o Brasil venha a fazer parte ou da legislação interna.

3. Direitos fundamentais - Tipologia Quando se fala em tipologia dos direitos fundamentais, existem duas formas de classificação de tais direitos: uma baseada no art. 5º, § 2º e outra lastreada na forma como está estruturado o Título II da Constituição. A primeira forma de classificação menciona direitos fundamentais expressos na Constituição; direitos fundamentais que derivam dos princípios e do regime que a Constituição adota; e direitos humanos decorrentes dos tratados internacionais de que o Brasil venha a fazer parte ou da legislação interna. O título II da Constituição é composto por 5 Capítulos: TÍTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5° ao 17)

CAPÍTULO I

- Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

CAPÍTULO II

- Dos Direitos Sociais

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CAPÍTULO III

- Da Nacionalidade

CAPÍTULO IV

- Dos Direitos Políticos

CAPÍTULO V

- Dos Partidos Políticos

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Diz-se, a partir desta divisão, que os direitos fundamentais formam um gênero, que se subdivide em cinco espécies (direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direito à nacionalidade e direitos políticos), que praticamente correspondem aos capítulos do Título II. Estudemos uma a uma estas subdivisões: a)

Direitos Individuais:

São os direitos dos indivíduos, ou seja, direitos das pessoas individualmente consideradas. Utiliza-se a expressão “direito de pessoa”. b)

Direitos Coletivos:

São os direitos das pessoas coletivamente consideradas. Utiliza-se a expressão “direito de pessoas”. c)

Direitos Sociais:

Os direitos sociais estão concentrados no art. 7º. A principal diferença entre os direitos individuais e coletivos e os direitos sociais é que aqueles são direitos precipuamente negativos, ou seja, são direitos satisfeitos por meio de uma omissão do estado e da sociedade. Pode-se dizer que os direitos individuais e coletivos são direitos contra o Estado e contra a sociedade. Já os direitos sociais são predominantemente positivos, e, a princípio, atendidos por meio de uma ação e impões ao Estado e à sociedade uma obrigação de fazer. Importante lembrar que há situações excepcionais: os direitos fundamentais podem ser, em situações raras, positivos (exemplo: segurança pública) ; e os direitos sociais podem, excepcionalmente, ser satisfeito por terceiros, que não o Estado (exemplo: serviço público que satisfaz um direito social por meio de uma empresa delegada). d)

Direito à nacionalidade:

Trata-se de direito fundamental estudado pelo direito internacional. Nacionalidade é um vínculo entre um Estado e uma pessoa.

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Direitos políticos:

Trata-se de matéria afeta ao direito eleitoral. Em síntese, esses direitos são os direitos de participação na vida política do Estado, votando e/ou sendo votado. Por fim, cabe alguns comentários acerca do Capítulo V do Título II da CF, que trata dos Partidos Políticos. No Brasil diversos autores colocam este como uma sexta espécie de direitos fundamentais. Contudo, entendemos que os Partidos Políticos não fazem parte do rol dos direitos fundamentais, e o fato de a Constituição ter tratado deste tema no Título II, por si só, não implica na natureza de direito fundamental. Partido Político é um tema ligado a um direito fundamental, qual seja, o direito de ser votado, tratado no art. 14 § 3º. O direito brasileiro não admite a candidatura avulsa. Exige-se a vinculação a um partido político, como forma de garantir um conteúdo ideológico mínimo às candidaturas. Por isso, não se pode falar em direito a ter partido, mas sim em direito a ser votado, e para ser votado, o candidato deve estar vinculado a um Partido Político.

4. Direitos Sociais - Tipologia Os direitos sociais, como visto, são uma espécie de direitos fundamentais, precipuamente positivos, ou seja, atendidos por meio de uma ação que imponha ao Estado uma obrigação de fazer. Importa, a princípio, observarmos que há uma separação de três espécies de direitos sociais, quais sejam, direitos sociais strictu sensu, direitos sociais econômicos e direitos sociais culturais, que tratam, respectivamente, de sociedade, economia e cultura. Cada uma dessas espécies pode, por sua vez, ser subdividida. Os direitos sociais propriamente ditos e os direitos sociais culturais sofrem três subdivisões cada. Os direitos sociais econômicos subdivide-se em dois. Por fim, a seguridade, que é uma ramificação dos direitos sociais em sentido estrito, subdivide-se, ainda, em saúde, previdência social e assistência social. O gráfico a seguir demonstra todas as divisões, com os respectivos artigos da Constituição que tratam do tema.

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Visto este panorama dos direitos sociais da Constituição Federal, três são os pontos que se colocam, cada um relacionado a um dos três tipos de direitos sociais: a)

Ações Afirmativas

b) Possibilidade de inserção de acréscimo dos direitos fundamentais por meio de Emenda Constitucional c)

Controle judicial de políticas públicas.

Em relação aos direitos sociais em sentido estrito, importa trabalharmos as ações afirmativas. Ações afirmativas são políticas ou programas públicos ou privados de concessão de benefícios a grupos sociais que foram ou são vítimas de alguma discriminação. Observe que em sempre se tem algo tão amplo quanto uma “política”. Por isso, no conceito vemos que as ações afirmativas podem ser programas. Qualquer um dos dois, política ou programa, pode ser público ou privado. E o objeto de uma ação social sempre será a concessão de um benefício a um grupo social, ao argumento de que este grupo foi ou é vítima de alguma discriminação.

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A discriminação pode ser pretérita (justiça compensatória) ou presente (justiça distributiva). Na redação originária da constituição havia menção a cinco grupos particulares de beneficiários das ações afirmativas: - idosos; - índios; - mulheres; - negros; - deficientes físicos. A nomenclatura mais adequada é “Ações Afirmativas”, em detrimento da expressão “discriminações positivas”. Isto porque esta expressão é equivocada: discriminar é violar o princípio da igualdade, que importa em situação de igualdade. A propósito, o princípio da igualdade pode ser violado de duas formas: discriminação ou privilégio. Na primeira, há uma situação de desvantagem; no segundo, uma situação de vantagem. Mas ambos são odiosos, por isso inválidos. Desta feita, a discriminação pode ser a mais positiva possível, mas, ainda assim, configurará uma violação ao princípio da igualdade.

5. Direitos Sociais - Tipologia II O meio, no Brasil, mias usado para a implementação das ações afirmativas é o sistema de cotas, no qual se fixa um percentual que pode ser aplicado a algumas situações para obtenção de certa vaga. No direito comparado, existem pelo menos mais 3 meios possíveis de aplicação dessas ações afirmativas: a) sistema de pontuação: não há fixação de uma cota com reserva de vagas, mas estabelece-se um ponto com bonificação de acordo com alguma característica. este é o sistema mais utilizado no mundo hoje; b) oferecimento de treinamento (treinee): ao oferecer um treinamento, pode ser que o Estado ou a sociedade esteja implementando uma ação afirmativa; c) reformulação de políticas para contratar pessoal: não só o estado, mas também a sociedade, pelas suas empresas privadas, reformulam políticas para contratar pessoal fomentando diversidade étnica, religiosa, cultural, política, sexual, etc. Com relação aos fins buscados pelas ações afirmativas, o mais conhecido é

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o acesso ao ensino (especialmente acesso ao ensino superior). Mas este também não é o único fim possível das ações afirmativas. Em direito comparado, podemos encontrar mais três fins possíveis: a) obtenção de emprego (lato senso); b) gasto de dinheiro público: por vezes o dispêndio de recursos financeiros para redistribuição de renda é, por si só, um fim de uma ação afirmativa (exemplo: bolsa-família); c) delegação de serviços públicos: este é o fim mais “novo” das ações afirmativas. Tem ocorrido bastante nos Estados Unidos, quase sempre ligados à comunicação social relacionada com algumas etnias. Com relação aos direitos sociais caracterizados como direitos econômicos (incluindo os direitos do trabalho e direitos dos trabalhadores), vamos trabalhar a possibilidade ou não se inserção desta espécie de direitos na Constituição. Observe, a princípio, que este tipo de inserção já ocorreu nos arts. 6º e e7º da CF: * art. 6º: direito à moradia e direito à alimentação; * art. 7º: extensão de alguns direitos sociais aos trabalhadores domésticos. A partir destas observações, já percebemos que existe a possibilidade de inserção de tais direitos na CF. e isto ocorre por dois motivos: a) motivo genérico: com base no art. 5º, § 2º, a CF não exaure, em si, os direitos fundamentais, incluindo aí os direitos sociais. O rol de direitos trazidos pela Carta Magna é exemplificativo (tábula mínima de direitos); b) motivo específico: o art. 60, § 4º da CF (cláusula pétrea) tem a seguinte redação:

“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais”.

Se é proibido aquilo que é tendente a abolir, podemos entender que não é possível a abolição, e, de outro lado, a adição é permitida. Importa lembrar, ainda, que o STF nunca proibiu também a modificação de pequena monta, assim considerada aquela que não desconfigura o direito fundamental. O que se quer dizer é que os direitos fundamentais não são intocáveis, mas sim flexibilizáveis até o limite do seu núcleo essencial (limite dos limites).

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Vamos trabalhar agora a questão que se relaciona especialmente aos direitos à educação e direito à moradia. Trata-se da questão relacionada ao controle judicial de políticas públicas. Existem diversos direitos sociais, e a efetivação desses direitos depende da implementação de políticas públicas por parte do Estado. Ocorre que o Estado, por vezes, se omite na implementação dessas políticas públicas. A questão acerca deste tema pode ser feita de três formas diferentes: » É possível o controle judicial de políticas públicas? (aspecto constitucional - centro de preocupação é a política pública e a efetividade de um direito social que advém de tal política pública); » É possível o controle judicial de atos administrativos discricionários omitidos na implementação de políticas públicas? (aspecto administrativo - o centro de preocupação é a discricionariedade do ato administrativo); » É possível ação civil pública ou outra ação coletiva que condene o Estado a implementar política pública? (aspecto processual civil - o centro de preocupação é a tutela coletiva) De qualquer modo, a grande questão é: tem-se um direito social e a efetividade deste direito social depende da implementação de política pública. Se o Estado se omite nesta implementação, é possível uma ação judicial (individual ou coletiva) que condene o Estado em uma obrigação de fazer (praticar o ato de implementar a política pública)? O debate deste tema, bastante denso, será dividido em três tópicos: a) Justiciabilidade dos direitos sociais (os direitos sociais e as questões vinculadas a eles são congiscíveis pelo judiciário? Em que medida isto viola o princípio da Separação dos Poderes?); b) Qualidade e quantidade da prestação estatal (admitido o controle, como qualificar e quantificar a prestação devida?), c) Responsabilidade pelas omissões administrativas. (não havendo a satisfação, como responsabilizar o Estado pela omissão?) →

Justiciabilidade dos direitos sociais

Atualmente, se estabelece em doutrina e na jurisprudência, especialmente no STF, a ideia de que os direitos sociais podem ser levados ao conhecimento do Poder Judiciário, pois estes vinculam o Estado tal como qualquer outro direito fundamental. Está completamente suplantada a ideia de que o controle judicial só alcança as ações do Estado, podendo alcançar também as omissões, sem ne-

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nhuma ingerência indevida ou violação ao princípio da Separação dos Poderes.

6. Direito Social - Políticas Públicas Conforme analisado no bloco anterior, está pacificado na doutrina e na jurisprudência que os direitos sociais e sua implementação podem ser conhecidas pelo Poder Judiciário. Contudo, para se chegar à este consenso, alguns obstáculos precisaram ser enfrentados: I)

Obstáculo normativo

Ernst-Wolfgang Böckenförde sempre entendeu que haveria o obstáculo intransponível dos conceitos jurídicos indeterminados. Muitos autores entendiam que os conceitos jurídicos sobre políticas públicas seriam incertos, e não competiria ao Poder Judiciário concretizá-los, pois esta função seria do Legislativo ou do Executivo, que não tem expertise para concretizar aquilo que é abstrato. A suplantação deste obstáculo se deu por meio do Princípio da Máxima Efetividade: trata-se de um princípio de interpretação constitucional segundo o qual para toda norma constitucional deve ser preferida a interpretação que maior efetividade lhe dê, sendo vedada a interpretação que lhe restrinja a efetividade ou lhe subtrata a efetividade. Admitir o controle judicial das políticas públicas é atender a este princípio, independentemente de se ele envolve conceitos jurídicos indeterminados ou não. O Estado deve concretizar aquilo que a Constituição concebeu: as políticas públicas já forma analisadas pelo poder constituinte, cabe ao Estado implementá-las. II)

Obstáculo político

Karl Loewenstein sempre trouxe este obstáculo: a Teoria da Separação dos Poderes. Seria uma ingerência indevida do Poder Judiciário analisar questões interna corporis do Poder Executivo e o Poder Legislativo. Entendia-se que o Poder judiciário poderia controlar as ações do Estado, mas nunca as suas omissões. e mesmo controlando as ações, havia um limite: não se poderia controlar o mérito administrativo, mas apenas a legalidade. Este obstáculo foi suplantado pela redefinição do sistema de freios e contrapesos. Trata-se da ideia do controle recíproco entre os poderes: um poder controla o outro e é por ele controlado. Não se trata de ingerência do Poder Judiciário em questão interna corporis da própria Administração Pública. O que se tem, em verdade, é o Poder Judiciário controlando uma omissão do Poder Executivo. Em outras situações, o Judiciário

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também sofre este tipo de controle, e não se tem violação da Separação dos Poderes. A omissão de um poder pode dar ensejo á ação de outro. III) Obstáculo financeiro Jörg Paul Müller durante muito tempo alegou que a alocação de recursos públicos seria um obstáculo para a efetivação dos direitos sociais: o Estados não teria recursos suficientes para implementar os direitos sociais. Este obstáculo foi suplantado pela teoria dos cursos dos direitos: todo direito fundamental tem seus custos, não sendo isto peculiar aos direitos sociais). Portanto, tendo em vista que o custo não é algo característico apenas dos direitos sociais, não se pode alegar que seja este o impeditivo de sua implementação. Suplantados os três obstáculos, admite-se, portanto, o conhecimento pelo Poder Judiciário da implementação das políticas públicas que garantem direitos sociais é completamente possível. →

Qualidade e Quantidade da Prestação Estatal

Fixada a premissa de que existe a possibilidade de controle judicial sobre esta matéria, surge a questão: como qualificar e quantificar a prestação estatal? Pondera-se, nesta questão o mínimo existencial e a reserva do possível. Deve haver um pedido mínimo, sem o qual os sujeitos do direito não possam viver (mínimo existencial - visão do autor), mas também deve haver a condenação em algo que se possa pagar (reserva do possível - visão do réu). O confronto então é vida digna x possibilidade orçamentária. →

Responsabilidade pelas Omissões

Por fim, chega-se à última indagação: caso a prestação não seja satisfeita, como imputar a algum agente público ou ao Estado alguma forma de responsabilização? A responsabilização, aqui, é tríplice * Responsabilidade político-administrativa (Lei n° 1.079/50, arts. 4°, inc. III, 7° e 74, initio, e Decreto-Lei n° 201/67, art. 4°): A omissão pode configurar crime de responsabilidade, podendo dar, eventualmente, ensejo a um impeachment. *

Responsabilidade penal (Código Penal, art. 319):

Poderá ficar configurado o crime de desobediência (a depender da verificação

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da conduta e, especialmente do dolo). * responsabilidade civil (Lei Complementar n° 75/93, arts. 6°, incs. VII e XX, Lei n° 7.347/85, arts. 5°, § 6°, e 8°, § 1°, e Lei n° 8.625/93, arts. 25, inc. IV, e 27, parágrafo único, inc. IV): Pode haver a configuração de improbidade administrativa.

Exercício 1. (DP/RO – FMP/2010) Como se dá a vinculação de particulares a direitos fundamentais e quais as correntes doutrinárias que sustentam tal possibilidade? 2. (AGU - CESPE/2004) Com relação aos direitos e garantias individuais e coletivos, aos direitos sociais e sua efetivação e aos princípios constitucionais do trabalho, julgue o item seguinte:

A efetivação dos direitos sociais que impliquem uma prestação estatal submete-se a uma reserva do possível, cujo conteúdo, lato sensu, compreende tanto a capacidade do Estado de cumprir a obrigação como a razoabilidade da prestação material exigida, em face do caso concreto.

Capítulo 9

Nacionalidade

1. Nacionalidade – Introdução e Conceito A nacionalidade é um vínculo entre o Estado e a pessoa. Trata-se de um vínculo de caráter jurídico-político, que liga a pessoa a um determinado Estado. Existem pessoas que possuem mais de uma nacionalidade, os chamados polipátridas. Já o apátrida ou heimatlos é aquele que não possui nacionalidade. É preciso estudar alguns conceitos, como o conceito de povo, de população e de Nação. Povo é o elemento humano do Estado, são os nacionais daquele Estado. População é todos aqueles que estão no território nacional, seja povo ou estrangeiro. Nação é um conjunto de pessoas que possui um vínculo étnico, cultural, religioso, dentre outros. Assim, dentro de um Estado não há necessariamente uma só nação. É importante observar também a extradição, a expulsão e a deportação. A extradição é ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito, ou já condenado como criminoso, a outro que o reclama por ser competente para julgá-lo e puni-lo. A expulsão é o modo coativo de retirar o estrangeiro do território nacional, observando-se o disposto na Lei nº 6.815/80, em seu art. 65. A deportação, por sua vez, também é uma saída compulsória, mas está ligada à entrada ou permanência irregular no território nacional. Importante saber as espécies de nacionalidade, devendo ser notado o modo como esta é adquirida. É preciso esclarecer que a nacionalidade pode ser originária ou derivada (aquela que decorre de um ato de vontade).

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Há dois critérios básicos para que seja atribuída a nacionalidade originária: o jus solis e jus sanguinis. Nota-se que o Brasil adota critério misto, pois aplica tanto o critério territorial quanto o critério sanguíneo.

2. Nacionalidade Originária As formas de aquisição da nacionalidade originária estão previstas no art. 12, I, “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal: “Art. 12. São brasileiros: I – natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira”. Observa-se que território nacional é um conceito jurídico e, portanto, engloba os navios e aeronaves públicas. É possível verificar que a alínea “b” mistura dois critérios: o critério do sangue e o critério funcional. Indaga-se como ocorreria em caso de adoção. O art. 227 da Constituição promove uma isonomia entre filhos naturais e adotivos. A pergunta se dá no sentido de um brasileiro, a serviço do seu país, que adota um filho em âmbito internacional. Para responder a esta pergunta, é preciso observar o terceiro critério, previsto na alínea “c”.

3. Jus Sanguinis + Registro ou Residência + Opção Confirmativa A hipótese trazida pela alínea “c” do inciso I do art. 12 da Constituição Federal traz duas possibilidades de aquisição da nacionalidade brasileira: c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira”.

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A primeira forma exige que a pessoa seja filho de brasileiro e que seja feito registro em repartição consular. A segunda forma é ser filho de brasileiro, vir a residir no Brasil e realizar a opção confirmativa. Trata-se de opção confirmativa, ou seja, o sujeito já tem nacionalidade brasileira, mas ao completar a maioridade deve confirmar esta aquisição. Demais disso, é necessário observar que, atingida a maioridade sem que o sujeito tenha se manifestado, a nacionalidade fica em condição suspensiva.

4. Nacionalidade Derivada – Naturalização Nacionalidade derivada ocorre quando há constituição do vínculo jurídico-político através de um ato de vontade. As espécies de nacionalidade derivada podiam ser: tácita ou expressa. A derivada tácita não existe mais na nossa Constituição atual, sendo apenas as modalidades de nacionalidade derivada expressa ordinária e extraordinária as existentes no ordenamento jurídico brasileiro. O art. 12, II, “a”, da CF dispõe sobre a nacionalidade derivada ordinária, na qual diz que são brasileiros naturalizados os que na forma da lei adquiram a nacionalidade brasileira (voltado para os estrangeiros em geral), exigidas aos originários de país de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (norma específica para originários de língua portuguesa). Para os demais estrangeiros há norma de eficácia limitada, dependendo de lei, ou seja, terão de cumprir os requisitos da Lei nº 6.815/80. Preenchidos os requisitos da alínea “a” do art. 12, II, da CF, o ato não é vinculado, mas discricionário, pois é ato de soberania do Estado, logo, não há Direito Público Subjetivo à nacionalidade, podendo o pedido de naturalização ser negado pelo Estado Brasileiro).

5. Naturalização Extraordinária Extraordinária porque é voltada para todo e qualquer estrangeiro, pois não há diferenciação como a da alínea “a”, II do art. 12. Deve haver a manifestação volitiva inequívoca em adquirir a nacionalidade brasileira. Preenchidos os requisitos, haverá o direito adquirido de nacionalidade; portanto, o ato não é discricionário, mas vinculado.

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O português equiparado (§ 1º do art. 12 da CF) poderá gozar de direitos de brasileiros naturalizados, e não irá perder a sua nacionalidade de português. Esta norma não opera de modo imediato, devendo haver requerimento do português interessado e preencher os requisitos descritos em um Tratado Internacional, e o Estado Brasileiro vai determinar de forma discricionária de acordo com a sua soberania, somente se houver reciprocidade de direitos em favor de brasileiros em Portugal. Existem dois níveis de equiparação: plena e relativa. Na relativa é equiparado para fins e direitos e obrigações. Na plena será equiparado em direitos, obrigações e políticos.

Exercício: 1. (MPE-PB – 2010 – Promotor) Ao nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira:

I. Não tendo sido registrado em repartição brasileira competente, mas vindo a residir no Brasil, reconhece-se a qualidade de brasileiro nato, entretanto sob a condição suspensiva, a dependerem os respectivos efeitos da opção pela nacionalidade brasileira, exercitável, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade.

II. Sido registrado em repartição brasileira competente, ainda que não venha jamais a residir no Brasil, reconhece-se a qualidade de brasileiro nato, não condicionado à opção pela nacionalidade brasileira.

III. Estando qualquer deles a serviço de entidade da Administração Pública brasileira de qualquer ente federado, inclusive da administração indireta, reconhece-se a qualidade de brasileiro nato, não condicionado à opção pela nacionalidade.

Dentre as proposições acima, estão corretas: a)

I e III.

b) II. c) III. d) I. e)

I, II e III.

6. Portugueses Equiparados A regra é que não haja diferença entre brasileiros natos e naturalizados, querendo a CF a isonomia entre os dois, porém, há exceções quanto: aos cargos (§ 3º, art.

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12, da CF), em relação à função (art. 89, VII, da CF), extradição (art. 5º, LI, CF) e direito de propriedade (art. 222, da CF). São privativos de brasileiros natos os cargos dispostos no art. 12, § 3º, I ao VII, da CF. Brasileiro naturalizado pode ser deputado ou senador, não podendo ser presidente das casas, assim como o brasileiro naturalizado pode ser militar, mas não pode ser oficial das Forças Armadas. O brasileiro naturalizado poderá ser Ministro, sendo vedado somente ser Ministro da Defesa. O art. 89 da CF traz sobre o Conselho da República, o qual é composto por seis brasileiros natos, não significando que não possa haver brasileiros naturalizados no Conselho da República. O art. 222 da CF trata da propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora, que é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. Em relação à extradição, a nossa CF dá um tratamento diferenciado entre brasileiro nato e naturalizado, o art. 5º, LI, CF dispõe que nenhum brasileiro naturalizado será extraditado, salvo em caso de crime comum, praticado antes da naturalização ou comprovado envolvimento em tráfico ilícito e drogas afins, se o crime foi praticado antes ou depois da naturalização.

Exercício 2. (Cespe – 2012 – TRE-RJ – Analista Judiciário) Julgue a seguinte assertiva:

Apenas brasileiros natos podem compor o Conselho da República, já que ele é formado pelo vice-presidente da República, pelo presidente da Câmara dos Deputados, pelo presidente do Senado Federal, pelos líderes da maioria e minoria da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, além do Ministro de Estado de Justiça.

7. Extradição – Perda da Nacionalidade O regramento constitucional da extradição se aplica para o Surrender (estabelecido no estatuto de Roma), previsto pelo TPI, que significa entrega de indivíduo ao TPI para que lá seja julgado. Existem duas correntes que dispõem sobre a vedação constitucional acerca do Surrender: não é possível ao Brasil entregar ao TPI o seu brasileiro nato. Entretanto, a corrente afirmativa dispõe que essas vedações não se aplicam ao Surrender.

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A posição mais favorável é que não há vedação constitucional, portanto o TPI irá julgar de acordo com o Estatuto de Roma e com base na legislação do Brasil. O TPI não é jurisdicional de um Estado, mas sim atende a uma jurisdição internacional, sendo o somatório de vontades soberanas de Estados que integram esse Tribunal (art. 7º, ADCT e art. 5º, § 4º, da CF). O § 4º do art. 12 traz os casos de perda da nacionalidade brasileira, sendo eles: a) quando tiver cancelada sua naturalização por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; e b) ao adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira, imposição de naturalização pela norma estrangeira como condição de permanência em seu território. Nesse caso, não há vontade espontânea, portanto manterá a nacionalidade brasileira.

Exercício 3. (FCC – 2011 – TRT 23/MT – Analista Execução de Mandados) Homero obteve a cidadania brasileira, após processo de naturalização, porém seu país de origem, Jamaica, requereu ao Brasil a sua extradição por crime comum. Segundo a CF, sua extradição só será concedida no caso: a)

De crime de opinião antes do processo de naturalização.

b) De crime político praticado antes do processo de naturalização. c)

Do delito ter sido praticado antes da naturalização.

d) De crime político praticado depois do processo de naturalização.

Capítulo 10

Direitos Políticos e Partidos Políticos

1. Direitos Políticos Direito político é um direito público de participação nas decisões do Estado, densificam os Princípios Fundamentais da Democracia participativa, da cidadania e do pluralismo (art. 1º, caput, V, da CF). Os direitos políticos que densificam os princípios fundamentais da República são: democracia (semidireta – participativa), na qual deve haver uma convergência de vontades entre os administrados e aqueles que administram; cidadania, a qual implica participação ampla e ativa na vida política do Estado indireta ou diretamente (direitos políticos nacionais), pluralismo político, é a pluralidade de ideologias dentro do contexto nacional. A soberania popular diz que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos nos termos da CF. A divisão dos direitos políticos ocorre em: direitos políticos positivos e negativos. Positivos: são os direitos propriamente ditos (art. 14 da CF). Negativos: negação ao exercício dos direitos políticos. O Sufrágio é manifestação de vontade dos desígnios do Estado, tendo como instrumento para o seu exercício o voto, ou seja, o direito de escolha. Escrutínio é o modo como o exercício do direito de voto se realiza (voto secreto). Não será objeto de EC o voto direto secreto, universal e periódico.

Exercício 1. O que é recall? Ele está presente na CF?

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2. Sufrágio – Voto O Sufrágio é classificado em: universal e restrito. O voto é o instrumento de exercício de sufrágio. Possui três naturezas: dever cívico, direito e voto como função pública. As características do voto são: direito, igual, periódico, livre, personalíssimo e obrigatório. Existe uma exceção prevista quanto ao voto direto: se houver a dupla vacância nos cargos do Poder Executivo nos últimos dois anos de mandato, terá eleições indiretas realizadas pelo Congresso Nacional no prazo de 30 dias. O voto tem valor igual para todos, sendo periódico, de livre escolha do cidadão, personalíssimo e obrigatório. Os instrumentos de democracia direta são: plebiscito, referendo e iniciativa popular. Entre plebiscito e referendo a principal diferença é que o plebiscito será prévio, ou seja, é uma consulta popular para que o Estado pratique ou não determinado ato. Em relação ao referendo é uma consulta posterior à prática do ato, então será indagado ao povo se aquele ato deve ser aplicado. A competência para referendo e plebiscito é do Congresso Nacional, que autoriza o referendo ou pode convocar plebiscitos. A Lei nº 9.709/98 regulamenta o exercício do plebiscito e do referendo.

Exercício 2. (FCC – 2011 – DPE/RS – Defensor Público) Sobre a participação popular responda: a) A CF contempla um modelo de democracia participativa, também denominada semidireta. b) A participação popular é exercida através do sufrágio universal, garantido a todos, sem exceção, bem como por meio do referendo. c)

Todo o poder emana do povo, que o exerce sempre por meio de representantes eleitos pelo voto secreto.

d) Iniciativa popular propriamente dita consiste no âmbito federal, na apresentação de projeto de lei ao Congresso Nacional, subscrito por 1% do eleitorado nacional, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles. e)

A competência para autorizar referendo e convocar plebiscito é privativa do Congresso Nacional e é materializada por meio de resolução.

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3. Direito de Alistabilidade – Elegibilidade Direito de alistabilidade é o direito de se alistar como eleitor para poder exercer a capacidade eleitoral ativa, ou seja, o direito de votar. Poderá ser alistabilidade obrigatória, facultativa e proibida. O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para pessoas entre 18 e 70 anos. São facultativos para quem tem entre 16 a 18 anos, mais de 70 anos e para os analfabetos. O voto é proibido para menores de 16 anos, para os estrangeiros e os conscritos (§ 2º, art. 14, da CF), salvo exceção do português equiparado, que poderá votar. A elegibilidade é a capacidade eleitoral passiva, ou seja, é o direito de ser votado. A regulamentação é por lei ordinária de competência da União (art. 22, I, CF). As condições de elegibilidade estão previstas no § 3º do art. 14 da CF. A CF traz um rol de idade mínima que cada pessoa precisa para se candidatar e ser elegível, devendo essa idade mínima ser verificada no dia da sua posse. A nacionalidade brasileira é condição de elegibilidade para determinados cargos exclusivos de brasileiros natos, portanto, os estrangeiros não podem se alistar, então jamais serão elegíveis, salvo o caso do português equiparado, que poderá se alistar.

4. Direitos Políticos Negativos Elegibilidade exige domicílio eleitoral na circunscrição onde a pessoa pretende se candidatar. Não confundir esse domicílio com o civil, pois esse poderá ser diferente. O Brasil não admite candidatura avulsa, portanto toda candidatura deverá estar filiada a um partido político. Em relação à filiação partidária, quem se filia a outro partido deve fazer comunicação ao partido e ao juiz de sua respectiva Zona Eleitoral, para cancelar sua filiação, se não o fizer no dia imediato ao da nova filiação, fica configurada dupla filiação, sendo ambas consideradas nulas para todos os efeitos. Não poderá ser elegível se tiver dupla militância partidária. O alistamento eleitoral é exigência para ser elegível; então a capacidade ativa é condição para a capacidade passiva. Os direitos políticos negativos dispõe sobre a inelegibilidade, que se divide em absoluta ou relativa.

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As inelegibilidades são circunstâncias previstas na CF ou em lei complementar como impeditivas do exercício da capacidade eleitoral passiva. Inelegibilidade absoluta: § 4º do art. 14 da CF – impede a disputa para qualquer cargo. São absolutamente inelegíveis os analfabetos, estrangeiros e conscritos.

Exercício 3. (FGV – 2011 – OAB): De acordo com a CF, são inalistáveis e inelegíveis: a)

Somente os analfabetos e os conscritos.

b) Os estrangeiros, os analfabetos e os conscritos. c)

Somente os estrangeiros e os analfabetos.

d) Somente os estrangeiros e os conscritos.

5. Inelegibilidade Relativa A inelegibilidade relativa é o impedimento que recai sobre determinadas pessoas em ocupar certos cargos, mas podem concorrer a outros por não vedação ou desincompatibilização. Vai se dividir em: em razão da função ou cargo, em razão do parentesco (reflexa), militares e estabelecidas em lei complementar. Em razão da função ou cargo, recairá sobre a chefia do Poder Executivo, ou seja, há inelegibilidade para exercer o terceiro mandato consecutivo, salvo observado o espaço entre duas legislaturas, pulando uma, na próxima poderá se candidatar novamente. Embora não haja uma limitação expressa proibindo que o Presidente se candidate a Vice-Presidente, há uma vedação implícita quanto a isso. Se o cargo não for recebido por eleição ou substituição, não conta como mandato (STF decidiu). No caso de desmembramento de área e criação de novo Município, não poderá candidatar-se aquele que já estava em segundo mandado, pois configuraria terceiro mandato numa mesma base territorial. Prefeito itinerante é aquele que tem dois mandatos no Município, desincompatibiliza e vai concorrer a Prefeito no Município vizinho. O TSE e o STF decidiram que é vedada a figura do prefeito itinerante, já que ofende o Princípio Republicano, pois deve haver alternância do cargo. Alternância entre marido e mulher não pode, pois a unidade familiar já estava em segundo mandato, impossibilitando o terceiro.

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6. Desincompatibilização – Inelegibilidade Reflexa Para concorrer a outros cargos, o Presidente, Governadores e Prefeitos, devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. A inelegibilidade reflexa, em razão do parentesco, diz que o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até 2º grau ou por adoção, do Presidente, Governo, Prefeito ou quem os haja substituído dentro dos seus meses anteriores ao pleito serão inelegíveis (art. 14, § 7º, CF). O TSE editou a Súmula nº 6 dispondo que é inelegível para o cargo de prefeito o cônjuge e os parentes indicados no § 7º do art. 14 da CF, do titular do mandato, ainda que este haja renunciado ao cargo há mais de seis meses do pleito; então uma mesma unidade familiar não pode permanecer no exercício do cargo, mesmo nos casos de desincompatibilização. Se o parente ou cônjuge já for titular do cargo ele pode se candidatar a reeleição. O divórcio realizado no curso do mandato não afasta a inelegibilidade, inclusive o STF editou a Súmula nº 18 sobre o tema.

7. Militares Em relação ao militar há dupla situação, pois o § 8º do art. 14 da CF traz diferenciação entre os militares que têm menos de dez anos de atividade e aqueles que têm mais de dez anos. Passou o período de conscrição, os militares se tornam elegíveis, mas como é relativa, exige-se o atendimento dos seguintes pressupostos: – Se contar com menos de dez anos deverá afastar-se da atividade, sendo esse afastamento definitivo, seja eleito ou não eleito. – Se contar com mais de dez anos de serviços, será agregado pela autoridade superior, e se eleito, passará, automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. Agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica do seu corpo nela permanecendo sem número.

Exercício 4. (FCC – 2011 – DPE/RS – Defensor Público) Sobre a inelegibilidade é correto afirmar:

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a) A inelegibilidade significa capacidade eleitoral passiva e condição ao exercício passivo da cidadania. b) A inelegibilidade tem por finalidade proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta e indireta. c)

O mandato eletivo poderá ser impugnado perante a Justiça eleitoral no prazo de dez dias contados da diplomação.

d) É possível a cassação dos direitos políticos sempre que ocorrer a condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. e)

De acordo com o disposto no art. 16 da CF, a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor um ano após a data de sua publicação.

8. Perda e Suspensão dos Direitos Políticos A Constituição Federal veda a cassação, mas autoriza a perda e a suspensão dos direitos políticos, que são casos de direitos políticos negativos, porque haverá um não direito ao exercício dos direitos políticos positivos. Perda é definitiva e a suspensão é por um determinado período. Se houve o cancelamento da naturalização, há perda de direitos políticos. Em caso de incapacidade civil absoluta há suspensão dos direitos políticos. Na condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, há suspensão dos direitos políticos. No caso da recusa em cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, há duas correntes, uma defende que é caso de perda (majoritária) e a segunda é caso de suspensão (minoritária). Quanto à improbidade administrativa é caso de suspensão. O Princípio da Anterioridade Eleitoral diz que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. É um caso de eficácia diferida para a lei eleitoral. O STF entendeu que esse Princípio é uma garantia individual do cidadão eleitor, consequentemente é uma cláusula pétrea.

9. Partidos Políticos – Liberdade – Caráter

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Nacional – Fidelidade Partidária Partido político é uma forma de agremiação de um grupo social que se propõe organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: – Liberdade: em decorrência do pluralismo político (art. 1º, V, da CF), que assegura a liberdade de criação de partidos e ideologias políticas. Ressaltese que pluripartidarismo não é sinônimo de pluralismo político. Assim, a Constituição consagra a ampla liberdade para a criação de partidos políticos independentemente de autorização estatal, contudo existem alguns limites, no próprio art. 17. – Caráter nacional: proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governos estrangeiros ou de subordinação a estes. – prestação de contas à Justiça Eleitoral: funcionamento parlamentar de acordo com a lei. A regra, assim, é que a mudança de partido levará à perda do mandato. Entretanto, há uma exceção: se houver justa causa.

Exercício 5. Se houve a troca de partido com justa causa, sem perda do mandato, em caso de vacância, morte, a vaga será preenchida por qual suplente, do partido pelo qual ele se elegeu ou do partido para o qual ele se transferiu legitimamente?

10. Personalidade Jurídica – Fundo Partidário – Rádio e TV O art. 17, § 2º, da Constituição determina que: “Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral”. A aquisição da personalidade, na forma da Lei nº 9.095/95, ocorre antes dos registros dos respectivos estatutos no TSE, mas a partir do registro, nos termos do art. 8º, caput, CF: “O requerimento do registro de partido político, dirigido ao

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cartório competente do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, da Capital Federal...” e, “adquirida a personalidade jurídica na forma deste artigo, o partido promove a obtenção do apoiamento mínimo de eleitores...” (art. 8º, § 3º, da CF). Portanto, adquirida a personalidade jurídica, poderá ser registrado o estatuto no Tribunal Superior Eleitoral. O STF decidiu que a análise do TSE feita sobre os requisitos para registro partidário possui natureza administrativa (e não jurisdicional). Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado (Lei nº 9.096/95, art. 1º, e Código Civil, art. 44, V).

Exercício 6. (FCC – 2009 – TJ-AP – Analista Judiciário) A Constituição Federal, ao tratar dos partidos políticos, determina que: a)

Podem assumir caráter regional, nos termos da lei.

b) Podem receber recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros, nos termos da lei. c)

É livre sua criação, fusão, incorporação e extinção, independentemente de autorização prévia da autoridade administrativa ou judicial.

d) Têm autonomia para dispor sobre o regime de suas coligações eleitorais, sendo, no entanto, obrigatória a vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal. e) Adquirem personalidade jurídica após o registro de seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.

Capítulo 11

Organização do Estado

1. Organização do Estado A organização do Estado trata-se da forma como o Estado Brasileiro foi organizado pelo Poder Constituinte. A Constituição de 1988 adotou a Forma de Estado Federal e a organização do Estado é tema materialmente constitucional. Conforme leciona Uadi Lammêgo, a doutrina clássica estuda a Organização Espacial ou Territorial do Poder Estatal sob tríplice perspectiva: – forma de governo; – sistema de governo; – forma de Estado. A forma de governo pode ser Monarquia ou República (coisa pública). A Monarquia se diferencia da República, pois na primeira há uma irresponsabilidade política do governante, vitaliciedade do governante e hereditariedade. Na República, há a responsabilidade política do governante, a temporariedade do cargo (ligada ao princípio republicano da alternância no Poder) e a eletividade para aquisição do Poder. O sistema de governo trata da relação entre os Poderes, e pode ser presidencialismo e parlamentarismo. No presidencialismo, existe a mesma identidade entre o Chefe de Governo e o Chefe de Estado, pois se referem à mesma pessoa. Chefe de Estado é aquele que personifica o Estado, o representando na seara internacional, por exemplo. Entretanto, é uma figura protocolar, não tem autoridade governamental. Já no parlamentarismo há uma separação para o exercício dessas chefias, sendo o chefe de Governo o Primeiro Ministro. O parlamentarismo poderá ser monárquico, no qual o chefe de Estado será o Rei, ou republicano, no qual o chefe de Estado será o Presidente da República.

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No presidencialismo, não há identidade de relação do Executivo e Legislativo, havendo dois órgãos distintos e eleições separadas para o exercício desses poderes. Já no parlamentarismo, o Legislativo e Executivo possuem a mesma identidade, sendo um parte do outro. O Executivo, no parlamentarismo, é uma parte do Legislativo em destaque, formando o gabinete. No presidencialismo, há prazo para término do mandato, com certa estabilidade de governo. Já no parlamentarismo, o cargo do Primeiro Ministro não é fixo, poderá ocorrer a queda do gabinete a qualquer momento.

2. Formas de Estado As diversas formas de Estado são categorizadas a partir da distribuição especial do Poder Político em seu território. Podem ser unitários ou compostos Estados unitários: Segundo a doutrina há um monismo do Poder, ou seja, a centralização política do Poder, havendo somente um único centro responsável pela produção de normas a serem observadas em todo território. O Estado unitário pode admitir alguns graus de descentralização, podendo ser: – Estado unitário, centralizado ou puro: Há uma única esfera de Poder, sem qualquer tipo de descentralização, seja política, jurídica ou meramente administrativa. – Estado unitário, descentralizado administrativamente; promove a descentralização da execução das decisões políticas. São criadas por lei outras pessoas jurídicas, departamentos, distritos, regiões a quem o Estado transfere atividades administrativas. Essa descentralização objetiva desburocratizar e democratizar, aproximando a população do polo central. Cumpre ressaltar que tal descentralização ocorre meramente para a execução de atos, não há exercício de poder político. – Estado regional ou unitário, descentralizado politicamente: Surgiu pela primeira vez com a Constituição Espanhola de 1931. Há descentralização do poder político e a possibilidade de criação de normas regionais. Tal poder é conferido e pode ser retirado pelo Estado Nacional a qualquer momento. – Estado autônomo: Criado na Constituição Espanhola de 1978, também é uma forma de Estado em que há descentralização política. Entretanto, diferente do Estado Regional, neste modelo (autonômico) a descentralização será de baixo para cima. Isso porque, por força de previsão constitucional, há a possibilidade de as províncias se unirem e formarem regiões e, ao assim procederem, elaborar seu “estatuto de autonomia”, no qual avocam competências presentes nas Constituições e destinadas às regiões. Deve, ainda, ser aprovado pelas Cortes Gerais.

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Tanto o Estado regional quanto o Estado autônomo possuem descentralização política, a diferença está em como essa descentralização é feita.

3. Origem e Características do Federalismo Confederação: é a associação de Estados, soberanos e independentes, firmada por tratado internacional para fins de interesse comum, como a defesa externa, paz interna e outras finalidades que possam ser ajustadas. Na confederação não há uma Constituição. Embora forme uma pessoa jurídica de direito público internacional, cada Estado conserva sua soberania. Existe na Confederação o direito de secessão, ou seja, de o Estado se retirar da confederação. A crítica que se faz é que não se trataria de uma forma de Estado, mas sim de Associação de Estados. Exemplo: Emirados Árabes Unidos. Federação: o termo Federação vem do latim Foedus ou Foederis: união, pacto, aliança. Origem: Foi concebido originalmente na Constituição de 1787 dos Estados Unidos, em decorrência da decadência experimentada da Confederação anteriormente estabelecida pelas ex-colônias. (A Inglaterra possuía 13 colônias na América do Norte. Em virtude de taxação, redução do território e principalmente questões tributária, as 13 colônias entraram em guerra com a metrópole e conseguiram a independência. Viraram 13 Estados pequenos e celebraram um tratado constituindo uma Confederação. Entretanto não funcionou, pois não havia como obrigar os Estados participantes a transferirem dinheiro, cederem tropas etc. Era necessário vínculo mais forte. A Convenção da Filadélfia, assim, deu origem à primeira Constituição. Características da federação: – Fundada e legitimada por uma Constituição. – Descentralização política e administrativa fixada pela Constituição. – Soberania e autonomia. – Repartição das competências entre cada ente federado. – Impossibilidade de separação ou quebra do pacto Federativo. – Participação dos Estados-membros na formação da vontade geral. – Constituição rígida. – Mais do que rígida, é necessário que a Federação seja uma cláusula pétrea. – Existência de jurisdição constitucional.

