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Direito Econ么mico

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Direito Econômico / Obra organizada pelo Instituto IOB – São Paulo: Editora IOB, 2013.

ISBN 978-85-63625-98-4

Sumário

Capítulo 1 – Introdução ao Direito Econômico, 5 1. Introdução ao Direito Econômico, 5 2. Direito Econômico e a Ordem Econômica, 8 3. Princípios do Direito Econômico, 11 Capítulo 2 – Contexto para Identificação de Infrações, 14 1. Meios de Atuação do Estado na Área Econômica, 14 2. Funções de Fiscalização e Incentivo do Estado, 17 3. A Livre Concorrência como Princípio Constitucional, 20 Capítulo 3 – Livre Concorrência, 23 1. Benefícios Proporcionados pela Livre Concorrência, 23 2. A Lei da Defesa da Concorrência, 26 3. A Vertente Repressiva – Lei nº 8.884/1994. A Livre Concorrência como Direito Difuso e Ações Coletivas para sua Tutela, 28 Capítulo 4 – Infrações à Ordem Econômica, 31 1. Contexto para Identificação de Infrações à Ordem Econômica nos Termos da Lei nº 8.884/1994 – Introdução ao Contexto de Mercado Relevante, 31

2. Contexto para Identificação de Infrações à Ordem Econômica nos Termos da Lei nº 8.884/1994 – Poder de Mercado, 33 3. Barreiras à Entrada e Ausência de Rivalidade Concorrencial, 35 Capítulo 5 – Sistema Brasileiro de Defesa da Livre Concorrência, 37 1. Os Cartéis, 37 2. Os Cartéis: Natureza e Contexto, 39 3. Atuação Estatal na Economia em Regime de Monopólio, 42 Capítulo 6 – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, 46 1. Questões Processuais e Formas de Atuação – Parte 1, 46 2. Questões Processuais e Formas de Atuação – Parte 2, 48 3. Questões Processuais e Formas de Atuação – Parte 3, 50 Capítulo 7 – Regulação e Agências Reguladoras, 52 1. Estado como Agente Normativo e Regulador da Atividade Econômica, 52 2. Agências Executivas, 56 3. Agência Reguladora em Espécie, 58 Capítulo 8 – Propriedade na Ordem Econômica, 62 1. O Direito de Propriedade – Restrições e Função Social da Propriedade, 62 2. Agências Reguladoras, 66 3. Noções Introdutórias, Lei nº 4.131/1992 – Procedimentos de Registro de Investimentos Externos Diretos no Banco Central do Brasil, 69 Capítulo 9 – Ordem Econômica Internacional, 72 1. Globalização – Soberania – Mercosul, 72 2. GATT e OMC, 75 3. OMC – Sistema de Solução de Controvérsias, 77 Gabarito, 82

Capítulo 1

Introdução ao Direito Econômico

1. Introdução ao Direito Econômico 1.1 Apresentação Nesta unidade, serão abordados os aspectos introdutórios do Direito Econômico.

1.2 Síntese As origens históricas do Direito Econômico remontam à Constituição Mexicana de 1917, que é considerada um marco do Direito Constitucional.

Antes da Carta Mexicana, as constituições eram marcadas por um “constitucionalismo político”, ou seja, as disposições constitucionais voltavam-se à organização do Estado e à fixação de direitos e garantias.

Após a promulgação da Constituição Mexicana de 1917, surgiu o chamado constitucionalismo político, econômico e social, que fez com que fossem incorporados temas sociais e econômicos nas leis fundamentais.

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6 A nova Carta estabeleceu a igualdade da posição jurídica entre trabalhadores e empresários na relação contratual de trabalho, e também criou a responsabilidade dos empregadores por acidentes ocorridos com seus funcionários.

Os doutrinadores costumam dizer que essa Constituição lançou as bases para a construção do moderno Estado Social de Direito.

A Carta Magna de 1917 fez surgir a ideia de Constituição Econômica, mas a que foi responsável pela maior difusão dessa ideia foi a Constituição de Weimar, promulgada em 1919. Ambas as Constituições (a Mexicana e a de Weimar) foram marcos do surgimento do Estado Social Democrático.

No Brasil, a primeira Constituição a sistematizar a matéria foi a de 1934, muito embora nas Constituições de 1824 e 1891 seja possível identificar reflexos e influências do liberalismo econômico de Adam Smith, conforme será visto mais à frente.

A Constituição de 1946 encerrou a ditadura de Vargas e consagrou o reestabelecimento da democracia no país, conciliando diferentes tendências políticas.

O Legislativo voltou a funcionar e o uso da propriedade foi condicionado ao bem-estar social. Ao mesmo tempo, o monopólio estatal que foi concebido ainda no tempo da ditadura acabou sendo introduzido na Constituição de 1946.

O art. 146 da Magna Carta dizia que a União poderia, mediante lei especial, intervir no domínio econômico e monopolizar determinada indústria ou atividade. A intervenção teria por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados na lei maior.A matéria mostra a grande relação entre a Economia e o Direito: Ao se falar de Direito Econômico temos de, necessariamente, abordar a interface da Economia e do Direito, mas em primeiro lugar vamos falar sobre a Economia.

Conforme a definição dada pelo Prof. Fábio Nusdeo, a economia é uma ciência social que existe porque os recursos são sempre escassos frente à multiplicidade das necessidades humanas.

Portanto, a necessidade de normatização e regulamentação da exploração e utilização de bens e serviços por todos nós revela facilmente o relacionamento dessas duas ciências, Economia e Direito.

A partir do momento em que o Estado passou a intervir na Economia, o papel do Direito passou a ter muita importância. Foi assim que se deu início aos estudos que englobam essas duas disciplinas (esses estudos também são chamados de law and economics, conforme os norte-americanos e britânicos).

Outro ponto que merece atenção é que a interdisciplinaridade que existe entre os campos de Direito e Economia não é novidade. Pode ser visto neste sentido a teoria de Adam Smith.

A teoria de Adam Smith, que era dedicada à verificação econômica da legislação sobre mercados, é tida por muitos doutrinadores como a velha análise

econômica do Direito. A finalidade dessa teoria era aplicar a normatividade econômica ao direito. O direto naquela época era então considerado como uma ciência completa.

Entre a segunda metade do século XIX até meados do século passado, com o predomínio do utilitarismo, ficou consolidada por muito tempo, a visão de que, direito e economia seriam disciplinas separadas.