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4. Classificação das Federações Comparação entre Confederação e Federação: Confederação

Federação

– Unidos por Tratado Internacional

– Unidos por uma Constituição

– Membros mantêm soberania

– Membros possuem Autonomia

– Há direito de secessão

– Não há direito de secessão

– Atividades desenvolvidas para ques- – Atividades desenvolvidas para questões externas tões internas e externas Classificação das Federações: 1ª

Quanto ao surgimento: – Federalismo por agregação: É a forma clássica de formação de federalismo (como nos Estados Unidos, em que havia 13 colônias que se tornaram Estados e se agregaram para formar um único Estado, com soberania do todo, mantendo sua autonomia. – Federalismo por segregação: Se forma a partir da existência de um Estado unitário com centro de poder que numa nova formação constitucional cria os Estados-membros, irradiando poder do centro aos Estados-membros. É o exemplo do Brasil onde havia uma grande colônia que, com a independência, tornou-se império, um estado unitário. Com a proclamação da República tornou-se o Brasil um Estado Federal; não houve junção de Estados, mas a criação deles.

2ª Quanto à concentração do poder: – Centrípeto ou centralizador: É o caso do Brasil, em que o poder está no centro, tem ligação com a formação de federação por segregação. O poder estava no centro e foi atribuída parcela do poder para as extremidades, os Estados-membros; –

Centrífugo ou descentralizador: É caso dos Estados Unidos em que os Estados-membros possuem grande parcela do poder, o que justifica a imensa diversidade de legislações entre os Estados.

– Equilibrado é o federalismo que tenta equilibrar os poderes, não sendo nem centrípeto nem centrífugo. 3ª Quanto à repartição de competências: –

Federalismo dual; ou

–

Federalismo por integração;

–

Federalismo cooperativo.

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5. Federalismo Assimétrico ou Heterogêneo Classificação das Federações: 4ª Quanto às características dominantes: Nesta classificação se analisam se existem no federalismo as características do modelo clássico. As federações que possuírem essas características serão classificadas como simétricas. – Federalismo simétrico ou homogêneo: Pressupõe: a) Composição plural do Estado; b) Repartição de competências, inclusive legislativa e tributária; c) Possibilidade de intervenção federal nos Estados, não arbitrária, mas para sanar possíveis confrontos entre as unidades federativas; d) Presença de Poder Legislativo bicameral, já que na federação há necessidade de cumprimento do princípio da participação, em que os Estados devem participar da formação da vontade da Federação; e) Poder judiciário dual, ou seja, federal e estadual; f) Existência de poder constituinte derivado decorrente (a criação da Constituição Estadual deve estar prevista na Constituição Federal e cabe ao próprio Estado-membro, por sua autonomia, criá-la); – Federalismo assimétrico ou heterogêneo: A ausência dos requisitos acima ou a inclusão de novas características tornam o federalismo heterogêneo. Existe entendimento de que o Brasil, por possuir três entes federados, União, Estados e Municípios, seria federação assimétrica, pois estas geralmente são compostas de apenas dois entes, fugindo, assim, das regras clássicas. No entanto, por estarem presentes no Brasil todas as características da federação simétrica, a simples existência dos municípios não torna a federação assimétrica; 5ª Quanto às esferas de competência: –

Federalismo típico – bidimensional ou de 2º grau: É aquele em que há apenas dois entes federados, a União e os Estados-membros;

–

Federalismo atípico – tridimensional, tripartite ou de 3º grau: presença de três entes federados, com o Brasil (o Distrito Federal exerce competências estaduais e municipais por isso não constitui um 4º ente). As competências são somente três.

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6ª quanto ao equacionamento das desigualdades: – Federalismo simétrico: A Constituição Federal não trata de forma diferente as diversas regiões do território. Todos os Estados terão as mesmas competências e receitas que todos os outros. –

Federalismo assimétrico: A Constituição atribui competências diferenciadas entre os Estados-membros.

6. Competências da União – Aspectos Introdutórios No Estado Federal não há hierarquia entre os entes federados, um não está submetido ao outro, tais entes atuam autonomamente dentro do círculo pré-traçado pela Constituição. Neste sentido, veja o conceito de competência de Uadi Lammêgo Bulos: “são parcelas de poder atribuídas, pela soberania do Estado Federal, aos entes políticos, permitindo-lhes tomar decisões, no exercício regular de suas atividades, dentro do círculo pré-traçado pela Constituição da República”. Tipos de Competência: As competências atribuídas aos entes federados são: a) Legislativa ou Normativa, possibilidade do ente estabelecer normas gerais e abstratas cuja observância obrigatória caberá àqueles que se encontram em sua base territorial. b) Administrativa, Executiva ou Material: é competência para gerir, organizar, executar determinados negócios, serviços e tarefas. A Competência tributária é tanto legislativa – instituir o tributo – como executiva – arrecadação do tributo. Distribuição da Competência: Critérios Utilizados Cabe averiguar os critérios usados pelo Poder Constituinte para distribuir as competências e na sequência os tipos de competência resultantes desta distribuição. Além do Princípio da preponderância do Interesse, que é adotado como diretriz na repartição das competências, a CRFB/88 adotou quatro critérios para repartir a competência, são eles: 1 – Campos Específicos de Competência OU Enunciação de Poderes Enumerados e Poderes Residuais. É a distribuição realizada de forma horizontal, por este critério a Lei Maior especifica item a item os temas de determinado ente, na sequência aduz que os

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assuntos não explicitados neste rol (o resíduo) ficarão reservado a outro ente. Tal como ocorre no sistema americano, canadense e indiano. A CRFB/88 enumerou as competências da União (arts. 21 e 22) e dos municípios (art. 30) e deixou a competência residual para os Estados-membros (art. 25, § 1º). OBS.: Na competência tributária todos os entes possuem competências enumeradas (arts. 153; 155 e 156), entretanto a União também possui competência residual (art. 154, I). 2 – Possibilidade de Delegação. Ocorre quando a Constituição adota a possibilidade de um ente delegar a outro alguma de suas atribuições enumeradas. A CRFB consagrou a possibilidade de delegação das competências legislativas da União para os Estados-membros (parágrafo único do art. 22). 3 – Critério da Atuação Comum – Administrativa (vertical). Por este critério são estabelecidas competências administrativas cuja atuação será comum a todos entes federados, levando a uma atuação de forma vertical. Está sistematizado no art. 23 da CRFB. 4 – Critério da Competência Concorrente – Legislativa (vertical). Também gera atuação de forma vertical dos entes federados, mas trata-se de competência legislativa, por ela há a possibilidade de normatização conjunta dos entes federados sobre determinado tema (§§ 1º; 2º; 3º e 4º do art. 24 e art. 30, II). Competências da União Quadro Comparativo: COMPETÊNCIA ADMINIS- COMPETÊNCIA LEGIS- COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA TRATIVA; LATIVA ou MATERIAL ou

NORMATIVA

EXECUTIVA Exclusiva – Art. 21 – Re- Privativa – Art. 22 – Re- Expressa – Art. 153 – Reparpartição horizontal partição horizontal tição horizontal Comum – Art. 23 – Repar- Concorrente – Art. 24 – Residual – Art. 154, I tição vertical Repartição vertical Extraordinária – Art. 154, II

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7. Competência Legislativa – Competência Privada – Requisitos para Delegação Legislativa Competência Legislativa – Privativa – Art. 22 – Repartição Horizontal O art. 22 elenca a competência legislativa privativa da União, trata-se de um extenso e denso rol que concentra grande parte dos temas a serem legislados na Federação, isto é reflexo de nosso federalismo centrípeto, formado por segregação. O art. 22 aduz que “Compete privativamente à União legislar sobre”, então cabe a seguinte pergunta: qual é a diferença entre as competências privativas e exclusivas, já que ambos possuem o mesmo significado, aquilo que é próprio de alguém? De acordo com José Afonso da Silva, a diferença é que as privativas podem ser delegadas, já as exclusivas não passíveis de delegação. O Constituinte originário ao elencar as competências materiais (ou executivas) e legislativas da União seguiu a doutrina de Silva, como se vê no art. 22 e seu parágrafo único que permite a delegação aos Estados; já o art. 21 (rol das competências executivas da União), por não dispor sobre a possibilidade de delegação é uma competência exclusiva. Diante disto é possível pensar no seguinte esquema:

Privativa

Pode ser delegada Exclusiva Executiva Exclui delegação OBS.: Embora a constituinte tenha seguido a doutrina de Silva nos referidos dispositivos, ela não foi seguida em todo corpo da Constituição, por exemplo, nos arts. 51 e 52 onde se fala em “privativa”, mas não há a possibilidade de delegação. Enfim, não basta o nome “privativa”, é necessário previsão expressa (como do parágrafo único do art. 22) autorizando a delegação, do contrário ela está vedada. Requisitos para Delegação Os requisitos estão no parágrafo único do art. 22, mas também no art. 19, II:

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1 – Requisito Formal: conforme o parágrafo único do art. 22, a delegação deve ser formalizada por lei complementar. Questão: Delegada a competência é possível retomá-la? A resposta é sim, mas observado o paralelismo de formas, isto é, a retomada deve se dá por meio de outra lei complementar. 2 – Requisito Material: a delegação tem de ser de questões específicas das matérias elencadas nos incisos, isto é, não pode haver delegação da matéria completa, por exemplo, delegar a competência legislativa trabalhista. Neste sentido, a Lei Complementar nº 103 autorizou os Estados e o Distrito Federal a instituírem o piso salarial a que se refere o inciso V do art. 7º da Constituição “para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho”, note que delegou tema específico do Direito do Trabalho. OBS.: Caso o Estado-membro legisle sobre tema para o qual não recebeu delegação ou extrapole os limites da delegação recebida haverá inconstitucionalidade formal orgânica. Neste sentido, na ADI nº 4.391, a Lei Estadual nº 5.627/2009 do RJ foi julgada inconstitucional por ter extrapolado os limites concedidos pela Lei Complementar nº 103, isto porque os valores fixados na lei estadual eram aplicáveis, inclusive, aos trabalhadores com pisos salariais estabelecidos em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho, quando a delegação era apenas para definir tal piso quando o mesmo não estivesse estabelecido naquelas tais fontes do Direito do Trabalho. 3 – Requisito Implícito: Em decorrência do art. 19, III – que veda o tratamento diferenciado entre entes federados, a delegação deve ser feita para todos os Estados-membros e o Distrito Federal, assim não é possível delegar apenas a um determinado Estado. OBS.: Os municípios não podem receber a delegação das competências previstas no art. 22, haja vista a ausência de previsão expressa no texto constitucional, entretanto, embora o parágrafo único do referido artigo também não faça menção ao Distrito Federal como destinatário da delegação, é pacífico que a sua inclusão ocorre pela previsão do art. 32, § 1º ao aduzir que “Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios”.

Exercício 1. Existe alguma possibilidade de delegação de competência da União para os Municípios?

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8. Competência Privativa Breves comentários a alguns incisos do art. 22: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; O Enunciado nº 722 da Súmula do STF define que “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”. Veja, embora se trate de infração político administrativa que pode, por exemplo, levar ao impeachment de Governadores e Prefeitos, a competência para legislar é da União. O STF julgou inconstitucional a Lei do Estado do Rio Grande do Norte que autorizava os procuradores daquele Estado a ter porte de arma. O STF entendeu que apenas à União fora atribuída competência privativa para legislar sobre matéria penal, assim, somente aquele ente federado poderia dispor sobre regra de isenção de porte de arma (ADIs nos 2.729 e 3.112). Dada a competência da União para legislar sobre Direito do Trabalho, é dela a competência para regulamentar profissões, sendo inconstitucionais leis estaduais ou distritais que criem tal legislação, como no caso da regulamentação da profissão de motoboy (vide ADI 3.610). Por usurpação da competência da União para legislar sobre direito do trabalho, o STF na ADI 3.251 julgou inconstitucional a Lei nº 1.314/2004, do Estado de Rondônia, que impunha às empresas de construção civil, com obras no Estado, a obrigação de fornecer leite, café e pão com manteiga aos trabalhadores que comparecerem com antecedência mínima de quinze minutos ao seu primeiro turno de trabalho. Embora a competência para legislar sobre Direito eleitoral seja da União, o STF julgou ser da competência do Estado-membro legislar sobre pleito para eleger Governador e Vice em caso de dupla vacância (no decorrer dos mandatos) – nos moldes do § 1º do art. 81 da CRFB/88. Conforme o Tribunal, “subsume-se à noção de matéria político-administrativa que se acha essencialmente sujeita, no que concerne à sua positivação formal, ao domínio institucional reservado à atuação normativa do Estado-membro” (vide ADI 1.057-MC e ADI 4.298-MC). II – Desapropriação Não pode lei estadual ou distrital exigir que as desapropriações sejam submetidas ao Poder Legislativo por invadir a competência da União para legislar sobre o tema, bem como a separação de Poderes (vide ADI 969). IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão Pertence à União a competência legislativa e administrativa para disciplinar e prestar os serviços de telecomunicação e energia elétrica. Assim, não pode lei es-

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tadual proibir as concessionárias de cobrar tarifa de assinatura básica de serviços de água, luz, gás, TV a cabo. No mesmo sentido, não pode lei estadual disciplinar acúmulo de minutos de celulares, proibição de corte de energia etc. (vide ADI 3.343 e 4649). IX – diretrizes da política nacional de transportes É inconstitucional lei estadual exigir acendimento de iluminação interna do veículo em caso de blitz – (ADI 3.625). Também não pode lei estadual dispor sobre idade mínima para obter habilitação para conduzir veículo automotor (ADI 476). XI – trânsito e transporte Não pode lei estadual dispor sobre o cancelamento de multas regulares aplicadas nas estradas estaduais – Inconstitucional. Esta vedação não se confunde com a possibilidade de o Estado-membro, no exercício da autotutela, anular as multas aplicadas irregularmente (ADI 2.137).

Exercício 2. Compete, privativamente, à União, legislar, dentre outras matérias, sobre: direito civil, comercial, do trabalho, serviço postal, jazidas, minas e outros recursos minerais, diretrizes e bases da educação nacional: a) Por se tratar de competência privativa, exclui qualquer participação da legislação estadual e do Distrito Federal. b) Lei complementar pode autorizar que os Estados legislem sobre questões específicas referentes às matérias de competência privativa da União legislar. c)

Lei complementar poderia autorizar que os Estados legislem também, só que em matéria que seja de competência comum.

d) Lei complementar poderá autorizar que os Estados legislem sobre as matérias de competência privativa da União, salvo com respeito à desapropriação.

9. Competência Privada da União – Art. 22 da CF A EC nº 69/2012 alterou a redação dos incisos XVII do art. 22 e XIII do art. 21, que deixou de ser competência da União (administrativa e legislativa) a organização e manutenção da Defensoria Pública do Distrito Federal.

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Compare a redação antiga com a nova: Art. 22: ANTIGA

NOVA

“XVII – organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes;”

“XVII – organização judiciária, do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes;”

Art. 21: ANTIGA

NOVA

“XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;”

“XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios;”

“XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1ºº, III.” Lei Nacional e Federal A competência Legislativa da União poderá originar leis federais ou nacionais. Leis Federais são aquelas aplicáveis exclusivamente à pessoa jurídica da União, como a lei que rege os servidores públicos federais. Por isso cada ente federado possui sua própria lei regulando assunto. Já a Lei Nacional tem aplicabilidade para todas as demais unidades federadas, por exemplo a disposta no inciso XXVII do art. 22 e a competência legislativa concorrente do art. 24. Neste sentido, o STF já decidiu que o art. 17, I, “b” (doação de bem imóvel) e art. 17, II, “b” (permuta de bem móvel), art. 17, I, “c”, e § 1º do art. 17, aplicamse apenas para União, ou seja, estes dispositivos são “lei federal”, já o restante da lei, por consequência, é “lei nacional” (vide: ADI 927-MC). Já a Lei das Parcerias Público Privadas (11.079/2004) deixa especificado, no Capítulo VI: as normas que são aplicáveis à União são “lei federal”, o restante é nacional. Competência Comum – Administrativa – Art. 23 É Competência Administrativa (material ou executiva), estabelecida pelo critério vertical, conferida a todos entes federados para atuarem de maneira coo-

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perada sobre os temas dispostos no art. 23. Embora todos possam atuar sobre os assuntos elencados, para otimizar e organizar o exercício desta competência caberá à União estabelecer por lei complementar normas sobre cooperação (parágrafo-único do art. 23), exemplo a Lei Complementar nº 140/2011 que “fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora”.

10. Competência Comum e Competência Concorrente Competência Concorrente – Legislativa – Art. 24. É uma competência legislativa (também distribuída pelo critério vertical) que permite aos entes federados (de forma concorrente) a legislarem sobre os assuntos indicados no art. 24. Perceba, diferente da competência privativa da União (art. 22), a competência concorrente já é determinada de modo constitucional a todos os entes federados, independentemente de delegação. Para que haja uniformidade e para evitar sobreposição normativa é importante entender como se dá a distribuição desta competência entre os entes federados, realizada nos parágrafos do art. 24. Distribuição: União: Normas Gerais – § 1º Norma Geral: não há consenso do que é, trata-se de tema bastante discutido na doutrina e na jurisprudência. Existem duas correntes no Supremo Tribunal Federal: 1ª corrente (Carlos Ayres Brito): são aquelas que possuem aplicação uniforme em todo território nacional; de eficácia nacional. 2ª corrente (Carlos Veloso): são aquelas que possuem maior grau de abstração, como os princípios. De qualquer forma, a lei nacional será o parâmetro para os demais entes federados, por exemplo, o Código Tributário Nacional, que delimita diversos conceitos e procedimentos, como os de imposto, taxa, obrigação tributária, os quais devem ser observados pelas leis estaduais, municipais e distritais aos instituírem seus tributos.

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Estados e DF: Competência Suplementar Os Estados-membros e o Distrito Federal quando elaboram suas normas atinentes ao exercício da competência concorrente praticam a chamada competência suplementar. OBS.: embora o DF não esteja mencionado nos parágrafos do art. 24, é pacífico que o mesmo possui esta competência em virtude da norma de extensão do § 1º do art. 32. A competência suplementar se divide em: 1 – (§ 2º) Competência Suplementar Complementar: exercida quando já existe uma norma geral criada pela União. Dessa forma, ela apenas complementa algo já existente. 2 – (§ 3º) Competência Suplementar Supletiva: se a União está omissa não tendo criado a norma geral, poderá o Estado-membro (e o Distrito Federal) exercer a chamada competência legislativa plena, significa dizer, ele poderá confeccionar a norma geral (suprindo a omissão da União) e a específica. Não é possível dizer que a competência concorrente é uma competência cumulativa, porque embora todos os entes federados possam legislar sobre os temas ali elencados, eles não o podem fazer em relação a todo e qualquer aspecto daquelas matérias, conforme disposto nos parágrafos do art. 24. Mas qual a consequência sobre a legislação estadual se, posteriormente ao exercício da competência legislativa plena (suplementar supletiva) pelo Estado, a União editar a norma geral? Conforme o § 4º do art. 24 “A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.”. Observe que não há revogação da lei estadual pela da União, ela continua vigente, mas com a eficácia suspensa (não pode ser aplicada). Municípios possuem? Sim, mas a previsão não está nos parágrafos do art. 24, mas sim no inciso II do art. 30. Entretanto, conforme o texto constitucional a competência municipal é apenas suplementar complementar, isto é, diante da ausência de lei da União ou do Estado, os Municípios não poderão exercer a competência legislativa plena (suplementar supletiva).

Exercício 3. Considerando a repartição de competências prevista na Constituição da República de 1988, assinale a alternativa INCORRETA: a) No âmbito da competência legislativa privativa da União, a delegação de competências para os Estados-membros é mera faculdade do le-

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gislador federal, não sendo obrigatória nem na hipótese de inércia do Congresso Nacional. b) As competências comuns repartidas entre União, Estados, DF e Municípios são competências materiais. c)

As competências legislativas estaduais são expressamente previstas no Texto Constitucional.

d) No âmbito da competência legislativa concorrente, a União limita-se a editar normas gerais.

11. Competência dos Estados Competências Estaduais Como visto, a maioria das Competências estão designadas para União, isto decorre da formação e características do nosso federalismo, formados por segregação e poder concentrado de forma centrípeta. Competência Residual – Reservada – Remanescente Conforme foi visto, a Constituição dedica à União a maior parte das competências, no art. 30 dedica uma menor parcela aos Municípios, já aos Estados-membros caberá aquilo que não estiver designado para aqueles dois entes federados, conforme dita o § 1º do art. 25. É neste sentido que se diz que a competência dos Estados-membros é residual, remanescente, afinal, o que não for competência federal ou municipal está reservado ao Estado-membro. Por exemplo, o transporte interestadual é de competências da União (art. 21, XII, “e”) já o urbano é municipal (interesse local – art. 30, I), já o intermunicipal, como não é expressamente indicado a nenhum deles é competência estadual. OBS.: Embora a principal competência dos Estados seja a residual, é importante lembrar que estes entes federados também possuem competência expressas no texto constitucional. Veja a seguir. Expressas: – Art. 25, caput: auto-organização. – § 2º do art. 25: serviços de gás canalizado. Três aspectos importantes para provas: – § 3º do art. 25: criação de regiões metropolitanas. – § 4º do art. 18: criação de municípios.

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12. Competência dos Estados e do Distrito Federal Outras Competências dos Estados Os Estados possuem ainda a Competência Comum (art. 23 – administrativa), Competência Concorrente (legislativa – art. 24) tanto complementar como supletiva (§§ 2º e 3º do art. 24), pode receber delegação legislativa de temas da competência privativa da União (parágrafo único do art. 22) e competência tributária expressa (art. 155). Distrito Federal Natureza jurídica do DF: é um ente sui generis, não é Município e nem Estado-membro, conforme já decidiu o STF. O Distrito Federal não pode ser dividido em municípios (art. 32), as cidades-satélites são, na verdade, descentralizações administrativas, mas não políticas. OBS.: a capital do Brasil não é o Distrito Federal, mas sim Brasília, que está dentro do território do Distrito Federal. Conforme § 1º do art. 18 da CRFB/88. Auto-organização é realizada inicialmente com a criação da Lei Orgânica Distrital (e não Constituição), que será votada pela Câmara Legislativa em dois turnos com interstício mínimo de dez dias aprovado por maioria de dois terços. Na sequência, cria-se as leis distritais, observando sua competência legislativa (art. 32). Observe que o STF na ADI nº 980-DF, Rel. Min. Celso de Mello, afirmou que a Lei Orgânica do Distrito Federal possui natureza constitucional, ou seja, embora não receba a nomenclatura de Constituição, a mesma detém o status de norma de nível estadual.

13. Distrito Federal e Municípios Em regra são atribuídas ao DF as mesmas competências dos Estados-membros e dos Municípios (§ 1º art. 32), salvo quando a CRFB/88 excepcionar expressamente, como ocorre nos incisos XIII e XIV do art. 21 e XVII do art. 22. Por estes cabe à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público, a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal. É denominada autonomia parcialmente tutelada pela União. Sobre a Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar, embora organizados pela União, assim como as dos Estados-membros, são subordinados ao Governador, cabendo a lei federal dispor sobre a utilização daquelas forças e da polícia civil pelo governo distrital. É o que se extrai dos arts. 21, XIV, § 4º do art. 32 e § 6º do art. 144 da CRFB.

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Observe que além das receitas tributárias que a União repassa a todos os entes federados, nos termos dos arts. 157 e seguintes da CRFB/88, o inciso XIV do art. 21 assegura ao Distrito Federal a prestação de assistência financeira pela União para a execução de serviços públicos. Tal assistência ocorre por meio de fundo próprio, o chamado Fundo Constitucional do Distrito Federal, regulamentado pela Lei nº 10.633/02. ATENÇÃO – Novo: A Emenda Constitucional nº 69 retirou da União e passou para o Distrito Federal a competência para organizar e manter a Defensoria Pública Distrital, conforme alteração nos incisos XIII do art. 21, XVII do art. 22, e IX do art. 48. Além disso, a referida emenda estabeleceu em seus artigos que: “Art. 2º Sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica do Distrito Federal, aplicam-se à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas dos Estados. Art. 3º O Congresso Nacional e a Câmara Legislativa do Distrito Federal, imediatamente após a promulgação desta Emenda Constitucional e de acordo com suas competências, instalarão comissões especiais destinadas a elaborar, em 60 (sessenta) dias, os projetos de lei necessários à adequação da legislação infraconstitucional à matéria nela tratada. Art. 4º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos quanto ao disposto no art. 1º após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial.” Tanto a competência legislativa como a administrativa do DF são as mesmas do Município e dos Estados-membros (§ 1º do art. 32), observando que o Distrito Federal lhe tem atribuído expressamente, e não por extensão, a competência expressa para promover sua auto-organização por Lei Orgânica (caput do art. 32), a competência concorrente (art. 24) e a tributária do art. 155 da CRFB (embora este artigo faça referência apenas às competências tributárias estaduais, é pacífico que o DF pode instituir e cobrar os tributos municipais). Municípios Primeira indagação que se coloca é: o Município é ente federativo? 1ª corrente minoritária (José Afonso da Silva): não é ente federativo. 2ª corrente majoritária – e STF: é ente federativo, pois conforme dispõem os arts. 1º e 18 da CRFB/88 possuem autonomia igual aos demais entes. Competências Municipais Art. 29: criação da Lei Orgânica. Art. 30 pode ser dividido em três grupos:

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1 – Legislativa – inciso I 2 – Suplementar – inciso II 3 – Materiais – incisos III a IX. Inciso I: Interesse local: Dependerá da casuística do STF que define se é local ou não. Veja alguns casos já cobrados: 1 – Conforme o Enunciado nº 645 da Súmula do STF, a fixação do horário de funcionamento de estabelecimento comercial é de determinação municipal. Mas não significa que o ente municipal possa determinar qualquer coisa sobre funcionamento comercial, por exemplo, distância mínima entre farmácias. OBS.: horário de funcionamento da agência bancária é fixado pela União, conforme o enunciado nº 19 da Súmula do STJ – porque prevalece o interesse nacional. No Informativo nº 394/STF estabeleceu-se que a prestação do serviço bancário pode ser determinada pelo Município, como tempo na fila, banheiro, bebedouro, cadeiras, portas de segurança etc. Outras Competências: Criar o Plano Diretor – art. 182, § 1º: 1 – Desapropriação Sanção Urbana – art. 182, § 4º. 2 – Guarda Municipal – § 8º do art. 144. 3 – Tributária – art. 156.

Exercício 4. Sobre a competência da União, Estados e Municípios, assinale a alternativa correta: a) Compete privativamente à União legislar sobre: direito civil, comercial, serviço postal e educação. b) São da União as competências que não lhe são vedadas pela Constituição Federal. c)

Compete privativamente aos Municípios legislar sobre: assuntos de interesse local e normas de proteção ao meio ambiente.

d) São dos Estados as competências remanescentes. e)

Compete concorrentemente aos Estados e à União legislar sobre: direito tributário, custas e serviços forenses, responsabilidade por dano ao meio ambiente e trânsito.

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14. Organização Federal do Estado Brasileiro A República Federativa do Brasil é pessoa jurídica de direito público internacional. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são os quatro entes federados que, juntos, resultam na República Federativa do Brasil. Internamente as relações serão estabelecidas entre os entes federados. Em âmbito internacional a relação com os outros Estados será por meio da República Federativa do Brasil. A Constituição Federal de 1988 adotou o federalismo cooperativo visando o desenvolvimento e a integração nacional. Os municípios passam a integrar o rol de entes federativos e dotados da mesma autonomia da União e dos Estados. A intervenção é o procedimento de natureza política de caráter excepcional consistente na supressão temporária da autonomia de um ente federado em decorrência de hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional, as quais têm por objetivo a preservação da soberania nacional, do pacto federativo e dos princípios constitucionais que servem de base para o Estado Democrático de Direito. A intervenção é a antítese do próprio federalismo, pois retira a autonomia de um ente federativo temporariamente. Não confundir com cooperação entre entes federativos. Características da intervenção: 1ª – Excepcionalidade – Trata-se de medida excepcional, pois a regra é a autonomia dos entes federados. Está regida pelo princípio da não intervenção, expresso no caput dos arts. 34 e 35 da Constituição Federal. Os artigos trazem a regra de não intervenção, admitindo exceções nos casos expressos na CF. 2ª – Taxatividade – Sendo medida de exceção, a intervenção apenas poderá ocorrer nos casos taxativamente estabelecidos no texto constitucional nos arts. 34 e 35. O rol é taxativo. Não pode ser interpretado de forma amplificativa. 3ª – Temporalidade – a Intervenção deve ter prazo determinado, estritamente necessário para restabelecer a normalidade. No decreto interventivo já deve constar o prazo que, se transcorrido sem restaurar a normalidade, poderá ser prorrogado, também por tempo determinado.

15. Pressupostos Materiais A União é um ente federado que possui atuação interna, ou seja, atua em interesse próprio. Este ente pode ainda atuar em interesse do Estado Federal ou em

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âmbito internacional, neste caso, representando interesse da República Federativa do Brasil. Embora a União tenha a possibilidade de promover a intervenção sobre os Estados-membros e o Distrito Federal, isso não indica a supremacia sobre os demais entes. Insta consignar que no momento em que a União realiza intervenção federal, essa atuação importa interesse do todo, do Estado Federal, visando resguardar a unidade e a viabilidade do sistema federativo. Os pressupostos da intervenção federal dividem-se em materiais e formais. Os pressupostos materiais estão catalogados no art. 34 da CF e indicam as causas autorizadoras, tanto da intervenção estadual quanto federal. Já os pressupostos formais estão previstos no art. 36 da CF e dizem respeito ao procedimento pelo qual a intervenção se realizará. A intervenção federal ocorrerá para manutenção da integridade nacional, pois em nenhuma hipótese será admitido o direito de secessão da forma de Estado Federal, como se sabe, o vínculo federativo é indissolúvel. Temos ainda como pressuposto material para a intervenção prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial, sendo que não se trata de qualquer descumprimento de lei federal, mas aquele que não possa ser resolvido por via judicial. Os princípios constitucionais sensíveis constituem uma unidade de princípios organizativos indispensáveis para que haja identidade jurídica na Federação. A não observância dessas normas também configura causa para promover a intervenção federal.

16. Pressupostos Formais Os pressupostos formais estão previstos no art. 36 da Constituição Federal, ou seja, é definido por lei o procedimento pelo qual a intervenção federal ocorrerá. Ocorre que a redação do dispositivo constitucional não é clara ao dispor sobre todas as situações que estão previstas quanto aos pressupostos materiais (CF, art. 34). Assim, surgiu uma construção jurisprudencial no sentido de estabelecer esses procedimentos. Segundo a doutrina, a intervenção poderá ser espontânea ou provocada. A intervenção espontânea ocorrerá para manter a integridade nacional, em caso de invasão estrangeira e de unidade da Federação em outra, pôr termo a grave comprometimento da ordem pública e reorganizar as finanças da unidade da Federação.

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A intervenção poderá ainda ser provocada por solicitação do Legislativo e Executivo e por requisição. Seja de forma espontânea ou provocada, a intervenção federal é ato do Presidente da República. Intervenção por requisição se dará pelo STF, por meio de solicitação do Poder Judiciário do Estado, pelo STF, STJ ou TSE, mediante desobediência de decisão ou pelo STF por meio de ADI Interventiva.

17. Atos do Processo Interventivo O processo interventivo terá os seguintes atos, iniciativa, decreto interventivo, controle político ou iniciativa, fase judicial, decreto interventivo. Nos casos em que houver requisição em virtude de descumprimento de ordem e decisão judicial ou nos casos de ADI interventiva, sempre haverá uma fase judicial em relação ao decreto interventivo. Haverá decreto interventivo em qualquer hipótese de provocação, caberá sempre ao Presidente da República expedi-lo, desse ato resultará a intervenção federal, nos termos do art. 84, X, da CF. Antes de decretar o ato, o Presidente deverá realizar uma consulta junto ao Conselho da República e da Defesa Nacional, sendo que esse parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculante. O conteúdo do decreto interventivo demonstra a amplitude, os termos e as condições de execução em que a intervenção será fixada pelo decreto do Presidente da República, inclusive se haverá ou não interventor. Vale frisar que, de acordo com o art. 36, § 1º, primeira parte, da Constituição Federal, a intervenção também será possível sem a presença da figura do interventor. Excetuando os casos em que a fase judicial é necessária, a intervenção poderá sofrer controle político do Congresso Nacional nos casos de intervenção espontânea ou por solicitação. Distintamente da mera consulta realizada ao Conselho, essa hipótese de controle político indica atuação do sistema de freios e contrapesos, com o propósito de verificar a atuação do Poder Executivo pelo outro poder estatal. Segundo disposição do art. 36, § 1º, da CF, o Congresso Nacional possui 24 horas para apreciar o decreto interventivo. O Congresso poderá aprovar o decreto, aprová-lo mas sustar a intervenção ou rejeitá-lo e suspender a intervenção.

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Uma vez rejeitado o decreto pelo Congresso Nacional, se o Presidente da República insistir em mantê-lo, incorrerá em crime de responsabilidade nos termos do art. 85, II, da CF. O controle político não será obrigatório nos casos determinados pelo art. 34, VI e VII, da CF, na execução de lei federal, ordem ou decisão judicial e no caso dos princípios constitucionais sensíveis.

18. ADI Interventiva A ADI Interventiva foi criada a partir da Constituição de 1934 e marca a primeira forma de controle concentrado de constitucionalidade no Brasil. A Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva é uma das ações do controle concentrado de constitucionalidade, que será utilizada nos casos de inexecução de lei federal (art. 34, III, CF) e violação aos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF). Instar consignar que, até a Emenda Constitucional nº 45, o julgamento do descumprimento de lei cabia ao STJ, com o advento da EC nº 45, essa competência passa ao STF. A Lei nº 12.562/2011 passou a regulamentar o inciso III do art. 36 da CF, dispondo sobre o processo e julgamento da representação interventiva perante o Supremo Tribunal Federal. A ADI Interventiva será proposta por Procurador-Geral da República perante o STF, que por sua vez, poderá julgar como improcedente, extinguindo a possibilidade de intervenção, ou procedente, encaminhando o resultado ao Presidente da República. Diante da decisão de procedência o Presidente da República estará obrigado a decretar a intervenção, não havendo controle político pelo Congresso Nacional, essa inexigência é decorrente da fase judicial. A ADI genérica tem como parâmetro qualquer artigo da Constituição Federal, enquanto a ADI Interventiva somente será cabível diante da violação dos Princípios Constitucionais Sensíveis, além da inclusão para os casos de inexecução de lei federal, a partir da EC nº 45. O objeto da ADI Interventiva será todo e qualquer ato da Unidade Federada violador dos Princípios Constitucionais Sensíveis, sejam normativos ou omissões do Estado.

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Exercício 5. (Cespe – 2010 – AGU – Procurador) Julgue a seguinte assertiva:

De acordo com a jurisprudência, é de competência do STF o julgamento do pedido de intervenção federal por falta de cumprimento de decisão judicial proferida pela Justiça do Trabalho, mesmo quando referida decisão não contiver matéria de cunho constitucional.

Capítulo 12

Poder Legislativo

1. Poder Legislativo O Poder Legislativo no exercício de suas funções poderá exercer funções típicas, nos termos de sua conformação orgânica e atípicas. A função típica do Poder Legislativo é legislar, entretanto, este poder também possui a função de fiscalização econômico-financeira. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU) é o órgão que auxilia o Poder Legislativo, de acordo com os arts. 70 a 75 da Constituição Federal. Há também a fiscalização político administrativa, desempenhada pelas Comissões, nos termos do art. 58 da CF. Já as funções atípicas do Poder Legislativo são julgar, no caso de julgamento de impeachment e função de executar, por exemplo, quando organiza um concurso público dentro de sua autonomia interna. O Poder Legislativo é composto em âmbito federal pelo Congresso Nacional, que é bicameral, composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal. Em âmbito estadual, o Poder Legislativo é composto pela Assembleia Legislativa (unicameral). No Distrito Federal, pela Câmara Legislativa, e Municipal pela Câmara Municipal. Com base no princípio da participação, os Estados-membros têm o direito de participar na formação da vontade do ente central, ou seja, na criação das leis da União. A Câmara dos Deputados (art. 45 da CF) é composta por representantes do povo, o número de deputados pode variar de acordo com o número da população, variando de oito a setenta. O Senado Federal é composto por representantes dos Estados-membros, que por sua vez são eleitos pelo sistema eleitoral majoritário, com dois suplentes, que devem ser registrados junto com o candidato ao Senado.

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O número de senadores calcula-se pela soma dos Estados-membros e o Distrito Federal, totalizando vinte e sete, vezes três senadores, ou seja, o número admitido de senadores será no máximo oitenta e um. O Senado Federal é renovado a cada eleição de forma alternada de 2/3 ou 1/3, ou seja, a cada quatro anos há uma renovação, sendo que o mandato do senador é de duas legislaturas, totalizando oito anos. A Assembleia Legislativa é composta por deputados estaduais, correspondendo ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis.

2. Funcionamento das Casas A legislatura é considerada aquele período de quatro anos, ou seja, é o lapso temporal que determina o início e o fim dos trabalhos legislativos, nos termos do art. 44, parágrafo único, da Constituição. A sessão legislativa ordinária é o ano legislativo, tendo início em 02/02 e fim em 22/12, exceto no primeiro ano, época em que ocorre a reunião preparatória no dia 01/02, conforme previsão do art. 57, § 4º, da CF. A sessão legislativa ordinária é dividida em dois períodos legislativos, entre esses períodos há o recesso, mas poderá ocorrer convocação do Congresso Nacional para atuar no período de recesso, conhecida como sessão legislativa extraordinária. A sessão ordinária é o dia legislativo que ocorre nos períodos legislativos das Sessões Legislativas Ordinárias. Não confundir legislatura (quatro anos), sessão legislativa ordinária (um ano), período legislativo (semestre), sessão ordinária (dia legislativo) e sessão legislativa extraordinária (convocação no período de recesso). É o Regimento Interno que define quais serão os dias em que haverá sessão ordinária. A sessão ordinária é dividida em expediente e ordem do dia. O expediente é a fase da reunião que os deputados realizam seus pronunciamentos, podendo ser dividido em pequeno expediente com duração de 60 minutos e grande expediente de 50 minutos. Encerrado o expediente, teremos a ordem do dia com duração de três horas, fase em que haverá as deliberações. Conforme art. 47 da CF, para deliberações é necessária maioria absoluta dos membros da Casa. Isso não indica incompatibilidade com o Regimento Interno, uma vez que o Regimento faz menção ao início da sessão.

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As sessões ordinárias da Câmara dos Deputados ocorrem de segunda a quinta, das 14h às 19h, e às sextas, das 9h às 14h.

3. Sessões Conjuntas – Estruturas das Casas Embora seja bicameral, as Casas do Congresso Nacional em regra, funcionam separadamente. A Constituição Federal, em seu art. 57, § 3º, prevê a reunião entre Câmara dos Deputados e Senado Federal, quando da inauguração da sessão legislativa, elaborar regimento comum, receber o compromisso do Presidente e Vice-Presidente da República e conhecer do veto e sobre ele deliberar. O art. 68 da CF dispõe que as leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. Também haverá reunião entre as Casas do Congresso Nacional para votação do orçamento, nos termos do art. 166 da CF. Todo órgão colegiado possui uma mesa, que por sua vez representa o órgão diretivo que define a condução administrativa dos trabalhos legislativos. No âmbito do Poder Legislativo Federal existem três Mesas, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa do Senado Federal e a Mesa do Congresso Nacional. Vale destacar que essas Mesas são compostas de Presidente, Primeiro Vice-Presidente, Segundo Vice-Presidente, Primeiro a Quarto Secretários. Conforme determinação do art. 58, § 1º, da CF, a formação das Mesas ocorre em função do Princípio da Participação Partidária, também conhecido como Princípio da Proporcionalidade Partidária.

Exercício 1. (2013 – Polícia Civil – Delegado – GO) Na divisão das funções entre os Poderes da República, cabe ao Legislativo tarefas de legislar e fiscalizar, dentre outras. Essas tarefas são exercidas por meio do Congresso, cujos trabalhos desenvolvem-se: a)

No período da legislatura, que é de quatro anos e cujo término impede a continuidade das comissões.

b) Por meio das sessões legislativas ininterruptas, ordinárias e extraordinárias, em períodos legislativos anuais. c)

No período da legislatura, que é de oito anos, coincidente com o mandato de senadores, dividido em sessões legislativas.

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d) Em sessões legislativas ininterruptas, coincidentes com os mandatos dos deputados federais, que são de quatro anos.

4. Peculiaridade da Mesa do Congresso Nacional – Espécies de Comissão O mandato nas Mesas será de dois anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, conforme art. 57, § 4º, da CF. Essa vedação somente será considerada dentro da mesma legislatura. Vale destacar que, essa norma não é de repetição obrigatória para os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios poderão adotar regramento diverso para composição de suas Mesas. Uma peculiaridade da Mesa do Congresso Nacional é que só será formada quando houver sessões conjuntas convocadas entre Câmara dos Deputados e Senado Federal. Assim, a Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. As Mesas do Poder Legislativo podem promulgar Emendas Constitucionais, nos termos do art. 60 da CF. Ainda poderão ajuizar ADI, ou seja, estão no rol de legitimidade ativa do art. 103 da CF. Lembrando que o Presidente da Câmara dos Deputados e do Senado Federal estão na linha sucessória do Presidente da República, conforme art. 80 da CF. As Mesas também são responsáveis pela Pauta do Dia, decidindo qual projeto entrará em votação nas respectivas Casas. Um colegiado de parlamentares originará as Comissões do Congresso Nacional, quanto à duração podem ser permanente ou temporária, quanto à formação, podem ser exclusiva ou mista. Na formação das Comissões aplica-se o Princípio da Participação Partidária ou Representação Proporcional. O art. 58, § 1º, da CF estabelece que na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.