Atualmente essa visão encontra-se ultrapassada, e o estudo do Direito passou a dar muito mais importância a outras disciplinas (notadamente a economia e a filosofia) que hoje são consideradas como disciplinas complementares ao Direito, pois essa interdisciplinaridade faz com que a aplicação do Direito seja muito mais eficiente.

Vale observar a contribuição de Keynes para o nosso modelo atual, pois isso já foi questionado em concursos recentes. O economista John Maynard Keynes defendeu ideais que influenciaram a macroeconomia moderna, tanto na teoria quanto na prática.

A macroeconomia é um dos pilares do estudo da economia, que surgiu como forma de oposição ao sistema mercantilista vigente na Europa. Esse movimento foi chamado por Keynes de Revolução Clássica. Os dois dogmas mercantilistas atacados pelos clássicos eram a crença de que a riqueza e o poder de uma nação estavam no acúmulo de metais preciosos, e a crença na necessidade de intervenção estatal para direcionar o desenvolvimento do sistema capitalista. O termo macroeconomia teve origem na década de 1930, a partir da Grande Depressão que teve início em 1929, momento em que foram intensificados os estudos das questões macroeconômicas. Nesse sentido, destacou-se o livro “Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda”, do economista John Maynard Keynes, que deu origem à chamada Revolução Keynesiana, que era oposta aos conceitos ortodoxos da Economia Clássica.

Keynes defendeu uma política econômica de Estado intervencionista, por meio da qual os governos usariam medidas fiscais e monetárias para mitigar os efeitos adversos dos ciclos econômicos – recessão, depressão e booms. Suas ideias serviram de base para a escola de pensamento conhecida como economia keynesiana e justificam ainda hoje a intervenção do Estado na economia.

Keynes defendia uma participação do Estado na atividade econômica, gerando empregos, garantindo expansão de renda e consequente recuperação econômica. Mas esse economista também destacava uma intervenção estatal moderada na economia, proporcionando uma nova visão de ação governamental, sem os rigores do intervencionismo socialista.

Atualmente, o ponto fundamental que trouxe a consciência da importância da Economia para o Direito, e vice-versa, está no fato de que as instituições do Direito exercem profundas implicações sobre os ganhos de eficiência e sobre o

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8 crescimento econômico, trazendo equilíbrio ao mercado. Deve ser observado que é cada vez maior a interação entre juristas e economistas e é inegável que o Direito Econômico possui um papel relevante na ordem jurídica nacional e mundial.

Exercício 1.

(Tribunal de Contas – DF-2002 – Cespe) Acerca da evolução constitucional do Brasil, julgue o item abaixo: Na Constituição da República de 1946 era permitida a intervenção da União no domínio econômico, o que incluía o estabelecimento de monopólio de determinada indústria ou atividade.

2. Direito Econômico e a Ordem Econômica 2.1 Apresentação Nesta unidade, serão tratados os aspectos introdutórios da ordem econômica, incluindo os conceitos e características principais.

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2.2 Síntese No Brasil o tipo de economia adotada é o da chamada Economia de Mercado em que se caracteriza a predominância do particular na atividade econômica sendo secundária a atuação do Poder Público. Tendo em vista os princípios basilares da CF de 1988, vale lembrar que a finalidade principal da ordem econômica deve ser garantida a todos, a uma existência digna respeitando os direitos e garantias fundamentais que incluem a autodeterminação, as condições mínimas de sobrevivência humana e autonomia de tomar decisões próprias que sejam essenciais, entre outros.

Os fundamentos da ordem econômica são o trabalho e a livre iniciativa que também estão previstos na CF. O Direito Econômico pode então ser conceituado como um conjunto de normas que regula a organização econômica de um país. É também um ramo do Direito que tem por objeto o tratamento jurídico da política econômica. Como tal, é o conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica.

Para tanto, utiliza-se o princípio da economicidade.

De tal conceito, pode-se inferir: Sujeitos de Direito Econômico: são os agentes econômicos que atuam no mercado, podendo ser citados em caráter exemplificativo: • Poder público (edita normas e intervém no domínio econômico); • Indivíduo (atua no domínio econômico por meio do trabalho e do consumo); • Empresa (atua como unidade de produção e consumo); • Órgãos internacionais (que podem atuar de modo a intervir na economia); • Associações (que fazem parte da economia do Estado); • Comunidades (que participam da economia); • Consumidores (que são entes relevantes para o comércio e para a produção); • Investidores (que podem alavancar a economia e desempenhar um papel relevante na ordem econômica); • Produtores (que podem atuar de forma a gerar empregos, capital e bens).

O sistema econômico e a ordem econômica são conceitos distintos.

Sistema econômico é definido como a forma política, social e econômica pelo qual está organizada uma sociedade. É, ainda, responsável pelos estoques de recursos produtivos ou fatores de produção, os recursos humanos, o capital, a terra, as reservas naturais e a tecnologia. É também responsável pelo complexo de unidades de produção que são constituídas pelas empresas e pelo conjunto de instituições políticas, jurídicas, econômicas e sociais, que constituem a base de organização da sociedade.

O sistema econômico caracteriza-se, no plano teórico, na forma de como uma determinada sociedade empreende sua atividade macroeconômica. Pode ser classificado geralmente como capitalista, socialista ou uma mistura de ambos.

Diferentemente do sistema capitalista puro, em um regime de Estado intervencionista socialista, todas as atividades econômicas estão sob a responsabilidade do Estado.

A ordem econômica brasileira foi disciplinada pelo legislador no Título VII da CF, dos arts. 170 ao 192 e assenta-se no sistema econômico capitalista, pois adotou a liberdade de iniciativa e reforçou a propriedade privada.

A CF, em seu art. 177, prevê as formas de intervenção do Estado na economia de forma direta e indireta. Isso não descaracteriza o sistema capitalista, pelo contrário, acaba atendendo aos seus interesses, na medida em que objetiva corrigir as falhas do mercado, tais como formação de monopólio, cartel etc.

A atividade econômica privada submete-se, então, à intervenção regulatória, que é direcionada ao atendimento de políticas públicas que visam o desenvolvimento econômico e social. Exemplos: geração de empregos, serviços sociais, entre outros.