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5. CPI - Fundamentação constitucional e legal As comissões parlamentares de inquérito têm fundamento legal no art. 58, § 3º da Constituição Federal, inserido no capítulo que trata do Poder Legislativo: Art. 58. (...) § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Na legislação infraconstitucional, o fundamento encontra-se na Lei 1.579/52, que não foi inteiramente recepcionada pela CF/88, mas parcialmente em vigor. À luz destes fundamentos, a definição de uma CPI e sua natureza jurídica passa por duas considerações: » Natureza do órgão:

Todas as casas legislativas possuem a estrutura do gráfico acima. Importante lembrar, a partir daí, que Plenário não é órgão de uma casa legislativa. As Mesas são os órgãos que dirigem os trabalhos da casa, que realmente funciona por suas Comissões.

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As Comissões podem ser permanentes ou temporárias: se ela não estiver sujeita a prazo nenhum, ela será permanente. As comissões permanentes são chamadas de comissões temáticas, porque não se vinculam a prazos, mas sim a temas. Elas existem com fundamento no próprio regimento interno da casa. Se, contudo, estiver sujeita a um prazo, a comissão será temporária: ela existirá enquanto perdurar o prazo. Podem ser classificadas a partir do seu fato gerados: a) comissão temporária especial: criada em caso de proposta de emenda à Constituição ou caso de projeto de leis cujo tema for vinculado a quatro ou mais comissões temáticas; casa.

b) comissão temporária externa: criada em caso de diligência externa à

c) comissão temporária de inquérito (CPI): o fato gerador é o inquérito parlamentar. Os serviços administrativos são todos os responsáveis pela atividade meio dos órgãos e a guarda legislativa é responsável pela segurança interna do recinto. Mas observe que, tecnicamente, a guarda legislativa não tem atribuição de polícia judiciária, mesmo ocorrido no interior do recinto.

6. CPI - Definição e pressupostos Seguindo no estudo das CPIs: »

Natureza da função:

O Poder Legislativo não exerce apenas função legislativa (função precípua), mas exerce também uma atribuição representativa (representação do estado brasileiro em algumas situações) e uma atribuição investigatória. No que tange a esta função investigatória, podemos dividi-la em duas espécies: financeiro-orçamentária e político-administrativa. Quando se fala em investigação financeiro-orçamentária, tem-se o auxílio do Tribunal de Contas (controle externo). Observe que o TCU não pertence ao Poder Legislativo, mas apenas auxilia. Sua natureza jurídica é de órgão constitucional independente, similar à natureza jurídica do Ministério Público. Já a investigação político-administrativa é feita pelo Poder Legislativo por intermédio das Comissões Parlamentares de Inquérito. Esta é, portanto, a natureza da sua função. Assim sendo, podemos definir a Comissão Parlamentar de Inquérito como

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uma comissão temporária com atribuição para investigação político-administrativa. Passamos então ao estudo dos pressupostos das CPIs, lembrando que em direito público pressupostos indicam matéria e requisitos indicam forma. As CPIs estão sujeitas a dois pressupostos. a)

pressuposto temporal → prazo certo.

Na criação da CPI, de início já deve ser estipulado seu prazo. Inclusive, o art. 5º, LXVIII serve de fundamento para esta estipulação (duração razoável do processo). b)

pressuposto substancial → fato determinado.

Desde a constituição da CPI, o requerente deve determinar o fato, em respeito ao princípio da eficiência. O STF já relativizou esses pressupostos. Quanto ao pressuposto temporal, admite-se prorrogações, desde que com motivo relevante e que ocorra no âmbito da mesma legislatura. A este respeito, vejamos alguns conceitos importantes: •

Legislatura: é o intervalo de tempo de 4 anos;

•

Sessão legislativa: intervalo de tempo de 1 ano. Portanto, cada legislatura é composta de 4 sessões legislativas;

•

Período Legislativo: intervalo de tempo de 6 meses. Portanto, cada sessão legislativa é composta de 2 períodos legislativos, intermediados por 2 recessos parlamentares;

•

Sessão: intervalo de tempo de 1 dia.

A prorrogação foi permitida somente na mesma legislatura em respeito ao princípio da unidade da legislatura: a legislatura é sempre una, portanto uma investigação iniciada numa legislatura não pode prosseguir em outra legislatura. Sob o ponto de vista prático, a CPI é uma longa manus da casa e composta por membros da casa. Portanto, não se pode admitir que alguns membros da casa inaugurem uma CPI e não tenham condição de concluí-la tendo em vista o fim da legislatura.

7. CPI – Pressupostos e requisitos Acerca do pressuposto substancial para criação da CPI, importa abordarmos o recente entendimento do STF, no sentido da flexibilização deste pressuposto. O STF vem admitindo que a investigação em uma CPI não recaia somente

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sobre o fato determinado que deu motivo à criação da CPI. Permite-se, portanto, a investigação sobre fato conexo (qualquer que seja a modalidade de conexão). Verifica-se, portanto, que os dois pressupostos de criação da CPI estão mitigados pelo STF. Passamos agora ao estudo dos 3 requisitos de constituição de uma CPI. a)

Requerimento de constituição: a CF prevê que este requerimento deve

ser subscrito por 1/3 dos membros da Câmara, do Senado ou do Congresso (neste último caso, a CPI será mista). b)

Inquérito parlamentar: deve ser objeto de autuação, e os autos do in-

quérito tramitam junto à CPI. Neles serão juntados todos os documentos e peças de informação que embasam a CPI. c)

Relatório da investigação: deve ser encaminhado ao MP.

Importante lembrar que a CPI não julga e nem pune, mas apenas investiga. exatamente por isso, ao final da investigação deve ser lavrado um relatório a ser encaminhado para o MP, para que, se for o caso, promova a devida responsabilização penal, civil ou político-administrativa. O MP receberá o relatório da CPI como peça de informação, e, a partir do recebimento, poderá o MP: - oferecer acusação lastreada nesta peça; - arquivar a peça de informação; - requisitar investigação ministerial a partir desta peça de informação. Neste ponto, importante consignar que o STF vem garantindo o direito às minorias parlamentares à investigação, como corolário natural do princípio democrático. Este direito se materializa no requerimento de constituição, pois como basta a formulação de requerimento de constituição subscrito por 1/3 da casa ou das casas, não há previsão que este requerimento será submetido a deliberação plenária. Não se discute, portanto, o mérito (conveniência e oportunidade) do requerimento; este é ato vinculado, e não discricionário. Ademais, esta vinculação é dúplice: tanto a casa está vinculada a instituir a CPI quando houver o requerimento de constituição subscrito por 1/2 dos membros como também está vinculada a instituir a CPI nos termos do pedido, estando proibida a mesa da casa a ampliar ou reduzir o objeto.

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8. CPI - Limites de atuação A princípio, importante analisarmos a expressão “poderes de investigação próprios da atividade judiciária”, trazida pela Constituição. Vige no Brasil o sistema processual penal acusatório, no qual há uma separação clara entre a figura do acusador e a figura do julgador, para que seja garantida a imparcialidade do julgador. Assim sendo, fica claro que a expressão “poderes de investigação próprios da atividade judiciária” é equivocada: a autoridade judiciária não possui poder investigatório. Atualmente, somente três instituições no Brasil têm poderes de investigação: a polícia federal, a polícia civil e o Ministério Público. Podemos interpretar a expressão citada, portanto, da seguinte forma: a CPI tem a possibilidade de conferir caráter cogente aos seus atos. Ou seja: os atos praticados pela CPI são ordens, da mesma forma que ocorre com os atos do juiz. Posta esta interpretação, pode-se definir os limites de atuação da CPI: a) Competência: a CPI é órgão pertencente à casa legislativa à qual está vinculada, portanto deve atuar somente nas competências da casa. b) Conteúdo: a CPI só pode investigar matéria que tem interesse público ligado à política e à administração. c) Matéria: a CPI não pode investigar matérias reservadas ao Poder Judiciário. Trata-se do princípio da reserva constitucional da Constituição.

9. CPI - Meios investigatórios: oitiva de indiciados e testemunhas Conforme vimos, existem três limites à atuação das CPI e que o limite de matéria tem a ver com o princípio da reserva constitucional da jurisdição: CPI não pode atuar em matérias reservadas ao Poder Judiciário. Contudo, é possível que seja criada uma CPI do Poder judiciário, desde que cumpridos os requisitos de criação da CPI. Mas nem todos os atos poderão ser investigados pela CPI, e este aspecto aplica-se também a uma possível CPI do Ministério Público. Isto porque existe uma distinção entre ato jurisdicional e ato judiciário: a) ato jurisdicional: ato praticado pelo Poder Judiciário no exercício típico da sua função jurisdicional, e sobre estes recai a reserva jurisdicional (tais atos só podem ser investigados pelo próprio Poder judiciário, por meio de recurso ou de

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ação autônoma de impugnação). b) ato judiciário: ato praticado pelo Poder Judiciário no desempenho de sua função administrativa. A CPI pode investigar fatos e atos judiciários. Veja-se que houve a criação de uma CPI para investigar os contratos de determinado Tribunal. Da mesma forma, poderia existir uma CPI do MP para investigar a prática de atos administrativos. Passamos então ao tema dos meios investigatórios que a CPI pode fazer uso ou não. O estudo vai se dividir em meio admissíveis e meio inadmissíveis, levandose em conta a necessidade ou não de autorização do Poder Judiciário. Estudaremos, primeiro, os meios admissíveis. Oitiva de indiciados e testemunhas, inclusive com condução coercitiva se necessário: Na CPI, não existe o ato formal de indiciamento. Assim, para efeitos de CPI, indiciado é aquele contra quem existe medida de constrição pessoal ou patrimonial por ato de iniciativa da CPI. Os demais ouvidos na CPI, sem tais medidas, são considerados testemunhas. Neste sentido, cabe agora analisar o que é o direito ao silêncio e quem pode dele utilizar-se. Direito ao silêncio é o direito que tem qualquer pessoa que presta depoimento em juízo de se recusar a responder qualquer pergunta ao argumento de que a resposta pode se autoincriminar. é o direito de não produzir prova contra si mesmo.

10. CPI - Meios investigatórios: quebra de sigilo No processo judicial, o direito ao silêncio somente pode ser invocado pelo indiciado ou réu. Na CPI, não há distinção entre indiciado e testemunha para efeitos de direito ao silêncio: tanto indiciado quanto testemunhas podem invocar o direito ao silêncio. Isto porque a testemunha pode-se converter em indiciado na CPI de maneira automática, bastando que a CPI pratique algum ato que constranja pessoal ou patrimonialmente a testemunha. É por este motivo que, antes mesmo do depoimento, a testemunha ou o indicado em CPI impetrem Habeas Corpus preventivo, garantindo-se assim o direito ao silêncio. Em verdade, tal procedimento não é necessário, porque o direito ao silêncio é garantido pela Constituição, independentemente de HC, mas, tendo

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em vista que a CPI atua com motivações políticas, existe sempre a possibilidade de atos arbitrários. Importante lembrara que a recusa a qualquer tipo de pergunta, mesmo sem ter o conhecimento do conteúdo da pergunta, configura crime de desobediência. O direito ao silêncio pressupõe pergunta formulada. Quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico: Essas quebras exigem como pressuposto a fundamentação/motivação adequada. No que tange à quebra do sigilo bancário e fiscal, o STF já chegou a aceitar em dois casos essas quebras de maneira extrajudicial: o primeiro foi justamente na CPI, desde que adequadamente motivado; o outro caso foi quebras feitas diretamente pelo MP, tendo como condição a suspeita fundada de circulação de recursos públicos em contas privadas (improbidade administrativa). Lembrar que pode haver troca de informações entre receitas, e isto não configura quebra de sigilo. Atualmente, o entendimento do STF é pela aceitação das quebras feitas pela CPI, estendendo a posição para CPI estadual, mas não se aceita mais a quebra de sigilo feita pelo MP. O MP possui poder de requisição amplo, mas não amplíssimo, de modo que não alcança documentos protegidos constitucionalmente. Quanto ao sigilo telefônico, este é possível se der feito pela CPI, mas tem-se visto alguns autores afirmando o contrário. O que realmente ocorre é uma confusão entre 3 conceitos diferentes: interceptação telefônica, gravação clandestina de conversa telefônico e quebra de sigilo telefônico:

11. CPI - Meios investigatórios: requisição de informações e documentos Veremos, agora, a distinção dos conceitos vistos na aula anterior. A interceptação telefônica deve ser autorizada judicialmente e não é do conhecimento dos dois interlocutores. É prova lícita. Já a gravação clandestina de conversa telefônica tem características opostas: não está autorizada em juízo, e é de conhecimento de um dos interlocutores. É prova ilícita. A quebra de sigilo telefônico é apenas a obtenção do registro de uma chamada, sem acesso ao seu conteúdo, ou seja, sem acesso aos que foi efetivamente

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dito na conversa. Esta, e somente esta, pode a CPI requisitar. Requisição de informações e documentos: Importa lembrar, neste ponto, que requisição é ordem, e não pedido. Assim, a CPI pode determinar que venham os documentos, inclusive se forem sigilosos. Há, contudo, duas raras exceções a este meio investigatório: 1) Não poderá haver requisição de escrituração mercantil: a escrituração mercantil não releva interesse público. Além do mais, a publicidade destes conteúdos pode gerar desrespeito ao princípio constitucional da livre concorrência. Por fim, o Código Civil determina que a exibição de documentos mercantis somente seja feita por meio judicial. 2) O STF entendeu que os autos de delação premiada não podem ser requisitadas por CPI, enquanto a denúncia não foi recebida. Isto porque, até este momento - recebimento da denúncia - essa informação só poderá ser aberta à autoridade judicial, autoridade policial e às partes. Depois do recebimento da denúncia, os autos passam a ser públicos, e, aí sim, podem ser requisitados pela CPI. Vejamos, agora, os meios investigatórios inadmissíveis, ou seja, aqueles que a CPI somente poderá utilizar mediante autorização judicial: Concessão de medida cautelar, típica ou atípica, penal ou civil: A concessão de medida cautelar está sujeita ao princípio da reserva jurisdicional. São exemplos de medidas cautelares que a CPI utiliza muito: indisponibilidade de bens ou busca e apreensão. Para tanto, deverá a CPI requerer ao juízo competente a concessão. Poderá executá-las, após concedida pelo Judiciário.

12. CPI - Meios investigatórios inadmissíveis Decretação de prisão provisória, excluída a em flagrante delito: A prisão em flagrante pode ser efetuada por qualquer pessoa. Sendo a CPI formada por agentes políticos, seus integrantes têm o dever de efetuar prisões em flagrantes. A prisão preventiva e a prisão temporária não podem ser efetuadas pela CPI.

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Deverá, para tanto, requerer a decretação pela autoridade judiciária competente. Proibição ou restrição de assistência jurídica: Este meio, nem mesmo com autorização judiciária é possível. CPI não poderá restringir a assistência jurídica de quem quer que seja que deponha. Isto porque se a CPI tem poderes inerentes aos de autoridade judicial, também tem deveres inerentes ao de autoridade judicial. Dentre os deveres das autoridades judiciais está a de respeitar as prerrogativas das autoridades que perante ela atuam. É prerrogativa do advogado perante seu cliente e do defensor público perante seu assistindo assisti-lo em depoimento. Essa prerrogativa não pode, portanto, ser restringida e muito menos proibida. Este caso não pode nem mesmo ser objeto de requerimento judicial.

Exercício 2. (MP/RJ – PGJ/2011) No ordenamento jurídico pátrio é reconhecido o exercício, pelas minorias parlamentares, do direito de investigar? Caso possível, é cabível o controle jurisdicional de ato de caráter político que vise obstaculizar esse direito? 3. (TRT – 16a Região - CESPE/2003) Dentro das funções fiscalizatórias do Poder Legislativo, as Comissões Parlamentares de Inquérito ostentam as seguintes prerrogativas: a) Oitiva de testemunhas, vedada a condução coercitiva. b) Realização de requisição de documentos e busca de todos os meios de prova legalmente admitidos, exigindo-se, na hipótese de realização de perícias, a intervenção do Poder Judiciário. c) Promover as rupturas dos sigilos bancário, fiscal e de dados. d) Decretar medidas assecuratórias para garantir a eficácia de eventual sentença condenatória. e) Determinar a interceptação telefônica.

Capítulo 13

Processo Legislativo

1. Introdução e Conceito do Processo Legislativo O processo legislativo é o mecanismo de elaboração de normas típicas do Poder Legislativo ou com exigência de sua participação. Como todo poder emana do povo e nem sempre esse poder é exercido por ele de forma direta, é de suma importância a presença de um instrumento capaz de regular as obrigações individuais e coletivas. Nesse sentido, a lei surge como garantia fundamental perante o Estado e o processo legislativo como um controle de fiscalização da atuação do Poder Público. Para o Supremo Tribunal Federal, o princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nessa toada, somente a lei pode estabelecer obrigações, nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material em sentido formal. O processo legislativo compreende a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. A lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Exercício 1. (Esaf – 2013) A respeito do processo legislativo, é correto afirmar:

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Os Estados-membros são livres para regular aspectos do processo legislativo referentes à reserva de iniciativa de modo diferente do estabelecido plano federal.

b) A Constituição Federal expressamente proíbe que os Estados-membros e os Municípios adotem as medidas provisórias como instrumento normativo. c)

Não se admite a regulação, por meio de medida provisória, de matéria para a qual a Constituição requer lei complementar.

A medida provisória é instrumento normativo hábil para tipificar condutas como crime.

e) Os projetos de lei da iniciativa privada do Presidente da República não podem sofrer emendas no Congresso Nacional.

2. Modalidades e Iniciativa O processo legislativo divide-se em: – Modalidade Ordinária: que compreende as leis ordinárias; e – Modalidade Especial: que se estende às demais espécies normativas, como as emendas constitucionais, leis delegadas, resoluções etc. O processo legislativo ordinário pode ser comum ou sumário. As fases do processo legislativo ordinário envolvem a iniciativa, a distribuição, os pareceres, a discussão, a deliberação, o envio à casa revisora, o reexame, a deliberação executiva e a apreciação de vetos. São de iniciativa reservada do Presidente da República, a criação de normas que fixem ou modifiquem os efeitos das Forças Armadas e disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração.

Exercício 2. Assinale a opção correta: a)

O Legislativo não pode dispor sobre matéria da iniciativa legislativa privativa do Chefe do Executivo sem a provocação deste, nem pode fixar prazo para que o Chefe do Executivo apresente projeto de lei sobre tema da iniciativa privativa deste.

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Projeto de lei da iniciativa privativa do Presidente da República pode sofrer qualquer emenda no Congresso Nacional, desde que a inovação não aumente o total das despesas da União, previsto na lei orçamentária anual. c) Pacificou-se o entendimento de que não sofre de inconstitucionalidade a lei resultante de projeto de lei apresentado por parlamentar, versando matéria da iniciativa privativa do Chefe do Executivo, desde que tenha sido sancionada pelo Presidente da República. d) A medida provisória pode ser editada com relação à matéria que se inclui no âmbito da iniciativa legislativa reservada ao Poder Legislativo ou ao Poder Judiciário. e) A Constituição Federal não pode ser emendada por proposta de membros do Congresso Nacional em matéria que, no plano legal, se situa no âmbito da iniciativa legislativa privativa do Chefe do Executivo.

3. Discussão e Emendas O primeiro ponto a ser observado é que quase sempre o projeto de lei tem início na Câmara dos Deputados, conforme disposto no art. 64 da Constituição Federal. Indaga-se se pode um deputado ou um senador propor emenda a projeto que tenha vindo do Poder Executivo, ou do Procurador-Geral da República, por exemplo. A resposta é afirmativa e há decisões do STF no sentido de que este poder de emenda é inerente à função legislativa. No entanto, no projeto de iniciativa reservada, os parlamentares não podem propor emendas que ampliem os gastos, sendo a única exceção às leis orçamentárias. Ademais, a emenda deve se referir ao mesmo assunto do projeto, não podendo ser utilizada para desvirtuar a regra da iniciativa reservada. A emenda é a proposição apresentada como acessória de outra, podendo ser: supressiva, aglutinativa, substitutiva, modificativa ou aditiva.

Exercício 3. (Esaf – Procurador – DF – 2004) Assinale abaixo a única hipótese em que foram atendidas as normas básicas do processo legislativo fixado na Constituição Federal. a) Desde de que não impliquem aumento da despesa prevista, as emendas parlamentares a projetos de lei sobre organização dos serviços administrativos do Poder Judiciário podem dispor sobre matéria diversa daquela que é objeto da proposta inicial.

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b) Podem as Leis Orgânicas dos Municípios estabelecer que a competência para iniciar o processo legislativo é, como regra, do chefe do Poder Executivo municipal e, apenas como exceção, da Câmara Municipal. c)

É de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo estadual a lei que disponha sobre organização do Ministério Público do Estado.

d) Os subsídios dos funcionários estaduais serão fixados por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, que, ao concluir a votação, enviará o respectivo projeto para sanção ou veto do chefe do Poder Executivo estadual. e) Podem as Constituições estaduais estabelecer a exigência de lei complementar para matérias que, segundo a Constituição Federal, são disciplinadas por lei ordinária cujo projeto seja de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo.

4. Deliberação Executiva e Veto Em um Congresso bicameral, como ocorre no Brasil, em regra, a Câmara funciona como Casa iniciadora. Sendo aprovado, o projeto vai ao Senado, que funciona como Casa revisora. Após deliberação na Casa Revisora, o projeto pode ser rejeitado (ao arquivo), aprovado sem emendas (à deliberação executiva), ou aprovado com emendas (reenvio à Casa Iniciadora). Na sequência, o projeto é enviado ao Presidente da República, que pode sancionar ou vetar. Se sancionar, irá promulgar e publicar e, se vetar, irá enviar ao Congresso o trecho vetado. Observa-se que a sanção pode ser expressa ou tácita. Já o veto deve ser sempre expresso, podendo ser total ou parcial. Cumpre salientar que o Presidente deve comunicar o veto em 48 horas. Assim, o Congresso tem 30 dias para apreciá-lo, a contar de seu recebimento. Se o veto for derrubado, o Congresso devolve o projeto para promulgação do Presidente da República.

Exercício 4. Tendo em vista as fases do processo de criação da lei, é certo que a)

A publicação poderá ser integral ou parcial, mas, nesse último caso, não gera quaisquer direitos ou deveres aos destinatários.

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A sanção é ato pelo qual o Executivo atesta a existência da lei, ordenando-lhe o cumprimento por parte de terceiros. c) A promulgação é a aquiescência do Presidente da República aos termos do projeto de lei encaminhado pelo Poder Legislativo. d) O veto é ato exclusivo e político do Chefe do Poder Executivo, que, por sua natureza, dispensa qualquer motivação. e) A votação, em certos casos, há de ser feita dentro do prazo fixado pelo Presidente da República, mas não há aprovação por decurso de prazo.

5. Regime de Urgência e Leis Complementares O regime de urgência é previsto pela Constituição Federal para os projetos de iniciativa do Presidente da República. A consequência desta solicitação é o estabelecimento do prazo máximo de 100 dias para que ocorra todo o exame feito pelo Poder Legislativo. Se o Congresso não cumprir este prazo, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado. Sobre as leis complementares, dispõe o art. 69 da Constituição Federal que estas devem ser aprovadas por maioria absoluta. Ademais, as leis complementares somente podem existir quando a Constituição Federal disser (reserva constitucional da lei complementar).

Exercício 5. No que tange ao processo legislativo, julgue os seguintes itens (verdadeiro ou falso). a) A circunstância de uma lei complementar ter tratado exclusivamente de matéria reservada à lei ordinária não a torna formalmente inconstitucional. b) A lei complementar que trata exclusivamente de matéria reservada à lei ordinária poderá ser revogada por lei ordinária superveniente. c) Todo e qualquer artigo da Constituição poderá ser alterado, desde que mediante emenda constitucional. d) Mesmo discordando de um projeto de lei modificador que inclua no Código Civil o seguinte texto: “não é permitido o condomínio de coisas móveis”, é proibido ao Presidente da República vetar somente a palavra “não”.

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e) E inválida a proposta de emenda constitucional que tenha por objeto transformar o Brasil em Estado unitário.

6. Medidas Provisórias As medidas provisórias estão previstas no art. 62 da Constituição Federal, que dispõe: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”. Observa-se que é possível o STF apreciar vício em se tratando de medida provisória convertida em lei, em que não houve observância dos requisitos de relevância e urgência. Ainda, já entendeu o STF que a revogação de medida provisória por outra apenas suspende a eficácia da norma ab-rogada. As medidas provisórias possuem um prazo determinado de vigência (60 dias), sendo admitida uma prorrogação. Insta salientar que com a Emenda Constitucional nº 32, de 2001, se passou a permitir uma só prorrogação da medida provisória. É importante ressaltar que, se ao final esta medida provisória não tiver sido transformada em lei ou rejeitada expressamente, terá rejeição tácita. Por fim, cumpre observar que há orientação do STF no sentido de que o trancamento de pauta somente alcança espécies normativas, assuntos que poderiam ser veiculados por medida provisória.

7. Medidas Provisórias – Vedação da Reedição – Limites Materiais Inicialmente, é importante observar que, se terminado o prazo constitucional atribuído à medida provisória, esta tiver sido rejeitada, o Congresso Nacional deve fazer um Decreto Legislativo a fim de regular as situações jurídicas daí havidas. Caso não seja realizado referido Decreto, tudo aquilo que ocorreu no período de vigência da medida provisória por ela será regido. Ademais, é necessário salientar as vedações acerca da medida provisória, disciplinadas no § 1º do art. 62:

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“§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – reservada a lei complementar; IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República”. Outrossim, dispõe o § 2º do art. 62: “§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”.

8. Emendas Constitucionais – Iniciativa – Limite Circunstancial – Quórum e Duplo Exame – Interstício – Inexistência de Deliberação Executiva O art. 60 da Constituição Federal dispõe acerca das emendas constitucionais: “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – do Presidente da República; III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros”. Nota-se que referido dispositivo traz quem pode propor emenda constitucional, sendo esta a primeira limitação.

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O segundo limite é o circunstancial, já que a Constituição Federal traz que, na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio, não é possível alteração em seu bojo. Outro limite trazido diz respeito ao quorum, uma vez que há exigência de uma maioria qualificada (três quintos). Um importante detalhe é o de que as emendas constitucionais não vão à deliberação executiva.

9. Emendas Constitucionais – Limites Materiais O primeiro limite a ser aqui estudado é a proibição da reapresentação, conforme previsão do § 5º do art. 60 da Constituição Federal: “§ 5º – A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”. Já os limites materiais (cláusulas pétreas) estão previstos no § 4º do art. 60: “§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais”.

Exercício 6. Acerca das emendas à Constituição, julgue como falsos ou verdadeiros os itens que se seguem: a) A proposta de emenda à Constituição que disponha sobre regime jurídico dos servidores públicos, importando aumento de despesa, é da iniciativa exclusiva do Presidente da República. b)

A proposta de emenda à Constituição votada e aprovada no Congresso Nacional não é submetida à sanção do Presidente da República antes de ser promulgada.

Uma emenda à Constituição que institua a forma unitária de Estado é, ela própria, inconstitucional e pode ser assim declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

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d) No quadro da hierarquia das normas, a emenda à Constituição situa-se no mesmo nível das normas produzidas pelo poder constituinte originário. e) O texto constitucional admite expressamente que a Constituição seja emendada por meio de proposta de certo número de cidadãos do país.

10. Leis Delegadas As leis delegadas estão previstas no art. 68 da Constituição Federal: “Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional”. A Constituição Federal traz um rol de vedações, conforme disposto no § 1º: “§ 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos”.

Exercício 7.

(APO – MPOG – Esaf) Sobre processo legislativo, marque a única opção correta. a) A lei destinada a estabelecer as normas gerais para organização do Ministério Público dos Estados é de iniciativa privativa do Presidente da República. b) É vedado o aumento de despesa, prevista no projeto de lei de orçamento anual, por meio de emenda apresentada por Parlamentar durante o processo legislativo desse projeto de lei no Congresso Nacional. c)

Majoração do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários, feita por meio de medida provisória, por força de disposição constitucional, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se a medida provisória houver sido convertida em lei até o último dia do exercício financeiro em que foi editada.

d) Se a proposta for aprovada pelo quorum qualificado estabelecido no texto constitucional, a emenda à Constituição será promulgada pela

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Mesa do Congresso Nacional, em sessão conjunta, com o respectivo número de ordem. e) Nos termos da Constituição, é fase obrigatória do processo legislativo das leis delegadas a apreciação do projeto, elaborado pelo Presidente da República, pelo Congresso Nacional, que sobre ele deliberará em sessão única, vedada qualquer emenda.

11. Decretos Legislativos e Resoluções O art. 59 da Constituição Federal traz a seguinte redação: “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções”. Ainda, dispõe o caput do art. 48 da Carta Magna: “Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: [...]”. O art. 49 trata das competências exclusivas do Congresso Nacional, sem necessidade de levar a matéria ao Poder Executivo. Para as matérias do art. 49, são utilizados os Decretos Legislativos, conhecidos como “leis sem sanção”. Quanto ao trâmite do Decreto Legislativo, este será o mesmo das leis, porém sem a sanção. A Resolução, por sua vez, será aplicada nas situações nas quais a competência não seja do Congresso, situações em que a competência é da Câmara ou do Senado (arts. 51 e 52).

Exercício 8. (Cespe – 2002) No que se refere ao processo legislativo, e em sentido técnico, as espécies normativas primárias previstas constitucionalmente para a

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matéria de delegação legislativa e relações jurídicas decorrentes das medidas provisórias são, respectivamente, a) O decreto legislativo e a resolução. b) A resolução e o decreto legislativo. c) O decreto legislativo e a lei complementar. d) A lei complementar e a lei ordinária. e)

A lei ordinária e a lei complementar.

12. Leis Orçamentárias O art. 165 da Constituição Federal dispõe: “Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I – o plano plurianual; II – as diretrizes orçamentárias; III – os orçamentos anuais”. Este conjunto perfaz um regime diferenciado de processo legislativo. A primeira característica é que são leis de iniciativa vinculada, pois não é opcional ao Presidente da República enviá-las ou não. O Presidente da República envia o projeto, que será examinado por uma Comissão Mista do Congresso Nacional. Sobre a Comissão Mista, dispõe o § 1º do art. 166: “§ 1º Caberá a uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados: I – examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República; II – examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58”.

Exercício 9. (FCC – 2005 – TRT 3ª – Analista Judiciário) O processo de elaboração da lei orçamentária anual apresenta algumas peculiaridades em relação às emendas oferecidas ao respectivo projeto. Assim é que, a) Para se evitarem os chamados “pingentes orçamentários”, não serão aprovadas emendas que não se relacionem com dispositivos do texto do projeto.

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b) Somente podem ser propostas emendas pelo Presidente da República, a quem compete a iniciativa de enviar o projeto ao Congresso Nacional. c) Caberá a uma Comissão mista de Senadores e Deputados examinar as emendas, dispensando-se o exame do Plenário das duas Casas do Congresso Nacional, se receberem parecer favorável no âmbito da Comissão. d)

Serão admitidas emendas de iniciativa parlamentar, desde que apresentadas por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal.

e) Quando incompatíveis com o plano plurianual, as emendas somente podem ser aprovadas pelo voto favorável da maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Capítulo 14

Poder Executivo

1. Estrutura do Poder Executivo De início, formas de governo são técnicas de atribuição do poder do Estado, e são duas, primordialmente: republicana e monárquica. A diferença básica entre monarquia e república é a vitaliciedade na atribuição do poder político. Monarquia é a forma de governo na qual o poder político é atribuído de modo vitalício. Já na República encontra-se a forma de governo na qual o poder político é atribuído de modo temporário. A Monarquia possui duas características: hereditariedade, já que não há vacância no exercício do poder político; e irresponsabilidade, pois o monarca não é responsável pelos atos praticados no exercício de suas funções. A República, por sua vez, é uma forma de governo que possui como característica a temporariedade. Assim, na República há duas características: eletividade e responsabilidade. É importante observar que, quando se fala em eletividade, isso significa que no Poder Executivo o fator de legitimação do poder político é o voto.

2. Formas de Governo O fator de legitimação do poder político de outros poderes da República, bem como de órgãos constitucionais independentes, que por ventura não tenham eleição, é a fundamentação dos seus atos. Outra característica da República é a responsabilidade. Acerca desta característica é importante ressaltar que os agentes políticos são responsáveis pelos atos que pratiquem no exercício de suas funções.

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São três as responsabilidades, quais sejam: a responsabilização penal; a responsabilização civil; e a responsabilização político-administrativa. Cumpre salientar que a forma de governo hoje adotada é a forma de governo republicana, conforme se verifica no bojo da Constituição Federal. O Poder Executivo federal é composto por cinco órgãos: Presidência da República; Vice-Presidência da República; Ministérios de Estado; Conselho da República; e Conselho de Defesa Nacional.

3. Aquisição do Mandato Presencial A regra do art. 77, caput, da CF prevê eleição direta para o Presidente da República, sendo aplicadas as regras do art. 14, § 3º, da CF. O sistema eleitoral para eleição do Presidente é o eleitoral majoritário, de maioria absoluta, ou seja, o mandato eletivo é atribuído pelo número de votos obtidos pelo candidato. O mais votado será considerado como eleito. Sistema adequado para o Poder Executivo. A exceção à regra eleitoral é a do art. 81, § 1º, da CF, dispondo sobre a situação de eleição indireta, a qual, ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do mandato presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita pelo Congresso Nacional, nos 30 dias depois da última vaga, na forma da lei. A sucessão quanto à vacância do cargo de Presidente é definitiva, só possuímos um sucessor que é o Vice-presidente. A substituição é temporária, possuímos quatro substitutos: Vice-Presidente interino, Presidente da Câmara, Presidente do Senado Federal e Presidente do STF. Vagando o cargo do Vice-Presidente, haverá eleição mesmo que indireta, no caso de sucessão. O art. 81 da CF permite uma distinção entre sucessão e substituição. O art. 81, § 1º, diz que o sucessor presidencial na vacância de seu cargo, numa eleição indireta, assumirá Mandato Tampão, ou seja, assumirá somente o restante do mandato que foi iniciado (vacância ocorreu nos dois últimos anos do mandato). Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus sucessores, ou seja, se ocorrer nos dois últimos anos a eleição é indireta.

4. Duração do Mandato Presidencial O art. 82 da CF dispõe que o mandato presencial dura quatro anos, tendo como data de início o dia primeiro de janeiro do ano posterior da eleição.

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O art. 14, § 5º, da CF ao tratar sobre reeleição prescreve que o Presidente, os Governadores de Estado e Prefeitos e quem os houver substituído ou sucedido poderão ser reeleitos para um único período subsequente. O período presidencial pode durar até oito anos, devendo ser compatibilizados os períodos a título de substituição e não se sucessão. O STF decidiu que no caso de substituição de mandato e depois eleição e reeleição não fere o Princípio Republicano, pois quando há substituição do titular não se contabiliza como se fosse um mandato interino. Em casos de sucessão do titular, deverá ser contabilizado o período em que o mandato foi desempenhado, e caso haja uma sucessão, depois eleição e reeleição, será caso de inconstitucionalidade, pois fere o Princípio Republicano. Portanto, deve-se somente contar o que foi desempenhado a título de sucessão, sendo desconsiderados os períodos realizados como substituição. O art. 14, § 6º, prevê que para concorrerem a outros cargos, o Presidente, Governadores e Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. Desincompatibilização não é obrigatória, pois só se dirige para outro cargo e não para o mesmo cargo. Se a desincompatibilização for necessária, se dará através de renúncia e não de licença. O Presidente não pode ser eleito e reeleito para o período subsequente, mas não poderá ser reeleito para terceiro mandato. Diferentemente da Constituição norte-americana, no Brasil é permitido ao ex-Presidente se candidatar novamente, tornando-se Presidente pela terceira vez, desde que depois do um intervalo de tempo de no mínimo quatro anos do seu último mandato.

5. Perda do Mandato Presidencial A perda pode se dar por: mera extinção, que ocorre por circunstância que não é ilícita, ou por cassação, que é uma punição imposta ao Presidente por um ilícito, político, penal etc. Uma vez declarada definitiva, será ele cassado. A perda na modalidade extinção pode ocorrer em cinco circunstâncias: morte, perda ou suspensão dos direitos políticos, renúncia, não comparecimento à posse por mais de dez dias (art. 78, parágrafo único) e ausência do território nacional sem a autorização do Congresso Nacional por mais de quinze dias. A perda na modalidade cassação pode ocorrer em caso de crime comum ou crime de responsabilidade (arts. 52, I, parágrafo único, e 85 e 86 da CF). Crime comum será perseguido por meio de ação penal pública de atribuição originária do Procurador-Geral da República perante o STF, enquanto crime de responsabilidade é uma infração político-administrativa, sendo objeto de impea-

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chment por qualquer cidadão, oferecido perante a Câmara dos Deputados, e se tiver sido admitida a acusação será julgado pelo Senado Federal, com inabilitação para o exercício por oito anos. O STF entendeu que o impeachment é processo-político penal, que admite controle judicial sobre atos praticados por meio de Mandado de Segurança, não podendo realizar esse controle via Habeas corpus.

6. Funcionamento do Poder Executivo Sistemas de governo são as técnicas que disciplinam as relações entre Poder Executivo e Poder Legislativo, em que a convivência entre seus Poderes, deverá ser harmônica. Dentre esses sistemas de governo há o Presidencialismo e o Parlamentarismo. Presidencialismo é um Poder Executivo unipessoal, pois o presidente acumula as duas funções: Chefe de Estado e Chefe de Governo. Parlamentarismo é um Poder Executivo dual, porque as funções de chefia de Estado representativa e chefia de Governo político-administrativa estão divididas em duas figuras diferentes: a chefia de Estado é titularizada pelo Presidente ou pelo Monarca e a chefia de Governo será disposta pelo Primeiro Ministro ou termo equivalente. Entre as duas características da República, no caso do Presidencialismo, estão: – Poder Executivo Unipessoal, em que não há predomínio do Poder Executivo sobre o Poder Legislativo, ou seja, nenhum Poder prepondera sobre o outro; e – Irresponsabilidade política (conservação do governo não depende da confiança do parlamento, é parte integrante do Executivo, parlamento é o próprio Legislativo). Entre as características do Parlamentarismo estão: – Colaboração entre poderes, em que os Poderes atuam em colaboração e respondem pelos atos que praticam. Na colaboração entre Poderes no parlamentarismo, há predomínio do Poder Legislativo sobre o Executivo, não são harmônicos entre si; – Responsabilidade política, em que a conservação do governo depende da confiança do Parlamento, justificada pelo fato de que o Parlamento é supremo em relação ao governo.

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7. Sistemas de Governo Enquanto o governo ostentar a confiança do Parlamento, será mantido, a partir do momento em que o Parlamento perder a confiança em seu governo, aprovará um voto de censura ou monção de desconfiança (é afirmação solene de que, por algum motivo, pode o Parlamento perder a confiança em seu governo) que poderá dissolver o governo. Aprovado esse voto de censura, os Ministros poderão resistir ou não a ele, se não houver resistência, o Primeiro Ministro e todo o gabinete serão dissolvidos. Se o gabinete mantiver alguma postura de resistência, fará um apelo à nação, e uma vez feito esse apelo, vinculará o Chefe de Estado a tentar dissolver o Parlamento e convocar eleições gerais. O Parlamentarismo enseja grau de insegurança, podendo gerar uma ruptura grave, pois a cada momento pode perder a confiança e gerar a queda do gabinete inteiro. Isso fez com que os autores repensassem modelos novos de Parlamentarismo que trouxessem maior segurança O sistema de governo no Brasil é Presidencialista, então nosso Presidente acumula as duas funções de Chefe de Governo e Chefe de Estado, em que o Poder Executivo é unipessoal. Chefia de Estado compreende uma gama de atribuições de representação e de governo. É de natureza política administrativa. Representa as relações internas e externas (internacionais) Chefia de Governo é a determinação das políticas nacionais que atuam perante a própria Administração Pública.

8. Decreto Autônomo – Emenda nº 32/2001 Decreto autônomo exerce a função de Lei, inova a ordem jurídica que busca fundamentação de validade diretamente na Constituição. Diante da divergência na doutrina, a Emenda nº 32/2001 serviu como marco para a discussão sobre a existência ou não do Decreto Autônomo, fato que fazia com que a doutrina se dividisse em duas correntes, mesmo já havendo decisão jurisprudencial no sentido de permitir a existência do decreto autônomo. A posição doutrinária contrária era no sentido de que, no Brasil, o decreto autônomo seria inválido, pois não atenderia ao Princípio da Separação de Poderes. O STF sempre entendeu que seria cabível ADI contra decreto autônomo, e no dia 11/09/2001 decidiu que o decreto seria inconstitucional por atentar contra o Princípio da Separação de Poderes, violando ao art. 2º da CF.

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Com a edição da EC nº 32/2001 alguns autores comentaram que essa emenda teria criado no Brasil uma força de decreto autônomo, justificando que o art. 84, VI, da CF dispõe mediante decreto autônomo a questão sobre organização de funcionamento da administração federal, quando não implica aumento de despesa nem extinção de funções ou cargos públicos. Decreto autônomo nasceria da ausência da citação da lei no inciso VI do art. 84 da CF. Mesmo que se admita a situação do decreto, ele tem condições, e essas condições devem ser aceitas para que ele seja expedido, estando dispostas nas alíneas “a” e “b” do art. 84, VI, da CF. Portanto, admite-se que cargo vago será extinto por decreto autônomo.

9. Garantias do Chefe do Poder Executivo Garantias não se confundem com prerrogativas. Aquelas são proteções enquanto essas são diferenciações. As garantias são dadas ao Presidente da República para proteger a sua pessoa e as funções que ele exerce. As prerrogativas, por sua vez, são diferenciações de tratamento dadas pela CF em algumas situações, por algum fundamento supostamente razoável. A própria Constituição, contudo, confunde os dois termos. Prerrogativas também não se confundem com privilégios. A prerrogativa é funcional, ou seja, oferecida em razão da função exercida. Os privilégios, por sua vez, não são funcionais, mas pessoais, atribuídos em razão da pessoa. E por isso, é, em tese, inconstitucional, porque viola o princípio da igualdade. Privilégio também não se confunde com discriminação. Ambos retratam situações de atentado contra o princípio da legalidade, mas a discriminação importa em situação de desvantagem, e o privilégio importa em situação de vantagem. Trataremos, nesta unidade, das garantias do Chefe do Executivo Federal, de ordem eminentemente penais: – foro especial por prerrogativa de função. – imunidade à prisão provisória. – imunidade temporária à persecução criminal. Com relação ao foro especial por prerrogativa de função, na verdade, temos dois foros distintos: STF ou Senado. No art. 51, I, temos a disciplina sobre a Câmara dos Deputados: a ela cabe autorizar, por 2/3 de seus membros, a instauração de processo (de qualquer tipo – político ou penal) contra o Presidente e Vice.

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No art. 86, caput, temos que, admitida a acusação contra o Presidente ou contra o Vice, o STF fará o julgamento dos crimes comuns (ilícito penal) e o Senado fará o julgamento dos crimes de responsabilidade (ilícito político administrativo).