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10 Objeto do Direito Econômico: realizar, por meio de política econômica, a justiça. Como exemplos do alcance dessa justiça podem ser citados a intervenção do Estado no domínio econômico, o direito concorrencial (Lei nº 8.884/1994) e as normas disciplinares da política econômica.

Tipos de normas no Direito Econômico: • Normas programáticas: trazem enunciados e orientações a serem seguidas pelo poder público.

• Normas objetivas: visam concretizar políticas públicas.

• Normas premiais: concedem incentivos e estímulos.

Campo de atuação do Direito Econômico: Previsto no art. 24, I, da CF. Além do direito econômico menciona o direito tributário, financeiro, penitenciário e urbanístico.

Exercício

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2.

(TRF 5 – Juiz Federal – 2009) Acerca do Direito Econômico, assinale a afirmativa correta: a) Sistema econômico é a forma por meio da qual o Estado estrutura sua política e organiza suas relações sociais de produção. b) Ordem econômica, consoante o tratamento dado pelo legislador da constituição de 1988, admite duas vertentes conceituais.

Para a vertente ampla, a ordem econômica constitui uma parcela da ordem de direito inerente ao mundo do dever ser. c) O modelo do estado intervencionista econômico é fortemente influenciado pela doutrina de John Mayner, que sustentou que os níveis de emprego e de desenvolvimento socioeconômico devem-se muito mais às políticas públicas geradas pelo governo e a certos fatores gerais macroeconômicos, e não meramente ao somatório dos comportamentos microeconômicos individuais empresariais. d) O estado intervencionista socialista atua com o fito de garantir o exercício racional das liberdades individuais e sua política intervencionista não visa ferir os postulados liberais, mas apenas coibir o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo. e) No que tange à atuação do Estado no domínio econômico, a intervenção regulatória ocorre quando o Estado, nos casos expressos e devidamente autorizados no ordenamento jurídico, atua em regime de igualdade com o particular, na exploração da atividade econômica.

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3. Princípios do Direito Econômico 3.1 Apresentação Nesta unidade, serão tratados os princípios jurídicos do Direito Econômico.

O tratamento específico dado ao Direito Econômico na Constituição Federal de 1988 aparece em seu Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, o qual se compõe de quatro capítulos: • Princípios Gerais da Atividade Econômica; • Política Urbana; • Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária e • Sistema Financeiro Nacional.

Entre todos os dispositivos do Título VII da Constituição Federal, destaca-se o caput do art. 170 que diz: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios.”

O art. 170 é um princípio específico da ordem econômica. Os princípios norteadores enumerados em mencionado artigo são os seguintes: • Soberania Nacional: uma vez que um Estado tenha assegurada sua soberania política, terá viabilidade para implementação de suas políticas econômicas.

• Propriedade Privada: um princípio típico de Estados capitalistas, que estimula a atuação dos agentes econômicos no mercado.

• Função Social da Propriedade.

• Livre concorrência: oportunidade de competição justa no mercado, de forma a evitar os abusos do poder econômico e a dominação de mercado.

• Defesa do Consumidor: é matéria tratada pelo Estado de duas formas: 1. criação de legislação protetiva.

2. criação de órgãos que tenham como incumbência a proteção do consumidor.

Defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços de seus processos de elaboração e prestação: a defesa do meio ambiente deve ser alcançada por meio

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3.2 Síntese

12 do desenvolvimento sustentável, que consiste no equilíbrio entre a exploração feita pelo homem e a capacidade dos ecossistemas.

Redução das desigualdades regionais e sociais: deve dar-se por meio de ações afirmativas do Estado, ou seja, medidas do poder público destinadas à erradicação da discriminação.

Busca do pleno emprego: o pleno emprego mostra-se fundamental em uma sociedade capitalista, necessário para a obtenção de recursos que movimentem a economia.

Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

Livre exercício da atividade econômica: está contemplado no parágrafo único do art. 170. O livre exercício da atividade econômica pode ser praticado com base em alguns fatores específicos: • liberdade comercial, industrial ou de prestação de serviços, desde que lícitos; • liberdade de contratar; • respeito à função social da propriedade privada e • independência de autorização de órgão público, salvo exigência legal.

Os arts. 171 a 192 e 219 da CF contemplam outros aspectos do Direito Econômico. Entre eles, podem ser mencionadas as disposições sobre qualificação das empresas brasileiras, formas de atuação do Estado no domínio econômico, mercado interno, política urbana, política agrícola, fundiária e reforma agrária e o sistema financeiro nacional.

Exercícios

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3.

(Cespe – Consultor Legislativo Senado – 2002) A Constituição da República consagra expressamente a livre iniciativa como um dos fundamentos do estado democrático de direito, atribuindo-lhe a qualidade de valor social ao lado do trabalho. Julgue os seguintes itens: a) Sistema econômico que deve vigorar no Brasil é o capitalismo. b) Liberdade de iniciativa é um valor supremo, vedada ao Estado a inciativa pública. c) Liberdade de ação econômica deve ser assegurada nos termos da lei, sendo o trabalho um direito inalienável de cada brasileiro. d) Livre iniciativa compreende a liberdade dos agentes econômicos de iniciar ou cessar atividade econômica, devendo qualquer restrição dos poderes públicos ser imposta por lei. e) Livre iniciativa rege-se pelas leis de mercado, competindo tão somente ao Poder Judiciário a correção de eventuais abusos.

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5.

(Procurador Federal – AGU-2004 – Cespe) Quanto aos princípios gerais da ordem econômica, julgue o item a seguir: A defesa do meio ambiente, como princípio geral da ordem econômica, permite tratamento diferenciado para produtos e serviços em razão do impacto ambiental decorrente de sua produção ou execução.

(Procurador do Estado – PB-2008 – Cespe) Acerca da ordem econômica, julgue o item: Inclui-se, entre os princípios da ordem econômica, a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de fabricação e prestação.

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4.

Capítulo 2

Contexto para Identificação de Infrações

1. Meios de Atuação do Estado na Área Econômica 1.1 Apresentação Nesta unidade, serão abordados os meios de atuação do Estado na economia, como agente econômico em sentido estrito, como prestador de serviços públicos e como agente econômico em regime de monopólio.

1.2 Síntese A atuação do Estado na área econômica pode dar-se de duas formas básicas: direta e indireta.

A atuação direta ocorre quando o Estado assume a função de agente econômico (Estado-empresário), atuando por meio de pessoas jurídicas por ele cons-

tituídas e sob seu controle na produção de bens ou na prestação de serviços de conteúdo econômico. Também pode ocorrer por meio do regime de monopólio, ao que se dá o nome de absorção ou em concorrência com outras empresas do setor privado, ao que se dá o nome de participação. Conforme se verificará mais adiante, a partir da análise do art. 173 da Constituição Federal, a atuação direta do Estado na economia tem caráter subsidiário, de forma a preencher lacunas surgidas quando uma determinada atividade é exercida pelo setor privado, ou em casos que envolvam interesse coletivo e segurança nacional.

A atuação indireta, por sua vez, pode dar-se de formas diversas, visando ao objetivo de corrigir distorções verificadas quando os agentes econômicos particulares atuem de modo livre no mercado. Entre essas distorções podem ser citadas a formação de oligopólios, de cartéis, prática de dumping, entre outros.

As formas de atuação indireta do Estado são: • Indução: O Poder Público direciona a atuação dos agentes econômicos privados, incentivando determinadas atividades e desestimulando outras. A indução pode ser positiva, quando consistir em fomento realizado pelo Estado, por exemplo, a concessão de benefícios fiscais, ou, ainda, negativa, quando consistir em desestímulo, como a tributação exacerbada de determinado produto lesivo à saúde.

• Fiscalização: manifesta-se pelo exercício do poder de polícia do Estado, de forma a evitar prejuízos à população que sejam causados por determinadas práticas de atividades privadas.

• Planejamento: por meio do planejamento, o Poder Público identifica necessidades de grupos sociais e orienta a atuação dos agentes econômicos de forma a atingir determinados fins.

Atuação do Estado como agente econômico em sentido estrito Conforme explicitado pelo art. 173 da CF, a exploração da atividade econômica é desempenhada por agentes privados, de forma a reservar a atuação do Estado para situações que envolvam segurança nacional ou interesse coletivo, ou, ainda, em caráter subsidiário, para exploração de atividades em que não haja suficiência ou interesse de atuação de entes particulares.

Nessas situações, portanto, a atuação direta do Estado pode ser realizada por intermédio de pessoas jurídicas por ele constituídas: empresas públicas ou sociedades de economia mista.

Atuação do Estado como prestador de serviços públicos A CF, no caput do art. 175, disciplina a atuação do Estado como prestador de serviços públicos: Art. 175. “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

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16 As atividades que são objeto de serviços públicos disciplinados no art. 175 supramencionado, os quais devem possuir conteúdo econômico com possibilidade de exploração destinada à obtenção de lucros, são de titularidade exclusiva do Estado, não se classificando como atividades livres à iniciativa privada.

A conceituação de serviço público não está expressa na CF, cabendo à doutrina. Há diferentes correntes doutrinárias com vistas a conceituar os serviços públicos. Veja-se: a) Corrente essencialista: de acordo com essa corrente, uma atividade será classificada como serviço público quando atender às necessidades da coletividade; b) Corrente formalista: uma atividade será considerada serviço público quando houver previsão legal ou constitucional nesse sentido.

Por motivos de maior segurança jurídica, o Brasil adota a corrente formalista.

A prestação de serviços públicos também possui classificação, podendo ser verificada de maneira direta ou indireta.

A prestação direta é aquela realizada pela Administração Pública, tanto pela Administração Direta, quanto pela Indireta. Diferentemente, tem se prestação indireta quando o serviço é prestado por particulares, aos quais, mediante delegação do Poder Público, é atribuída a sua mera execução.

Atuação do Estado como agente econômico em regime de monopólio: A exploração de atividades econômicas é reservada à União em lista exaustiva de possibilidades enumeradas no art. 177 da CF: Art. 177. “Constituem monopólio da União: I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas “b” e “c” do inc. XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006).”

Verifica-se, da leitura de mencionado artigo, que a CF exclui a possibilidade de exploração de atividades econômicas em regime de monopólio por par-

17 ticulares ou por entes públicos que não sejam a União. Dessa forma, o Distrito Federal, os Estados, Municípios e particulares não têm a prerrogativa de exercício de monopólio e a União não pode criar novas possibilidades de atividades a serem exploradas em tal regime.

Exercício 6. (14ª PGR) Pelo texto constitucional vigente, a exploração estatal direta da atividade econômica: a) É a regra. b) É subsidiária. c) Em hipótese alguma é permitida, dado o tipo de economia adotado. d) Pode ser livremente partilhada entre os setores públicos e privados.

2. Funções de Fiscalização e Incentivo do Estado 2.1 Apresentação Nesta unidade, será abordado estudo sobre as funções de fiscalização, incentivo e planejamento do Estado.

O Estado também pode atuar como agente regulador. É a chamada atuação indireta do Estado na economia, que está disposta no art. 174 da CF, que diz: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”

O art. 174 define a nova função do Estado, que é de agente normativo e regulador da atividade econômica. Cabe ao Estado fiscalizar, incentivar e planejar o que é determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. É com base nesse artigo que procura ser justificada a possibilidade de efetivação e criação das agências reguladoras no contexto jurídico-econômico nacional, pois são os agentes privados que passam a desempenhar atividades

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2.2 Síntese

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18 que até então eram habituais do setor público e os agentes passam a atuar em setores de interesse público, como o setor de telecomunicações. É possível afirmar que o art. 174 delineia o papel do Estado na nova ordem econômico-jurídica. A atuação do Estado como agente normativo e regulador verifica-se no exercício de funções de fiscalização, incentivo e planejamento.

Doutrinariamente distingue-se agente normativo de agente regulador no seguinte sentido: • O Estado atua como agente normativo quando da edição de normas que interfiram no curso natural da economia. Por outro lado, a atuação como agente regulador traduz-se quando da edição de normas com disposições específicas sobre a atuação dos agentes econômicos, isto é, condicionando, coordenando e disciplinando a atividade econômica privada e delineando os denominados marcos regulatórios de cada setor econômico.

Surgem, nesse âmbito, as denominadas agências reguladoras, chamadas em decorrência de sua finalidade específica na economia. As funções de fiscalização, incentivo e planejamento, decorrentes da função do Estado como agente normativo e regulador serão estudadas detalhadamente: – Fiscalização: é o exercício do poder de polícia, tanto administrativa, repressiva, quanto preventiva, nos âmbitos ambiental, sanitário, de mercado de capitais, entre outros.