10. Foro Especial por Prerrogativa de Função Estudaremos nesta unidade a perda ou aquisição da prerrogativa de função superveniente, situação que é aplicável não somente ao Presidente da República, mas a todos os agentes eletivos. Observe o gráfico abaixo, com cinco situações.

O traço no meio da figura é o mandato eletivo. O ponto de partida de cada seta é o cometimento do crime, e o ponto de chegada é o julgamento. Na situação 1, temos um fato praticado e julgado antes de adquirido o mandato. Não há, neste caso, foro especial por prerrogativa de função. Na situação 2, o fato foi praticado antes da aquisição do mandato, mas o trânsito em julgado ocorreu quando já havia mandato. Neste caso há foro especial por prerrogativa de função, por aquisição superveniente. Os autos devem ser remetidos no estado em que se encontrem quando da aquisição do mandato. Na situação 3, temos fato e julgamento no curso do mandato. Há, sem dúvida, foro especial por prerrogativa de função. Na situação 4, temos um fato que ocorre no curso do mandato, mas o julgamento ocorre após o término do mandato. Neste caso, os autos devem ser remetidos ao juízo por livre distribuição ou por prevenção. Há a perda superveniente do foro especial por prerrogativa de função. Esta situação sempre foi bastante controversa. Inicialmente, entendia-se que o foro especial por prerrogativa de função deveria ser mantido (STF, Súmula nº 394). A súmula foi cancelada em 1999, por entender o STF que não era competente para julgar ex-autoridades públicas. Em 2002, foi publicada a Lei nº 10.628, que incluiu o art. 84, § 1º, no CPP, que prescrevia a mesma ideia da antiga Súmula nº 394. Em 2005, contudo, o STF

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julgou formal e materialmente inconstitucional este dispositivo, fixando a posição de perda superveniente do foro especial por prerrogativa de função. Na situação 5, temos fato e julgamento após o mandato, e, portanto, não há foro especial por prerrogativa de função.

11. Imunidade Temporária à Prisão Provisória e à Persecução Criminal A segunda garantia que o Presidente tem é a imunidade temporária à prisão temporária, prevista no art. 86, § 3º: “Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.” O Presidente não se submete à prisão provisória (poderá, contudo, ser preso definitivamente). Observe que embora a Constituição mencione “sentença”, o termo correto seria acórdão. Trata-se de garantia mais ampla que a imunidade parlamentar formal: só poderá ser preso por acórdão definitivamente julgado, ocasião em que o Presidente já teria, inclusive, perdido seu mandato. Esta garantia impede qualquer prisão provisória, enquanto a imunidade parlamentar formal proíbe a prisão provisória, a não ser que haja flagrante de crime inafiançável (caso em que os autos devem ser encaminhados à Casa a qual pertence o parlamentar, que deve se manifestar acerca da manutenção da prisão). Outra garantia que o Chefe do Executivo possui é a imunidade temporária à persecução formal, presente no art. 84, § 4º: “O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções”. Não importa em que momento o ato teria sido praticado: se for estranho às funções do Presidente, ele não responderá enquanto perdurar o mandato. Ademais, essa garantia só diz respeito aos atos estranhos às funções presidenciais. Portanto, quanto aos atos afetos às funções do Presidente, ele poderá sim ser responsabilizado, mas continuarão vigorando as demais garantias que ostenta (foro especial por prerrogativa de função e a acusação deve ser admitida pela Câmara dos Deputados).

12. Chefia do Poder Executivo dos Estados O Governador do Estado possui foro especial por prerrogativa de função perante o STJ, mas não há previsão de admissibilidade prévia de denúncia na Assembleia Legislativa do próprio Estado.

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Constituição Estadual pode prever este procedimento (admissibilidade prévia pela assembleia), mas, se não prever, ela não existirá. Esta norma, portanto, é válida, segundo o STJ, ao argumento de evitar a destituição indireta. A imunidade temporária à persecução penal e à prisão temporária não se estende aos Chefes do Poder Executivo Estadual e Municipal. Este é o entendimento jurisprudencial predominante hoje, porque as garantias são ofertadas apenas ao Chefe de Estado.

Exercícios 1. (Fundeb – MP/NG – 2013) O brasileiro naturalizado pode ocupar os seguintes cargos, EXCETO o de: a)

Presidente do Conselho Nacional de Justiça.

b) Presidente do Banco Central do Brasil. c)

Prefeito e Vice-Prefeito.

d) Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal. 2. (MPRJ – 2002) É compatível com a Constituição da República, em especial com o disposto nos arts. 127, §§ 1º, e 129, IX, preceito de Constituição Estadual que autorize o Governador do Estado a delegar ao ProcuradorGeral de Justiça a atribuição de editar os atos normativos regulamentando a rotina administrativa de determinados órgãos da Administração Direta? Nessa hipótese, pode o Governador fixar determinados parâmetros a serem necessariamente observados pelo Procurador-Geral?

Capítulo 15

Poder Judiciário

1. Estrutura do Poder Judiciário Estudaremos nesta unidade a estrutura, o funcionamento e as garantias dos membros do Judiciário. A característica matriz do Poder Judiciário é o caráter nacional. É o único poder da República que é uno e indivisível. Pode ser qualificado como estadual ou federal; são as justiças. Classificação quanto às justiças que compõem o Poder Judiciário: a) critério que leva em consideração a natureza do órgão: –

Justiça federal (estrutura administrativa vinculada à União).

–

Justiça estadual (estrutura administrativa vinculada aos estados).

b) critério que leva em consideração a natureza da função: –

Justiça comum (competência genérica).

–

Justiça especializada (competência específica e reservada).

No Brasil, mixando os dois critérios, encontramos seis justiças e dois órgãos de superposição, que sobrepairam às justiças, mas não se enquadram em nenhuma delas. Finalmente, há também um órgão judiciário, mas não jurisdicional. Em relação à natureza do órgão, tem-se quatro justiças federais e duas justiças estaduais. Com relação à natureza da função, temos quatro justiças especializadas e duas justiças comuns. A EC nº 45/05 – Reforma do Judiciário – trouxe algumas modificações a respeito das justiças comuns, a respeito das justiças estaduais. Por isso, vê-se que esta reforma dirigiu-se às justiças comuns e estaduais, muito embora a predominância seja das justiças federais e especializadas. Lembrar sempre que a classificação diz respeito às justiças e nunca ao Poder Judiciário, porque este é uno e indivisível.

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2. Justiça Comum A justiça comum é composta pela justiça federal comum e pela justiça estadual comum. Veremos as causas e recursos de cada uma dessas justiças, iniciando pela justiça federal comum. É tratada dos arts. 106 a 110 da CF, e os recursos interpostos cabem aos TRF, quando não for o caso de competência originária. Em primeira instância, temos os juízos federais, e, na segunda instância, os Tribunais Federais, nas suas respectivas regiões. Sobre a justiça estadual comum, é prevista no art. 125. É formada em primeira instância dos juízos de direito e, em segunda instância, pelos Tribunais de Justiça. Antigamente, havia os Tribunais de Alçada, que foram extintos pela EC nº 45/04 (os juízes que o compunham foram automaticamente elevados por promoção à condição de desembargadores para os Tribunais de Justiça). Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, bem como suas respectivas Turmas Recursais, são entendidos como juízos de direito, ou seja, primeira instância da justiça comum estadual. Lembrar que instância é um termo ligado a órgão, portanto, termo estático. Com relação ao grau, trata-se de termo ligado à atividade, e, portanto, dinâmico. Primeiro grau é a causa, segundo grau é o recurso. Em regra, há uma coincidência entre instância e grau, mas esta coincidência não é absoluta: órgão de primeira instância pode atuar em segundo grau (ex.: Turma Recursal) e órgão de segunda instância pode atuar em primeiro grau (ex.: competência originária dos Tribunais). Veja, por exemplo, o caso de impetração de HC contra ato de juiz de juizado especial. É competente para julgamento a Turma Recursal. Se o ato for de juiz de Turma Recursal, será competente o Tribunal de Justiça. Sobre os Tribunais de Justiça, importa saber que eles têm competência para julgar controle de constitucionalidade abstrato, quando o ato impugnado for lei ou ato normativo estadual ou municipal contra a Constituição do próprio Estado.

3. Justiça Especializada Quatro são as justiças especializadas, sendo três federais e uma estadual. Justiça do Trabalho: É especializada e federal, prevista na CF nos arts. 111 a 116. É composta pelos juízos do trabalho (primeira instância), Tribunais Regionais do Trabalho (segunda

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instância, localizados, em regra, nas capitais dos Estados) e Tribunal Superior do Trabalho (terceira instância). O TST tem competência para processo e julgamento de causas de acidentes de trabalho e respectiva indenização, inclusive com relação aos sucessores. Justiça Eleitoral: É também especializada e federal, e tem previsão nos arts. 118 a 121. Composta por juízos eleitorais e juntas eleitorais (primeira instância), Tribunais Regionais Eleitorais (segunda instância, obrigatoriamente sediados nas capitais dos Estados) e Tribunal Superior Eleitoral (terceira instância). Justiça Militar Federal: É também especializada e federal, e possui estruturação diferente. É prevista nos arts. 122 a 124 da CF. Em primeira instância é composta pelos Conselhos de Justiça Militar, que proferirão julgamento de matéria criminal militar. Em segunda e última instância, temos o Superior Tribunal Militar. Justiça Militar Estadual: Foi a que mais sofreu alterações com a EC nº 45/02. É prevista no art. 125, parágrafos 3º ao 5º. É composta, em primeira instância, pelos Conselhos de Justiça Militar (juiz auditor togado e oficiais das forças militares dos Estados) e também por juízos militares (hipótese em que o juiz auditor julga monocraticamente, sem participação do oficialato). Atualmente, portanto, não existe mais, na esfera estadual, o dogma de que todo julgamento da justiça militar é colegiado (o juiz militar, monocraticamente, julga os chamados crimes militares impróprios – crime militar praticado por militar contra vítima civil, não sendo o crime doloso contra a vida). Outro dogma quebrado pela EC nº 45/02, relativamente à justiça militar, foi a criação de competência de matéria cível a ser julgada pela Justiça Militar (que resulte em sanção administrativa).

4. Tribunais Superiores Finalizando a última unidade, a segunda instância da justiça estadual militar é composta pelos Tribunais de Justiça, ou, em Estados que possuam grandes corporações, por Tribunais de Justiça Militar. Trata-se de criação facultativa. Por exemplo, o Rio de Janeiro não optou pela criação do TJM, mas o Estado de Minas Gerais, fez a opção pela criação. Os Tribunais Superiores são aqueles que sobrepairam as justiças, mas não se enquadram em nenhuma delas. No Brasil, temos o STJ (arts. 104 e 105) e o STF (arts 101 a 103). Temos ainda o CNJ, que é órgão judiciário, mas não jurisdicional.

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O STF tem competência sobre matéria constitucional e o STJ tem competência (em regra) sobre matéria legal federal (a princípio). STF e STJ têm natureza jurídica comum: são órgãos de sobreposição, contudo, no que tange à competência. O STJ, que a princípio só tem competência sobre matéria legal federal, em um caso, tem competência sobre matéria constitucional. É o chamado IDC, do art. 109: Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Há casos, por outro lado, de competência de matéria legal federal dada ao STF. É o que ocorre no art. 36, III, parte final, que trata da ação interventiva, por recusa à execução de lei federal. Não se trata de matéria constitucional, mas a competência é dada ao STF. É também o caso do art. 102, III, “d”. O recurso extraordinário tem, agora, como causa de interposição, a decisão recorrida que julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Também não se trata de matéria constitucional, mas que é dada ao STF.

5. Conselho Nacional de Justiça O CNJ é um órgão judiciário, mas não jurisdicional. De acordo com o art. 92, I-A, o órgão integra a estrutura do Poder Judiciário brasileiro, portanto, ele não realiza controle externo, mas interno. Ademais, de acordo com o art. 103-B, § 4º, temos que há um controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. O CNJ exerce controle administrativo, financeiro e disciplinar do Judiciário, sendo que os dois primeiros controles se referem aos órgãos do Poder Judiciário. Já o controle disciplinar refere-se aos agentes do Poder Judiciário. Compete ao CNJ zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, definir os planos, metas e programas de avaliação institucional do Poder Judiciário, receber reclamações, petições eletrônicas e representações contra membros ou órgãos do Judiciário, julgar processos disciplinares e melhorar práticas e celeridade, publicando semestralmente relatórios estatísticos referentes à atividade jurisdicional em todo o país.

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Foi inserido no Poder Judiciário pela EC nº 45/02, previsto no art. 103-B. Não exerce jurisdição, atividade típica do Judiciário, mas sim o controle, conforme já visto. O CNJ não tem nenhuma ingerência sobre a jurisdição em si, porque sua atividade é meio e nunca fim. Ainda que não haja ingerência sobre a atividade jurisdicional, o CNJ deve ter atuação de caráter subsidiário. Ou seja: somente na hipótese em que o próprio tribunal, por meio de seu órgão correcional, não agir, é que o CNJ irá atuar. Finalmente, ainda que não haja ingerência sobre a jurisdição, e ainda que haja o respeito ao poder correcional primário, o CNJ deve respeito às peculiaridades da jurisdição e aos costumes locais. Composição: o Presidente STF; um Ministro do STJ, que será o Corregedor Nacional de Justiça; um Ministro do TST; um Desembargador de TJ; um Juiz Estadual; um Juiz do TRF; um Juiz Federal; um Juiz de TRT; um Juiz do Trabalho; um Membro do MPU; um Membro do MPE; dois advogados e dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada.

6. Funcionamento do Poder Judiciário O funcionamento do Poder Judiciário pode ser visto à luz de duas tendências: filtragem do recurso extraordinário e a jurisprudencionalização do processo constitucional. O Brasil pelo menos tem dois exemplos dessa jurisprudencionalização (civil law consagrando institutos de commom law): a transação penal e o efeito vinculante. O contrário também se verifica, ou seja, ordens jurídicas de commow law acompanhando institutos de civil law. É o caso da Inglaterra, que publicou, recentemente, um Código de Processo Civil. O processo constitucional brasileiro é, cada vez mais, objeto de filtragem e de jurisprudencionalização. Essas tendências refletem em recursos que a EC nº 45 estabeleceu. A repercussão geral é um dos meios de filtragem constitucional, como também o é o prequestionamento. Por outro lado, um exemplo de jurisprudencionalização do processo é a súmula vinculante. Esses dois institutos guardam pontos de contato muito claros, porque são institutos que mereceram interposição legislativa, pela EC nº 45, ou seja, dependeram da produção de lei ordinária para sua aplicação. A repercussão geral tem amparo na CF (art. 102, § 3º: “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões consti-

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tucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”) e na legislação (Lei nº 11.416/06, que incluiu os arts. 543-A e 543-B no CPC). Repercussão geral pode ser conceituada como um modo de filtragem do recurso extraordinário ou cláusula de barreira, trazendo a ideia de que o processo constitucional é um bem escasso. Trata-se da aplicação do binômio relevância x transcendência: a matéria constitucional, por ser relevante, transcende e atinge outros casos. É instituto processual que reserva ao STF o julgamento exclusivo de temas, trazidos em recursos extraordinários, que apresentem questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

7. Repercussão Geral Para a configuração da repercussão geral, a relevância não deve ser apenas jurídica, mas pode ser econômica, política ou social. A mesma observação serve para o requisito da transcendência. O STF definiu três grandes linhas jurisprudenciais sobre a repercussão geral. A primeira diz respeito à matéria: a repercussão geral deve ser demonstrada em recurso extraordinário sobre toda e qualquer matéria, inclusive matéria penal. A segunda relaciona-se com a forma: independentemente de qual seja a matéria, a repercussão geral deve ser feita através de prejudicial expressa. O STF já decidiu que o prequestionamento de matéria constitucional deve ser implícito, mas, o STJ já admitiu que o prequestionamento de matéria legal federal poderia ser implícito. Esse entendimento do STJ foi alterado: não basta que a matéria tenha sido ventilada, mas deve ser alegada de forma expressa. Para que esta discussão não acontecesse com relação à repercussão geral, o STF já se posicionou que a preliminar deve ser expressa, e depois mencionada nas razões. Finalmente, a terceira linha diz respeito à competência. Havia dúvidas se o STF seria o único tribunal competente para conhecer da repercussão geral, ou se poderia ser também do juízo ou tribunal a quo. O STF já se posicionou: a competência para a afirmação da aferição da repercussão geral não é apenas do STF. Juízo ou tribunal a quo pode negar seguimento por não visualizar a afirmação da repercussão geral.

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Note-se que a existência (“mérito”) da repercussão geral é sim exclusiva do STF, mas pode outro tribunal verificar a afirmação de sua existência.

8. Súmula Vinculante A súmula vinculante tem fundamento na CF, art. 103-A, e na Lei nº 11.417/06. O caput do art. 103-A é de suma importância: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.” Súmula vinculante é uma tríade de três valores: estabilidade das relações jurídicas levadas à cognição do Judiciário + igualdade entre as partes do processo + previsibilidade da prestação jurisdicional devida pelo Judiciário. O prof. André Ramos Tavares define súmula vinculante como um ponto de confluência entre os dois tipos de controle de constitucionalidade existentes no Brasil. É um mecanismo que obriga juízes de todos os tribunais a seguirem o entendimento adotado pelo (STF) sobre determinado assunto com jurisprudência consolidada. A súmula vinculante tem força de lei. Pressupostos (cumulativos) materiais de produção (criação, revisão e cancelamento) da súmula vinculante: – controvérsia atual; – multiplicação de processos sobre matéria idêntica; – reiteradas decisões sobre matéria constitucional; – grave insegurança jurídica. Requisitos formais: – iniciativa: aos legitimados ativos para a ADI (conforme a Constituição) e aos tribunais, ao Defensor Público Geral federal e aos Municípios, sendo que para estes exige-se que sejam partes em um processo e que neste processo suscitem a criação da súmula vinculante (conforme a lei da súmula vinculante). – aprovação: 2/3 dos membros do plenário do STF. – publicação: dupla – pelo diário oficial da União e pelo diário da justiça da União.

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9. Garantias dos Membros do Poder Judiciário Passamos agora a analisar os agentes do Judiciário. A doutrina tem feito uma diferenciação entre garantias institucionais (garantias da instituição como um todo, previstas na CF no art. 99) e garantias funcionais (garantias dos membros em si, enumeradas pelo art. 95 da CF). As garantias institucionais baseiam-se na autonomia administrativa (os órgãos do Judiciário são autônomos com relação aos outros órgãos da República e em comparação aos próprios órgãos do Judiciário) e financeira (que abrange a autonomia financeira propriamente dita, para gerir as dotações orçamentárias que lhe foram disponibilizadas, e também a autonomia orçamentária, que é a elaboração da sua proposta orçamentária – ver art. 169 da CF). Com relação às garantias funcionais da magistratura, importante a leitura do art. 95: “Os juízes gozam das seguintes garantias: I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II – inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII; III – irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o que dispõem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. III – irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I”. A vitaliciedade depende do estudo dos cargos públicos e de sua classificação: vitalícios, efetivos e em comissão. A diferença se dá pelo grau de segurança que o órgão oferece a seu titular. São vitalícios, no Brasil, os membros dos Tribunais de Contas, membros da magistratura e membros do Ministério Público.

10. Vitaliciedade e Inamovibilidade Como dito, os cargos vitalícios são aqueles que atribuem maior segurança a seus titulares, ou seja, uma vez adquirida a vitaliciedade (após os dois anos de estágio probatório, quando for exigido neste prazo), o cargo só poderá ser perdido em caso de sentença judicial transitada em julgado.

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Os cargos efetivos atribuem a menor segurança possível aos seus titulares. Eles são determinados por exclusão: o que não for vitalício ou em comissão, é efetivo. Uma vez adquirida a estabilidade pelo exercício efetivo do cargo por três anos (estágio probatório), o cargo poderá ser perdido em quatro casos: decisão judicial transitada em julgado, inclusive em matéria criminal; decisão proferida em procedimento administrativo disciplinar, desde que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa; procedimento de avaliação periódica de desempenho negativa; excesso de gasto orçamentário e excesso de pagamento de pessoal (irresponsabilidade fiscal). Esta última hipótese não está, ainda, regulamentada por lei. Finalmente, os cargos em comissão são aqueles que não atribuem qualquer segurança ao seu titular. São cargos de livre nomeação (sem concurso público) e livre exoneração (sem ao menos procedimento administrativo disciplinar). Assim sendo, os membros da magistratura ocupam cargos vitalícios, e pode ser exigido estágio probatório de dois anos ou não (os nomeados originalmente para tribunais superiores ou pelo quinto constitucional não precisam passar pelo estágio probatório). A segunda garantia dos membros do Judiciário é a chamada inamovibilidade. Esta garantia relaciona-se com a remoção, instituto de direito administrativo. A remoção, que é a mudança de um órgão para outro, pode ser voluntária (leva em conta a manifestação de vontade das pessoas envolvidas) ou compulsória (independe da vontade das pessoas envolvidas). A voluntária pode ser a pedido ou unilateral (existe apenas uma vontade: o servidor pede para ser removido); ou permuta ou bilateral (existem duas vontades e ambas as partes consentem neste sentido).

11. Inamovibilidade e Irredutibilidade de Subsídios A inamovibilidade no Poder Judiciário significa que qualquer remoção depende da vontade do magistrado (juiz, ministro ou desembargador). Portanto, poderá apenas haver a remoção voluntária. Em regra, não poderá ser compulsória, exceto em um único caso, previsto na Constituição (art. 95, II): “inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VI”. A última garantia dos membros do Poder Judiciário é a irredutibilidade de subsídios.

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A retribuição pecuniária é a contraprestação em dinheiro pelo exercício de cargo, emprego ou função pública. Pode se dar pela forma de remuneração ou subsídios, sendo certo que este é sempre fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória. Posteriormente, a EC nº 41 criou uma exceção à regra do impedimento de acréscimo de outra parcela no subsídio: ressalva-se os acréscimos de natureza indenizatória, inclusive podendo a indenização ultrapassar o teto do subsídio. Quando se fala em adicional de tempo de serviço, o fato que dá ensejo é o tempo que o serviço foi prestado. O adicional de função será baseado no tempo da natureza da função prestada. É característica de qualquer adicional a incorporabilidade, ou incorporação ao vencimento, ou estabilização financeira: desde que haja previsão legal e que tenham sido satisfeitas as condições previstas na lei, pode o adicional (de tempo de serviço ou de função) se incorporar definitivamente ao vencimento, mesmo que cesse, posteriormente, o fato que deu ensejo a ele. A gratificação pode ser de serviço (insalubridade, insegurança ou onerosidade) ou de pessoal (subjetiva). As gratificações são sempre dotadas da inincorporabilidade: cessado o fato gerador, cessa o seu pagamento.

12. Irredutibilidade de Subsídio II A inamovibilidade de subsídios importa no fato de que magistrados, desembargadores e ministros recebem subsídio. O valor do subsídio não pode ser reduzido. Isto não significa que os magistrados estão imunes à tributação. A garantia estende-se à percepção do valor real dos subsídios, mas há bastante discussão a respeito deste tema, de tal maneira que de tempos em tempos o valor deve ser reajustado, especialmente para acompanhar a inflação.

Exercícios 1. (Cespe – TJ/MA – 2013) Em relação à competência e à atuação dos órgãos integrantes do Poder Judiciário, assinale a opção correta, à luz da jurisprudência. a) A competência para julgar habeas corpus impetrado contra ato de integrantes de Turmas Recursais de Juizados Especiais é do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, conforme o caso. b)

Os Tribunais de Justiça dos Estados, ao realizarem o controle abstrato de

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constitucionalidade, podem analisar leis ou atos normativos municipais em face da CF ou das Constituições Estaduais. c)

Embora as Turmas Recursais sejam órgãos recursais ordinários de última instância relativamente às decisões Dos Juizados Especiais, os juízes desses Juizados não estão a elas vinculados no que concerne ao reexame de seus julgados.

d) Não compete à Justiça do Trabalho o julgamento de ação de indenização decorrente de acidente de trabalho em demanda ajuizada por sucessores do trabalhador falecido. 2. (TJ/RJ – 2008) O recurso extraordinário admite apreciação monocrática do relator do processo?

Capítulo 16

Das Funções Essenciais à Justiça

1. Das Instituições. Ministério Público O tema das funções essenciais à justiça (arts. 127 a 135 da CF) envolve instituições que são estranhas à atividade jurisdicional, mas dão suporte ao Poder Judiciário para que ele possa exercer a jurisdição> Advocacia Pública e Privada, Ministério Público e Defensoria Pública. A regra é que o Poder Judiciário não age de ofício, mas há exceções (como, por exemplo, o habeas corpus de ofício). A Advocacia Pública dá apoio jurídico às entidades políticas da Administração Direta e às entidades administrativas da Administração Indireta. A primeira subsdivisão é a AGU - Advocadia Geral da União - que se subdivide em: 1. Advogados da União; 2. Procuradores Federais 3. Procuradores da Fazenda Nacional. O Ministério Público defende judicialmente a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis. Pode, ainda, defender direitos individuais homogêneos, desde que não descaraterize a função ministerial. A Defensoria Pública defende judicialmente o interesse dos necessitados (pessoas físicas ou jurídicas em circunstância de decretação de falência).; Por fim, a Advocacia Privada defende judicialmente os interesses particulares. Vamos iniciar o estudo do Ministério Público nesta aula. A princípio, cumpre assinalar que atualmente o MP não pertence a nenhum dos Poderes do Estado. Na Constituição de 1934, 1937 e 1946, o MP tinha um capítulo autônomo. Em 1967, passou a pertencer ao Poder Judiciário. Em 1969, passa a integra o Po-

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der Executivo. Por fim, em 1988 passa a integrar o capítulo das Funções Essenciais à Justiça. A previsão está no art. 127. Trata-se de uma instituição permanente (cláusula pétrea implícita) essencial à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Exercício 1. (Cespe – MPE-PI ) O dispositivo constitucional que considera o MP uma instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado não é considerado cláusula pétrea. 2.

(FCC - MPE/AL) De acordo com a Constituição Federal brasileira, o Ministério Público: a)

integra o Poder Legislativo, pois fiscaliza o cumprimento das leis.

b) é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado. c) integra o Poder Judiciário, perante o qual atua na defesa da ordem jurídica. d) integra o Poder Executivo, porque a sua tarefa é administrativa. e)

é órgão autônomo do Poder Judiciário, com autonomia funcional, unidade e indivisibilidade.

2. Ministério Público: observações importantes Em regra, o Ministério Público não atua nas relações jurídicas de direito privado, exceto se envolver crianças e adolescentes Poderá cuidar de interesses individuais homogêneos (como os direitos do consumidor, por exemplo), desde que não descaracterize os fins institucionais do órgão. São considerados crime de responsabilidade os atos que atentem contra o livre exercício do Ministério Público, e é vedada a adoção de MP que trate sobre a organização desta instituição. A este propósito, lembrar que MP não pode tratar de matéria penal, a não ser que seja lei penal não incriminadora. O Presidente da República também não poderá editar lei delegada sobre a organização, a carreira e a garantia dos membros do MP e o MP tem legitimidade para recorrer em processo em que oficiou como fiscal da lei. A seguir, temos um organograma da organização do Ministério Público:

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MINISTÉRIO PÚBLICO

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Ministério Público da União

Ministério Público Federal Ministério Público do Trabalho

Ministério Público Estadual Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

Ministério Público Militar Ministério Público do DF e Territórios

Exercício 3. (MPE/MS) Assinale a alternativa correta. Segundo a Constituição Federal o Ministério Público abrange: a) O Ministério Público dos Estados e o Ministério Público da União, que compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; b) O Ministério Público dos Estados, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, além do Ministério Público da União, que compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho e o Ministério Público Militar; c) O Ministério Público dos Estados, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, o Ministério Público Militar e o Ministério Público da União, que compreende o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Trabalho; d) O Ministério Público dos Estados, o Ministério Público Militar e o Ministério Público da União, que compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; e) O Ministério Público dos Estados, o Ministério Público do Trabalho e o Ministério Público da União, que compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito

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Federal e Territórios.

3. Ministério Público: princípios institucionais explícitos O art. 127, § 1º da CF traz os princípios explícitos do MP: unidade, indivisibilidade e independência funcional. Princípio da unidade Naquele MP específico haverá um chefe em comum para todos os integrantes, e todos eles agem de acordo com o perfil estabilizado no ramo. A atuação de qualquer um dos membros representa a atuação do ramo como um todo. Este princípio há de ser visto dentro de cada Ministério Público, de modo que não há unidade entre MPE e MPF, por exemplo. Princípio da indivisibilidade Este princípio decorre do princípio da unidade. Este princípio significa que, em determinado ramo do MP, um membro pode ser substituído por outro, desde que da mesma carreira. A LC 75-93, em seu art. 185, explicita este princípio. Princípio da independência funcional A independência funcional é prerrogativa dos membros do MP, e não às instituição. A independência tem caráter absoluto. Difere da autonomia funcional, que refere-se à instituição, e tem caráter relativo. O STF entende que este princípio deu origem ao princípio do promotor natural: promotores e procuradores atuam conforme a lei e não agem com subordinação funcional, mas apenas com subordinação administrativa (CPP, art. 28).

Exercício 4. (FCC - MPE/SE) Pelo princípio da unidade, todos os membros de determinado MP formam parte de único órgão, sob a direção do mesmo chefe, guiados pelos mesmos fundamentos e com as mesmas finalidades, constituindo, pois, uma única instituição. 5. (Cespe - MPE/SE) Pelo princípio da indivisibilidade, quem está presente em

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qualquer processo é o MP, ainda que por intermédio de determinado promotor ou procurador de justiça, podendo os membros da instituição serem substituídos uns por outros no processo, nos casos legalmente previstos, sem que isso constitua alteração processual. 6. (MPE/MS) Segundo o artigo 127, § 1º, da Constituição Federal, são princípios institucionais do Ministério Público, a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

Assim, é correto afirmar-se que: a) Existe unidade e indivisibilidade entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual. b)

Há unidade e indivisibilidade entre os diversos Ministérios Públicos Estaduais da Federação.

A indivisibilidade significa que os seus membros podem ser substituídos uns pelos outros aleatoriamente.

d) A unidade e indivisibilidade vigoram dentro de cada uma das Instituições Ministeriais, nos limites da lei. e)

A independência funcional e a autonomia funcional possuem o mesmo significado.

4. Ministério Público: princípios institucionais implícitos O princípio do promotor natural tem sede constitucional nas cláusulas da independência funcional e da inamovilibilidade dos membros da instituição (Min. Celso de Mello). Este princípio busca vedar o acusador de exceção, e limita o poder do Procurador Geral, que não poder[á substituir um promotor por outro fora das hipóteses previstas em lei. A jurisprudência do STF não é pacífica sobre este tema, mas podemos trazer à colação o seguinte julgado do STF: “...o postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção (...) A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão vi-

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sível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável” (HC 67.759, Rel. Min. Celso de Mello, j. 06.08.92, Plenário, DJ de 1.º.07.93). Este princípio está ligado à persecução criminal, não alcançando o inquérito, quando, então, ocorre o simples pleito de diligências para elucidar dados relativos à prática criminosa. A atuação de um promotor da comarca em conjunto com promotores auxiliares não é uma situação à margem do direito, justamente porque o princípio do promotor natural não está vinculado ao inquérito policial.

Exercício 7.

(FCC - MPE/CE) A independência funcional é do Ministério Público como instituição e dos conselheiros que o integram, relativamente aos quais, portanto, a legislação não pode atribuir funções e competências, delimitando a sua esfera de atuação.

(MPS-CE) O princípio do promotor natural está ligado à persecução criminal, mas também alcança o inquérito policial, quando já ocorre pleito de diligências para elucidar dados relativos à prática criminosa.

(MPE/SP) É correto afirmar que o princípio do Promotor Natural: a)

pode ser extraído da Constituição Federal, sendo significativo da vedação à designação de “acusador de exceção”, em proteção ao acusado ou ao litigante, no sentido de garantir a atuação de integrante da instituição a partir de critérios legais e predeterminados, bem como do membro do Ministério Público, para preservar as atribuições de seu cargo, não alcançando, no entanto, a possibilidade de criação de grupos especiais de atuação de caráter geral e previamente estabelecidos por normas de organização interna.

b) pode ser extraído da Constituição Federal, sendo significativo da vedação de designação de Promotor “ad hoc” de fora da carreira para a prática de qualquer ato ou atribuições do Ministério Público, não impedindo, no entanto, a livre designação, pelo Procurador Geral de Justiça, de membros da instituição para atuarem em casos específicos, independentemente da prévia distribuição de atribuições ou da criação de grupos específicos. c)

não pode ser extraído da Constituição Federal, mas encontra respaldo nas Leis Orgânicas Nacional e do Estado de São Paulo, sendo significa-

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tivo da vedação à designação de “acusador de exceção”, voltando-se à proteção do membro do Ministério Público para garantia do efetivo exercício de suas funções, alcançando grupos especiais de atuação, mesmo que de caráter geral e previamente estabelecidos por normas de organização interna. d) pode ser extraído da Constituição Federal somente no sentido de vedação de designação de Promotor ad hoc de fora da carreira, dependendo sua maior abrangência de lei regulamentar, de maneira que passe a significar a vedação à designação de “acusador de exceção”, em proteção do acusado, na condição de sua garantia processual, não se aplicando, de todo modo, à esfera cível da atuação ministerial. e) não pode ser extraído da Constituição Federal, mas encontra respaldo nas regras de impedimento e suspeição dos Códigos de Processo Civil e de Processo Penal, sendo significativo da garantia de imparcialidade do membro do Ministério Público, precisando, no entanto, ser invocado oportunamente pela parte interessada, mediante o procedimento estabelecido em lei, não tendo influência sobre as normas internas de distribuição de atribuições.

5. Ministério Público: garantias institucionais A instituição do MP tem três garantias institucionais: autonomia funcional, autonomia administrativa e autonomia financeira. A autonomia funcional e a autonomia administrativa têm previsão no art. 127, § 2º da CF, e alcança a todos os órgãos do MP. Estas características autorizam o MP a propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, propor a política remuneratória e propor os planos de carreira. O MP encaminha a proposta orçamentária ao Poder Legislativo, e a proposta deve ser aprovada nos limites da LDO no primeiro período legislativo. O TCU exerce a fiscalização. Se não houver apresentação da proposta, ou se esta for apresentada fora dos limites da LDO, haverá a atuação do Poder Executivo. Em caso de não encaminhamento, será considerada a proposta orçamentária do ano anterior. Em caso de apresentação em desacordo, o Poder Executivo fará os ajustes necessários. Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente

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autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. O MP possui como garantias funcionais a vitaliciedade, a inamovibilidade e a proibição de redução de subsídio. A vitaliciedade é adquirida após dois anos de efetivo exercício do cargo e depois de adquirida a vitaliciedade, só perderá o cargo por sentença transitada em julgado. Mas se o membro não foi vitalício (em está gio probatório), a perda do cargo por ocorrer por deliberação do Conselho Superior do Ministério Público (maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa)

Exercício 10. (Cespe - TRF 2ª Região) Ao MP é assegurada autonomia funcional e administrativa, cabendo ao Poder Executivo apenas propor ao Congresso Nacional a criação e a extinção dos cargos e serviços auxiliares do MP. 11. (Cespe - MPE/TO) O MP dispõe de autonomia funcional e administrativa, podendo propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos. 12. (MPE/RN) O MP, apesar de dotado de autonomia financeira, não é obrigado a elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. 13. (MPE/RJ) 13) Quanto à proposta orçamentária do Ministério Público, analise as seguintes alternativas: I.

O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

II.

Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

III.

Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver em nenhuma hipótese a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

IV.

Se a proposta orçamentária do Ministério Público for encaminhada em desacordo com os limites estipulados na lei de diretrizes orçamentárias, so-

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mente o Poder Legislativo poderá proceder aos ajustes necessários para sua adequação. De acordo com a Constituição da República, está(ão) correta(s) somente a(s) afirmativa(s): a) I; b) I e II; c)

I, II e III;

d) III e IV; e) IV.

6. Ministério Público: garantias funcionais e vedações Outra garantia do MP é a inamovibilidade. Trata-se de garantia facultativa, ou seja, o membro do MP poderá ser removido. A exceção ocorre quando há interesse público. Neste caso, por decisão órgão colegiado (CNMP) por maioria absoluta, desde que garantida a ampla defesa, o membro do MP estará obrigado à transferência. Além do mais, a remoção pode ser tida como puniçao. Veja-se: Art. 130-A § 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendolhe:, (...) III receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; Quanto à garantia da irredutibilidade de subsídio, trata-se de garantia com caráter relativo. a irredutibilidade será nominal, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. Muito importante a leitura do art. 128, § 5º, II da CF, que traz as vedações ao MP:

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•

Exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

•

Receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

•

Exercer atividade político partidária *;

•

Receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

•

Participar de sociedade comercial, na forma da lei;

•

Exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

* Alguns doutrinadores entendem ser possível o exercício de atividade político partidária àqueles que já tinham sido empossados antes da promulgação da CF/88, por força do Art. 29 § 3º do ADCT.

Exercício 14. (MPE/BA) Constitui garantia constitucional dos membros do Ministério Público a vitaliciedade, após 5 (cinco) anos de exercício. 15. (MPE/ES) Os membros do Ministério Público gozam da garantia da vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado ou por meio de processo administrativo em que lhes sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa 16. (MPE/TO) Vitaliciedade é uma vantagem instituída pela CF em benefício dos membros do MP, admitindo-se, contudo, a sua remoção por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do próprio MP. 17. (MP-MG) O membro do Ministério Público tem a garantia da inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado e competente da Instituição, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa. 18. (FCC - MPE/CE) Os membros do Ministério Público têm irredutibilidade de subsídio, fixado por meio de lei da iniciativa conjunta dos Presidentes da República, do Congresso Nacional e do Supremo Tribunal Federal.

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7. Ministério Público: funções institucionais A Resolução 16/2007 do CNMP traz a possibilidade de o membro do MP exercer a advocacia se ele ingressou no MP da União antes da promulgação da Constituição de 1988 e optou pelo regime anterior. Observe o texto: Art. 1º Somente poderão exercer a advocacia com respaldo no § 3º do art. 29 do ADCT da Constituição de 1988, os membros do Ministério Público da União que integravam a carreira na data da sua promulgação e que, desde então, permanecem regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil. Parágrafo único. O exercício da advocacia, para os membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios está, incondicionalmente, vedado, desde a vigência do artigo 24, § 2º, da Lei Complementar nº 40/81. As funções institucionais do MP estãp elencadas no art. 129 da CF. O inciso I determina que cabe ao MP promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. A ação penal um direito é público (exercida contra o Estado), subjetivo (seu titular é sempre determinado, seja o Ministério Público, seja a vítima), abstrato (independe do resultado do processo penal, mesmo que a demanda seja julgada improcedente, o direito de ação terá sido exercido), autônomo (independe do direito material, é preexistente ao direito de punir) e instrumental (a ação penal é meio para se permitir o exercício do direito de punir). No inciso II do mesmo artigo tem-se que ao MP cabe ainda zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia. O Ministério Público tem legitimidade para fiscalizar e propor medidas judiciais destinadas a proteger os direitos fundamentais. O inciso III traz a função de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Neste ponto, importante lembrar que a jurisprudência pacífica do STJ acolhe tal possibilidade e a jurisprudência do STF segue igual sentido (INF. 538/2009). Outras funções importantes: IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

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VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais (o Ministério Público pode requisitar investigações ou inquéritos policiais, cabendo-lhe a responsabilidade por seus atos processuais). IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (ao membro do Ministério Público, como ao juiz, é vedado atuar fora dos limites de sua designação). As funções institucionais do Ministério Público descritas até aqui constituem rol meramente exemplificativo.

Exercício 20. (MPE-MS) Ressalvado o magistério, ao membro do Ministério Público, ainda que em disponibilidade, é vedado o exercício de qualquer outra função pública. 21. (MPDFT) Ao membro do Ministério Público é vedado o exercício da atividade político-partidária e a advocacia, independente do tempo de afastamento do cargo, por aposentadoria ou exoneração. 22. (MPE-SE) A Emenda Constitucional n. o 45/2004 (Reforma do Judiciário) impôs nova vedação aos membros do MP, para quando se afastem do cargo, por aposentadoria ou exoneração: ficarão impedidos por dois anos de exercer a advocacia no juízo ou tribunal perante o qual oficiavam.

8. Ministério Público: nomeação dos procuradores gerais O Procurador Geral da República será indicado pelo Presidente da República dentre os integrantes da carreira do MPU. Deverá ter mais de 35 anos, mas não há idade máxima. O indicado passará por uma sabatina do Senado, e, tendo a aprovação desta Casa, por maioria absoluta, o Presidente o nomeará. O mandato é de 2 anos, permitidas reconduções sucessivas.

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No âmbito estadual, o procurador de justiça será nomeado pelo governador do estado. O Poder Legislativo não atua nesta nomeação, mas atuará na destituição. A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal. O Procurador Geral do Trabalho e o Procurador Geral da justiça Militar são nomeados pelo Procurador Geral da República, dentre membros da Instituição, com mais de 35 anos de idade e de 5 anos na carreira, integrante de lista tríplice escolhida pelo Colégio de Procuradores. O mandato será de 2 anos, admitida uma única recondução. A exoneração, antes do termino do mandato, deverá proposta ao Procurador Geral da República pelo Conselho Superior, mediante deliberação obtida com base em voto secreto de 2/3 de seus integrantes.

Exercício 23. (TRT - 3ª Região) Sobre as funções institucionais do Ministério Público é incorreto afirmar: a) Defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas, inclusive através de Promotor de Justiça ad hoc. b) Promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. c) Promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. d) Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva. e)

Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar.

24. (TRT 6ª Região) 24) Nos termos da Constituição da República, o ProcuradorGeral da República. a)

nomeia os Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios, a partir de lista tríplice formada dentre integrantes das carreiras respectivas, na forma da lei.

b) deve ser escolhido dentre membros da carreira, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, para um mandato de três anos, permitida a recondução.

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é nomeado pelo Presidente da República, após arguição pública e aprovação, por voto secreto, da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.

pode ser destituído, antes do término de seu mandato, por iniciativa do Presidente da República, mediante aprovação prévia da maioria absoluta dos membros do Senado Federal.

exerce a chefia do Ministério Público da União, que compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e os Ministérios Públicos dos Estados.

25. (MPE/MT Segundo a Constituição Federal de 1988, antes do final do seu mandato, o Procurador Geral da República pode ser destituído pelo Presidente da República. Para que isso ocorra, o Senado Federal precisa emitir autorização a)

por maioria simples.

b) por maioria de dois terços de seus componentes. c)

por maioria de três quintos de seus componentes.

d) por maioria absoluta. e)

por maioria de três quartos de seus integrantes.