Exemplo: Agência Nacional de Vigilância Sanitária e Comissão de Valores Mobiliários.

• Incentivo: também é denominado fomento, e pode ser verificado quando da concessão de benefícios fiscais, de subsídios ou quando da concessão de investimentos em infraestrutura e de outros modos de indução positiva. A política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento será estabelecida pela lei de Diretrizes Orçamentárias.

• Planejamento: está expresso no final do art. 174 da CF, que diz que o planejamento é determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Embora o Estado Brasileiro não seja uma economia planificada, os planos econômicos elaborados pelo Poder Público deverão ser obrigatoriamente observados pelo setor público, mas não são impositivos ao setor privado. Desta forma, caberá às empresas públicas, às sociedades de economia mista e outras empresas sob controle estatal a atuação conforme o planejamento econômico do Poder Público.

Os arts. 178 e 180 da CF estabelecem as regras específicas acerca da ordenação dos transportes e da promoção e incentivo ao turismo.

Por meio da análise dos arts. 24, I e 30, II, da CF, pode-se depreender a competência legislativa para elaboração de normas que tratem de Direito Econômico.

19 Art. 24. “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.”

O art. 30 complementa trazendo a competência dos municípios, afirmando que compete aos municípios: II – “suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.”

A competência legislativa em matéria de Direito Econômico é, portanto, do tipo concorrente, ou seja, pertence à União, aos Estados e aos Municípios.

No que tange à repartição de tarefas entre os entes federativos, as normas gerais que tratem de Direito Econômico devem ser estabelecidas pela União.

Quando da elaboração de normas gerais pela União, cabe aos Estados e ao Distrito Federal especificar as normas gerais em seus respectivos territórios, ao que se dá o nome de competência legislativa suplementar, e caso a União não edite as normas gerais que tratem de Direito Econômico, aos Estados e ao Distrito Federal caberá legislar normas gerais e específicas de seus respectivos territórios, ao que se dá o nome de Competência Legislativa Plena.

No caso da União editar normas gerais supervenientes às normas gerais editadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, essas normas que são supervenientes irão prevalecer em relação às anteriores, podendo ser aproveitadas apenas as normas estaduais e distritais naquilo que não contrariarem as normas federais.

Aos municípios cabe a edição de normas suplementares às legislações federal e estadual no que for aplicável.

7.

8.

(Procurador Federal AGU-2006 – Cespe) Indicar se a assertiva está correta ou incorreta. A respeito do direito econômico, julgue o item: A Constituição da República reservou ao Estado o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica, o qual deve, na forma da lei, exercer as funções de fiscalização, incentivo e planejamento econômico não lhe sendo permitida a exploração direta de atividade econômica, salvo em situações excepcionais definidas em lei ou na Constituição.

(Procurador do Estado/ES-2008 – Cespe) Em relação à ordem econômica e financeira, disciplinada na Constituição Federal de 1988, julgue os itens a seguir: a) A concessão de desconto de 50% para ingressos de cinema e teatro aos doadores de sangue constitui norma de intervenção estatal por indução no mercado. b) O Estado no seu papel de agente normativo e regulador do mercado econômico exerce funções determinantes de planejamento para o setor privado.

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Exercícios

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3. A Livre Concorrência como Princípio Constitucional 3.1 Apresentação Nesta unidade, será estudada a livre concorrência como princípio constitucional, criação de mecanismos que assegurem o princípio da livre concorrência e o histórico da livre concorrência nas Constituições brasileiras.

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3.2 Síntese A Constituição Federal de 1988, em consonância com o contexto da globalização econômica, privilegiou em seus artigos o regime de economia de mercado: tipo de economia característico dos sistemas capitalistas pautado na livre iniciativa e caracterizado pela pouca interferência do Estado nas relações comerciais.

Em decorrência da adoção desse tipo de economia, a Constituição Federal prevê, dentre os princípios da ordem econômica enumerados em seu art. 170, a chamada livre concorrência, de forma a garantir aos entes econômicos a oportunidade de competição justa no mercado.

A livre concorrência está prevista na Constituição Federal nos arts. 170, IV e 173, § 4º, este mais especificamente tratando da repressão ao abuso do poder econômico, prejudicial à livre competição, como se verifica: Art. 170. “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV – livre concorrência.”

Art. 173. “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

A repressão a abusos de poder econômico é realizada pela chamada atuação indireta do Estado na economia, especialmente na forma de fiscalização.

Histórico da Livre Concorrência nas Constituições Brasileiras • Constituição de 1824: Essa Constituição tinha como característica marcante a influência do liberalismo de Adam Smith, e não legitimavam maior atuação do Estado na economia.

• Constituição de 1934: Inspirada pela Constituição de Weimar (1919) e pela Constituição Mexicana (1917), marcadas pelo constitucionalismo político, econômico e social.

• Constituição de 1937: Aprofundou-se no tema, e condicionou a livre iniciativa à intervenção estatal em casos de deficiência da iniciativa de agentes particulares e em hipóteses envolvendo a coordenação de fatores de produção, de modo a privilegiar a defesa dos interesses da nação.

Em grande avanço, tal Carta previa, ainda, regras acerca de crimes contra a economia popular, visando desde então à repressão ao abuso do poder econômico exercido por meio de condutas anticompetitivas, como a fixação de preços ou ainda a prática dos chamados preços predatórios. Embora de grande importância e influência para as normas em vigor atualmente, o Decreto nº 869/1938 que instituiu a disposição acerca dos crimes contra a economia popular teve reduzida aplicabilidade à época. d) Constituição de 1946: No período da vigência da Constituição de 1946 pode-se ressaltar um importante marco nas disposições relativas à livre concorrência no ordenamento jurídico brasileiro. No ano de 1962 foi aprovada a Lei nº 4.137, a primeira lei brasileira de defesa da concorrência, cujo projeto era de autoria do Ministro Agamenon Magalhães e tramitava no Congresso Nacional desde o ano de 1948. Vale ressaltar, entretanto, que tal diploma não teve grande aplicabilidade, e o advento da ditadura militar, marcada por forte intervencionismo estatal, dificultou ainda mais a aplicação de dispositivos de defesa da concorrência.

• Constituições de 1967 e 1969: Tiveram vigência durante o período ditatorial militar, eram marcadas pela segurança do Estado, de modo que a forte política intervencionista acabou por gerar um modelo econômico em que não havia privilégios à concorrência e, por conseguinte, não haveria a necessidade de implementação de um sistema efetivo para sua defesa.