26. (FCC - MPE/SE) O Procurador-Geral do Trabalho é nomeado pelo Presidente da República, dentre integrantes da instituição, com mais de trinta e cinco anos de idade, constantes de lista tríplice escolhida mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, pelo Colégio de Procuradores, para um mandato de dois anos, permitida uma recondução.

9. Ministério Público: nomeação e destituição dos membros. Conselho Nacional do Ministério Público O Procurador Geral de Justiça é nomeado pelo chefe do executivo, dentre lista tríplice elaborada pelo respectivo MP, dentre integrantes da carreira. Concorrerão a lista tríplice os membros do MP do DF com mais de 5 anos de exercício nas funções da carreira e que não tenham sofrido, nos últimos 4 anos, qualquer condenação definitiva ou não estejam respondendo a processo penal ou administrativo. O mandato será de 2 anos, admitida uma única recondução. O Procurador-

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Geral poderá ser destituído, antes do término do mandato, por deliberação da maioria absoluta do Senado Federal, mediante representação do Presidente da Republica. Observe os quadros abaixo, com o resumo dos procedimentos de nomeação e destituição dos membros do Ministério Público: Nomeação dos Membros do Ministério Público Cargo

Lista Tríplice elaborada pelo

Quem nomeia

Procurador Geral da

Presidente da República

República

mediante aprovação do SF (maioria absoluta)

Procurador Geral de Justiça

Ministério Público dos

Governo do Estado

dos Estados

Estados

Procurador Geral de Justiça

Colégio de Procuradores e

do DF e Territórios

Promotores de Justiça

Procurador Geral do Trabalho

Colégio de Procuradores

Procurador Geral da

Procurador Geral da justiça

Colégio de Procuradores

Procurador Geral da

Presidente da República

República Militar

República

Destituição dos Membros do Ministério Público Cargo

Deliberação

Iniciativa

Procurador Geral da

Maioria absoluta do Senado

Presidente da República)

República

Federal (voto secreto)

Procurador Geral de Justiça

Maioria absoluta da

dos Estados

Assembleia Legislativa

MPE de cada Estado

Procurador Geral de Justiça

Maioria absoluta do Senado

Presidente da República

do DF e Territórios

Federal (voto secreto)

Procurador Geral do Trabalho

2/3 Conselho Superior

Definido na Lei Orgânica do

Procurador Geral da República

Procurador Geral da justiça

2/3 Conselho Superior

Militar

Procurador Geral da República

O Conselho Nacional do Ministério Público possui 14 membros, todos nomeados pelo Presidente da República após aprovação por maioria absoluta do Senado Federal, admitida uma recondução: •

1 Procurador Geral da República

•

4 membros do MPU (MPF, MPT, MPM, MPDFT)

Direito Constitucional

•

3 membros do MPE

•

2 juízes (1 indicado pelo STJ, 1 indicado pelo STF)

•

2 advogados indicados pelo CFOAB

•

2 cidadãos (1 indicado pela Câmara e 1 indicado pelo Senado)

233

O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil não é integrante, mas apenas oficiará junto ao CNMP. O CNMP é órgão de controle interno do Ministério Público (porque fiscaliza a própria instituição) e exerce fiscalização contábil, financeira, orçamentária e administrativa. Quanto às atribuições do Conselho estão dispostas no art. 130 - A, § 2º da CF, cuja leitura recomendamos.

Exercício 27. (MPE/SP) É garantia institucional dos Ministérios Públicos estaduais, visando a sua independência de atuação, o modo de nomeação e destituição do Procurador-Geral de Justiça, que será nomeado a)

pelo Chefe do Poder Executivo, a partir de escolha em lista tríplice composta por integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para mandato de dois anos, permitidas reconduções sucessivas, e que somente poderá ser destituído por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.

b) livremente pelo Chefe do Poder Executivo, dentre integrantes da carreira, para mandato de dois anos, permitida uma recondução e que somente poderá ser destituído por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva. c)

pelo Chefe do Poder Executivo, a partir de escolha em lista tríplice composta por integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, e que somente poderá ser destituído por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.

d) livremente pelo Chefe do Poder Executivo, dentre integrantes da carreira, para mandato de dois anos, permitidas reconduções sucessivas, e que somente poderá ser destituído por deliberação de 3/5 (três quintos) do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva. e)

pelo Chefe do Poder Executivo, a partir de escolha em lista tríplice com-

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Direito Constitucional

posta por integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, e que somente poderá ser destituído por deliberação de 3/5 (três quintos) do Poder Legislativo, na forma da lei complementar 28. (Cespe - TRF 5º Região) É obrigatória a participação do Poder Legislativo estadual no procedimento de escolha e nomeação do procurador-geral de justiça de estado-membro, assim como é obrigatória a participação do Senado Federal no procedimento de escolha e nomeação do procurador-geral da República. 29. (MPE/SC) No exercício de sua competência constitucional e correicional da instituição, o Conselho Nacional do Ministério Púbico pode avocar processos disciplinares em curso em quaisquer unidades do Ministério Público Brasileiro. 30. (MPE/PR) Considerando o rol de competências do Conselho Nacional do Ministério Público expressamente previstas na Constituição Federal, assinale a alternativa incorreta: a)

Avocar processos disciplinares ainda em curso perante as Corregedorias dos Ministérios Públicos dos Estados;

b) Rever, de ofício ou mediante provocação, processos disciplinares de membros do Ministério Público julgados há menos de um ano, não apenas para o controle formal da legalidade, mas para decidir o mérito do processo disciplinar de forma diversa; c)

Determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios proporcionais ao tempo de serviço, bem como aplicar a pena de cassação da aposentadoria ou de disponibilidade, desde que ouvido o Conselho Superior do Ministério Público respectivo e assegurada ampla defesa.

d) Zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; e) Zelar pela observância dos princípios constitucionais da administração pública e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de

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Contas.

10. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. Advocacia Pública Apenas para finalizar o assunto da aula anterior, cumpre salientar que o Corregedor Nacional do Ministério Público será escolhido entre os membros do MP, em votação secreta, e não será permitida a sua recondução no cargo.

Sobre o MP junto ao Tribunal de Contas, importa verificarmos a atual divergência doutrinária. Majoritariamente, entende-se que existem 3 Ministério Públicos: o MPE, o MPU e o MP especial. Porém, já houve posicionamento no sentido de que o MP junto ao Tribunal de Contas não integra o MP. Veja-se o dispositivo constitucional acerca do tema: Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura.

Finalizando o estudo do Ministério Público, segue o quadro com as prerrogativas de foro dos membros da instituição: Cargo

Foro

Membros do Conselho Nacional do Crimes de Responsabilidade – SENAMinistério Público DO FEDERAL Crimes Comuns – seu respectivo foro Membros do Ministério Público da Superior Tribunal de Justiça União que atuam perante Tribunais * (crimes de responsabilidade e comum) Membros dos Ministérios Públicos dos Superior Tribunal de Justiça Estados que atuam perante Tribunais (crimes de responsabilidade e comum)

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Membros do Ministério Público da Tribunal Regional Federal União que atuam perante juízos de primeiro grau **(crimes de responsabilidade e comum) Membros dos Ministérios Públicos dos Tribunal de Justiça Estados que atuam perante juízos de primeiro grau (crimes de responsabilidade e comum) * TJDFT, TM, TST **Juiz federal, juiz de direito, juiz do trabalho, juiz militar. Advocacia Pública A primeira “espécie” de Advocacia Pública é a Advocacia Geral da União, que é formada por advogados, procuradores federais e procuradores da Fazenda Nacional. Trata-se de órgão que representa a União, direta e indiretamente, no âmbito de qualquer de seus poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Também tem como função prestar as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, nos termos de complementar. O chefe da Advocacia Pública é o Advogado Geral da União, escolhido pelo Presidente da República (sem sabatina pelo Senado), mas o ingresso nas classes iniciais das carreiras faz-se mediante concurso público de provas e títulos. Na execução de dívida ativa a representação da União caberá à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

Exercício 31. (TJ-GO) O Ministério Público abrange o Ministério Público junto a Tribunal de Contas. 32. (FGV - TJ/AM) Junto ao Tribunal de Contas da União atua um Ministério Público especializado, com membros nomeados pelo Presidente da República após concurso público específico de provas e títulos, dotado de fisionomia institucional própria, submetido exclusivamente ao Procurador-Geral da República. 33. (cespe - MPE/AC) 33) De acordo com as normas constitucionais e o entendimento doutrinário e jurisprudencial referentes ao MP, assinale a opção

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correta. a) Compete ao Conselho Nacional do MP o controle da atuação administrativa, financeira e da independência funcional dos membros do MP, competindo-lhe, entre outras atribuições, a revisão, de ofício ou mediante provocação, de processos disciplinares de membros do MPE julgados há menos de um ano. b) Cabe ao STF dirimir conflito negativo de atribuições entre o MPF e o MPE, quando não configurado virtual conflito de jurisdição que, por força da CF, seja da competência do STJ. c) Desde que previsto em lei estadual, o membro do MPE pode atuar como procurador do MP junto ao tribunal de contas estadual. d)

Em decorrência do princípio da simetria, é obrigatória a aprovação, pela assembleia legislativa, de indicado pelo governador, em lista tríplice, ao cargo de procurador-geral de justiça.

e) Por caber privativamente ao procurador-geral da República o exercício das funções do MP junto ao STF, os membros do MPE não podem propor, de forma autônoma, reclamação perante a suprema corte 34. (MPDFT) Com relação ao Ministério Público, assinale a opção INCORRETA: a)

Não tem, entre suas atribuições, legitimidade para aforar ação civil pública com o fim de impugnar a cobrança e pleitear a restituição de IPTU pago indevidamente.

b) O Ministério Público estadual não tem competência para ajuizar reclamação perante o Supremo Tribunal Federal. A instituição se faz representar, nessa circunstância, pelo Procurador-Geral da República. c)

Apesar de o Ministério Público ser uno, é possível a ocorrência de conflito positivo e negativo de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público estadual, solucionável pelo Supremo Tribunal Federal.

O Procurador-Geral da República é destituível por iniciativa do Presidente da República, desde que haja autorização concedida pela maioria absoluta do Senado Federal.

É interditado à lei ordinária regular a destituição dos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal.

35. (TRT - 2ª Região) É a instituição que, diretamente ou não, representa a União, judicial ou extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos de lei ordinária que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de

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Direito Constitucional

consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo

11. Representação Judicial dos Estados e DF. Advocacia Privada Nas classes iniciais da Advocacia Geral da União, os membros terão estabilidade(e não vitaliciedade). O Advogado Geral da União terá status de Ministro de Estado. É o chefe da AGU, nomeador livremente pelo Presidente da República entre cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Atuará no controle abstrato de constitucionalidade, mas observe que como a sua atuação será pela constitucionalidade, não atuará, portanto, na Ação Declaratória de Constitucionalidade e nem na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. A Procuradoria Geral dos Estados e do DF tem a função de representar os Estados e DF, judicial e extrajudicialmente. O chefe é o Procurador Geral do Estado, que é escolhido pelo Governador dentre membros integrantes da carreira. O Ingresso nas classes iniciais das carreiras faz-se mediante concurso público de provas e títulos, e aos procuradores é assegurada estabilidade após 3 anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho. Advocacia Privada De acordo com o art. 133 da CF, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Assim, são princípios que orientam a advocacia privada: a) indispensabilidade do advogado: trata-se de princípio com caráter relativo, pois fica excepcionado nos habeas corpus e nas atuações nos juizados especiais; b) imunidade do advogado: também relativa, de acordo com a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB). Abaixo, verificamos um quadro onde constam os integrantes da Advocacia Pública e a possibilidade ou não do exercício da advocacia fora das suas atribuições institucionais.

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Advogados Públicos

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Podem exercer advocacia fora das atribuições institucionais?

Fundamento legal

Advogados da União

NÃO

art. 28, I, da LC n. 73/93

Procuradores da Fazenda Nacional

NÃO

arts. 2.º, § 5.º, e 28, I, da LC n. 73/93

Procuradores Federais

Procuradores do Banco Central do Brasil

Procuradores dos Estados

Procuradores do DF

Procuradores de Municípios

São considerados membros da Advocacia-Geral da União NÃO São advogados públicos vinculados à AdvocaciaGeral da União NÃO São advogados públicos vinculados à AdvocaciaGeral da União DEPENDE Não havendo proibição, poderão advogar SIM

DEPENDE Não havendo proibição, poderão advogar

arts. 2.º, § 3.º, 17 e 28, I, da LC n. 73/93 art. 38, § 1.º, I, da MP n. 2.229-43, de 06.09.2001 arts. 2.º, § 3.º, 17 e 28, I, da LC n. 73/93 art. 17-A, I, da Lei n. 9.650/98 A definição fica ao encargo das Constituições Estaduais e leis orgânicas Não há vedação, na Lei Orgânica do DF, e na LC n. 395/2001 A definição fica ao encargo das Constituições Estaduais e leis orgânicas.

Defensoria Pública A fundamentação legal da Defensoria Pública está na CRF, art. 5 167, LXXIV: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.” A Defensoria Pública pode atuar em prol da pessoa física ou da pessoa jurídica. Em 2014, a Emenda Constitucional nº 80 modificou o texto do art. 134, sendo de suma importância a leitura atenta do novo dispositivo:

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Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

Exercício 36. (MPE/TO) A Advocacia-Geral da União é instituição que representa a União, em juízo e fora dele, e presta consultoria jurídica e assessoramento ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. 37. (TRT - 2ª Região) A Advocacia Geral da União é a instituição que tem como chefe o Advogado-Geral da União, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. 38. (TRT - 24ª Região) O Advogado-Geral da União a) é de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. b) tem o dever constitucional de, citado previamente pelo Supremo Tribunal Federal, defender o ato ou texto normativo que constitua objeto de demanda promovida em sede de controle abstrato de constitucionalidade, inclusive nos casos em que seja indispensável sustentar tese jurídica contrária ao entendimento jurisprudencial já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade. c)

não tem o dever constitucional de, citado previamente pelo Supremo Tribunal Federal, defender o ato ou texto normativo que constitua objeto de demanda promovida em sede de ação declaratória de constitucionalidade ou de ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

d) é, consoante o texto constitucional, processado e julgado perante o Senado Federal nos crimes de responsabilidade, desde que guardem conexão com crimes de mesma natureza imputados ao Presidente ou Vice-Presidente da República. e)

na defesa dos interesses da União, atua como dominus litis nos conflitos federativos submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante representação de intervenção federal.

39. (TRT - 2ª Região) Ingresso nas classes iniciais das carreiras da Advocacia Pública far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, ou por nomea-

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ção do Advogado-Geral da União, dentre os cidadãos maiores de 35 (trinta e cinco anos), de notável saber jurídico e reputação ilibada. 40. (TRT - 2ª Região) A representação da União, na execução da dívida ativa de natureza tributária, cabe à Defensoria Pública da Fazenda Nacional. 41. (TRT - 2ª Região) Aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal é assegurada estabilidade após 3 (três) anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. 42. (Cespe - TRF 1ª Região) Segundo o STF, o advogado privado deve comprovar efetiva habilitação profissional, demonstrando a regularidade de sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, sob pena de inexistência dos atos processuais praticados.

12. Defensoria Pública O ingresso na Defensoria Pública se dá por concurso de provas e títulos, e o defensor aprovado e nomeado terá garantida a sua inamovibilidade, mas não terá as garantias da vitaliciedade e redução de subsídios. A instituição divide-se em: - Defensoria Pública da União; - Defensoria Pública do DF e Territórios; - Defensoria Pública dos Estados. A organização de todas é feita por meio de lei complementar. O art. 24 da CF determina que é competência concorrente da União, Estados e DF legislar sobre a assistência jurídica e Defensoria Pública, e a lei, conforme dito, deve ser complementar. A Defensoria Pública tem autonomia funcional e administrativa (poderá propor a sua lei orçamentária). São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 (Estatuto da Magistratura) e no inciso II do art. 96 (autonomia administrativa) da Constituição Federal. A Defensoria Pública da União não tem exclusividade de atuação no STJ, podendo as Defensorias Estaduais também atuar neste tribunal ( HC 92399, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 29/06/2010, DJe-159 DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010).

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Exercício 43. (Cespe - MPE/TO) A DPU é regulamentada por lei complementar, e as DPs estaduais, assegurada a autonomia funcional e administrativa, são regulamentadas por lei ordinária própria de cada estado da Federação, cabendo ao Poder Executivo estadual elaborar a proposta orçamentária da instituição. 44. (Cespe - TJ/AM) Consoante ao disposto na legislação e na jurisprudência, assinale a opção correta no que concerne às funções essenciais à justiça.

A defensoria pública não pode prestar assistência judiciária a servidor público processado, civil ou penalmente, por ato praticado em razão do exercício regular de suas funções.

45. (TRF - 2ª Região) As defensorias públicas estaduais dispõem de autonomia funcional e administrativa, mas, sendo órgãos do Poder Executivo, cabe ao governador de estado a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias 46. (Cespe - TRF 2ª Região) Cabe à DP a orientação jurídica e a defesa dos necessitados em todos os graus de jurisdição, não tendo a DPU exclusividade para atuação perante o STJ, pois as DPEs têm legitimidade para interpor recursos nos tribunais superiores. 47. (TJ/SC) Sobre as chamadas “funções essenciais à justiça” é correto afirmar: a) Que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por todos os seus atos e manifestações, no limite da lei. b) Que à Defensoria Pública cumpre promover a orientação jurídica e a defesa dos direitos dos que a ela recorrerem. c) Que a proposta orçamentária do Ministério Público é elaborada pelo Poder Executivo, observados os parâmetros da legislação de regência. d) Que elas são exercidas pelo Ministério Público, Advocacia Pública, Advocacia e Defensoria Pública. e) Que compete ao Conselho Nacional da Justiça zelar pela autonomia funcional, administrativa e financeira do Ministério Público.

Capítulo 17

Controle de Constitucionalidade

1. Introdução ao Controle de Constitucionalidade O controle de constitucionalidade consiste na verificação imediata de compatibilidade vertical; nessa hipótese, há uma relação normativa direta e imediata entre uma norma suprema e uma norma inferior. Já um conceito lato sensu para o controle de constitucionalidade pode ser dado como um sistema de imunização do texto da Constituição, visto que, a CF pode estar sujeita a certas ingerências que devem ser sanadas. Segundo o autor italiano Mauro Cappelletti que definiu as bases teóricas sobre o controle de constitucionalidade contemporânea é preciso distinguir o controle de constitucionalidade e o controle de legalidade. Dessa forma, partindo-se da Constituição, que é a mais genérica e abstrata norma até que se possa chegar à lei mais concreta, como um decreto ou portaria até a mais específica, como é o caso da ordem de serviço. Para Mauro Cappelletti, só se pode falar em controle de constitucionalidade até a primeira norma abaixo da Constituição, pois é ela que mantém relação direta e imediata. Para os demais casos, a hipótese prevista é o chamado controle de legalidade, já que as demais normas, embora até mantenham alguma relação com o ordenamento constitucional, isso se dá de forma indireta e mediata. A presente distinção entre controle de constitucionalidade e legalidade tem importância teórica do ponto de vista de que o controle de constitucionalidade é matéria específica de Direito Constitucional e o controle de legalidade é matéria de Direito Administrativo.

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Agora do ponto de vista prático o controle de constitucionalidade tem mecanismos processuais específicos, como é o caso da ação direta de inconstitucionalidade. Já o controle de legalidade não tem instrumento processual próprio e específico para que ocorra esse controle, sendo utilizados alguns remédios constitucionais, principalmente, o mandado de segurança e a ação popular. Segundo o autor brasileiro Valério Mazzuoli, o controle de convencionalidade surge a partir da ideia tomada pelo STF com a Súmula Vinculante nº 25, de que os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo Brasil teriam status de supralegalidade. Dessa forma, quanto ao seu status, esses tratados seriam considerados superiores à legislação e inferiores à Constituição.

2. Controle de Constitucionalidade – Cabimento – Elementos – Parâmetro O parâmetro no controle de constitucionalidade representa a norma em relação à qual o controle é realizado, em regra, o parâmetro é a própria Constituição em vigor. O objeto, por sua vez, representa a norma legal sobre a qual o controle de constitucionalidade é feito; a Constituição diz que objeto pode ser chamado de lei ou ato normativo, conforme art. 102, I, “a”, da CF. A doutrina e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que lei deve ser entendida como ato formalmente legislativo, ou seja, ato produzido pelo Poder Legislativo no exercício típico da função legislativa. Já ato normativo configura lei em sentido material, devendo ser entendido como ato materialmente legislativo, ou seja, ato produzido pelo Poder Executivo ou Poder Judiciário, no exercício atípico de função legislativa. Nesse sentido, a Medida Provisória pode ser um exemplo de ato normativo produzido pelo Poder Executivo e o Regimento Interno dos Tribunais de ato normativo produzido pelo Poder Judiciário. Em regra, a vigência da Constituição é um pressuposto inafastável para que o controle de constitucionalidade ocorra, porém, admite-se exceção permitindo que esse controle tenha como parâmetro Constituição revogada. Para que essa hipótese ocorra é necessário o preenchimento de três requisitos, sendo o controle de constitucionalidade incidental também conhecido como concreto ou pela via de exceção, sendo aquele que pode ser deflagrado desde a primeira instância.

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Como segundo requisito, esse controle incidental deve ter sido instaurado antes da promulgação da Constituição, ou seja, a ação deve ter sido proposta até no máximo dia 04 de outubro de 1988. Por fim, o julgamento dessa ação deve ainda estar pendente, não tendo a causa sido definitivamente julgada, tornando o cabimento do controle de constitucionalidade incidental uma hipótese cada vez mais rara.

3. Controle de Constitucionalidade – Objeto – Súmula Vinculante O professor Fabio Soares sustenta que a súmula vinculante pode ser objeto de controle de constitucionalidade, visto que ela pode ser considerada um ato normativo. Esse entendimento se apoia na própria Constituição ao facultar a possibilidade de realização de controle de constitucionalidade em lei ou ato normativo. O professor José Ramos Tavares possui entendimento em sentido contrário, vedando essa possibilidade do controle de constitucionalidade, pois para este autor a súmula vinculante não é ato normativo. O autor entende que deve prevalecer o princípio da especialidade e por este critério haverá uma norma mais específica que deve se aplicar ao caso. Segundo o art. 103-A, § 2º, da CF, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei para a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. Isso quer dizer que, os legitimados ativos de uma ação direta de inconstitucionalidade também poderiam requerer a produção sumular, compreendendo, além da edição de uma súmula vinculante, também a sua revisão e cancelamento. No caso em tela, o autor entende que não se aplica o controle de constitucionalidade para súmula vinculante, já que seria o caso de se pedir ao STF que revise ou cancele a súmula por ele editada. Nesse contexto, uma questão a ser enfrentada em prova seria justamente sobre a possibilidade de súmula vinculante ser objeto de controle de constitucionalidade, devendo ser consideradas as duas correntes ora destacadas. Vale frisar que o critério acrescentado pelo art. 103-A, § 2º é considerado pelo STF como a melhor maneira de solução apresentada, não por considerar que a súmula vinculante não represente um ato normativo, mas por prevalecer o critério da especialidade.

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4. Inconstitucionalidade – Origem do Vício – Inconstitucionalidade Formal e Material – Usurpação de Iniciativa Reservada A inconstitucionalidade significa uma incompatibilidade entre uma norma legal e uma norma constitucional, que em termos técnicos significa uma invalidade. A primeira classificação para determinar a inconstitucionalidade tem relação com a origem do vício, ou seja, se é formal ou material. A formalidade diz respeito aos critérios correspondentes como, produzido por órgão competente, procedimento adequado previsto em lei e conteúdo normativo compatível. Assim, a inconstitucionalidade formal se dará quando a norma advier de órgão incompetente e/ou de procedimento inadequado, por exemplo, medida provisória editada pelo Congresso Nacional ou lei complementar aprovada por maioria de votos simples. Se ao contrário, o vício está no conteúdo normativo que contraria a Constituição, a hipótese será de inconstitucionalidade do tipo material, quanto à sua substância. Um dos casos mais complexos atualmente que diz respeito à inconstitucionalidade formal é chamado de usurpação de iniciativa reservada, que representa um caso que recai sobre o procedimento inadequado. Já o caso mais perguntado em provas sobre inconstitucionalidade material é o caso da inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade ou por desproporcionalidade. Por ora vale destacar a hipótese de inconstitucionalidade formal por usurpação de iniciativa reservada, pois em algumas situações a Constituição reservou a iniciativa legislativa para algumas autoridades e órgãos. Dessa forma, um projeto de lei de iniciativa reservada ao Presidente da República não pode ser oferecido pelo Senador da República, o que caracteriza que a inconstitucionalidade recai sobre o primeiro ato, que faz parte do procedimento legislativo que se revelou inadequado. A partir desse momento, a inconstitucionalidade formal por procedimento pode ser declarada diante da usurpação de iniciativa reservada. Se esse projeto mesmo viciado na sua origem tramitasse pela Casa e viesse a ser aprovado e sancionado pelo Presidente, conforme a Súmula nº 5, o ato seria convalido, mas a referida Súmula está cancelada. Prevalece o entendimento de que a sanção presidencial não tem efeito convalidatório e, nesse sentido, ato inconstitucional é ato nulo.

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5. Princípio da Proporcionalidade O mais difícil caso de identificação de inconstitucionalidade material é a violação ao princípio da proporcionalidade, porque a identificação dos motivos da inconstitucionalidade é bastante complexo. Não há afronta direta à CF, e sim uma afronta sutil a um vetor constitucional. Inicialmente, é preciso saber qual é, atualmente, o conceito de princípio da proporcionalidade. De acordo com a doutrina alemã, proporcionalidade é gênero, do qual são espécies adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Primeiro, importa saber que o juízo de proporcionalidade é sempre um juízo de meios e fins. Ademais, as três espécies citadas são cumulativas. Adequação é a demonstração de que o meio escolhido é adequado para o fim almejado. Exemplo: lei que proíbe o consumo de bebida alcoólica em período de carnaval, sob o argumento de que o consumo do álcool aumenta o contágio de doenças sexualmente transmissíveis. O meio, neste caso, não se mostra adequado para o fim desejado, portanto, a lei é inconstitucional. Exemplo: indústria que despeja resíduos químicos no rio, causando poluição ambiental. Em ACP, prova pericial comprova que bastaria a instalação de filtros para que não mais o rio fosse poluído. Contudo, por algum modo, a indústria é fechada por ato do poder público. O fechamento da indústria não é o meio necessário para que a poluição cessasse, portanto, a norma é inconstitucional. Proporcionalidade em sentido estrito é a aplicação prática da ponderação: o meio utilizado deve ser ponderado para o fim visado. Exemplo: lei municipal estabelece que os monumentos públicos serão cercados por cerca elétrica, que pode inclusive matar qualquer pessoa que pretenda estragar o patrimônio. O meio escolhido (sacrifício da lei humana) não é ponderado ao fim visado (proteção do patrimônio público), portanto, a lei é inconstitucional.

6. Inconstitucionalidade por Ação e Omissão – Pressuposto da Omissão Constitucional – Requisitos da Omissão Inconstitucional – Inconstitucionalidade por Omissão Relativa Veremos, agora, uma nova classificação do vício denominado inconstitucionalidade. Com relação à causa do vício, dividem-se em inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão.

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Inconstitucionalidade por ação é aquela que decorre de um comportamento comissivo do Estado, que produziu uma norma legal contrária à norma constitucional. Inconstitucionalidade por omissão é aquela que decorre de um comportamento comissivo do Estado no campo do processo legislativo. O Estado deixa de produzir uma norma legal quando a norma constitucional determinava esta produção. O pressuposto da omissão constitucional é a existência de norma constitucional de eficácia limitada, porque esta depende de outra norma para se tornar aplicável ao caso concreto. Este tipo de norma impõe um dever de legislar, e, por isso, só nesta norma este vício pode se materializar. Os requisitos da omissão inconstitucional são dois: – inércia de qualquer poder do Estado (não necessariamente do Legislativo): existe um caso no Brasil, no qual pode haver inconstitucionalidade por omissão sem que haja inércia. Trata-se da chamada inconstitucionalidade por omissão relativa ou por omissão através de ação. É o caso de norma legal que confere determinado benefício que viola o princípio da igualdade. Este caso gera inconstitucionalidade por omissão por meio de ação: a lei existe, mas ela beneficia apenas parte de uma categoria. – intervalo de tempo razoável: aqui, importa saber que a lacuna não demanda intervalo de tempo, e esta é a principal diferença entre a lacuna e a omissão inconstitucional. Outra distinção é que a lacuna deve ser suprida pelo intérprete, já a omissão inconstitucional é suprida pelo Estado, por mandado de injunção ou por ação direta de inconstitucionalidade por omissão. O art. 37, VII, é o melhor exemplo de inconstitucionalidade por omissão (direito de greve dos servidores públicos): não há lei que regulamenta a greve, embora a Constituição determine a regulamentação por lei.

7. Sistemas de Controle de Constitucionalidade – Momento do Exercício do Controle – Controle Político Preventivo – Controle Judicial Repressivo Estudaremos, agora, os sistemas de controle de constitucionalidade, inicialmente estudando os sistemas em nível de direito comparado. Os critérios classificatórios dos sistemas de controle de constitucionalidade são dois:

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1. Natureza do órgão: por este critério, distingue-se o controle político do controle judicial. Se o órgão que exerce o controle foi integrante do Poder Judiciário, o controle será judicial; se não for, o controle é político. 2. Momento do exercício do controle: temos aqui a distinção entre controle preventivo e repressivo. Não se verifica mais qual o órgão que efetua o controle, mas sim se o controle é efetuado antes ou depois da aquisição de vigência de uma norma jurídica. Será preventivo quando ocorrer antes da vigência por parte de uma norma jurídica (será efetuado, portanto, sobre proposta ou projeto); será repressivo quando o controle for efetuado após a vigência da norma jurídica (é um controle, portanto, efetuado sobre lei ou sobre emenda). No direito constitucional brasileiro, temos todos esses sistemas de controle: político, judicial, preventivo e repressivo. Trata-se do mais complexo sistema de controle de constitucionalidade do mundo, que parte de duas regras (que, obviamente, comportam exceções): o controle de constitucionalidade político é preventivo e o controle de constitucionalidade judicial é repressivo. São exemplos destas regras o veto jurídico efetuado pelo Presidente da República (controle político preventivo) e também a competência originária do STF para julgamento de ações, direta de inconstitucionalidade ou direta de constitucionalidade (controle judicial repressivo).

8. Controle de Constitucionalidade Político Repressivo – Medida Provisória – Lei Delegada – Rejeição da Medida Provisória Conforme vimos, o controle político costuma ser preventivo e o controle judicial costuma ser repressivo. Contudo, há situações em que a regra se inverte. O único caso de controle político repressivo é o previsto no art. 49, V, que contempla duas situações. “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.” A parte inicial do dispositivo refere-se ao chamado decreto regulamentar, e remete ao art. 84, IV, parte final. Se o Presidente expedir um decreto que trata de matéria exorbitante dos limites da regulamentação da lei, o ato será exorbitante, e o Congresso poderá sustar este decreto autônomo ou parte do decreto, naquilo que exorbitar a regulamentação.

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A parte final do dispositivo relaciona-se com o art. 68, § 2º, da CF: o presidente legisla em apenas duas situações, quais sejam, MP e lei delegada. Elas são diferentes entre si pela formalidade (MP é informal, lei delegada é formal). Quando o Presidente recebe uma delegação, mas ultrapassa os limites desta delegação, o Congresso poderá sustar o ato, naquilo que for excessivo. Alguns autores afirmam que o controle sobre Medida Provisória é também exemplo de controle de constitucionalidade político repressivo, mas não é recomendado utilizar-se deste exemplo em concursos públicos.

9. Controle de Constitucionalidade Judicial Preventivo – Cláusula Pétrea – Legitimidade Ativa Ad Causam – Propositura Legislativa Estudaremos, agora, o caso de controle judicial preventivo, que também é exceção à regra geral que vimos. O STF admite a possibilidade de MS impetrado por membro do Congresso Nacional contra proposta de emenda à Constituição que viole cláusula pétrea, sob o argumento de que o impetrante é titular do direito líquido e certo a não se submeter a processo legislativo inconstitucional. Quem efetua este controle é o STF, e, portanto, é controle judicial. Mas ocorre pelo menos em relação à proposta de Emenda Constitucional, por isso, preventivo. Esta ideia foi extraída da norma que determina a existência das cláusulas pétreas (art. 60, § 4º): “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (...)” O direito líquido e certo é o de não deliberar, o ato coator é a colocação em pauta da proposta de emenda com aquele teor. Portanto, os requisitos do MS estão presentes, e a finalidade que o impetrante busca é o trancamento do processo. A legitimidade ativa neste caso é restrita a deputado federal ou senador da república, isoladamente ou em litisconsórcio. Estes são os únicos que têm o direito de deliberar, sendo assim, esta legitimidade nunca poderá ser estendida. Esta é a única situação na qual o STF admite ingerência dele durante o processo legislativo para trancá-lo, porque uma cláusula pétrea está em jogo. Todas as demais questões devem ser resolvidas pelo próprio Congresso.

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Atualmente, o STF admitiu esta mesma situação para propostas legislativas (projeto de lei), mas desde que haja situação idêntica (MS impetrado por membro do Congresso Nacional contra projeto de lei que viole cláusula pétrea, sob o argumento de que o impetrante é titular do direito líquido e certo a não se submeter a processo legislativo inconstitucional).

10. Método de Controle Constitucional Comparado – Modo de Exercício do Controle – Via de Exceção – Via de Ação Direta – Método Brasileiro O Órgão será judicial repressivo. Temos dois critérios: a) Número de órgãos judiciais: * controle efetuado por qualquer órgão: controle difuso (método americano) * controle por alguns ou um determinado: controle concentrado (método austríaco – influência de Kelsen). b) Modo de exercício do controle de constitucionalidade: * Via de exceção: é aquele no qual a questão constitucional é levada como causa de pedir, e não como pedido. Como fundamento jurídico da pretensão, e não como a pretensão em si. Exemplo: ação de repetição de indébito fundamentada na inconstitucionalidade de norma jurídica tributária. O pedido não é a declaração de inconstitucionalidade, e sim a repetição de indébito. * Via de ação direta: é aquela em que a declaração de inconstitucionalidade é a própria pretensão. Exemplo: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Método no direito brasileiro: Prefira a terminologia Controle dual ou paralelo (André Ramos Tavares). Um controle atua ao lado do outro. Evite mencionar que o controle é eclético, híbrido ou misto, porque isso dá ideia de mistura, sem a identidade própria de um ou de outro controle.

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11. Método Brasileiro de Controle de Constitucionalidade – Controle Concentrado por Via de Ação Direta – Concretização do Controle Abstrato – Abstratização do Controle Concreto O método brasileiro de controle de constitucionalidade difuso é instrumentalizado pela via de exceção e o controle concentrado é instrumentalizado pela via de ação direta, dando ideia de dualidade ou paralelismo. Quando a questão constitucional for de causa de pedir por meio de via de exceção, qualquer órgão do Poder Judiciário poderá processá-la. Quando a questão for de pedir, o órgão do poder judiciário terá competência para processá-la e julgá-la. Ação direta de inconstitucionalidade só pode ser processada e julgada pelo STF ou TJ, mediante controle concentrado. No Brasil existe uma tendência de hibridação. Lucio Pegoraro entende que há dois modelos de hibridação: Controle Abstrato (concentrado pela via de ação direta) e Controle Concreto (pela via de exceção). Embora distintos estes controles reduzem o espaço de diferença entre eles, a uma interpretação de diálogo entre ambos, de tal maneira que um se aproxima do outro, então, hibridação é colocada como gênero de redução de espaços e aproximação de um controle ao outro. Esse gênero se subdividiu em duas espécies: se o controle concreto se aproximar em direção ao controle abstrato observa a Concretização do Controle Abstrato (amicus curiae). Se for do controle abstrato para o controle concreto será a Abstrativização do Controle Concreto (suspensão da execução – art. 52, X, CF). A concretização do controle abstrato é aproximação do controle concreto em direção ao abstrato, a qual é a extensão ou aproveitamento de institutos do controle abstrato para o controle concreto (Lei nº 9.868/1999).

12. Abstrativização do Controle Concreto É a extensão da força normativa, própria do controle abstrato, a julgamentos de casos, próprios do controle concreto, sem a intermediação de outro Poder do Estado. Extensão no sentido de alargamento e não de aproveitamento. Foi recusada pelo STF a tese de que a suspensão da execução de lei ou ato normativo (art. 52, X, CF) pode ser instrumento para abstrativização do controle concreto.

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No caso de reclamação constitucional, o STF deu entendimento no sentido de redefinir o papel dela e no caso de Mandado de Injunção quando o STF redefiniu a decisão de mérito dada nele e aceitou a possibilidade do efeito ser maior do que mero efeito inter partes, pois nesses dois casos tem havido intermediação de qualquer Poder. Importante ressaltar que em sistemas como o nosso a tendência é que haja a hibridação do controle paralelo, ou seja, há uma tendência de diálogo entre os controles.

Exercício 1.

(Vunesp – 2013 – MP-ES) No sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, a possibilidade de atacar, por via judicial, proposta de emenda constitucional, que viole cláusula pétrea: a)

É atribuída aos mesmos legitimados à propositura das ações direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.

b) É da competência do Procurador-Geral da República em sede de ação direta de inconstitucionalidade c) É reconhecida apenas em favor de parlamentar federal por meio de mandado de segurança a ser ajuizado junto ao STF. d) Não é admitida no direito pátrio, uma vez que não existe o controle de constitucionalidade sobre projetos de emendas ainda não promulgadas. e)

É admitida aos mesmos legitimados a ações de controle concentrado, mas, nesse caso, por meio de Mandado de Segurança preventivo a ser interposto no STF.

13. Controle Concreto Incidental – Arguição de Inconstitucionalidade – Controle de Constitucionalidade Coletivo O controle de constitucionalidade concreto incidental apresenta três espécies: a) Controle de Constitucionalidade Coletivo; b) Princípio da Reserva de Plenário; c) Suspensão de Execução.

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É cabível a arguição de inconstitucionalidade no processo de conhecimento (ação de repetição de débito) e pode ser vista em todo e qualquer processo, por exemplo, processo cautelar, processo de execução, pois qualquer via admite esse controle, mas é menos provável que se dê fora de um processo de conhecimento, mas não é impossível. No caso de ação civil pública, por ser ação coletiva, poderia se aproximar de uma ação direta de inconstitucionalidade, portanto, poderia se cogitar se existe a possibilidade de utilizar a arguição de inconstitucionalidade na ação civil pública, pois é admissível o controle de constitucionalidade coletivo.

14. Ação Civil Pública e Ação Direta de Inconstitucionalidade Há controvérsia doutrinária em razão de ser cabível ou não arguição de inconstitucionalidade em ação civil pública. A posição doutrinária de Gilmar Mendes, Ministro do STF, José dos Santos Carvalho Filho, Arnaldo Valdi e Arruda Alvim, sustentam que não existe a possibilidade de arguição de inconstitucionalidade em sede de Ação Civil Pública. Esses autores possuem dois argumentos em comum: existe um obstáculo em relação à legitimação ativa, porque a ACP ao ser utilizada como substituta da ADIn, não tem legitimidade ativa para essa substituição. O segundo argumento utilizado é que há obstáculo em relação à eficácia, porque existiriam duas ações predispostas para um só efeito (erga omnes). Para Luis Roberto Barroso, Alexandre Freitas Câmara, Clemerson Merlin Clève e Hugo Nigro Mazzili, é admissível arguição de inconstitucionalidade em ACP, podendo o controle de constitucionalidade coletivo ser aplicado. Tendo como argumentos: Já que existe confusão entre duas ações, é preciso verificar se existe confusão de fato entre ACP e ADIn. O Professor Guilherme Pena demonstra que não há qualquer tipo de confusão entre estas duas ações, haja vista que, a Ação Civil Pública tem no mínimo quatro características: a inconstitucionalidade deverá ser arguida como causa de pedir, não como o pedido e delimitará no processo, uma questão prejudicial, já que é questão prejudicial deverá ser resolvida em sentença na sua fundamentação e não em seu dispositivo, para que produza efeitos e não será alcançada pela coisa julgada. No caso de Ação Direita de Inconstitucionalidade, as características são: deverá ser arguida pelo próprio pedido, por ser pedido uma vez instaurado o processo, delimitará o mérito e não questão prejudicial a ele, não será resolvida em fundamentação, mas sim em dispositivo justamente para que possa operar o efeito de alcançar a coisa julgada material. Portanto, há quatro características manifestamente contrárias.

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O argumento do efeito erga omnes pode ser afastado também porque não há formação de coisa julgada na ACP, mas somente na ADIn, então não haverá confusão. Sendo assim, parece cabível controle de constitucionalidade coletivo em sede de ACP. Hoje a jurisprudência é fixada nesse sentido, justamente embasado nos argumentos acima citados.

15. Reserva de Plenário É um princípio trazido pela CF no art. 97, o qual dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros de respectivo Órgão Especial, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Nos Tribunais a inconstitucionalidade não poderá ser declarada por Órgãos Fracionários (Câmara ou Turmas), pois está reservada ao Órgão Especial (plenário). Esse Princípio é aplicado em quatro hipóteses: a) Juízo e Constitucionalidade: há uma causa tramitando perante o Juízo, o qual entende a norma ser constitucional. Por não ser caso tratado em Tribunal e não ser caso de inconstitucionalidade, o procedimento de reserva de plenário não será aplicado, mas o procedimento será o ordinário, simplesmente o processo tramita em fundamentação de sentença. b) Juízo e Inconstitucionalidade: nesse caso o Juiz exercendo juízo entendeu que a norma seria inconstitucional, mesmo assim, o Princípio de reserva legal não será aplicado, pois o caso não é de Tribunal. O procedimento aplicável é o ordinário. c) Tribunal e Constitucionalidade: é um caso de segunda instância, e os desembargadores ou ministros entendem a norma ser constitucional, porém, o Princípio não será aplicável, devendo seguir o procedimento ser ordinário, haja vista, não ter nenhuma inconstitucionalidade. d) Tribunal e Inconstitucionalidade: causa ou recurso tramitando no Tribunal em que os desembargadores ou ministros entendem ser inconstitucional, portanto, nesse caso, será aplicável o princípio da reserva legal. Os desembargadores ou ministros de segunda instância desde que não pertença a órgãos especiais, não podem declarar a cláusula de reserva de plenário, pois pertencem a órgãos fracionários. Diante disso, os arts. 480 a 482 do CPC dispõem que deverá ser lavrado acórdão no qual se formalize a posição tomada elos órgãos fracionários; suspende-se o julgamento e os autos devem ser remetidos ao plenário ou órgão especial, ficando a câmara ou turma vinculada ao que for lá entendido.