Durante um longo período, o CADE foi um órgão de utilidade questionável, cujas decisões, em grande parte, tinham eficácia meramente formal. Essa situação somente foi modificada quando houve o processo de redemocratização do país, que resultou na promulgação da Constituição de 1988.

A partir do momento em que o Estado reduziu seu poder de intervenção na economia, assumindo em contrapartida funções de incentivo, planejamento e fiscalização, a política de defesa da concorrência voltou a ter importância no cenário econômico brasileiro.

• Constituição de 1988: É o art. 170 da Constituição Federal de 1988 o responsável pela positivação do princípio da livre concorrência, devido ao privilégio que oferece à valorização do trabalho humano e da livre

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22 iniciativa como fundamentos da ordem econômica. Verifica-se que o Estado tem função subsidiária, dando aos agentes particulares a liberdade de atuação na economia. Ainda, ao reconhecer a possibilidade de distorções no mercado decorrentes do poder econômico de entes particulares, a Lei previu a atuação indireta do Estado como ente fiscalizador de forma a assegurar a livre concorrência.

Exercícios 9.

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10.

(MPF) O princípio básico do liberalismo econômico assenta-se: a) Na função social da propriedade. b) No tratamento favorecido às empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. c) Na redução das desigualdades regionais e sociais e na busca do pleno emprego. d) Na liberdade de iniciativa e na economia de mercado.

(Procurador da República – 1997) A CF, no título da ordem econômica e financeira, adota o padrão: a) Liberal, em que predomina exclusivamente a liberdade de iniciativa. b) Social. c) Coletivista. d) Corporativista.

Capítulo 3

Livre Concorrência

1. Benefícios Proporcionados pela Livre Concorrência 1.1 Apresentação Nesta unidade, serão tratados os temas sobre a livre concorrência, os benefícios proporcionados por ela e o objetivo tutelado, e também o sistema brasileiro de defesa da concorrência – SBDC.

1.2 Síntese A Lei nº 8.884/1994 sofreu alteração em 2011, com a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011.

A livre concorrência maximiza o bem-estar social, traduzindo-se de diferentes formas. Promove o bem-estar social oferecendo diferentes tipos de produtos aos consumidores.

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24 O objetivo central da livre concorrência é preservar o processo de competição, e não meramente manter ou aumentar o número de competidores. Nota-se que o que se visa é a proteção da concorrência propriamente dita.

A Lei de Concorrência verificará se o mercado que está monopolizado está sendo, de alguma forma, prejudicial ou não para o consumidor. Não há preocupação em controlar os competidores, pois o que se busca é o bem-estar social.

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é formado por um conjunto de órgãos competentes para atuação na prevenção e repressão de infrações de ordem econômica.

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência realiza suas atividades por meio dos chamados atos de concentração ou apreciação e julgamento de eventuais condutas anticoncorrenciais. É responsável pela difusão da cultura da defesa da concorrência.

Há três tipos de atuação: controle de estruturas, de condutas e, por fim, divulgação da cultura da defesa da concorrência.

Atualmente o CADE possui nova estrutura, tendo maiores poderes.

O art. 6º da nova lei dispõe: “O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.”

Traz seu § 1º: “O mandato do Presidente e dos Conselheiros é de 4 (quatro) anos, não coincidentes, vedada a recondução.”

O § 2º estabelece: “Os cargos de Presidente e de Conselheiro são de dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas.”

O art. 9º traz diversas competências inerentes ao Plenário do Tribunal: Art. 9o “Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: I – zelar pela observância desta Lei e seu regulamento e do regimento interno; II – decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; III – decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral; IV – ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; V – aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento;

VI – apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral; VII – intimar os interessados de suas decisões; VIII – requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei; IX – contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas de processo, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos desta Lei; X – apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração; XI – determinar à Superintendência-Geral que adote as medidas administrativas necessárias à execução e fiel cumprimento de suas decisões; XII – requisitar serviços e pessoal de quaisquer órgãos e entidades do Poder Público Federal; XIII – requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade a adoção de providências administrativas e judiciais; XIV – instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica; XV – elaborar e aprovar regimento interno do Cade, dispondo sobre seu funcionamento, forma das deliberações, normas de procedimento e organização de seus serviços internos; XVI – propor a estrutura do quadro de pessoal do Cade, observado o disposto no inciso II do caput do art. 37 da Constituição Federal; XVII – elaborar proposta orçamentária nos termos desta Lei; XVIII – requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e XIX – decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos.”

Ainda, as decisões do Tribunal serão tomadas por maioria, com a presença mínima de 4 (quatro) membros, sendo o quorum de deliberação mínimo de 3 (três) membros, de acordo com o disposto no § 1º do art. 9º.

O art. 12, § 1º, dispõe: “O Superintendente-Geral será escolhido dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal.”

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Exercício 11. (16º Concurso – Procurador da República) Segundo a Lei nº 8.884, de 11.06.94, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica: a) É de natureza jurídica autárquica. b) É órgão da administração federal direta. c) É órgão da administração federal centralizada. d) tem competência para “decidir sobre a existência de infrações à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei”, equiparando-se suas decisões, por ser um Tribunal administrativo, a órgão do Poder Judiciário.

2. A Lei da Defesa da Concorrência 2.1 Apresentação Nesta unidade, será tratado o tema sobre a Lei da Defesa da Concorrência.

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2.2 Síntese A Nova Lei Antitruste Brasileira (NLAB), Lei nº 12.529, que substitui a Lei nº 8.884/1994 estrutura em seu art. 1º o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos pela NLAB, reforçando a ampla proteção pretendida pela Constituição Federal no que diz respeito ao princípio da livre concorrência.

A Lei de defesa da concorrência divide a atuação principal em duas vertentes: a vertente preventiva e a repressiva.

A vertente preventiva está contemplada pelos arts. 88 e seguintes da NLAB que trata sobre o controle de atos que resultem em concentração econômica quando forem atingidos alguns critérios de faturamento estabelecidos em Lei. O controle dos atos de concentração será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

Os prazos somente poderão ser prorrogados em duas hipóteses: por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal.

Os atos não podem ser consumados antes de apreciados, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da NLAB. Empresas concorrentes que trocam informações antes da permissão da autoridade, em alguns casos tal ato pode ser considerado cartel.

Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas.

Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º do art. 88.

As concentrações econômicas a que se refere a vertente preventiva podem ser classificadas em: • concentrações horizontais: quando essas concentrações são no mesmo mercado. Exemplo: mercado de cerveja.

• concentrações verticais: no caso de empresa que compra outra produtora de seu insumo, tem um produto complementar utilizado no seu processo produtivo.

• concentrações conglomeradas: não tem uma relação direta, mas ajuda a complementar o portfólio de algumas empresas ou grupos econômicos de porte relevante.

Realiza-se um ato de concentração quando: 1. duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem.

2. uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas.

3. ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas.

4. duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

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Exercício 12.

(Procurador da República) Na ordem econômica vigente, orientada, entre outros, pelos princípios constitucionais da liberdade de iniciativa e da livre concorrência, a que a Lei nº 8.884/1994 disciplina, particularmente, com vistas a prevenir e reprimir o abuso do poder econômico, o fato “concentração”: a) É vedado. b) É consentido e, em alguns casos, até estimulado. c) É figura não prevista na legislação brasileira. d) Não figura como conteúdo das normas de direito econômico.

3. A Vertente Repressiva – Lei nº 8.884/1994.

A Livre Concorrência como Direito Difuso e Ações Coletivas para sua Tutela 3.1 Apresentação Nesta unidade, será abordada a vertente repressiva da NLAB, a livre concorrência como Direito Difuso e as ações coletivas para sua tutela.

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3.2 Síntese A vertente repressiva está relacionada à punição de práticas anticompetitivas, capazes de alterar o equilíbrio econômico em determinados mercados.

Entende-se que a tipologia aberta, adotada pelo legislador, é essencial nas relações econômicas para que se possam combater as infrações concorrenciais.

Algumas práticas restritivas à ordem econômica estão indicadas no art. 36 da NLAB, tais como: a) Subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço (venda casada). b) Limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado. c) Impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição. d) Utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros, entre outras.

No âmbito do SBDC, os responsáveis por práticas anticompetitivas poderão ser condenados às penas de caráter pecuniário e não pecuniário. As penas po-

dem ser aplicadas não somente às empresas, mas a todos que estão envolvidos naquela conduta, como os administradores.

As penas pecuniárias atingem a empresa, em multas que variam de 0,1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

As demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

No caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa.

O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica.

A NLAB estabelece que a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos, destacando o caráter difuso da livre concorrência.

Os interesses ou direitos difusos são de natureza indivisível, e seus titulares são pessoas indeterminadas e ligadas entre si por circunstâncias de fato (art. 81, I, do CDC).

A livre concorrência é direito difuso, sendo cabíveis os seguintes mecanismos de ação coletiva para sua tutela: a) Ação Civil Pública, e b) Ação Coletiva para Tutela de Direitos Individuais Homogêneos.

O art. 47 da NLAB dispõe: “Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.”

A existência de um Processo Administrativo em curso no CADE não obsta a propositura de ação judicial que tenha por objeto a cessação da prática em questão, e a reparação dos danos causados.

Não há que se falar em bis in idem, uma vez que a natureza da multa imposta pelo CADE e da condenação em dinheiro que pode ser imposta pelo Poder Judiciário é distinta.

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30 Há também uma diferença material, pois a multa possui uma função dissuasória, visando a desestimular o agente econômico a praticar a conduta, enquanto a condenação judicial apresentará uma função reparatória, visando compensar a sociedade ou os lesados em razão dos prejuízos causados pela conduta.

Podem ocorrer os seguintes resultados: • Condenação em dinheiro na ação civil pública; • Condenação em dinheiro na ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos; • Condenação em obrigação de fazer e não fazer na ação civil pública.

Exercício

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13.

(Procurador da República) Constitui violação à ordem econômica: a) Subordinar a venda de um bem à utilização de um serviço. b) Vender mercadoria sem margem de lucro. c) Recusar, mesmo que justificadamente, a venda de bens e a prestação de serviços. d) Nenhuma das assertivas acima é verdadeira.

Capítulo 4

Infrações à Ordem Econômica

1. Contexto para Identificação de Infrações à Ordem Econômica nos Termos da Lei nº 8.884/1994 – Introdução ao Contexto de Mercado Relevante 1.1 Apresentação Nesta unidade, será tratada a introdução ao contexto para identificação de infrações à ordem econômica nos termos da Lei Brasileira de Defesa da Concorrência.

1.2 Síntese A identificação de infrações à ordem econômica deve obedecer a um roteiro que privilegie parâmetros consolidados de avaliação. A Lei Brasileira de

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32 Defesa da Concorrência trará conceitos básicos e necessários para identificação ou não de infração em determinado mercado.

O Brasil, por meio da lei (tanto lei antiga como a NLAB), traz o princípio da territorialidade (quando se fala em práticas cometidas no todo ou em parte no Território Nacional) e também o princípio dos efeitos (chamada também de teoria dos efeitos) uma vez que a lei é aplicável aos agentes que produzam ou possam produzir efeitos no Brasil. Não importa onde a empresa se localiza ou atua, o importante são os efeitos da conduta para o território nacional, por exemplo, o cartel. Este princípio está ligado à teoria dos efeitos, pois esta lei é aplicada uma vez que é sentida no território nacional.

Deve ser definido o âmbito de ocorrência da suposta infração à ordem econômica.

O mercado afetado pela suposta prática anticoncorrencial é chamado de mercado relevante.

O conceito de Mercado Relevante é um dos mais importantes na análise realizada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Para o estabelecimento de uma análise antitruste, é essencial que se delimite o escopo de incidência material e territorial de uma infração.

O mercado relevante é o ambiente delimitado em que se travam as relações de concorrência ou em que atua o agente econômico cujo comportamento está sendo analisado. Exemplo: geograficamente o mercado relevante é o do município.

Para a delimitação do mercado relevante, podem ser utilizadas diferentes técnicas, que utilizam conceitos extraídos da teoria econômica, tais como os seguintes testes: • Teste do Monopolista Hipotético; • Teste da elasticidade preço da demanda; e • Teste da elasticidade cruzada preço da demanda.

Na prática, a determinação do mercado relevante ocorre por meio de uma análise que tem como ponto de partida duas perspectivas: a do produto e a geográfica.