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16. Cisão Funcional de Competência em Plano Horizontal – Exceção à Arguição de Inconstitucionalidade – Violação da Cláusula de Reserva de Plenário Cisão Funcional de Competência em Plano Horizontal se dá em razão do Princípio de Reserva de Plenário, em que a competência é cindida e a Câmara ou a Turma, perderá competência para analisar questão prejudicial, mantendo a competência para julgar o mérito. Diante disso, a questão prejudicial será remetida para Órgão Especial para que analise o processo e declare se realmente é caso de inconstitucionalidade ou constitucionalidade e em seguida a questão retorna para a Turma ou Câmara para que julgue o mérito. Chama horizontal porque não há hierarquia entre o Órgão Fracionário ou Especial, pois pertencem ao mesmo Tribunal. Há uma exceção a esse princípio prevista no CPC em seu art. 481, parágrafo único: os órgãos fracionários não se submeterão ao Plenário ou Órgão Especial à questão de inconstitucionalidade quando verificar que há um pronunciamento anterior no qual, em caso idêntico, já teria reconhecido que aquela lei ou ato normativo era inconstitucional. Nesse caso, o Órgão Fracionário não remete o processo ao Especial e declara a inconstitucionalidade e julga o mérito. A Súmula Vinculante 10 dispõe que viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Em algumas situações o Judiciário pode se valer de métodos de interpretação e aplicação do direito, no qual não se declara a lei ou ato normativo inconstitucional, mas se produz o mesmo efeito prático dessa declaração, ou seja, nega a aplicação da lei ou ato normativo no caso concreto. Então, a SV nº 10 prescreve que todas as vezes que for recusada a aplicação de uma lei ou ato normativo ao caso concreto, pouco importando o motivo pelo qual se recusou a aplicação da lei, o Princípio de Reserva deve ser respeitado, salvo situação do art. 481, parágrafo único, do CPC.

17. Suspensão de Execução Inicialmente, é necessário destacar que a Constituição Federal trata da suspensão de execução em seu art. 52, X. Importante observar que referido dispositivo versa sobre a competência privativa do Senado Federal e estabelece que compete privativamente ao Senado

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Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. O instituto da suspensão de execução da lei ou de ato normativo é um instrumento de conversão da eficácia inter partes em eficácia erga omnes, visando evitar decisões contraditórias. Há quatro hipóteses de suspensão da execução que merecem destaque: a) declaração de inconstitucionalidade; b) trânsito em julgado; c) remessa ao Senado Federal; d) publicação de resolução suspensiva. Faz-se necessário esclarecer que, até o momento disposto na letra “d”, a eficácia se dava inter partes, porém, a partir da publicação de resolução suspensiva, a eficácia passa a ser erga omnes.

18. Obrigatoriedade e Facultatividade da Suspensão de Execução – Abstrativização do Caso Concreto – Decisão do Plenário Inicialmente, indaga-se se a suspensão da execução pelo Senado Federal, de uma lei ou de um ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF, é uma obrigação ou uma faculdade. Trata-se de uma questão controvertida, já que há três posições doutrinárias acerca do assunto. A Teoria da Obrigatoriedade tem como principal autor Carlos Alberto Lúcio Bittencourt e sustenta que a suspensão seria uma obrigação do Senado Federal, baseando-se na ideia de que se trata de um ato vinculado. A Teoria da Obrigatoriedade Mitigada, por sua vez, tem como principal autor Alfredo Buzaid e destaca que haveria obrigação do Senado, à luz dos chamados critérios formais. Assim, o Senado estaria obrigado a suspender a execução da lei ou do ato normativo, desde que a decisão proveniente do STF satisfizesse a todos os requisitos formais exigidos. A posição dominante, no entanto, é a Teoria da Facultatividade, cujo principal autor é o Ministro Celso de Mello. Referida teoria sustenta que se trata de um ato discricionário. Por fim, importante observar que a decisão que hoje o STF adotou foi de que a suspensão de execução não é instrumento cabível para abstrativização do controle concreto.

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Exercício 2.

(Vunesp – 2013 – MPE-ES – Promotor de Justiça) “A atuação do Senado tem o escopo de conferir apenas publicidade às decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concreto, tendo a respectiva decisão, desde a publicação, efeitos erga omnes.” Essa conhecida interpretação extraída do inciso X do art. 52 da Constituição Federal, cujo defensor principal é o Ministro do STF, Gilmar Mendes, tem por base uma técnica de hermenêutica constitucional, utilizada pelo STF também em outros casos, denominada de: a) Interpretação conforme com redução de texto. b) Interpretação autêntica. c) Ponderação. d) Mutação constitucional. e)

Comparação constitucional.

19. Controle Abstrato Principal O controle de constitucionalidade abstrato principal é aquele conhecido por controle de constitucionalidade concentrado pela via de ação direta. Importante destacar que a característica que existe em comum a todas as ações diretas é o processo que estas instauram, conhecido como processo objetivo. Há seis diferenças cruciais entre o chamado processo objetivo e os processos subjetivos, quais sejam: lide; partes; contraditório; interesse; objeto; e eficácia. Como conceito de lide, tem-se que se trata de um conflito de interesses, qualificado por pretensão e por resistência. Observa-se que no processo subjetivo, em regra, existe lide, contudo, no processo objetivo não haverá lide, pois não há caso concreto. Quanto às partes, os processos, em regra, necessitam ter as partes conhecidas. A parte ativa deve ser sempre determinada, podendo a parte passiva ser determinável. Já no processo objetivo não há partes (no plural), mas sim somente parte ativa. Isso, porque o processo objetivo é proposto por uma pessoa contra ou em favor de uma norma.

20. Processo Objetivo – Contraditório – Interesse – Objeto – Eficácia – Revisão Nesta Unidade será dada continuidade ao estudo das diferenças entre os processos subjetivos e o denominado processo objetivo.

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A terceira característica a ser estudada é o contraditório, a condução dialética do processo, ou seja, a ciência bilateral dos atos e possibilidade recíproca de impugná-los. Sobre esta característica, é necessário esclarecer que todos os processos subjetivos possuem contraditório. Por outro lado, no processo objetivo não há contraditório, já que não há ocupação no polo passivo. Ademais, nos processos subjetivos é necessária a demonstração inicial do interesse processual. No entanto, no processo objetivo existe uma situação na qual há dispensa da demonstração inicial deste interesse processual, recebendo a denominação de legitimação ativa universal. Isso por que, nesta hipótese, o interesse está implícito. A quinta distinção entre os processos subjetivos e o processo objetivo diz respeito ao objeto. A finalidade dos processos subjetivos é a tutela de direitos subjetivos, enquanto no processo objetivo a finalidade é a proteção do direito objetivo, da ordem jurídica globalmente considerada. Por fim, nos processos subjetivos os efeitos, em regra, são inter partes. Já no processo objetivo, o efeito é erga omnes, ou seja, os efeitos alcançam a todos.

21. Ações Diretas de Controle Concentrado – ADC – ADIO – ADII – ADPF Primeiro, observa-se que ação direta é gênero, o qual pode ser dividido em ação direta de constitucionalidade (ADC), prevista no art. 102, I, a, da Constituição Federal; e ação direta de inconstitucionalidade. A ação direta de inconstitucionalidade, por sua vez, é dividida em ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIO), prevista no art. 103, § 2º, da Constituição Federal; e ação direta de inconstitucionalidade por ação. Se a hipótese for de inconstitucionalidade por ação, esta ação pode ser genérica (ADIn), prevista no art. 102, I, a, da Constituição Federal; ou interventiva (ADII), prevista no art. 36, III, também da Carta Magna. Existe, ainda, a chamada arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), que encontra previsão no art. 102, § 1º, da Constituição Federal, bem como na Lei nº 9.882/1999. Importante destacar que a ação direta de constitucionalidade (ADC), a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIO) e a ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIn) encontram fundamento na Lei nº 9.868/1999.

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Em relação à ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADII), cumpre esclarecer que esta também possui previsão infraconstitucional, mais precisamente na Lei nº 12.562/11.

22. Controle de Constitucionalidade – ADI – ADII – ADC – Plano Estadual Inicialmente, é necessário destacar que a Constituição Federal brasileira somente se reporta expressamente a duas ações, em plano estadual, quais sejam, a ação direta de inconstitucionalidade genérica e a ação direta de inconstitucionalidade interventiva. Em relação à ação direta de inconstitucionalidade, em plano estadual, a Constituição Federal traz a denominação de representação de inconstitucionalidade (RI), com previsão no art. 125, § 2º. Quanto à ação direta de inconstitucionalidade interventiva, em plano estadual, esta encontra previsão no art. 35, IV (representação de inconstitucionalidade interventiva). Insta salientar que, em relação à ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIO) e à arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), a doutrina tem aceitado a possibilidade de sua instituição em nível estadual. Todavia, para que isto ocorra, é necessário que o estado dê satisfação a duas condições: haja uma norma constitucional estadual expressa; e esta norma constitucional expressa deve ser simétrica à Constituição Federal. A controvérsia atual se dá em relação à ação declaratória de constitucionalidade, ou seja, indaga-se se o estado teria possibilidade de instituí-la. A posição doutrinária majoritária pertence ao Des. Nagib Slaibi Filho, que traz a tese de que é constitucional a criação da ação declaratória de constitucionalidade em nível estadual, desde que atendidas as mesmas condições impostas para as outras duas ações (ADIO e ADPF).

23. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Legitimação A ação direta de inconstitucionalidade está disciplinada na CF, art. 102, I, “a”, parte inicial, é exercida pelo Supremo Tribunal Federal e tem a finalidade de declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional. Na legislação há amparo também na Lei nº 9.868/1999.

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Outra forma de controle concentrado é a ação declaratória de constitucionalidade. É muito importante analisar a sua legitimação, cabimento, liminar e a decisão. Sobre a legitimação o embasamento legal está inserido no art. 103, I a IX, c.c. Lei nº 9.868/1999, art. 2º, I a IX. Somente as seguintes pessoas ou entidades podem propor a ADIn: a) Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Câmara dos Deputados; d) Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; e) Governador de Estado ou do Distrito Federal; f) Procurador-Geral da República; g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; h) Partido político com representação no Congresso Nacional; i) Confederação sindical ou entidade de classe no âmbito nacional. A legitimação ativa especial está disposta no art. 103, IV, V e IX. É um interesse processual especial (pertinência temática). Já a legitimação ativa universal está no art. 103, I, II, III, VI, VII e VIII.

Exercício 3.

Qual a importância da Ação Direta de Inconstitucionalidade?

24. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Capacidade Postulatória O art. 103 da CF e art. 2º da Lei nº 9.868/1999 disciplina quem tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade. As autoridades e entidades referidas no art. 103, I a VII da CF, além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais mediante ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, ainda possuem capacidade postulatória. Assim, referidas autoridades e entidades podem praticar no processo quaisquer atos.

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O art. 103, VIII e IX, da CF, disciplinam as entidades que podem postular exclusivamente por advogado. Custos legis, conforme art. 103, § 1º, CF, disciplina que ao ser proposta a ação direta de inconstitucionalidade, o Procurador-Geral da República será previamente ouvido. Além dos casos excepcionados nos incisos I a VI do art. 103 da CF, existem três ações que não precisam de advogado para peticionar: habeas corpus, reclamação trabalhista e juizado especial cível quando o valor da causa não ultrapassar 20 salários mínimos.

Exercício 4.

Quais as pessoas ou entidades não possuem capacidade postulatória?

25. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Defensor Legis – Amicus Curiae O defensor legis está inserido no art. 103, § 3º, CF. É o curador da presunção da constitucionalidade. Cabe ao Procurador- Geral da República atuar tecnicamente, arguindo matérias juridicamente aceitáveis. Já o amicus curiae está na Lei nº 9.868/1999, art. 7º, § 2º, assim, o “amigo da corte” é a designação dada a pessoas ou organizações distintas das partes do processo, mas admitidas a apresentar suas razões por terem interesse jurídico, econômico ou político no desfecho do processo. Ele não será parte formal no processo, mas um colaborador porque a ADIn não admite intervenção de terceiros. Por fim, o pedido de participação é dirigido ao relator da ação e o despacho que defere a manifestação do amicus curiae é irrecorrível.

Exercício 5.

Existe legitimidade popular no controle concentrado de constitucionalidade?

26. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Cabimento Parâmetro: é a Constituição Federal, bloco de constitucionalidade e revogação intercorrente.

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Objeto: lei ou ato normativo distrital e revogação intercorrente. O objeto da ação direta de inconstitucionalidade deve guardar pertinência temática com os objetivos ou interesses da entidade ou órgão legitimado. As entidades de classe de âmbito nacional, por exemplo, possuem legitimidade ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, mas desde que exista a pertinência temática, ou seja, um vínculo objetivo entre suas finalidades institucionais e o teor do ato normativo por elas questionado ou defendido. A revogação intercorrente é aquela que ocorre no curso do processo. Nem toda mudança de texto altera a norma, assim, em caso de revogação intercorrente substancial, em que a norma passa a ser diferente, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito. Se for apenas alteração textual pode ser feito o aditamento à inicial para continuar com a ação.

Exercício 6.

O Supremo Tribunal Federal possui orientação quanto ao cabimento da ação?

27. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Objeto Os atos impugnáveis pela ADIn são a lei ou ato normativo federal ou estadual. São passíveis de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções, todas as espécies normativas inseridas no art. 59 da Constituição Federal. Inclui ainda os regulamentos autônomos, legislação estadual, inclusive, a Constituição do Estado, a legislação ordinária e os regulamentos autônomos produzidos no âmbito de cada uma das entidades federativas. Também deve ser lembrada a legislação distrital, editada no âmbito estadual. A ação pode ser extinta a qualquer momento pelo relator de ofício, ou seja, sem a provocação de qualquer parte, pois a questão é de ordem pública, mesmo com questão econômica pendente. Todavia, se a sessão já estiver sido iniciada deverá ser concluída (ato processual uno – não pode ser fragmentado). Por fim, destaca-se que as leis municipais e as distritais de natureza municipal foram excluídas do âmbito da ADIn.

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Exercício 7.

Quando se fala do Distrito Federal pode ser entendido o âmbito estadual e municipal?

28. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Liminar O embasamento legal está inserido no art. 102, I, “p”, da CF, c.c. Lei nº 9.868/1999, arts. 10 a 12. Natureza jurídica: tutela cautelar é assegurativa ou assecuratória – visa assegurar os meios e os fins de um processo principal. Tutela antecipada – natureza satisfativa ou satisfatória – antecipação dos efeitos práticos da eventual decisão de procedência. A Constituição Federal utiliza a expressão “medida cautelar” em ação direta de inconstitucionalidade, todavia, segundo a melhor doutrina o correto é a antecipação de tutela, pois o seu provimento é o de suspender até julgamento da ação, a eficácia da norma atacada. O indeferimento do pedido cautelar não tem efeito vinculante, mas a concessão da medida deve importar na suspensão do julgamento de qualquer processo em andamento perante o Supremo Tribunal Federal, até a decisão final da ação direta de inconstitucionalidade. A Lei nº 9.868/1999 prevê em seu art. 12 a submissão do processo diretamente ao Tribunal. O Relator não vai conceder e nem negar, mas vai abster-se para enviar ao Plenário para que o mesmo possa julgar como questão de mérito.

Exercício 8.

A CF e a Lei nº 9.868/1999 mencionam “medida cautelar”, está correto?

29. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Decisão Eficácia pessoal: efeito erga omnes e eficácia vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal (art. 102, § 2º, CF). Processo objetivo, erga omnes (todas as pessoas), vinculante (ampliação dos efeitos subjetivos e objetivos da coisa julgada).

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Eficácia temporal: efeito ex tunc, ou seja, a decisão retroage até a data em que foi editada e passou a vigorar lei impugnada. Técnicas de decisão (Lei nº 9.868/1999, arts. 11, § 2º, in fine, 27 e 28, parágrafo único). Assim, a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem eficácia genérica, válida contra todos e obrigatória. Os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal passam a surtir imediatamente, salvo disposição em contrário do próprio tribunal. Apenas nos casos em que houver receio de prejuízo à segurança jurídica ou excepcional interesse social, o STF poderá restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou outro prazo a ser fixado.

Exercício 9.

A eficácia da decisão da ação direta de inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc ou ex nunc?

30. Teoria da Fundamentação Transcendente Com a ampliação do efeito da coisa julgada, a eficácia da decisão do STF proferida em processo objetivo transcende o caso singular. Os princípios derivados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da CF devem ser observados pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração. Assim, entende-se por “fundamentação transcendente” a possibilidade de extensão dos efeitos vinculantes e erga omnes, ou seja, a decisão passa a vincular outros julgados de igual similitude, ultrapassando os limites subjetivos da coisa julgada. Dizer que a coisa julgada ultrapassa o dispositivo e alcança a fundamentação, dizer que houve ampliação do limite objetivo da coisa julgada é a mesma coisa que afirmar que houve o alcance de normas de igual teor. Um exemplo: A Constituição do Estado do Rio de Janeiro traz que os delegados de polícia civil desse estado têm foro especial por prerrogativa de função por crimes comuns de que venham a ser acusados. No Brasil, a mesma norma existe ainda nos Estados de Goiás, Piauí e Maranhão (quatro normas de igual teor). Ocorre que o STF já declarou inconstitucional a Constituição Estadual de Goiás nesse ponto, alegando que colocaria em risco o controle externo do Mi-

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nistério Público Estadual sobre a Polícia Civil. Mas de forma equivocada confundiu-se controle externo da polícia com controle externo da autoridade policial. Na verdade, o controle externo não é sobre o delegado e sim sobre a polícia como um todo. Automaticamente, as normas sobre esse assunto no Estado do Rio de Janeiro, Piauí e Maranhão foram invalidadas (o motivo é o mesmo para os quatro estados).

Exercício 10. Considerando a análise textual do art. 102, § 2º, da CF, pode-se afirmar que a decisão que concede a tutela antecipada não possui efeito vinculante?

31. Efeito Vinculante Inicialmente, cumpre o bservar que a primeira vez em que a Constituição Federal fez menção ao efeito vinculante foi na Emenda Constitucional nº 3/93. Ainda, é preciso observar o teor da redação trazida pela EC nº 45/04. Cumpre salientar que três órgãos encontram-se excluídos do alcance do efeito vinculante: – Supremo Tribunal Federal: pois senão suas decisões sempre estariam vinculadas às decisões anteriores, sem poder modificá-las; – Poder Legislativo, pois se respeita o Princípio da Liberdade da Conformação Legislativa, que dá ao Poder Legislativo a liberdade de escolher suas normas; – Governo: foi excluído o Poder Executivo para que ele só esteja vinculado no exercício da função administrativa típica. A redação proposta pelo art. 102, § 2º, da CF/88, em parte, é idêntica à do art. 103-A, caput: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”.

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32. Técnicas da Decisão Eficácia temporal da decisão de mérito, proferida em uma ação direta de inconstitucionalidade, será uma eficácia ex tunc ou ex nunc, dependendo da natureza jurídica do ato inconstitucional. No Brasil, via de regra, a lei ou norma considerada inconstitucional terá efeito ex tunc, pois é uma norma nula. A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Dentro do prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

33. Modulação da Eficácia Temporal Já estudamos as técnicas decisórias do controle de constitucionalidades pelo STF. Estudaremos, agora, uma a uma, iniciando pela modulação da eficácia temporal da decisão de constitucionalidade. A maneira mais fácil de visualizar esta técnica é através do gráfico que aparece nos slides da aula. O gráfico contempla três momentos: a) momento em que o ato foi produzido; b) momento em que a ADIn veio a ser proposta; c) momento da decisão de inconstitucionalidade. Em regra, a decisão retroage no tempo até o momento em que a decisão foi proferida.

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Nesta técnica de decisão, o STF passa a ter a possibilidade de fixar um marco temporal determinado até qual decisão retroagirá, reduzindo-se o efeito ex tunc ou até mesmo atribuindo efeito ex nunc. Esta técnica vem prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/1999: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.” O principal caso em que esta técnica poderia ser aplicada é na seara tributária, mais especificamente acerca das ações de repetição de indébito. Importa lembrar que o artigo supracitado não vai contra a teoria das nulidades, mas sim traz uma hipótese rara de ato nulo com produção de efeitos válidos. Esta técnica é a materialização do princípio da proteção da segurança legítima: o Estado deve legitimar a confiança que as pessoas depositam nos atos provenientes dele mesmo. O ato, por ser nulo, não pode ser mantido no ordenamento, mas alguns efeitos provenientes deste ato são mantidos.

34. Afastamento do Efeito Repristinatório Seguindo no estudo das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade, vamos analisar agora o afastamento do efeito repristinatório (art. 11, § 2º, parte final da Lei nº 9.868/1999). Inicialmente, importa lembrarmos o que é repristinação e o que é efeito repristinatório. Repristinação é a retomada de vigência da norma revogada pela revogação da norma revogadora. Vem prevista na LINDB, art. 2º, § 3º. No Brasil, a repristinação só poderá ocorrer se for expressa na norma revogadora. Efeito repristinatório é a retomada de vigência de uma norma supostamente revogada por outra declarada inconstitucional. Vem previsto na Lei nº 9.868/1999, art. 11, § 2º. Há, portanto, quatro diferenças básicas entre os dois institutos: na repristinação temos três normas e duas revogações válidas, causadas por ato legislativo; e deve ser expressa; no efeito repristinatório temos apenas duas normas, e uma revogação inválida, causada por ato jurisdicional e é automática. Exatamente nesta última diferença é que nasce o afastamento do efeito repristinatório.

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Portanto, o afastamento é a regra, e ocorre automaticamente. Caso não se deseje o efeito, por motivos de conveniência e oportunidade, deve o STF expressamente trazer tal afastamento. Outras duas técnicas de decisão são a interpretação conforme a Constituição e declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. Importa lembrar que não há uma distinção substancial entre as duas. Em ambas as técnicas, a norma legal é plurissignificativa (dois ou mais sentidos) e a intenção por parte do Tribunal que efetua o controle é não declarar a norma totalmente inconstitucional, ou seja, entende-se que alguns sentidos de fato não são constitucionais, mas a norma em si não é inconstitucional. A norma é hígida, e deve ser preservada.

35. Declaração Parcial de Inconstitucionalidade e Interpretação Conforme a Constituição Uma norma tem vários sentidos e a intenção por parte do tribunal de não reconhecer que determinada norma é totalmente inconstitucional. Digamos que a norma consubstancie benefício, e se não houver fundamento razoável para que seja restringida a constrição desse benefício, ela não será declarada inconstitucional. Verifica-se que o Tribunal não declarará a norma inconstitucional, mas reconhece como inconstitucional os sentidos dela. Essa distinção pode ser artificial, pois o processo de incidência da norma jurídica sobre um fato passa por: produção, interpretação e aplicação. Há uma distinção teórica entre interpretação conforme a constituição e declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, pois operam em campos diferentes; uma opera no campo da interpretação; a outra opera no campo da aplicação. Outra técnica utilizada é o processo de inconstitucionalização. O STF fez uso dessa técnica quando conheceu o art. 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50, que determina como prerrogativa funcional dos defensores públicos a intimação pessoal e o prazo em dobro. Foi levada ao STF questão sobre a validade da norma, tendo em vista que outras funções institucionais não teriam o mesmo tratamento no ordenamento. A princípio o STF poderia entender que a norma seria inconstitucional, porém, em razão das circunstâncias de fato no momento, como não haver Defensorias Públicas em todos os Estados, e nos Estados que elas eram já existentes, não tinham funcionalidade correta. Portanto, a norma ainda é constitucional, porque justifica um tratamento de prerrogativa a ela. No dia que todos os Estados tiverem Defensorias Públicas com

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o mínimo de funcionalidade, esta norma será inconstitucional. Esse processo não se completou ainda, mas quando se completar, nova ADIn poderá ser proposta e reconhecer essa inconstitucionalidade.

36. Declaração de Inconstitucionalidade sem Pronúncia de Nulidade A Declaração de Inconstitucionalidade para ser feita pelo STF tem duas condições previstas pelos arts. 10 e 22, ambos da Lei nº 9.868/1999. A primeira diz respeito ao quorum de 8 Ministros e segunda pelo voto no mínimo de seis (maioria absoluta). Nesta hipótese o Tribunal leva em consideração as consequências práticas que virão em razão da declaração de inconstitucionalidade. No entanto, deixa de dar a aplicação prática dessa consequência. Há um reconhecimento de incompatibilidade entre norma legal e norma constitucional, a então declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mas não há negação da aplicação da lei ou ato normativo, a lei continuará a reger o caso concreto mesmo inconstitucional. A modulação da eficácia temporal se aproxima da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, porque o princípio subjacente é o mesmo: proteção da confiança legítima.

Exercício 11. (TJ-MS – Magistratura – FCC – 2010) A ação direta de inconstitucionalidade no Direito Constitucional brasileiro NÃO pode ser: a) Ajuizada contra lei estadual. b) Ajuizada perante Tribunal de Justiça. c) Ajuizada contra omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar. d) Decidida pelo Supremo Tribunal Federal na presença de seis ministros. e)

Decidida com efeitos temporais modulados (ex tunc ou ex nunc).

37. ADIn por Omissão – Introdução O controle de constitucionalidade abstrato, concentrado ou principal possui duas características marcantes que permitem a sua diferenciação com uma outra forma de controle, qual seja, o controle de constitucionalidade difuso, concreto ou

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incidental. a) Número de órgãos: o número de órgãos sempre será igual a um ou número certo. Não se poderá, portanto, afirmar, que o número de órgãos que pode julgar tal pedido será qualquer número. b) Modo de exercício: no controle de constitucionalidade concentrado, a questão constitucional deve ser levada ao Poder Judiciário como pedido, e nunca como causa de pedir; deve ser a pretensão, e nunca o fundamento jurídico dela. Por isso, o grande exemplo que podemos citar deste tipo de controle de constitucionalidade é a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Veja-se que nesta (ADI) o número de órgãos julgadores é igual a dois (número certo): a depender do parâmetro, esta ação poderá ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal (parâmetro: Constituição Federal) ou pelo Tribunal de Justiça (parâmetro: Constituição Estadual). E o modo de exercício é o mencionado assim: o pedido é que se declare a inconstitucionalidade de uma norma legal, ou mesmo a inconstitucionalidade da inexistência de uma norma legal (a questão constitucional é pedido). •

Pontos de Convergência entre as Ações Diretas de Inconstitucionalidade

Toda e qualquer ação direta se aproxima por conta da característica: a natureza jurídica. O que caracteriza todas as ações diretas é o chamado processo objetivo, que se contrapõem ao chamado processo subjetivo (processo penal, civil ou trabalhista). A melhor forma de identificar um processo objetivo é compará-lo a um processo subjetivo, e seis são os pontos que diferenciam estes processos. Vejamos um a um: 1) Lide: Sabe-se que lide é um conflito de interesses, caracterizado por uma pretensão resistida. O demandante oferece uma pretensão e o demandado resiste à ela. Nos processos subjetivos de jurisdição contenciosa, via de regra, a lide existe. Diz-se via de regra porque há casos em que não existe lide. Veja, por exemplo, o caso de um processo em que o réu reconhece totalmente o pedido do autor. Portanto, a característica essencial de um processo é a pretensão (e não a lide), porque esta sempre existirá. Num processo objetivo nunca haverá lide, porque não há caso concreto. A jurisdição é exercida de modo abstrato. Aliás, esta é a única hipótese na qual a função jurisdicional é demandada de modo abstrato. A finalidade é somente saber se, em tese, uma norma legal (ou a ausência dela) é constitucional ou não.

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2) Partes: Nos processos subjetivos as partes são, em regra, conhecidas. Pode ocorrer, excepcionalmente, que a parte passiva não seja determinada, mas determinável. A parte ativa deve ser determinada sempre. Mas a parte passiva pode ser apenas determinável. No processo objetivo, não há partes. Há apenas uma parte. Trata-se de processo que tem requerente mas não tem requerido. Não se trata de situação na qual uma pessoa promove uma ação em face de outra pessoa, mas sim uma situação em que uma pessoa promove uma ação contra ou em favor de uma norma.

38. Processos Objetivos x Processos Subjetivos Ações Diretas no plano federal. 3) Contraditório Contraditório é a ciência bilateral dos atos processuais, com a possibilidade recíproca de impugnação. Nos processos subjetivos sempre haverá contraditório, sob pena de inconstitucionalidade. Os processos inquisitórios são somente os processos administrativos, mas ainda assim, somente os que não ameacem ou lesem direitos fundamentais. Nos processos objetivos não há contraditório, porque não há como o contraditório ser estabelecido já que ninguém ocupa o polo passivo do processo. Contudo, deve-se lembrar que a não existência do contraditório não afasta a incidência de instrumentos que pluralizam o debate constitucional, como, por exemplo, o amicus curiae (colaborador informal da corte) e a atuação constitucional do AGU. 4) Interesse: No processo subjetivo é fundamental que o demandante demonstre o interesse processual, pois esta demonstração é uma condição genérica para regular o exercício de qualquer ação, tanto civil quanto penal, sob pena de carência de ação. No processo objetivo, dispensa-se a demonstração deste interesse quando houver legitimidade ativa universal. Nestes casos, entende-se que o interesse está intrínseco à função que este legitimado exerce, de tal maneira que é dispensada a demonstração do interesse processual.

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5) Objeto: Nos processo subjetivos, o objeto é a proteção de direito subjetivo, qualquer que seja este direito (individual ou coletivo, próprio ou alheio, etc.). Nos processos objetivos, o objeto não é a tutela de direitos subjetivos, mas a tutela do direito objetivo, da ordem jurídica globalmente considerada, que pode estar sendo lesada por uma norma ou pela falta dela. 6) Eficácia: Nos processos subjetivos, a eficácia é, em regra, inter partes: limita-se às partes de um processo. Nos processos coletivos esta regra não se aplica. Já nos processos objetivos, a eficácia é erga omnes, e em algumas situações vinculantes. •

Pontos de Divergência entre as Ações Diretas de Inconstitucionalidade

Em nível federal, o Brasil conhece 5 ações diretas: 1.

ação direta de constitucionalidade

ação direta de inconstitucionalidade por omissão

ação direta de inconstitucionalidade genérica

ação direta de inconstitucionalidade interventiva

arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Os fundamentos constitucionais e infraconstitucionais estão demarcados no

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gráfico acima.

39. Ações Diretas no plano estadual – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Das 5 ações previstas no texto constitucional, duas delas as constituições estaduais textualmente admitem; ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 125,0§ 2º da CF) e ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 35, IV, CF). Abaixo, os dispositivos citados: Art. 125, § 2º: Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Art. 35: Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: (...) IV. Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial. Duas outras ações são aceitas pacificamente pela omissão, quais sejam, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Basta, para tanto, que: a)

haja norma constitucional expressa neste sentido;

b) esta norma constitucional deve ser simétrica à norma constante da constituição Federal. Portanto, apenas com relação à ação direta de constitucionalidade paira a controvérsia, atualmente, sobre a sua criação ou não na esfera estadual. Isto porque José Afonso da silva sempre entendeu que a criação desta ação direta no plano estadual seria inconstitucional, argumentando que a norma que admite a ADC (art. 102, I, a da CF) é norma federal e, portanto, só se aplica à União. A posição majoritária hoje, contudo, está com o professor Nagib Slaibi Filho, que argumenta que a norma não é federal, mas sim nacional. E assim o sendo, não tem a sua aplicação limitada à União, mas alcança a federação como um

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todo, inclusive os Estados e os órgãos vinculados à sua administração Pública. Ademais, a ADC nada mais é do que uma ADIn com o sinal trocado, ou seja, com inversão de pretensão. Se a CF textualmente aceita a criação, no plano estadual da ADIn, e a ADC é basicamente igual à ADIn, mas com pretensão inversa, então, automaticamente, estaria admitida a criação, em âmbito estadual, da ADC. Assim, pode-se afirmar que todas as ações diretas previstas em plano federal são possíveis em plano estadual, dependendo, portanto, de quantas delas as constituições estaduais prescreverem. Neste sentido cabe destacar CERJ, (art. 162, § 2º) e a CESP (arts. 74, inc. VI, e 90, caput e § 4º), que instituíram três ações: ação direta de inconstitucionalidade genérica, ação direta de inconstitucionalidade interventiva e ação direta de inconstitucionalidade por omissão. •

ADI por Omissão

O fundamento desta ação está no art. 103, § 2º na CF e a Lei 9.868/99. Esta ação tem como pressuposto lógico a inconstitucionalidade por omissão, sendo um dos meios (e não o único) que a Constituição traz para combater a omissão. A princípio, importa relembrar o que é inconstitucionalidade por omissão. A inconstitucionalidade é um vício, um descompasso entre a norma legal e a norma constitucional. A depender da origem desta desarmonia nasce uma classificação que divide este vício pode em inconstitucionalidade por ação ou por omissão. Será por ação quando decorrer de um comportamento comissivo do Estado no campo do processo legislativo, ou seja, o estado produz uma norma legal que é contrária à Constituição. Esta inconstitucionalidade ainda admite uma subdivisão: formal ou material. Qualquer norma jurídica possui três elementos que possuem a sua identificação: órgão competente, procedimento adequado e conteúdo específico. A inconstitucionalidade por ação formal se dá quando o vício estiver no órgão competente ou no procedimento adequado. Estando o vício no conteúdo específico, a inconstitucionalidade será material. Já a inconstitucionalidade por omissão ocorre de um comportamento negativo do Estado no campo do processo legislativo: o Estado deixa de produzir uma norma legal que era obrigatória pela Constituição.

40. Requisitos e pressupostos da Omissão Inconstitucional

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•

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Pressuposto da Omissão Inconstitucional

A omissão inconstitucional pressupõe norma constitucional de eficácia limitada, lembrando que, de acordo com José Afonso da silva, as normas constitucionais podem ser classificadas, com relação à sua eficácia, em plena, limitada e contida. Isto porque a norma constitucional de eficácia limitada é a única norma que impõe dever de legislar. Desta forma, vemos que a classificação das normas quanto à sua eficácia (ou aplicabilidade) pode ter, na atualidade, perdido bastante da sua importância, mas não é totalmente desnecessária: trata-se, em verdade, de uma análise imperiosa quando do estudo das inconstitucionalidades. Satisfeito o pressuposto, passa-se para a análise dos requisitos. •

Requisitos da Omissão Inconstitucional

Inércia de qualquer poder do Estado

Observe que a inércia não se restringe ao Legislativo. A inércia não é um requisito absoluto. É possível a omissão por meio de ação. É o que ocorre na chamada inconstitucionalidade por omissão relativa: há a produção de uma norma legal que contemple certo benefício que favorece apenas parcela de uma classe, e não a categoria inteira, violando, portanto, o princípio da igualdade. b)

Intervalo de tempo razoável.

Aplica-se, aqui, o princípio da razoabilidade. Tendo em vista que o intervalo de tempo deve ser razoável, importa diferenciar a inconstitucionalidade por omissão da lacuna. A lacuna pode ser automática (a norma é produzida e, automaticamente, já não contempla uma determinada situação) enquanto que a inconstitucionalidade por omissão só surge depois de um intervalo de tempo. E mais: quem supre a lacuna pelo intérprete, de acordo com a LINDB (costumes, princípios gerais e analogia), enquanto que a omissão inconstitucional só poderá ser suprida por decisão judicial tomada na ADO ou no Mandado de Injunção. São exemplos de omissão inconstitucional: i. Art. 192, § 3º da CF: juros reais e necessidade de lei complementar para sua regulamentação. Essa inconstitucionalidade perdurou até 2003, quando a Emenda 40 revogou todos os parágrafos deste artigo.

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ii.

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Art. 37, VII da CF: greve dos servidores públicos.

Até hoje, não há lei regulamentando o tema.

41. ADI por Omissão x Mandado de Injunção A ADI por omissão e o mandado de injunção são as duas ações para sanar as omissões inconstitucionais. Faremos um paralelo entre as duas ações. 1) Natureza: A ADO é uma ação direta de controle de constitucionalidade, similar às outras quatro previstas no ordenamento jurídico (ADIn, ADI Interventiva, ADC e ADPF) enquanto o MI é remédio constitucional ao lado de HC, HD, AP e ACP (havendo divergência quanto à esta última) Observe, a propósito, o quadro abaixo: ADO

Ação direta de controle

Remédio constitucional

Processo objetivo

Processo subjetivo

Jurisdição constitucional orgânica

Jurisdição constitucional das liberdades

(André Ramos Tavares)

(Mauro Capeletti)

2) Legitimidade: A legitimidade para a ADO é dada pelos incisos do art. 103, da CF, que traz todos os legitimados para as ações diretas. Já no mandado de injunção, a legitimidade é atribuída aos titulares de direitos subjetivos constitucionais cujo exercício esteja impossibilitado pela ausência de norma reguladora. 3) Competência: A ADO tem competência reservada ao STF e, se admitida essa ação em plano estadual, a competência será do Tribunal de Justiça. O MI, por ser remédio constitucional, terá competência difusa: depende de como a norma do processo regulamentar o caso. Observe que não há, hoje, regulamentação procedimental para o mandado de injunção, aplica-se a ele, naquilo que diz respeito ao procedimento, a legislação do mandado de segurança, que é o remédio mais próximo. 4) Objeto:

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A ADO instaura processo objetivo, e, portanto, tem como objeto a proteção do direito objetivo, da ordem jurídica globalmente considerada, que está sendo lesada pela não criação de uma norma que a Constituição impõe seja criada. O MI instaura processo subjetivo, e, portanto, tem como objeto a tutela de um direito subjetivo cujo exercício esteja impossibilitado por ausência de norma regulamentadora. 5) Eficácia: Na ADO, a decisão produz efeitos erga omnes ou até efeito vinculante. Não há partes nesta ação, e assim não é possível que a eficácia fique restrita às partes (que inexistem). Ao contrário, no MI a decisão produz efeito inter partes. Ressalve-se, contudo, a recente decisão do MI 20, que, por aplicação analógica do art. 5º, LXX (mandado de segurança coletivo), admitiu o mandado de injunção coletivo. Em regra, o MI opera efeitos inter partes, mas pode ocorrer uma hipótese de mandado de injunção coletivo, e, aí, o efeito pode chegar a ser erga omnes. 6) Decisão Na ADO, a decisão está explícita na CF: “Art. 103, § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.” A decisão de mérito na ADO, portanto, se limita à certificação do poder competente da ausência de uma norma (constituição em mora), e, se for o caso de função administrativa, fixação do prazo de 30 dias para a produção. Não se produz a norma, e, mesmo que haja um prazo fixado, o não cumprimento do prazo não gera sanção, isto tudo em respeito ao Princípio da Liberdade de Conformação Legislativa (liberdade dada ao Poder Legislativo de “o que” e “quando” produzir). No MI, é possível haver a produção da norma reclamada e aplicação dela para todos os casos similares. Este é o entendimento mais recente do STF.

42. Características Procedimentais da ADO Até o ano de 2009, não havia na legislação um rito específico para a ADO. Era, portanto, aplicado o rito procedimental da ADIn. Veio então a lei 12.063/2009 que abriu um capítulo na Lei 9.868/99 para tratar especificamente deste tema:

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arts. 12-A a 12-H. Esta lei tem duas grandes questões respondidas: •

Pontos de Convergência com a doutrina anterior à Lei

Antes da legislação de 2009, alguns autores afirmavam que o AGU poderia atuar na ADO, porque nem sempre a inconstitucionalidade se dava por omissão absoluta. Neste caso, havendo norma, ainda que conferindo benefício a apenas uma parte e não à uma categoria como um todo, a norma existe, e, neste caso, o AGU deve intervir na ADO para defender esta norma. Este entendimento doutrinário foi positivado: Art. 12-E, § 2º O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias •

Pontos de Divergência com a doutrina anterior à Lei

Antes da Lei acima citada, a doutrina era pacífica no sentido de não ser possível a liminar na ADO. Isto porque a decisão de mérito é extremamente política. O máximo que se poderia admitir seria antecipar os efeitos práticos da decisão de mérito, que são, em verdade, muito poucos (cientificar o poder competente e fixar prazo, sem sanção). Entretanto, a Lei veio em completo desacordo com este entendimento: “Art. 12, F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. § 1º A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.” Observe que este artigo contempla uma distinção entre omissão absoluta e omissão relativa, mencionando-se a “omissão parcial”. E mais: a liminar pode comportar qualquer natureza. Se tiver natureza cautelar, aproxima-se da cautelar em ADI, suspendendo a eficácia da norma jurídica. Se tiver natureza de tutela antecipada, não se suspenderia a eficácia da norma, mas sim a tramitação dos processos que envolvam a norma. Por fim, a lei ainda fala que é possível a aplicação de qualquer outra medida. Trata-se de grande hipótese de aplicação do ativismo judicial

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Exercício 12 (MP/RJ – PGJ/1990) Trace as diferenças básicas entre Representação de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção, abordando obrigatoriamente a competência, o cabimento e a eficácia das decisões proferidas nestas ações. 13. Ação cujo objetivo é sanar a omissão inconstitucional é: a) A ação declaratória de constitucionalidade. b) A ação direta de inconstitucionalidade em face de ato normativo. c) A representação de inconstitucionalidade. d) O mandado de injunção. e) O mandado de segurança.

43. ADPF – Parte I Podemos dizer que mesmo após mais de década da promulgação da lei que regulamenta a ADPF – Lei nº 9.882/1999 –, pairam muitas dúvidas sobre este instrumento de controle abstrato de constitucionalidade. A ADPF está prevista no art. 102, § 1º, da CF, como uma norma de eficácia limitada, portanto, o seu ajuizamento somente foi possível após a edição da Lei nº 9.882/1999. Uma pergunta que intriga a doutrina é: o que significa preceito fundamental? Sobre este tema, há duas grandes correntes: a primeira entende que todas as normas da Constituição podem ser consideradas preceitos fundamentais; a segunda corrente, por sua vez, entende que apenas as normas que sejam materialmente constitucionais, ou seja, apenas as normas que são realmente basilares no texto constitucional, podem ser consideradas preceitos fundamentais. Esta segunda corrente é coerente, pois não faz sentido imaginarmos que o constituinte usou a expressão “preceitos fundamentais” sem qualquer razão. A posição adotada pelo STF ainda não está totalmente definida, mas podemos dizer que há uma tendência para se aceitar a segunda, mesmo com toda a dificuldade de se identificar com exatidão quais são estas normas basilares dentro da CF/1988. A ADPF é uma ação de controle concentrado de constitucionalidade; sendo assim, somente pode ser ajuizada pelos mesmos legitimados para o ajuizamento das demais ações de controle concentrado de constitucionalidade. Para o cabimento ou não da ADPF, é indispensável que se obedeça ao princípio da subsidiariedade, previsto no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/1999: “Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental

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quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.” O STF interpreta o Princípio da Subsidiariedade da seguinte forma: não será cabível a ADPF sempre que houver outro meio capaz de solucionar a questão de forma ampla, geral e eficaz. Portanto, não cabe ADPF se couber ADIn, ADC, ADIn por omissão ou outro meio igualmente eficaz de solucionar a questão.

Exercício 14. (MPE-MS – Promotor de Justiça – 2011) Julgue a seguinte assertiva:

A ação de descumprimento de preceito fundamental somente poderá ser proposta por aqueles legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade.

44. ADPF – Parte II Há duas espécies de ADPF: a) autônoma, que é ajuizada no STF independentemente de qualquer caso concreto; e b) incidental, que é aquela que surge a partir da existência de casos concretos, sendo necessário demonstrar relevante controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Apesar do nome, a ADPF incidental continua sendo um instrumento de controle concentrado de abstrato de constitucionalidade. O nome se deve apenas à necessidade de demonstração da relevante controvérsia constitucional. O objeto da ADPF não se confunde com o objeto das outras ações de controle concentrado de constitucionalidade. É cabível o ajuizamento de ADPF tendo como parâmetro, de um lado, os preceitos fundamentais da CF/1988 e, de outro, leis municipais, normas anteriores à promulgação da CF/1988 e contra atos do Poder Público, ainda que não sejam normativos, como um decreto expropriatório. O STF, em alguns julgados, aponta outro requisito para a ADPF, que é a relevância da matéria! O rito da ADPF é extremamente parecido com o da ADIn, aplicando-lhe as questões referentes: 1) aos requisitos da inicial; 2) à possibilidade de indeferimento da inicial, cabendo recurso de agravo; 3) à possibilidade de concessão de medida cautelar;

282

Direito Constitucional

4) ao amicus curiae; 5) aos efeitos erga omnes e vinculantes; e 6) à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão.

Exercício 15. (FCC – Defensor Público-SP – 2011) Julgue a seguinte assertiva:

Com o advento da Lei nº 9.882/1999, que regulamenta a ADPF, está admitido o exame da legitimidade do direito pré-constitucional em face da norma constitucional superveniente.

Capítulo 18

Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

1. Sistema Constitucional de Crises. Estado de Defesa Quando se fala em defesa do Estado e das instituições democráticas, temos dois grupos. O primeiro grupo abrange o Estado de Defesa e Estado de Sítio. Tratam-se de instrumentos (medidas excepcionais) que visam a manter ou reestabelecer a ordem nos momentos de anormalidades constitucionais (sistema constitucional de crises). O Estado, aqui, se desenvolve por medidas de legalidade extraordinárias, mantendo-se a estabilidade constitucional. O segundo grupo é formado pelas Forças armadas e Segurança Pública, cuja finalidade é a defesa do país e da sociedade. Importante distinguir as Forças Armadas (exército, marinha e aeronáutica), que têm papel fundamental na proteção do pais, dos órgãos de Segurança Pública, que atuam internamente por meio da polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia civil, polícia militar e corpos de bombeiros militares. A defesa das instituições democráticas tem três finalidades: a)

Manter o equilíbrio da ordem constitucional

Não preponderância de um grupo sobre outro

Equilíbrio entre os grupos do Poder

Havendo competição entre os grupos de maneira que extrapole a ordem constitucional haverá situação de crise. Aricê Amaral dos Santos define sistema constitucional de crises como “... conjunto ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou reestabelecimento da normalidade constitucional”.

284

Direito Constitucional

(Direito Constitucional Esquematizado. 18ª edição, 2014 Pedro Lenza, Saraiva). Este sistema é constituído pelo Estado de Defesa e Estado de Sítio (manutenção do equilíbrio constitucional, defesa do Estado de Direito e aumento do poder de repressão do Estado) e pela defesa do país por meio das Forças Armadas e Órgãos de Segurança Pública. Importa lembrar que não será assegurado o direito de greve para os integrantes das Forças Armadas, Corpos de Bombeiros e Polícias Militares (pois estas corporações equiparam-se às Forças Armadas). No que tange à Polícia Civil, temos que em 2009 o STF definiu que também não é possível que esta instituição exerça o direito de greve. A Polícia Civil tem a sua atividade equiparada à atividade essencial do Estado, e por se tratar de grupo armado, equipara-se à Polícia Militar. Os requisitos do sistema constitucional de crises serão sempre a necessidade e a temporalidade. O mecanismo é a legalidade extraordinária: alguns direitos e garantias fundamentais serão suspensos ou restritos, mas nunca de maneira absoluta. Estado de Defesa O art. 136 da CF destaca as hipóteses taxativas do Estado de Defesa: “O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.”

2. Estado de Defesa: limites materiais e formais De acordo com o artigo 136 da CF, para a decretação do Estado de Defesa o Presidente da República deve ouvir o Conselho da República e o Conselho de Defesa nacional. Os limites materiais da decretação do Estado de Defesa são as que seguem: * Restabelecer a Ordem pública / Paz Social (em locais restritos e determinados quando estiverem):

Ameaçadas por grave e iminente Instabilidade institucional

Atingidas por calamidades de grandes proporções

Quando aos limites formais, o primeiro refere-se à titularidade. Somente o Presidente da República pode decretar o Estado de Defesa (art. 84, IX, CF). Trata-

Direito Constitucional

285

se de competência privativa, mas indelegável. A segunda limitação formal é a oitiva do Conselho da República e da Defesa Nacional. As opiniões não têm caráter normativo, e é preciso que o Presidente especifique as áreas abrangidas pelo Estado de Defesa. Estes conselhos são órgãos de consulta e suas composições estão previstas nos arts. 89 e 91 da CF. A terceira limitação é o prazo, que vem previsto no art. 136, § 2º: 30 dias, prorrogável uma única vez por mais 30 dias (a prorrogação deve ser exatamente no prazo de 30 dias). Trata-se do princípio da temporaridade. Se em 60 dias, a situação que gerou o Estado de Defesa não foi resolvida, decreta-se o Estado de Sítio.

Exercício 1.

(Cespe - TRF 1ª Região) Compete exclusivamente ao Congresso Nacional aprovar previamente a decretação do estado de defesa e determinar o seu tempo de duração, bem como as áreas a serem abrangidas e as medidas coercitivas a vigorarem durante sua vigência.

(Cespe - TRF 1ª Região) ) O presidente da República pode decretar, com a finalidade de preservar a ordem pública ameaçada por grave instabilidade institucional, estado de defesa em locais determinados, dependendo, para isso, de autorização do Congresso Nacional.

3. Estado de Defesa: restrição de direitos Ainda sobre os limites formais para a decretação do Estado de Defesa, analisemos, neste ponto, as medidas coercitivas do art. 136, § 1º da CF. É possível, durante o Estado de Defesa, a restrição ao direito de: a) Reunião, ainda que exercida no seio das associações (observar que no Estado de Sítio, este direito é suspenso e não restrito); b) Sigilo de correspondência (trata-se de restrição ao direito previsto no art. 5º, XII. A correspondência é qualquer troca de mensagens via missiva assíncrona); c) Sigilo de comunicação telegráfica e telefônica.

Exercício

286

Direito Constitucional

(MP/PR) O tempo de duração do estado de defesa, previsto na Constituição Federal, não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

(CESPE - TJ/SE) A ocorrência de calamidade de graves proporções na natureza é motivo para o presidente da República decretar estado de defesa por um período máximo de trinta dias, prorrogável, uma única vez, por igual período.

(MPE/SC) O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, que não poderá ser superior 10 (dez) dias, podendo ser renovado, por igual período, sempre que persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

(TJ/DFT) Em tema de estado de defesa, é correto afirmar que essa “crise constitucional” autoriza, dentre outras medidas, a suspensão da liberdade de reunião.

(FUNCAB - PC/ES) O Estado de Defesa se dá por decreto do Presidente da República, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, devendo o decreto que o instituir determinar a suspensão da liberdade de reunião, a busca e apreensão em domicílio, a intervenção nas empresas de serviços públicos e a requisição de bens.

(MPE/PE) Tendo os Municípios situados na região serrana de determinado Estado da federação sido atingidos por dias seguidos de chuvas torrenciais, que provocaram destruição e perdas de grandes proporções para a população local, o Presidente da República decreta estado de defesa, a vigorar por 30 dias nas localidades em questão, determinando, entre outras medidas, restrições ao direito de reunião, inclusive se exercida no seio das associações, e a ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, prevendo a responsabilidade da União pelos danos e custos decorrentes. Nesta hipótese, a decretação do estado de defesa. a)

não poderia ter estabelecido a responsabilidade da União por danos e custos decorrentes da ocupação e uso temporário de bens, diante da

Direito Constitucional

287

ausência de previsão constitucional a esse respeito. b) não poderia ter instituído restrições à liberdade de reunião, exercida no seio das associações, por se tratar de medida admitida apenas na hipótese de estado de sítio. c)

deveria ter sido precedida de autorização do Congresso Nacional, pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

d) é incompatível com a disciplina constitucional da matéria, no que se refere à duração e abrangência do estado de exceção. e)

é compatível com a disciplina constitucional da matéria, no que se refere aos fatos que a ensejaram, à duração e abrangência do estado de exceção, bem como às medidas restritivas determinadas.

4. Estado de Defesa: prisão, limitações circunstanciais, controle político É possível ainda a ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. Neste caso, a União responderá pelos danos e custos decorrentes. Quanto à prisão no Estado de Defesa, algumas observações são necessárias. Pode haver uma espécie de prisão administrativa, determinada pelo executor da medida (até 10 dias improrrogáveis ) e não pelo Poder Judiciário. Mas algumas garantias serão mantidas: o juiz competente deve ser comunicado e poderá relaxar a prisão. É absolutamente vedada a incomunicabilidade do preso. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. Os projetos de emendas poderão ser discutidos, mas não poderão ser aprovados. É o que determina o art. 60, § 1º da CF. Lembrar que cláusula pétrea não pode ser revogada por emenda constitucional, mas poderá ser revogada com a criação de uma nova constituição. O controle político do Estado de Defesa tem fundamento no art. 136, § 4º, e é realizado pelo Congresso Nacional. Estando em recesso, convoca-se sessão extraordinária. Este controle ocorrem em três momentos. Observe a redação do artigo mencionado, onde constam os prazos relacionados ao tema:

288

Direito Constitucional

Art. 136 § 4º - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta. § 5º - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. § 6º - O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. § 7º - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.

Exercício 9.

(Cespe - TRF 5ª Região) O decreto que instituir o estado de defesa pode indicar, como medida coercitiva, a busca e apreensão em domicílio.

10. (Cespe - TJ/DF) A impossibilidade de a CF sofrer alterações durante o estado de defesa configura uma limitação material ao poder constituinte reformador. 11. (MPT) No estado de defesa para preservar ou restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza, é possível a restrição temporária aos direitos de reunião, sigilo de correspondência e de comunicação telegráfica e telefônica. 12. (Cespe - DPE/AL) A obrigação de permanência em determinada localidade e a intervenção nas empresas de serviços públicos são medidas coercitivas admitidas no estado de defesa. 13. (Cespe - Abin) Uma vez decretado o estado de sítio ou de defesa, alguns direitos fundamentais podem ser restringidos e ficar excluídos do controle judicial, como, por exemplo, o direito de locomoção, o sigilo de comunicação telegráfica e telefônica e o direito de reunião.

5. Estado de Defesa: controle Um breve resumo do Controle Político Imediato no Estado de Defesa pode ser colocado da seguinte maneira: o Presidente da República ouvirá o Conselhos da República e da Defesa Nacional, e depois decretará o Estado de Defesa. O

Direito Constitucional

289

ato então segue para a aprovação do Congresso Nacional: se não for aprovado, cessará imediatamente o Estado de Defesa; se for aprovado, o ato do Presidente estará ratificado. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, deixou de aplicar o princípio da insignificância ou da bagatela em razão de porte de pequena quantidade de droga por militar, por entender que isto feria a disciplina que deve reger as forças armadas. A votação é por maioria absoluta. Se o congresso estiver em recesso, a sessão extraordinária é convocada em 5 dias e a deliberação para ratificação ou não ocorrerá em 10 dias. A convocação da sessão extraordinária será feita pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente- Presidente da República; Controle Político Concomitante Forma-se uma Mesa de 5 integrantes, que acompanhará as medidas tomadas durante o período do Estado de Defesa (art. 140, CF). Controle Político Sucessivo Cessado o Estado de Defesa ou o Estado de Sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas. Se o Congresso não aprovar toda a fundamentação do Presidente da República, será instaurado um processo de crime de responsabilidade. Controle Jurisdicional Concomitante Uma das vertentes deste controle é a prisão. Toda prisão efetivada pelo executor da medida deverá ser analisada pelo Judiciário. É o que determina o art. 136, § 3º. A prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário Outra vertente é a aplicação do princípio do acesso à justiça, que não fica restrito, mesmo nas situações de crise constitucional.

Exercício 14. (TRF - Analista Judiciário) O controle jurisdicional concomitante cuida para que o limite temporal para prisão em Estado de Defesa não exceda a 20 dias.

290

Direito Constitucional

15. (TRF - Analista Judiciário) Uma medida observada pelo Poder Judiciário pelo controle jurisdicional concomitante é o de não permitir que alguma lei possa excluir de sua apreciação qualquer lesão ou ameaça a direito. 16. (TRF - Analista Judiciário) Durante o estado de defesa o Poder Judiciário deve observar para que a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, seja por este comunicada imediatamente ao juiz competente.

6. Estado de Sítio Finalizando o tema do controle, temos que o Controle Jurisdicional Sucessivo está relacionado no art. 141 da CF. Encerrado o Estado de Defesa, haverá responsabilização do executor da medida sobre qualquer arbitrariedade que tenha ocorrido na sua vigência. Estado de Sítio A regulamentação do Estado de Sítio está no art. 137 da CF: Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta. Do citado artigo, podemos extrair os limites materiais do Estado de Sítio: •

Comoção grave de repercussão nacional: se a repercussão for restrita e em local determinado caberá, primeiramente o Estado de Defesa.

•

Ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia da medida durante o Estado de Defesa;

•

Declaração do Estado de Guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Quanto aos limites formais, temos que a decretação deve ser feita pelo Presidente da República, com a especificação das áreas abrangidas, após ouvido os Conselhos da República e da Defesa Nacional. O parecer dos Conselhos não é vinculativo.

Direito Constitucional

291

Deverá, após, solicitar a autorização do Congresso Nacional que, por maioria absoluta, deverá autorizar ou não a medida. Outro limite importante é o prazo. Veja-se a redação do texto constitucional. Art. 138. § 1º - O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira. Em resumo, o prazo será de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias, quantas vezes forem necessárias, enquanto durar o estado de calamidade. Em caso de guerra, esses prazos não se aplicam. No Estado de Sítio decretado por calamidade pública, a União poderá proceder s ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

Exercício 17. (Cespe - Oficial de Inteligência) O controle jurisdicional concomitante deverá observar as medidas coercitivas aplicadas durante o estado de defesa tais como a restrição à liberdade de reunião ainda que no seio das associações e ao sigilo da correspondência. 18. (Cespe - Oficial de Inteligência) O controle jurisdicional sucessivo cuida para que, após a decretação de encerramento do estado de anormalidade, todos os seus efeitos sejam extintos assim como a responsabilidade das autoridades quanto aos atos praticados. 19. (Cespe - TJ/DFT) Em caso de calamidade de grandes proporções na natureza, pode o presidente da República decretar, em local restrito e determinado, o estado de sítio. 20. (Vunesp - TJ/SP) É caso de decretação do Estado de Sítio a)

comoção grave de repercussão na capital de uma das unidades federativas.

ameaça à ordem pública em virtude de calamidade de grandes proporções na natureza.

ameaça à ordem pública em virtude de grave e iminente instabilidade institucional.

292

Direito Constitucional

d) ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa. 21. (Cespe - TRF 5ª Região) Os casos que ensejam a decretação do estado de sítio estão previstos na CF de forma taxativa, diferentemente dos relativos ao estado de defesa. 22. (Cespe - TRF 3ª Região) O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar o estado de sítio nos casos de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa e a declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. 23. (MPE/GO) Quanto ao sistema constitucional de crises, assinale a resposta errada: a)

Na vigência do estado de defesa a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial.

b) O tempo de duração do estado de sítio não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação. c)

A Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa e ao estado de sítio.

d) Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.

7. Estado de Sítio: limitações formais Especificamente nos casos de guerra ou resposta à agressão armada, o Congresso Nacional autoriza o Presidente da República a decretar o Estado de Sítio, e serão tomadas medidas restritivas, que, em regra, não terão nenhuma limitação, mas posteriormente tais medidas deverão ser justificadas. São condições para suspender as garantias constitucionais em caso de guerra

Direito Constitucional

293

ou resposta a agressão armada estrangeira: 1)

Respeitar os princípios da necessidade e temporariedade;

Prévia autorização por parte do Congresso Nacional;

Cumprir o disposto no art. 138 da CF/88.

Ainda sobre os limites formais, as medidas coercitivas do Estado de Sítio, estão podem ser subdivididas: em caso de grave comoção nacional ou em razão da ineficácia do Estado de Defesa (Art. 137 I CF), Veja abaixo o rol de medidas previsto na lei: a) Obrigação de permanência em localidade determinada (toque de recolher); b) Detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; c) Restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; d) Suspensão da liberdade de reunião; e) Busca e apreensão em domicílio; f) Intervenção nas empresas de serviços públicos; g) Requisição de bens; Conforme já vimos nas aulas anteriores, a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1º, CF). Quanto às imunidades de Deputados e Senadores, importante a leitura do art. 53, § 8º da CF: Art. 53 § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. Assim, só poderão ser suspensas as imunidades para atos praticados fora do Congresso Nacional desde que aprovado por 2/3 da respectiva casa. Revisão • Estado de Defesa: Presidente decreta - Congresso ratifica • Estado de Sítio: Congresso autoriza - Presidente decreta • Recesso do Congresso Nacional: No recesso, convoca-se sessão extraordinária. Se decretado o Estado de Sítio (Art. 138 § 3º), o Congresso Nacional continuará funcionando até o término das medidas coercitivas

294

Direito Constitucional

Sessão Extraordinária Estado de Sítio

Estado de Defesa

Convocação imediata

Convocação: 5 dias

Deliberação: 5 dias

Deliberação 10 dias

Exercício 24. (Cespe - TJ/ES) Por sua abrangência e excepcionalidade, a decretação do estado de sítio configura medida que, nos termos do próprio texto constitucional, implica restrições a direitos fundamentais, ao passo que a do estado de defesa não, visto que este ocorre de forma restrita e abrange locais determinados. 25. (TRF 4ª Região) Na vigência do estado de sítio, decretado em situação de estado de guerra, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: obrigação de permanência em localidade determinada; detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão; suspensão da liberdade de reunião e busca e apreensão em domicílio. 26. (Cespe - TJ/RN) No decreto do estado de sítio, devem constar a duração da medida, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, devendo o presidente da República, após a publicação do decreto, designar o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas. 27. (Cespe - TRF 2ª Região) É vedada, em caráter absoluto, a suspensão das imunidades parlamentares no estado de sítio. 28. (Analista Legislativo - Câmara Municipal RJ) Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento em comoção grave de repercussão nacional, poderá ser tomada a medida de: a)

ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos

b) difusão de pronunciamentos de parlamentares c)

detenção em edifícios não destinados a acusados ou condenados por crimes comuns

d) incomunicabilidade do preso

Direito Constitucional

295

8. Estado de Sítio: controle Os controles políticos concomitante e sucessivo no Estado de Sítio ocorre da mesma forma que ocorre no Estado de Defesa. Forma-se uma mesa, de 5 membros, acompanha e fiscaliza a execução das medidas e logo que cesse o Estado de Sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas. Quando ao controle político sucessivo, todas as medidas tomadas deverão ser justificadas pelo Congresso. Se discordar, será aberto processo de crime de responsabilidade. O controle jurisdicional divide-se em dois momentos: concomitante e Durante a execução do Estado de Sítio caberá habeas corpus e mandado de sergurança. Deve-se observar os limites constitucionais da “legalidade extraordinária” (caráter relativo). Este é o controle concomitante. Será sucessivo o controle ocorrido após o encerramento, momento no qual os efeitos das medidas estarão cessados, mas a responsabilidade permanece. Por fim, observe-se o quadro abaixo, com as diferenças entre as medidas estudadas:

Hipóteses de Cabimento

Estado de Defesa (art. 136)

Estado de Sítio (art. 137,I)

Estado de Sítio (art. 137,II)

Ordem pública ou a paz

Comoção grave de re-

Guerra ou resposta a

social ameaçadas por

percussão nacional

agressão armada estran-

grave e iminente instabi-

Ocorrência de fatos que

geira.

lidade institucional.

comprovem a ineficá-

Ordem pública ou paz

cia de medida tomada

social atingidas por ca-

durante o estado de

lamidades de grandes

defesa.

proporções.

Áreas abrangidas

Locais restritos e deter-

Âmbito nacional – espe-

minados.

cificado após decretação

(art. 138 caput).

296

Direito Constitucional

Tempo de Duração

Máximo de 30 dias, po-

Máximo de 30 dias,

O tempo necessário da

dendo ser prorrogado

podendo ser prorroga-

guerra

por novo período de no

do por novos períodos

O tempo necessário para

máximo 30 dias uma

de até 30 dias, quantas

repelir agressão armada

única vez.

vezes se mostrar neces-

estrangeira.

sário. A cada nova prorrogação, todo o procedimento deverá ser observado, como se fosse um novo decreto.

Procedimento

Diante da hipótese de

Estando diante da hi-

Idem ao procedimento

cabimento, o Presidente

pótese de cabimento, o

do art 137 I (estado de

da República ouve os

Presidente da República

sítio).

Conselhos (parecer não

ouve os Conselhos (pa-

vinculativo) e, com dis-

recer não vinculativo) e

cricionariedade política,

solicita prévia autoriza-

decreta ou não o estado

ção do CN

de defesa para poste-

Ao solicitar autorização

rior controle político do

para decretar o estado

Congresso Nacional.

de sítio ou a sua prorrogação, motivos

relatará

determinantes

do pedido, devendo o CN decidir por maioria absoluta.

Medidas Coercitivas (restrições a direitos e garantias)

Restrições (não supres-

Obrigação de perma-

Em tese, qualquer ga-

são) aos direitos de re-

nência em localidade de-

rantia constitucional po-

união (art. 5º XVI), sigilo

terminada (art. 5º XV).

derá ser suspensa, desde

de correspondência (art.

Detenção

que:

5º XIII) sigilo de comuni-

não destinado a acusa-

a) Tenham sido observa-

cação telegráfica e tele-

dos ou condenados por

dos os princípios da ne-

fônica (art. 5º XII)..

crimes comuns (art. 5º

cessidade e da tempora-

Ocupação e uso tempo-

LXI).

riedade (enquanto durar

rário de bens e serviços

Restrições relativas à in-

a guerra ou resposta a

públicos,

violabilidade

hipótese

de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

edifício

Da correspondência (art. 5º XII).

agressão armada estrangeira);

Direito Constitucional Restrição à garantia pre-

Ao sigilo das comunica-

Tenha havido prévia au-

vista no art 5º LXI, ou

ções (art 5º XII – exceto

torização por parte do

seja, prisão somente em

a difusão de pronuncia-

Congresso Nacional;

flagrante delito ou por

mentos parlamentares –

c) Nos termos do art

ordem escrita e funda-

Art 139 § único.

138, caput, tenham sido

mentada da autoridade

À prestação de informa-

indicadas, no decretodo

judicial competente, já

ções e à liberdade de

estado de sítio, a sua

que poderá haver prisão

imprensa, radiodifusão e

duração, as normas ne-

por crime contra o Es-

televisão, na forma da lei

cessárias a sua execução

tado determinada pelo

(Art. 220 – exceto a difu-

e as garantias constitu-

executor da medida (art.

são de pronunciamentos

cionais que ficarão sus-

136 § 3º I-IV).

parlamentares – art 139

pensas.

A incomunicabilidade do

§ único).

preso é vedada.

Suspensão da liberdade de reunião (Art 5º XVI) Busca e apreensão em domicílio (art 5º XI) Intervenção nas empresas de serviços públicos Requisição de bens (art 5º XXV) .

Controle Político

297

Sucessivo (ou a poste-

riori): nos termos do

art. 141, § único, logo

que cesse o estado de

defesa, as medidas apli-

cadas em sua vigência

serão

relatadas

pelo

relatadas

pelo

Presidente da República,

em mensagem ao Con-

gresso

Nacional,

que

Nacional,

que

apreciará sua legalidade

constitucionalidade,

podendo, em caso de

abuso, ocorrer a prática

de crime de responsabi-

lidade.

Idem

298

Direito Constitucional

Controle Jurídico

Concomitante: durante

Concomitante: qualquer

a decretação do estado

lesão ou ameaça a di-

de defesa, nos termos

reito, abuso ou excesso

do art. 136 § 3º, haverá

de poder durante a sua

controle, pelo Judiciário,

execução não poderão

da prisão efetivada pelo

deixar de ser apreciados

executor da medida. Ou-

pelo Poder Judiciário,

trossim, qualquer lesão

observados, é claro, os

ou ameaça a direito não

limites

poderá de ser apreciada

da “legalidade extraor-

pelo Poder Judiciário,

dinária”, seja por via do

observados, é claro, os

mandado de segurança,

limites

do habeas corpus, ou

constitucionais

Idem

constitucionais

de qualquer outro re-

(art 136 § 1º).

médio..

Funcionamento do Congresso Nacional

Violação dos Limites Constitucionais

O Congresso Nacional

deverá continuar funcio-

permanecerá em funcio-

nando enquanto vigorar

namento até o término

o estado de defesa (art.

das medidas coercitivas

136 § 6º).

(art. 138 § 3º).

Possibilidade de se confi-

Idem

gurar crime de responsabilidade (art. 85 CF), sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes, além de responsabilidade

civil,

penal e administrativa.

Exercício 30. (Cespe - TRF 2ª Região) De acordo com a doutrina, no estado de sítio há controle político prévio, concomitante e sucessivo. 31. (Delegado RJ) Com relação ao atual texto expresso da Constituição da República, analise as seguintes proposições:

I- É permitida na disciplina excepcional do estado de sítio a decretação de restrições relativas à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei.

II- É exclusivamente do Presidente da República o poder de decretar os estados de defesa e de sítio, sendo que somente nesta última hipótese (decretação do estado de sítio) é que precisará de autorização prévia do Congresso

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299

Nacional.

III- Em nenhuma hipótese o estado de sítio poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior.

IV- Durante a vigência do estado de defesa não se admite prisão determinada por outra autoridade que não seja a judicial.

V- Somente no estado de sítio ocorre a vedação à incomunicabilidade do preso.

Assinale a alternativa que corresponde à relação completa de proposições corretas: a)

I e II.

b) II e IV. c)

II, III e IV.

d) IV e V. e)

II, III e V.

32. (TJ/CE) Assinale a opção correta acerca dos preceitos relativos à defesa do Estado e das instituições democráticas. a)

No estado de defesa e no estado de sítio, as imunidades parlamentares não podem ser suspensas.

O estado de sítio não pode ser decretado apenas para determinada área específica, considerando-se sua abrangência nacional.

Embora a decretação do estado de defesa submeta-se à aprovação da maioria absoluta do Congresso Nacional, sua prorrogação dispensa tal providência, sendo suficiente ato do chefe do Poder Executivo demonstrando a necessidade de estender a medida por igual período.

As especificações da amplitude do estado de sítio podem ser feitas após a sua decretação.

Considerada a excepcionalidade da medida, o controle judicial do estado de defesa abrange o juízo de conveniência e oportunidade quanto à prática do ato.

33. (TRF - 3ª Região) Do estado de defesa e do estado de sítio, não é correto que: a) o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções

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na natureza; b) o decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, podendo abranger restrições aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio das associações, o sigilo de correspondência e o sigilo de comunicação telegráfica e telefônica, sendo que a ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, responderá a União pelos danos e custos decorrentes; c)

o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar o estado de sítio nos casos de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa e a declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

d) o decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas; e)

a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa e ao estado de sítio.

9. Segurança Pública A segurança pública é tratada no art. 144 da Constituição Federal e possui a seguinte redação: “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I – polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III – polícia ferroviária federal; IV – polícias civis;

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V – polícias militares e corpos de bombeiros militares” Lembrar, portanto: Quando aos órgãos de segurança pública, no âmbito federal, temos: I – polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III – polícia ferroviária federal; Os órgãos de âmbito estadual e distrital, temos: IV – polícias civis; V – polícias militares e corpos de bombeiros militares Trata-se de rol taxativo (ADI 2.827): não é possível que a lei ordinária insira um novo órgão de segurança pública nesta lista. É importante destacar que a Força Nacional e a Polícia Penitenciária não são órgãos de segurança pública. A Força Nacional (integrada por policias e com atuação ostensiva) está vinculada ao Poder Executivo, ao Ministério da Justiça, mas não integram o órgão de segurança pública. A regulamentação desta Força se dá pela Lei 11.473/2007, com base no princípio da solidariedade federativa (art. 241, CF). O financiamento da segurança pública será feito por meio de impostos, e não por taxas, de acordo com o entendimento do STJ no julgamento da ADIn nº 1.942, em que o relator Ministro Moreira Alves decidiu: “Em face do art. 144, caput, V e § 5º, da Constituição Federal... essa atividade do Estado só pode ser sustentada pelos impostos, e não por taxa...”. A segurança pública é, portanto, serviço uti universi. No que tange ao direito de greve, importa observar que em 2007 o STF inovou dentro do remédio constitucional do Mandado de Injunção: policiais civis impetraram um MI pleiteando o direito de greve, concedido pelo STF, por meio de uma decisão com efeito erga omnes.

Exercício 34. (Cespe – UNB – Promotor de Justiça ) Com relação à segurança pública, a polícia ostensiva e a polícia judiciária, julgue:

A segurança publica é dever da união, e tem como objetivo fundamental a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

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35. (Cespe – UNB – Promotor de Justiça) A respeito das normas constitucionais que regem os órgãos de defesa do Estados e das instituições democráticas, julgue o item abaixo:

Constituição estadual pode dar interpretação ampliativa ao conceito de segurança pública dado pela constituição Federal.a fim de incluir dentro os órgãos dessa atividade a chamada polícia penitenciária a cargo da qual deve estar a vigilância dos estabelecimentos penais.

10. Órgãos de Segurança Pública no âmbito Federal Finalizando o tema do direito de greve, o STF concedeu MI para os servidores públicos, mas, em 2009 (Rcl 568), o direito de greve do policial civil foi obstado, porque este servidor exerce atividade essencial do Estado e, portanto, não pode fazer greve. Este entendimento foi estendido para os policiais federais. Os órgãos da segurança pública federal (Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal e a Polícia Ferroviária Federal) são organizados e mantidos pela União. Mas observe que os órgãos de segurança pública não sejam órgãos federais, também são organizados e mantidos pela união. Este inclusive o disposto na súmula vinculante 39: “Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal.” Os órgãos federais da segurança pública são órgãos permanentes, estruturados em carreira, com o chefe do Poder Executivo na hierarquia máxima. Observação importante: o órgão competente para exercer o policiamento ostensivo de rodovias é a polícia militar, enquanto o órgão competente para exercer o patrulhamento de rodovias é a polícia rodoviária federal (Código de Trânsito Brasileiro, Anexo I). Policiamento ostensivo de trânsito é função exercida pelas Polícias Militares com o objetivo de prevenir e reprimir atos relacionados com a segurança pública e de garantir obediência às normas relativas à segurança de trânsito, assegurando a livre circulação e evitando acidentes. Patrulhamento é função exercida pela Polícia Rodoviária Federal com o objetivo de garantir obediência às normas de trânsito, assegurando a livre circulação e evitando acidentes. No que tange aos órgãos de segurança pública no âmbito estadual, temos a Polícia Civil, a Polícia militar e os Corpos de Bombeiros Militar, sendo que os dois

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últimos são considerados forças auxiliares e reserva do exército, enquanto que o primeiro órgão exerce a função de polícia judiciária.

Exercício 36. (FGV - 2012 - PC/Ma - Delegado de Polícia) ) Acerca do direito de greve dos servidores públicos, analise as afirmativas a seguir:

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha concretizado o direito de greve do servidor público, acabou por fixar entendimento que os policiais civis não têm o direito de fazer greve.

37. (IPAD - 2014) Julgue o item a seguir:

A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela união e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao policiamento de trânsito das rodovias federais.

11. Órgãos da Segurança Pública no âmbito Estadual. Poder de Polícia Os órgãos da segurança publica no âmbito estadual são organizados e mantidos pelos estados, estruturados em carreira, e subordinados ao Governador. Mas observe que as Polícias Civil e Militar, e o Corpo de Bombeiro Militar, não são órgãos permanentes, podendo ser dissolvidos, pois não há previsão na Constituição Federal da impossibilidade de sua dissolução. Importante lembrar que as polícias civil e militar e o corpo de bombeiros do DF, apesar de serem mantidos e organizados pela União, são subordinados ao Governador do DF. No que tange às atribuições da Polícia Militar, cabe mencionar que ela exerce a função de polícia fluvial (Decreto 88.777). No entendimento do STF, os órgãos de segurança estaduais podem exercer patrulhamento residual do espaço aéreo (residual porque o patrulhamento é feito pela aeronáutica e pela polícia federal). Poder de polícia é uma atividade do Estado que visa a interferir na esfera individual em prol do benefício da coletividade. Em determinadas situações, a polícia pode ser classificada como polícia de segurança e polícia administrativa lato senso (aqui, só poderá exercer o poder de polícia entidade que tem personalidade jurí-

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dica de direito público). Tradicionalmente, temos as seguintes distinções: – Polícia Repressiva: Também pode ser chamada de Polícia Judiciária. Ocorrendo um crime, a polícia buscará indícios de autoria e materialidade, tentando prender o criminoso, para que essa ação delituosa não se repita. Atua após o cometimento do crime. – Polícia Preventiva: Também pode ser chamada de Polícia Ostensiva ou Polícia Administrativa. atua antes do cometimento do crime. Atualmente, contudo, tem se entendido que as competências dessas duas polícias se fundem. Observe o quadro abaixo com as diferenças entre as polícias judiciárias e administrativas:

Polícia judiciária

Polícia administrativa

Caráter repressivo e preventivo;

Caráter repressivo, preventivo ou fisRepressiva: em relação ao indivíduo in- calizador. frator da lei penal. Preventiva: em relação ao interesse geral)

Exercício 38. (IPAD - 2014) Julgue o item a seguir:

As polícias militares, forças auxiliares e reserva do exército, destinam-se, entre outras atribuições, a exercer as funções de polícia fluvial.

39. (CESPE - 2012) Julgue o item a seguir:

Na comparação entre polícia administrativa e polícia judiciária, tem-se que a natureza preventiva e re´repressiva se aplicam igualmente às duas.

40. (CESPE - 2013) Julgue o item a seguir:

O poder de polícia administrativa, que se manifesta preventiva ou repressivamente, a fim de evitar que o interesse individual se sobreponha aos interesses da coletividade, difere do poder de polícia judiciária, atividade estatal de caráter repressivo e ostensivo que tem a função de reprimir ilícitos penais mediante a instrução policial criminal.

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12. Persecução Penal O inquérito policial têm um movimento chamado unidirecional. O indiciamento é uma atividade exclusiva do delegado de polícia. Esta autoridade não emite, via de regra, juízo de valor, exceto nos casos de prisão por crime decorrente de tráfico de drogas. Finalizado o IP, o delegado emite um relatório para o titular da ação penal, em regra, o MP. Neste momento, importa diferenciar elementos informativos das provas. No IP, temos o cunho administrativo e inquisitorial, de modo que, em regra, produzem-se apenas elementos de informação, que podem dar subsídio à instauração da segunda fase da persecução penal que é o processo. O inquérito policial poderá ser arquivado mediante um despacho do juiz e, de acordo com o art. 28 do Código Penal, se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. Caso o crime envolva competência da Polícia Federal e o Delegado entender que não há indícios de autoria e materialidade, enviando o inquérito ao Promotor de Justiça Federal e, se o promotor entender que o inquérito policial deve ser arquivado, notificará o juiz federal que poderá arquivar o inquérito ou, caso discorde do promotor, enviar o inquérito ao Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal. O art. 155 do Código de Processo Penal, em relação ao inquérito policial, apresenta a seguinte redação: “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” Veja-se, a respeito do tema, o quadro abaixo:

Provas Caurelares Contraditório diferido

Provas Não Repetíveis Contraditório diferido

Provas Antecipadas Contraditório real

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Existe risco de perecimento em razão da demora, ou seja, é aquela que tende a desaparecer se não for produzida desde logo

Foi produzida na fase do inquérito e não pode ser produzida em juízo em virtude do desaparecimento da fonte probatória

São produzidas com observância do contraditório, perante o juiz, antes do momento processual adequado.

Ex.: busca e apreensão, Ex.: perícia em crime de Ex.: Art. 225, COO interceptação telefônica estupro Em regra, precisam de Sem autorização judicial autorização judicial

Feitas perante o juiz,

O inquérito policial é considerado um procedimento sigiloso. Pode-se dizer que existem dois tipos de sigilo no IP: o sigilo interno (partes, advogado) e o sigilo externo (terceiros)

Exercícios 41. (CESPE UNB - 2009) Julgue a seguinte assertiva:

No IP instaurado por requisição do Ministro da justiça, objetivando a expulsão de estrangeiro, o contraditório é obrigatório.

13. Sigilo Prosseguindo no tema do sigilo no inquérito policial, veja-se o texto da súmula vinculante 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” Se o Delegado negar ao advogado ou ao defensor público acesso aos autos do IP, poderá este ingressar com Mandado de Segurança, Habeas Corpus trancativo ou ainda Reclamação por descumprimento de súmula vinculante. Neste ponto, importante relembrar que existem 4 modalidades de Habeas Corpus: a) preventivo (há ameaça liberdade de locomoção) b) repressivo (a lesão à liberdade de locomoção já foi configurada): c) suspensivo (cabível quando há uma ordem de prisão e o indivíduo está foragido porque entende que aquela ordem é injusta; é impetrado para a instância superior q ue, se entender que o mandado é mesmo injusto, emi-

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tirá um contra-mandado): d) trancativo ou profilático (visa ao trancamento da ação penal ou do inquérito policial). Quando à concessão do habeas corpus, somente não poderá conceder tal remédio constitucional a Justiça do Trabalho. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, exceto pelo Magistrado na qualidade de juiz. Observe, finalmente, a tabela abaixo que mostra os prazos para finalização do IP:

Prazos para conclusão do IP Competência

Preso

Solto

Estadual

30 + 30

Federal

15 + 15

30 + 30

Polícia Militar

40 + 20

Lei de Drogas

30 + 30

90 + 90

Crimes contra a Econo- 10 mia Popular

Exercícios 42. (Inspetor de Polícia - PC/RJ) Indique a pessoa impossibilitada de figurar no polo ativos da ação de habeas corpus: a)

estrangeiro, em causa própria;

b) menor de idade, em causa própria; c)

pessoa jurídica, em defesa de pessoa física;

d) o politicamente incapaz; e) o Magistrado, na qualidade de juiz.

14. Inquérito Não Policiais ou Extrapoliciais Acerca dos inquéritos não policiais, começamos o estudo com o inquérito parlamentar.Trata-se do inquérito realizado, por exemplo, pela Comissão Parlamentar de Inquérito, que pode solicitar auxílio da polícia Judiciária Existe ainda o inquérito militar, que não é competência da polícia judiciária. Existe também inquéritos onde o investigado é membro do MP ( competência

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do Procurador Geral de Justiça ou da República).ou onde o investigado é o magistrado (competência do Tribunal ao qual o magistrado está vinculado). Cite-se ainda as autoridades que têm foro por prerrogativa de função e o chamado inquérito ministerial. Trataremos agora da diferenciação de inteligência policial e investigação policial. Investigação Policial – Natureza Reativa (reprimir o crime)

Inteligência Policial – Revela aspectos ocultos de difícil detecção (atividade estratégica)

– Apontar possível autoria (busca de – Evita ações intuitivas (planejamento autoria e materialidade) operacional futuro) – Proteger a Sociedade (estudar os al- – Proteção dos conhecimentos sensívos e concretizar prisões) veis (auxiliar o Chefe do Poder na tomada de decisões)

Exercícios 43. (CESPE UNB - 2009) Julgue a seguinte assertiva:

Caso um advogado tenha impetrado habeas corpus ao órgão competente em favor de determinado desembargador, que havia sido indiciado em IP por autoridade policial pela suposta prática do crime de estelionato, a ordem deverá ser concedida, pois cabe ao STJ o processo e o julgamento da ação penal bem como a condução do IP.

44. (CESPE UNB - 2013) Em relação ao inquérito policial, julgue os itens subsequentes, com base no disposto no CPP e na doutrina:

A instauração de inquérito policial para a apuração de infrações penais, de competência da justiça estadual, imputadas a prefeito municipal condiciona-se à autorização do Tribunal de Justiça, órgão responsável pelo controle dos atos de investigação depois de instaurado o procedimento apuratório.

15. Competências da Polícia Federal A Polícia Federal é um órgão permanente, instituído em carreiras, com competência que envolve aspectos processuais e constitucionais. A Polícia Federal irá apurar infrações penais, ou seja, os crimes e as contravenções penais.

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Quando a Polícia Federal apura contravenção penal, quem é competente para julgar, é a Justiça Estadual. Essas contravenções penais investigadas pela Polícia Federal poderão ser de ordem política e social (Lei nº 1.802/53). A Polícia Federal também pode apurar infrações penais em detrimento de Autarquias Federais, Empresas Públicas Federais e crimes que geram repercussão interestadual ou internacional e infrações penais que envolvam bens, serviços e interesses da União. É importante destacar que a Polícia Rodoviária Federal não tem função típica de investigar, pois é uma polícia preventiva, ostensiva, mas pode ocorrer de exercer essas funções de forma atípica. A Polícia responsável pelas investigações na esfera federal é da Polícia Federal, pois é a única polícia judiciária da União e a Polícia Civil é a responsável por investigar crimes no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pois é a única polícia judiciária competente nestas esferas. É importante destacar que a Polícia Civil, Polícia Militar e o Corpo de Bombeiro Militar do Distrito Federal serão formados e mantidos pela União, mas subordinados ao Governador do Distrito Federal. A Polícia Federal, também irá apurar infrações penais em detrimento de suas entidades autárquicas federais e em detrimento de empresas públicas federais. Vale ressaltar que se acontecer um crime dentro de uma autarquia federal ou empresa pública federal, mas não afetar a entidade, a competência para investigar é da Polícia Civil e não da Polícia Federal. A Fundação Pública que possui personalidade jurídica de direito público tem status de Autarquia e, por isso, se ocorrer um crime em detrimento dela, a competência para julgar este crime será da Justiça Federal e a investigação é de competência da Polícia Federal. Outro ponto a ser destacado é que os Conselhos Profissionais, qualquer que seja ele, tem status de autarquia e, qualquer crime cometido em detrimento a eles, a investigação será de competência da Polícia Federal e, o julgamento, de competência da Justiça Federal. Em relação à Sociedade de Economia Mista, a Súmula nº 556 do STF determina que: “É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.”. No entanto, quando a União interferir no processo, como assistente ou oponente, a competência para julgar a ação é da Justiça Federal. A competência para investigar crimes contra a Sociedade de Economia Mista é da Polícia Civil.

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O Banco do Brasil é uma sociedade de economia mista e, caso, por exemplo, ocorra um assalto em uma agência, a competência será, em regra, da Polícia Civil, mas, se este crime envolver uma repercussão interestadual ou internacional e exigir uma repressão uniforme, a competência será da Polícia Federal. É importante destacar que a Polícia Federal vai apurar as infrações penais contra uma Empresa Pública Federal em qualquer situação.

Exercícios 45. (FUNIVERSA - 2015) Julgue a seguinte assertiva:

A polícia federal se destina a apurar quaisquer infrações que tenham repercussão interestadual e internacional

16. Lei 10.446/02 A Lei nº 10.446, de 8 de maio de 2002, dispõe sobre infrações penais de repercussão interestadual ou internacional que exigem repressão uniforme, para os fins do disposto no inciso I do § 1º do art. 144 da Constituição. “Art. 1º Na forma do inciso I do § 1º do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais: I – sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima; II – formação de cartel (incisos I, “a”, II, III e VII do art. 4º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação. V - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e venda, inclusive pela internet, depósito ou distri-

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buição do produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. VI - furto, roubo ou dano contra instituições financeiras, incluindo agências bancárias ou caixas eletrônicos, quando houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado da Federação. Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.” Devemos destacar que, em relação à Justiça Federal, via de regra, não é competente para julgar contravenções penais, mas a Justiça Federal de segundo grau ou superior, poderá julgar contravenções penais, se o agente tiver foro privilegiado. Por fim, importa trazer a inovação trazida pela EC 82/2014, que trata da segurança viária, que inseriu o § 10 no art. 144 da CF: § 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.

Exercícios 46. (FCC - 2014) A Emenda Constitucional no 82, de 16 de julho de 2014, introduziu no Título V da Constituição (Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas) disciplina específica sobre a segurança viária. Nos termos de suas disposições, a segurança viária: a)

é exercida para a melhoria do transporte público em perímetro urbano e a preservação da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas.

compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente.

compete privativamente aos Estados e ao Distrito Federal, que lhe dão execução por meio de órgãos ou entidades específicos e seus agentes de trânsito, estruturados em carreira, na forma da lei.

d) compete privativamente aos Municípios, que lhe dão execução por meio de órgãos ou entidades específicos e seus agentes de trânsito,

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estruturados em carreira, na forma da lei. e) constitui direito fundamental assegurado mediante o exercício pelo Poder Público de atividades de planejamento, administração, normatização, pesquisa, registro e licenciamento de veículos, formação, habilitação e reciclagem de condutores, educação, engenharia, operação do sistema viário, policiamento, fiscalização, julgamento de infrações e de recursos e aplicação de penalidades.

Capítulo 19

Remédios Constitucionais

1. Remédios Constitucionais: Habeas Data O primeiro remédio constitucional a ser estudado é o habeas data. Se este tema for cobrado em prova, necessariamente deverá ser indicada uma informação, já que se trata do remédio em que se busca tutelar uma informação da pessoa do impetrante. Três momentos são destacados: acessar a informação; retificar a informação; complementar a informação. É importante destacar que o STF julgou um habeas data impetrado por uma viúva, que buscava informações de seu falecido marido. Neste caso, entendeu a Corte que a viúva possuía legitimidade e interesse processual para ter acesso às informações, que lhe trariam reflexos previdenciários. A Lei nº 9.507/97 regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data. Outra peculiaridade do habeas data é o chamado “requisito administrativo”, pois é preciso que seja cumprida a via administrativa antes de impetrar este remédio constitucional. O artigo 7º da lei mencionada elenca as três hipóteses em que será concedido o habeas data, quais sejam: 1) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; 2) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; 3) para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Por fim, o artigo 8º do mesmo diploma legal dispõe sobre os requisitos da petição inicial e seu parágrafo único prevê as provas que deverão acompanhar a

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peça inicial.

2. Habeas Data: Competência Originária É a partir da autoridade coatora que se estabelecerá o tribunal competente para impetração do habeas data. Esta competência é verificada no artigo 20 da Lei nº 9.507/97, conforme abaixo: 1.

Competência originária:

a) STF → contra atos do Presidente da República; da Mesa da Câmara ou do Senado Federal; do Tribunal de Contas da União; do Procurador-Geral da República; e do próprio STF; b) STJ → contra ato de Ministro de Estado ou do próprio STJ; Observação: a Constituição Federal dispõe em seu artigo 105 que compete ao STJ processar e julgar originariamente os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal. c) TRF → contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) Juiz federal → ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; e)

Tribunais estaduais → segundo o disposto na Constituição do Estado;

Juiz estadual → demais casos.

Importante destacar que o artigo 102 da Constituição Federal estabelece que compete ao STF processar e julgar originariamente o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal. Vale ressaltar que o habeas data requer advogado e seus processos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas-corpus e mandado de segurança. Por fim, no habeas data vigora a gratuidade, nos termos do artigo 21 da Lei nº 9.507/97.

3. Habeas Data: Aspectos Processuais / Mandado de Segurança

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Quanto aos aspectos processuais, vejamos o seguinte exemplo: um juiz estadual proferiu determinada sentença em habeas data, porém a parte recorreu ao Tribunal de Justiça. Nos termos do artigo 15 da Lei nº 9.507/97, o recurso cabível seria apelação. No entanto, se a ação do exemplo acima começou no STJ, o recurso cabível é o Recurso Ordinário Constitucional ao STF. Vejamos outro exemplo: o sujeito faz uma petição administrativa a um Ministro de Estado, porém este denega a informação. Foi impetrado um habeas data no Tribunal competente (STJ), que também o indefere. Neste caso, cabe Recurso Ordinário ao STF. Passa-se, agora, ao estudo do Mandado de Segurança, cuja principal característica é a existência de um direito líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele que se prova através de documentos. Há prova pré-constituída. Conclui-se, portanto, que o mandado de segurança não admite a produção de provas.

4. Mandado de Segurança - Cabimento O Mandado de Segurança deve ser concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Nota-se que no Mandado de Segurança, assim como ocorre no habeas data, há uma autoridade coatora que pratica um ato com ilegalidade ou com abuso de poder. Não cabe Mandado de Segurança: contra atos de gestão comercial; contra decisão judicial transitada em julgado; contra decisão judicial com recurso com efeito suspensivo; contra ato atacável com recurso administrativo com efeito suspensivo. Quanto ao não cabimento contra ato atacável com recurso administrativo com efeito suspensivo, é preciso verificar o teor do artigo 109 da Lei nº 8.666/93. Vejamos. A licitação possui duas fases, interna e externa. A fase externa é formada pelo edital, habilitação, classificação e julgamento, homologação e adjudicação compulsória. De acordo com o artigo 109, quando ocorre uma inabilitação ou desclassificação, é possível interpor recurso administrativo com efeito suspensivo.

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Assim, ocorrendo a inabilitação ou a desclassificação, não é possível impetrar mandado de segurança, porém da decisão que julgou o recurso com efeito suspensivo, se preenchidos os requisitos, é possível impetrar.

5. Mandado de Segurança Coletivo Dando continuidade ao estudo das situações em que não cabe mandado de segurança, existe uma quinta hipótese de não cabimento, qual seja, para tutelar valores do passado. Vale lembrar que, em se tratando de mandado de segurança, existe o prazo decadencial de 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Vejamos o primeiro exemplo: em fevereiro de 2017, foi cometido o ato abusivo, pois o sujeito tinha que ter tomado posse e não tomou. A ação é ingressada em maio de 2017, tendo a sentença sido proferida em setembro de 2018 (mandado de segurança). Segundo exemplo: em fevereiro de 2017, foi cometido o ato abusivo, pois o sujeito tinha que ter tomado posse e não tomou. A ação é ingressada em maio de 2017, tendo a sentença sido proferida em setembro de 2018 (ação indenizatória). No primeiro exemplo, não obstante haver três meses em que o servidor faria jus a remuneração, somente a partir de maio de 2017 seu direito encontra-se assegurado, já que o mandado de segurança não serve para tutelar valores do passado. Por outro lado, no segundo exemplo, haverá proteção dos valores que vencerem durante a ação, bem como dos valores do passado. Passa-se ao estudo do Mandado de Segurança Coletivo, que tem duas peculiaridades: os legitimados ativos e a liminar. São legitimados ativos: os partidos políticos com representação no Congresso Nacional; Organização Sindical; Entidade de Classe e Associação. No Mandado de Segurança Coletivo, a liminar somente poderá ser concedida após audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas.

6. Ação Popular Inicialmente, vale destacar algumas Súmulas que devem ser estudadas (todas do STF), quais sejam: Súmula 101, Súmula 266, Súmula 268, Súmula 269, Súmula

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271. Passa-se, assim, ao estudo da Ação Popular. Nesta ação, tem-se o cidadão (sujeito que possui título de eleitor) como legitimado ativo. A pessoa jurídica não possui legitimidade para propor Ação Popular (Súmula 365, STF). Na Ação Popular, de um lado figura o cidadão e do outro figura o Estado; o Agente Público; e o Particular/Beneficiário. A primeira citação é para que o Estado migre do polo passivo para o ativo e venha litigar com o cidadão. A segunda citação é para que o Agente Público e o particular apresentem contestação, no prazo de 20 dias. A Ação Popular busca tutelar, basicamente, a moralidade pública e o cofre público. É importante destacar que a regra é a ausência de custas, salvo em caso de má-fé. Saliente-se que o artigo 10 da Lei nº 4.717/65 não foi recepcionado pela Constituição Federal, pois dispunha que as partes pagariam custas e preparo ao final. No entanto, o Autor somente pagará as custas se agir de má-fé.

7. Ação Popular x Ação Civil Pública / Habeas Corpus A Ação Popular não deve ser confundida com a Ação Civil Pública. Vejamos as diferenças. Na Ação Popular, o legitimado é o cidadão, enquanto na Ação Civil Pública os legitimados estão previstos no artigo 5º da Lei nº 7.437/85 (exemplo: Ministério Público, Defensoria Pública etc.). Na Ação Popular, existe um rol restrito de tutela, enquanto na Ação Civil Pública o rol é amplo quanto à proteção. Ainda, na Ação Popular busca-se anular um ato lesivo, enquanto na Ação Civil Pública existe a possibilidade de se exigir uma obrigação de fazer, de não fazer e de indenizar. Vejamos agora como se dão as custas e honorários. No habeas data, não haverá o pagamento de custas e nem de honorários. No Mandado de Segurança haverá o pagamento de custas, mas não de honorários. Na Ação Popular não haverá o pagamento de custas, mas haverá pagamento de honorários. Passa-se, agora, ao estudo do habeas corpus. Trata-se de um remédio em que vigora a gratuidade e que não requer advogado.

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Aqui, existe a ideia de violência ou coação na liberdade de locomoção, bem como um contexto de ilegalidade ou abuso de poder. O habeas corpus repressivo é cabível quando alguém sofreu violência em sua liberdade de locomoção. Já o habeas corpus preventivo é cabível quando há ameaça de sofrer violação. Três pessoas figuram no habeas corpus: o impetrante, o paciente e o impetrado. O impetrante é qualquer pessoa que aciona o Poder Judiciário. O paciente é aquele que se beneficia com a ordem. O impetrado é aquele acionado pelo Poder Judiciário (quem violou ou ameaçou a locomoção).

8. Mandado de Injunção – Parte I: cabimento O Mandado de Injunção está previsto na Lei nº 13.300/16. Quando se fala em Mandado de Injunção deve-se lembrar de direitos que envolvem as Liberdades Constitucionais e as Prerrogativas da Nacionalidade, Soberania e Cidadania. A hipótese de cabimento do Mandado de Injunção ocorre quando existe um direito, mas não existe a lei que regulamente seu exercício. Exemplo: o direito de greve do servidor público civil. Sobre o exemplo acima, o Supremo Tribunal Federal decidiu que se deve aplicar a Lei de Greve do particular no caso do servidor público civil, naquilo que for cabível. Ainda, quando não houver menção ao Mandado de Injunção, o remédio cabível é o Mandado de Segurança. Cabe mandado de injunção na ausência total ou parcial de norma regulamentadora e este fato afeta uma liberdade constitucional ou prerrogativas inerentes a nacionalidade, soberania e cidadania. Ressalte-se que da decisão que indeferir a petição inicial não caberá apelação, mas sim agravo. Com efeito, no mandado de Injunção, a regra é intra partes e a exceção será ultra partes ou erga ommes. Por fim, norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável.

9. Mandado de Injunção – Parte II

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Dando continuidade ao estudo do Mandado de Injunção, o parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 13.300/16, dispõe que estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito. Em relação ao Mandado de Injunção Coletivo, os legitimados ativos estão previstos no artigo 12 da Lei nº 13.300/16. Exemplo: Ministério Público, partido político com representação no Congresso Nacional etc. Outro ponto a ser destacado é que não se deve confundir o Mandado de Injunção com as Ações de Controle de Constitucionalidade, mais especificamente com a ADI por Omissão. Isso porque, há diferença entre os legitimados, bem como o Mandado de Injunção é visualizado em um caso concreto, enquanto a ADI traz uma lei em tese. Vale lembrar que os legitimados para a propositura da ADI estão elencados no artigo 103 da Constituição Federal. Ademais, o Mandado de Injunção está ligado ao direito garantido na Constituição Federal e, se eventualmente, houver um direito não garantido pela Constituição Federal, não caberá Mandado de Injunção. Vejamos o disposto no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal: LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Capítulo 20

Ordem Social

1. Seguridade Social A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, abarcando três grandes áreas: saúde, previdência social e assistência social. É orientada pelos seguintes princípios: a) Universalidade da cobertura e do atendimento; b) Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; c) Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; d) Equidade na forma de participação no custeio; e) Diversidade da base de financiamento; f) Caráter democrático e descentralizado da administração. A seguridade social é financiada pela sociedade, de forma direta e indireta, através de recursos dos orçamentos dos entes públicos e de contribuições sociais. As contribuições sociais incidem sobre o empregador (folha de salários e demais rendimentos pagos à pessoa física, mesmo sem vínculo empregatício; receita ou faturamento; lucro); sobre o trabalhador, sobre o concurso de prognósticos e sobre o importador. A contribuição social sobre o empregador levará em consideração a atividade econômica por ele desenvolvida, a utilização intensiva de mão de obra, o porte da empresa e a condição estrutural do mercado de trabalho. O § 8º do art. 195 da CF/88, por sua vez, importante regra, segundo a qual o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação duma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.

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Exercício 1.

(Cespe – 2013 – TC-DF – Procurador) Julgue a seguinte assertiva:

As contribuições sociais dos empregadores para a seguridade social têm caráter uniforme, não se admitindo alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em razão do porte das empresas ou das atividades econômicas que desenvolvem.

2. Saúde A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. O acesso universal e igualitário significa que tanto a pessoa mais rica quanto a pessoa mais pobre deve ter o seu direito à saúde garantido pelo Estado, independentemente de contribuição. O Estado atua de três formas em relação à garantia do direito à saúde: a) executa diretamente os serviços; b) terceiriza a prestação dos serviços; c) regulamenta, fiscaliza e controla a prestação do serviço. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. As instituições privadas poderão participar de forma complementar do SUS, mas é vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. Também é vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde do país, salvo nos casos previstos em lei. Vale lembrar, também, a previsão da possibilidade de admissão dos agentes comunitários de saúde (art. 198, § 4º, da CF/88), que são escolhidos a partir de um processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. O regime jurídico destes servidores será estabelecido em lei. Um dos pontos centrais do direito à saúde no país diz respeito ao acesso a medicamentos e tratamentos médicos. A União, os Estados, o DF e os Municípios têm o dever de garantir a todos o acesso a medicamentos e tratamentos médicos indispensáveis à prevenção ou ao restabelecimento da saúde, porém, observando o princípio da reserva do possível, já que o Estado não tem condições financeiras de garantir em todas as áreas o melhor tratamento do mundo na área da saúde. Em respeito ao princípio do mínimo existencial (ou mínimo social), o Estado, por sua vez, não pode alegar a reserva do possível para negar a alguém o único

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medicamento ou tratamento capaz de mantê-lo vivo, ainda que este medicamento ou tratamento seja de alto custo.

Exercício 3.

(FCC – 2013 – DPE-AM – Defensor Público) Suponha que um indivíduo obtenha prescrição médica para uso de medicamento nacional, registrado na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), que não é disponibilizado pelo Sistema Único de Saúde – SUS. Nessa situação, pretendendo obter judicialmente o medicamento do Poder Público, o interessado: a)

Poderá propor medida judicial contra a União, Estado e Município, em regime de solidariedade.

b) Poderá propor medida judicial contra a União ou Estado ou Município, não cabendo o ajuizamento da demanda contra todos esses entes em regime de solidariedade. c)

Deverá propor medida judicial contra o Município e contra o Estado, em regime de solidariedade, não cabendo o ajuizamento de demanda contra a União.

d) Deverá propor medida judicial apenas contra a União, que, sendo o caso, adotará as medidas processuais cabíveis em relação ao Estado ou Município, na medida de suas responsabilidades. e) Deverá propor medida judicial apenas contra o Município que, sendo o caso, adotará as medidas judiciais cabíveis em relação à União ou ao Estado, na medida de suas responsabilidades.

3. Previdência Social e Assistência Social A previdência social é destinada a resguardar os segurados em caso de doença, invalidez, morte e idade avançada, bem como busca proteger a maternidade e o trabalhador desempregado. Garante, por exemplo, o salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda e a pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiros e dependentes. O que verdadeiramente caracteriza a previdência social é o seu caráter contributivo e obrigatório. As contribuições não servem para custear benefícios específicos para o contribuinte, mas sim para custear todo o sistema da previdência social, em regime de solidariedade e cooperação entre as gerações passadas, presentes e futuras.

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É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições insalubres ou perigosas, bem com os portadores de necessidades especiais. Os benefícios que substituem o salário de contribuição não podem ser inferiores a um salário mínimo, sendo garantida a sua irredutibilidade real. A Constituição Federal garante a aposentadoria por tempo de contribuição aos homens que tiverem 35 anos de contribuição e às mulheres que contem com 30 anos de contribuição. Este tempo será reduzido em 5 anos para os professores do ensino infantil, fundamental e médio. Também farão jus à aposentadoria, observado, certo, o período de carência, aqueles que possuírem 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, sendo que este tempo será reduzido em cinco anos para os trabalhadores rurais. Uma importante inovação da Constituição é o sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário mínimo (art. 201, § 12, da CF/88). Sobre a Assistência Social, o mais importante é lembrar que o acesso aos benefícios independe de qualquer contribuição. As atividades são exercidas com recurso da seguridade social. A União é responsável pela Coordenação e pela edição de normas gerais. Os Estados, o DF, os Municípios e as entidades beneficentes e de assistência social serão responsáveis pela coordenação e execução do sistema. Há previsão para que os Estados e o Distrito Federal vinculem 0,5% da sua receita tributária líquida à Assistência Social.

4. Educação A educação é direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Há importantes princípios que regem o ensino, previstos no art. 206 da Constituição Federal, como a liberdade de aprender, ensinar e pesquisar, o pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, a gratuidade do ensino público etc... O que se depreende destes princípios é que a Constituição não adota um único modelo de educação como correto, pois assegura a pluralidade de concepções

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pedagógicas e a liberdade de ensinar e aprender. É grande também a preocupação da Constituição com a valorização dos profissionais da área de educação e com a qualidade do ensino. Às Universidades é garantida a autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I – educação básica obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; II – progressiva universalização do ensino médio gratuito; III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 anos de idade; V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI – oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII – atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. A educação é um direito público subjetivo. Mas o que isso significa? Significa que os titulares deste direito podem exigir diretamente do Estado que cumpra o seu dever de garantir o acesso à educação, sendo que o Poder Público não poderá alegar nenhum tipo de obstáculo ao cumprimento deste dever. Há, inclusive, expressa previsão de responsabilização das autoridades omissas. O ensino é livre à iniciativa privada, desde que cumpridas as normas gerais de educação nacional e haja autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental. O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem. Segundo a Constituição Federal, os Municípios deverão atuar prioritariamente no ensino infantil e fundamental. Já os Estados atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio. A União, por sua vez, organizará o sistema federal de ensino e exercerá função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; Por fim, vale lembrar que tamanha foi a preocupação da Constituição com a Constituição que, no art. 212, ficou estabelecido que: “A União aplicará, anual-

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mente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.”

Exercício 3.

(FCC – PGM-João Pessoa – Procurador – 2012) De acordo com a disciplina constitucional a respeito do direito à educação, a) em todas as etapas da educação básica, é garantido ao educando o atendimento por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. b) o ensino superior em nível de graduação poderá ser prestado em estabelecimento público oficial mediante pagamento, nas hipóteses autorizadas em lei. c) é garantido atendimento educacional aos portadores de deficiência, prestado preferencialmente em instituições especializadas. d)

o ensino superior não pode ser prestado pelos Municípios, salvo disposição em contrário da Constituição do Estado-membro respectivo.

o ensino médio apenas pode ser prestado pelos Estados-membros, salvo se a Constituição Estadual autorizar sua delegação aos Municípios.

5. Cultura e Desporto O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes de cultura nacional, apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. A Constituição Federal consagra claramente o multiculturalismo, não havendo uma cultura de Estado, pois protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. A Emenda Constitucional nº 48/2005 previu o Plano Nacional de Cultura, que será plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. A Constituição Federal de 1988, diretamente, promoveu o tombamento de documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.

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Quanto ao Desporto, a CF/88 estabeleceu o dever do Estado de fomentar práticas desportivas formais e não formais, com ênfase no desporto educacional e no de alto rendimento. Garantiu a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações. No tocante às ações relativas à disciplina e às competições desportivas, foi criada uma exceção ao direito ao livre acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88), pois, segundo a Constituição Federal, o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. Não obstante, se a Justiça Desportiva não solucionar a questão no prazo de 60 (sessenta) dias, serão abertas as portas do Poder Judiciário.

Exercício 4.

(PGR – 2011 – PGR – Procurador) Em relação à proteção do patrimônio cultural, analise as assertivas abaixo e responda em seguida:

I – A Constituição Federal em vigor apresenta nítida ampliação da concepção de patrimônio cultural, valorizando a pluralidade cultural, num contexto de busca de concretização de cidadania e de direitos culturais.

II – O multiculturalismo se faz presente nos dispositivos constitucionais que tratam da proteção da cultura, a exemplo da previsão concernente à obrigação do Estado de proteger as manifestações culturais dos diferentes grupos sociais e étnicos, incluindo indígenas e afro-brasileiros, que formam a sociedade brasileira.

III – A deterioração de bem cultural protegido por força de decisão judicial transitada em julgado constitui infração administrativa, sujeitando o infrator à sanção imposta pela Administração, independentemente da obrigação de reparar o dano causado.

IV – A Constituição Federal realiza, direta e expressamente, o tombamento de documentos e sítios detentores de reminiscências históricas de antigos quilombos.

Pode-se afirmar que: a)

Somente os itens I e II estão corretos.

b) Os itens III e IV estão incorretos. c)

Somente o item III está incorreto.

d) Todos os itens estão corretos.

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6. Da Ciência e da Tecnologia e da Comunicação Social O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. A Constituição Federal estabelece que o Estado deve apoiar a formação de recursos humanos na área da ciência, pesquisa e tecnologia, garantindo-lhes condições especiais de trabalho. Acrescenta, ainda, que o Estado deverá apoiar e estimular as empresas que invistam nestas áreas. Certamente, se houvesse respeito a estes dispositivos constitucionais, o Brasil não sofreria desta intensa dependência tecnológica em relação a outros países. Outro importante capítulo da Constituição Federal é o da Comunicação Social, que significa a comunicação de massa, voltada a atingir um grande número de pessoas. A Constituição é expressa em vedar qualquer restrição à manifestação do pensamento, criação, expressão e informação sob qualquer forma, processo ou veículo. Veda-se, também, qualquer forma de censura ideológica, artística ou política. A Constituição garante a plena liberdade de imprensa, devendo-se lembrar do julgamento da ADPF nº 130, na qual o STF declarou expressamente que tamanha é a liberdade de imprensa no país que sequer é possível a existência de uma Lei de Imprensa, razão pela qual julgou inconstitucional a Lei nº 5.250/1967. Toda esta liberdade, porém, não impede que lei federal regule as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; bem como estabeleça os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. A Constituição veda a criação de monopólios ou oligopólios sobre os meios de comunicação social e ressalta que os veículos impressos de comunicação social independem de licença de qualquer autoridade. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no

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País. É possível que capital estrangeiro participe das pessoas jurídicas, mas até o percentual de 30% (trinta por cento) do capital das empresas, sendo vedado aos estrangeiros qualquer ingerência na edição, seleção e direção da programação. As concessões, permissões e autorizações para a exploração de rádio e televisão serão outorgadas pelo Poder Executivo e terão prazo de 10 anos e 15 anos respectivamente. A não renovação da concessão dependerá de aprovação de 2/5 do Congresso Nacional.

Exercício 5.

(FCC – 2011 – PGE-MT – Procurador) Em capítulo dedicado à comunicação social, a Constituição da República veda: a) A participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. b)

Que haja o cancelamento da concessão ou permissão para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, antes de vencido o prazo.

Alterações de controle societário nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, sem o prévio consentimento do Congresso Nacional.

d) Que se atribuam a gestão das atividades e o estabelecimento do conteúdo da programação de empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens a quem não seja brasileiro nato ou naturalizado há mais de dez anos. e)

A publicação de veículo impresso de comunicação sem a prévia licença de autoridade competente, nos termos da lei.

7. Do Meio Ambiente e dos Índios Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. O Poder Público e a sociedade devem protegê-lo, visando o bem-estar da presente e das futuras gerações. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alte-

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ração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. Importante novidade também é a consagração da responsabilidade integral em matéria ambiental, havendo, inclusive, a previsão de responsabilização penal e civil tanto das pessoas físicas quanto das pessoas jurídicas. O local de instalação das usinas nucleares será definido em lei federal e os responsáveis pela exploração de recursos minerais ficarão obrigados a reparar os danos ambientais. Outro capítulo da Constituição muito importante é o que trata dos Índios. A Constituição põe a salvo as línguas, os costumes, as crenças, as tradições e a organização social dos indígenas. A CF/88 consagra, também, o instituto do indigenato, que significa um direito originário dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Nenhum título imobiliário prevalecerá sobre terras indígenas, mas o Estado deverá indenizar as benfeitorias de boa-fé. A propriedade das terras é da União, mas os índios possuem o usufruto, inclusive no tocante às riquezas do solo, dos rios e dos lagos ali existentes. O aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e a lavra de riquezas minerais dependem de autorização do Congresso Nacional. A ligação do índio com a terra que ocupa é tão forte que a CF/88 vedou a remoção compulsória dos indígenas, salvo nos casos de catástrofe ou epidemia, ad referendum do Congresso Nacional, ou nos casos em que seja necessário resguardar a soberania nacional, após a aprovação do Congresso Nacional.

Exercício 6.

(MPE-SP – 2011 – MPE-SP – Promotor de Justiça) A respeito da disciplina constitucional do meio ambiente, analise as afirmações seguintes:

I. A Constituição Federal estabelece o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, regras para garantir a efetividade desse direito,

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determinações particulares em relação a objetos e setores específicos, além de normas implícitas e explícitas relativas ao meio ambiente; II. A Constituição Federal confere o caráter de bem público às águas, aos recursos minerais e aos espaços ambientalmente protegidos; III. Ao indicar a defesa do meio ambiente como um dos princípios da ordem econômica, a Constituição Federal submete o exercício da atividade econômica à preservação do meio ambiente; IV. A Constituição Federal estabelece como competência comum da União, dos Estados e do Distrito Federal proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas. É correto apenas o que se afirma em: a) I e III. b) I e IV. c) II e IV. d) I, II e III. e)

II, III e IV.

8. Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso A família é a base da sociedade. Mas a CF/88 também protege a união estável entre o homem e a mulher, devendo o Estado facilitar a conversão em casamento. Houve uma intensa evolução do Direito brasileiro, para ampliar expressivamente o significado de “família”, para incluir as uniões estáveis, inclusive entre homossexuais, e as famílias heterogêneas, como aquelas formadas por avós, tios, sobrinhos, enteados etc... Recentemente, o CNJ permitiu o casamento civil entre homossexuais. A Constituição Federal de 1988 consagrou a igualdade de direito entre os cônjuges e permite o divórcio, independentemente de tempo de separação judicial ou de fato. O planejamento familiar é livre, observados os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, vedada qualquer coerção por parte do Estado, que, porém, deve garantir a orientação educacional necessária a este planejamento. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o acesso a direitos fundamentais, inclusive aos portadores de necessidades especiais. Segundo a Constituição, são inimputáveis os menores de 18 anos e, para muitos, esta regra é uma cláusula pétrea.

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A CF/88 determina que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

Exercício 7.

(MPE-SP – 2012 – Promotor de Justiça) A Constituição Federal define a família como base da sociedade, garantindo ser reconhecida a) A união estável entre o homem e a mulher e a união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar apta a merecer proteção estatal como sinônimo de família. b) A união estável somente entre o homem e a mulher como entidade familiar apta a merecer proteção estatal, como sinônimo de família. c) Como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, excluindo-se uniões de pessoas do mesmo sexo. d) A união estável entre pessoas do mesmo sexo, além da união estável entre homem e mulher, apta a merecer proteção estatal, porém, não como entidade familiar, nem como sinônimo de família. e) Como entidade familiar somente a comunidade formada pelo homem e pela mulher e seus descendentes.

Anotações

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Gabarito Capítulo Extra 1. Letra C. Capítulo 1 1. Letra A. 2. Errada. 3. Errada 4. Correta 5. Errada. 6. Letra D. 7. Errada. 8. Errada. 9. Errada. 10. Correta. 11. Correta. 12. Correta. 13. Letra C. 14. Letra D. Capítulo 2 1. Letra A. 2. Letra B. 3. Errada. 4. Correta. 5. Correta. 6. Letra E. 7. Letra C. 8. Letra A. 9. Errada. 10. Letra D. 11. Letra C. 12. Letra A. 13. Letra A 14. Letra D. 15. Errada. 16. Correta. 17. Letra A. 18. Correta.

19. Errada. 20. Errada. 21. Errada Capítulo 3 1. Letra C. 2. Letra A. 3. Errada. 4. Correta. 5. Correta. 6. Correta. 7. Correta. 8. Errada. 9. Errada. 10. Errada. 11. Errada. 12. Correta. 13. Correta. 14. Letra C. 15. Correta. 16. Errada. 17. Correta. 18. Correta. 19. Errada. 20. Correta. 21. Errada. 22. Correta. 23. Errada. 24. Correta. 25. Correta. 26. Correta. 27. Correta. 28. Correta. 29. Letra B. 30. Correta. 31. Correta. 32. Correta. 33. Correta.

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34. Letra D. 35. Letra B. 36. Correta. 37. Errada. 38. Errada. 39. Correta. Capítulo 4 1. Letra D. 2. Letra B. 3. Errada. Duas são as formas de expressão do poder constituinte originário: - outorga - que se caracteriza pela declaração unilateral do agente ou movimento revolucionário (ex. CF 1824, 1937, 1967 e EC 1/69); - assembleia nacional constituinte - que se caracteriza pela representação popular (ex. CF 1891, 1934, 1946 e 1988). 4. Letra D. 5. Errada. 6. Correta. 7. Correta. 8. Letra B. 9. Letra A. Capítulo 5 1. Letra B 2. Errada. 3. Letra A. 4. Errada. 5. Correta. 6. Letra A. 7. Correta. 8. Correta. 9. Errada. 10. Correta. 11. Letra B.

12. Errada. 13. Letra E. 14. Letra C. 15. Correta. 16. Errada. 17. Correta. 18. Correta. 19. Correta. 20. Letra E. 21. Errada. 22. Errada. 23. Errada. 24. Errada. 25. Errada. 26. Errada. 27. Letra B. 28. Correta. 29. Errada. 30. Letra D. 31. Errada. 32. Letra E. Capítulo 6 1. Letra D. 2. Letra C. 3. Letra E. 4. Letra B. 5. Correta. Capítulo 7 1. Letra A. 2. Letra E. 3. Incorreta. 4. Letra D. 5. Letra B. 6. Incorreta. 7. Letra D. 8. I e III corretas. 9. Letra C. 10. No Inq. 2.424, o STF decidiu fa-

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voravelmente para que a prova fosse emprestada para PAD – em relação ao servidor investigado e outro não investigado cujo diálogo foi flagrado. 11. Letra B. 12. Incorreta. 13. Letra C. 14. Letra C. 15. Letra C. 16. Sim, quanto às contravenções não há divergência; em relação às medidas de segurança, prevalece o entendimento de que, apesar de curativa, é também espécie de sanção penal. 17. I – Falso; II – Verdadeiro. 18. Letra E. 19. Letra D. 20. Letra A. 21. Letra D. 22. Letra B. 23. Correta. 24. Incorreta. 25. Correta. 26. Letra D. 27. Incorreta. 28. Correta. Capítulo 8 1. Aplicação horizontal dos direitos fundamentais. 2. Correta. Capítulo 9 1. Letra E. 2. Incorreta. 3. Letra C. Capítulo 10

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1. Recall político é o poder de revogar o mandato de qualquer representante político, chamando-o de volta para reavaliação popular. Tal instituto não está presente na CF. 2. Letra A. 3. Letra D. 4. Letra B. 5. O reconhecimento da justa causa para a transferência de partido político afasta a perda do mandado eletivo, por infidelidade partidária, contudo ela não transfere ao novo partido o direito de sucessão à vaga. 6. Letra C. Capítulo 11 1. Sim, prevista no inc. III do § 4º do art. 154, regulamentada pela Lei Federal 11.250/2005, que permite que os Municípios recebam a delegação para fiscalizar e cobrar (mas não a de instituir) o ITR – Imposto Territorial Rural. 2. Letra B. 3. Letra C. 4. Letra D. 5. Correta. Capítulo 12 1. Letra A. 2. O direito existe, por decorrência do princípio da Democracia. Este direito se materializa pelo fato de que não há deliberação plenária de conveniência e oportunidade da constituição da CPI, bem como sobre o tema da CPI. O controle constitucional é cabível, via man-

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dado de segurança; 3. Letra C. Capítulo 13 1. Letra C. 2. Letra A. 3. Letra C. 4. Letra E. 5. a) verdadeiro; b) verdadeiro; c) falso; d) verdadeiro; e) verdadeiro. 6. a) falso; b) verdadeiro; c) verdadeiro; d) falso; e) falso. 7. Letra A. 8. Letra B. 9. Letra A. Capítulo 14 1. Letra A. 2. É possível a delegação e os parâmetros podem ser determinados. Capítulo 15 1. Letra A. 2. Sim. São temas a serem abordados na resposta: – ampliação dos poderes judicantes do relator; – Art. 557, CPC: negativa de seguimento a recurso em desconformidade com súmula (juízo de admissibilidade). – Art. 557,§ 1º-A: provimento de recurso pelo relator (juízo de mérito). Capítulo 15 1. Letra C. 2. Letra D. 3. Por meio do sistema de controle de constitucionalidade se objeti-

va impedir a eficácia de normas contrárias à Constituição Federal. 4. As entidades disciplinadas no art. 103 da CF, VIII (partido político com representação no Congresso Nacional) e IX (confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional) da Constituição Federal, assim, em ações propostas por eles há a necessidade de postulação exclusivamente por advogado. 5. O ordenamento jurídico pátrio não prevê legitimidade popular para o controle concentrado de constitucionalidade, mas é admitida a participação (colaboração) do amicus curiae, em que pessoas ou organizações podem apresentar suas razões por interesse jurídico, econômico ou político. 6. O STF orienta que o objeto da ação direta de inconstitucionalidade deve guardar pertinência temática com os objetivos ou interesses da entidade ou órgão legitimado. 7. De acordo com o art. 32, § 1º, CF, o DF tem a mesma competência estadual e municipal. Mas para ação direta de inconstitucionalidade, lei ou ato normativo distrital com índole estadual é cabível ADI. Já a Lei ou ato normativo distrital com índole municipal NÃO é cabível ADI. 8. Apesar da expressão “medida cautelar” o correto é usar “antecipação de tutela”, pois com o seu provimento há a suspensão

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da eficácia da norma atacada até julgamento da ação. 9. Efeitos ex tunc, ou seja, retroativos – invalidando a norma impugnada desde a sua edição. 10. Apesar de referido dispositivo legal afirmar que as “decisões definitivas de mérito” possuem efeito vinculante e nada mencionar sobre a tutela antecipada, mesmo assim, a decisão que julga procedente a tutela antecipada (antecipação do efeito prático) vai gerar efeito vinculante. Todavia, se a liminar for negada, não gerará efeito prático e muito menos vinculante. 11. Letra D. 12. Competência: ADO - STJ ou TJ; MI – todos os juízos. Cabimento: comum entre as duas – omissão constitucional Eficácia: ADO – erga omnes; MI – inter partes. 13. Letra D. 14. Correta. A ADPF é uma ação de controle concentrado de constitucionalidade, podendo ser ajuizada somente pelos mesmos legitimados para o ajuizamento das demais ações de controle concentrado mencionados no art. 103 da CF/1988. 15. Correta. O STF não admite o ajuizamento de ADIn em face de normas anteriores à Constituição, pois entende que estas normas, se realmente inconstitucionais, foram revogadas pela nova Constituição, não subsistindo razões para a proteção em abs-

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trato do ordenamento jurídico. Diante disso, em observância ao princípio da subsidiariedade, será plenamente cabível a ADPF. Capítulo 16 1. Errado. 2. Letra B. 3. Letra A. 4. Correta. 5. Correta. 6. Letra D. 7. Errada. 8. Letra E. 9. Letra A. 10. Errada. 11. Correta. 12. Errada. 13. Letra B. 14. Errada. 15. Errada. 16. Errada. 17. Correta. 18. Errada. 19. Letra E. 20. Correta. 21. Errada. 22. Errada. 23. Letra A. 24. Letra D. 25. Letra D. 26. Errada. 27. Letra C. 28. Errada. 29. Correta. 30. Letra C. 31. Errada. 32. Errada. 33. Letra B. 34. Letra B. 35. Errada.

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36. Errada. 37. Errada. 38. Letra C. 39. Errada. 40. Errada. 41. Correta. 42. Correta. 43. Errada. 44. Correta. 45. Errada. 46. Correta. 47. Letra D. Capítulo 17 1. Letra C. 2. Letra D. 3. Por meio do sistema de controle de constitucionalidade se objetiva impedir a eficácia de normas contrárias à Constituição Federal. 4. As entidades disciplinadas no art. 103 da CF, VIII (partido político com representação no Congresso Nacional) e IX (confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional) da Constituição Federal, assim, em ações propostas por eles há a necessidade de postulação exclusivamente por advogado. 5. O ordenamento jurídico pátrio não prevê legitimidade popular para o controle concentrado de constitucionalidade, mas é admitida a participação (colaboração) do amicus curiae, em que pessoas ou organizações podem apresentar suas razões por interesse jurídico, econômico ou político.

O STF orienta que o objeto da ação direta de inconstitucionalidade deve guardar pertinência temática com os objetivos ou interesses da entidade ou órgão legitimado. 7. De acordo com o art. 32, § 1º, CF, o DF tem a mesma competência estadual e municipal. Mas para ação direta de inconstitucionalidade, lei ou ato normativo distrital com índole estadual é cabível ADI. Já a Lei ou ato normativo distrital com índole municipal NÃO é cabível ADI. 8. Apesar da expressão “medida cautelar” o correto é usar “antecipação de tutela”, pois com o seu provimento há a suspensão da eficácia da norma atacada até julgamento da ação. 9. Efeitos ex tunc, ou seja, retroativos – invalidando a norma impugnada desde a sua edição. 10. Apesar de referido dispositivo legal afirmar que as “decisões definitivas de mérito” possuem efeito vinculante e nada mencionar sobre a tutela antecipada, mesmo assim, a decisão que julga procedente a tutela antecipada (antecipação do efeito prático) vai gerar efeito vinculante. Todavia, se a liminar for negada, não gerará efeito prático e muito menos vinculante. 11. Letra D. 12. Competência: ADO - STJ ou TJ; MI – todos os juízos. Cabimento: comum entre as duas – omissão

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constitucional Eficácia: ADO – erga omnes; MI – inter partes. 13. Letra D. 14. Correta. A ADPF é uma ação de controle concentrado de constitucionalidade, podendo ser ajuizada somente pelos mesmos legitimados para o ajuizamento das demais ações de controle concentrado mencionados no art. 103 da CF/1988. 15. Correta. O STF não admite o ajuizamento de ADIn em face de Direito Constitucional 301 normas anteriores à Constituição, pois entende que estas normas, se realmente inconstitucionais, foram revogadas pela nova Constituição, não subsistindo razões para a proteção em abstrato do ordenamento jurídico. Diante disso, em observância ao princípio da subsidiariedade, será plenamente cabível a ADPF. Capítulo 18 1. Errada. 2. Errada. 3. Correta. 4. Correta. 5. Errada. 6. Errada. 7. Errada. 8. Letra E. 9. Errada. 10. Errada. 11. Correta. 12. Errada. 13. Errada. 14. Errada.

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15. Correta. 16. Correta. 17. Correta. 18. Errada. 19. Errada. 20. Letra D. 21. Errada. 22. Errada. 23. Letra B. 24. Errada. 25. Errada. 26. Correta. 27. Errada. 28. A) ERRADO - Art. 136. 1º§. II ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. B) ERRADA - Porque em qualquer hipóteses as garantias parlamentares são mantidas no interior do Congresso Nacional C) Correta D) ERRADA - Art. 136. §3º. IV - é vedada a incomunicabilidade do preso. 29. Errada. 30. Correta. 31. Letra A. 32. Letra D. 33. Letra C. 34. Errada. 35. Errada. 36. Certa. 37. Errada. 38. Certa. 39. Certa. 40. Certa. 41. Certa.

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42. Letra E. 43. Certa. 44. Errada. 45. Errada. 46. Letra B. Capítulo 20 1. Incorreta, pois o art. 195, § 6º, da CF/88 dispõe que: As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. 2. Letra A. 3. Letra A. 4. Letra D. 5. Letra D. 6. O item “I” está correto, pois a Constituição Federal de 1988 consagra o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O item “II” também está correto, tendo em vista que o meio ambiente é um bem público de uso comum. O item “III” está errado, pois não há a submissão da atividade econômica à preservação do meio ambiente. O que há é a necessidade de se promover um desenvolvimento econômico ecologicamente equilibrado. Por fim, o item IV está errado, pois não há menção aos Municípios. Portanto, em minha opinião, esta questão deveria ser anulada.

Letra A.