Perspectiva do Produto ou material/substancial: essa perspectiva considera que os bens e serviços concorrem apenas com produtos semelhantes, e pelos quais possam ser substituídos, tanto pelo lado da oferta, como pelo lado da demanda.

Uma vez delimitado o escopo material referente ao mercado analisado, cumpre definir seus limites territoriais, o que leva à segunda perspectiva de determinação do mercado relevante: o mercado relevante geográfico.

Perspectiva Geográfica: essa perspectiva considera que a concorrência entre produtos e serviços dá-se nos limites de um espaço geográfico, dentro do qual se verifiquem vantagens econômicas, e em que seja possível o acesso a consumidores e clientes.

33 No que tange à delimitação geográfica do mercado relevante, há outros aspectos que devem ser considerados que, conforme o caso podem revelar-se prejudiciais ao mercado e à livre concorrência, tais como: • hábitos dos consumidores; • incidência de custos de transporte (custo do frete); • características qualitativas do produto; • barreiras regulatórias de todos os gêneros e • existência de barreiras à entrada de novos agentes econômicos no mercado.

Exercício 14.

(Procurador da República) A Lei Antitruste vigente, ao determinar sua aplicação às práticas atentatórias à ordem econômica, cometidas no país ou fora dele, mas que, neste último caso, firam ou possam ferir interesses dos agentes nacionais, adota: a) Exclusivo critério da territorialidade. b) Critério da nacionalidade dos agentes. c) Critério do local de verificação dos efeitos. d) Os critérios da territorialidade e dos efeitos, conjugados.

2. Contexto para Identificação de Infrações à Ordem Econômica nos Termos da Lei nº 8.884/1994 – Poder de Mercado 2.1 Apresentação Nesta aula será abordado outro conceito importante da Lei de Defesa da Concorrência que é o conceito de poder de mercado.

Considerando-se o âmbito geográfico e do produto (também chamado material) em que é verificada determinada conduta anticompetitiva, é necessário se verificar, em seguida, o poder de mercado do agente a quem é imputada uma infração à ordem econômica.

A avaliação do poder de mercado e da participação de mercado, também conhecida como market share, mostra-se essencial para que se demonstre a probabilidade de exercício unilateral e abusivo de posição dominante.

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2.2 Síntese

34 Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia (art. 36, § 2º, NLAB).

O Cade avalia se existe poder de mercado ou posição dominante de uma empresa, da mesma forma quando existem casos de concentração.

A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inc. II do caput deste artigo (art. 36, § 1º, NLAB). O Cade não interfere na competição quando esta ocorre de forma natural; algumas empresas são monopolistas, mas não fazem nada de forma a prejudicar o ambiente concorrencial, às vezes simplesmente desenvolveram algum produto que não tem concorrência.

A participação de mercado a partir de 20% (vinte por cento) caracteriza a ocorrência de posição dominante, o que viabiliza, em tese, o exercício de poder de mercado.

Embora não seja esse o único requisito para identificar e confirmar a existência de poder de mercado, é a participação de mercado o principal fator utilizado para a delimitação do domínio da empresa a quem está sendo imputada conduta, ou condutas anticoncorrenciais.

No que tange à presunção iuris tantum de poder de mercado (ou de posição dominante), tal critério deve ser flexibilizado conforme o mercado em questão e o caso concreto, devido à existência de mercados específicos.

O Cade analisou casos de empresas que possuem participação de mercado elevada, mas que não têm poder, porque acima das autopeças, por exemplo, existem as montadoras que fazem cotações internacionais.

Há outros elementos que devem ser identificados quando da avaliação do poder de mercado de uma empresa, objeto de investigação. Dentre esses elementos, podem ser citadas as barreiras à entrada no mercado em questão, e a possibilidade de substituição dos produtos e serviços via importações.

Exercício Direito Econômico

15.

(Procurador da República) A chamada posição dominante no mercado de bens e serviços: a) É tolerada sem restrições segundo a ordem econômica vigente. b) É estranha ao nosso ordenamento jurídico-econômico. c) É excepcionalmente admitida na prática de atos, desde que condicionada a certos objetivos político-econômicos. d) Constitui, em qualquer hipótese, infração à ordem econômica.

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3. Barreiras à Entrada e Ausência de Rivalidade Concorrencial 3.1 Apresentação Nesta unidade, serão tratados os temas sobre as barreiras à entrada e ausência da rivalidade concorrencial.

Barreiras à entrada são os empecilhos existentes em um determinado mercado que provoquem desvantagens a um competidor eficiente em relação aos demais agentes econômicos estabelecidos.

Em determinados mercados, a marca do produto é muito forte. Ainda, outro tipo de barreira está relacionado aos custos.

As barreiras naturais são aquelas que decorrem da própria estrutura do mercado. Já as artificiais são aquelas que decorrem de ações e/ou omissões dos agentes econômicos, com o fim de preservar uma posição privilegiada no mercado.

O agente detentor de mercado deve provar que não incorre em abuso, ou seja, deve ser demonstrada a razoabilidade da conduta. É importante ressaltar que a interação entre os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência deve ser tida como uma interação dinâmica.

O art. 45 da nova lei dispõe: “Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I – a gravidade da infração; II – a boa-fé do infrator; III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV – a consumação ou não da infração; V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII – a situação econômica do infrator; e VIII – a reincidência.”

A prescrição está estabelecida no art. 46, que traz: “Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.”

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3.2 Síntese

36 Dispõe o § 1º: “Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada.”

Estabelece o § 2º: “Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações.”

O § 3º traz: “Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.”

O § 4º dispõe: “Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.”

O art. 47 estabelece: “Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.”

Exercício

Direito Econômico

16.

(Cespe/UNB – 2009 – Tribunal de Contas de Tocantins) Assinale a opção correta, acerca da lei antitruste. a) Para que se constitua infração da ordem econômica, a conduta de aumentar arbitrariamente os lucros depende de culpa ou dolo do infrator. b) As penas de cisão de sociedade, transferência de controle societário e venda de seus ativos somente poderão ser aplicadas isoladamente. c) Constitui infração da ordem econômica a conduta de dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semiacabados. d) As infrações da ordem econômica prescrevem no prazo de dois anos, a contar da prática do ato ilícito. e) O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é fundação pública federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

Capítulo 5

Sistema Brasileiro de Defesa da Livre Concorrência

1. Os Cartéis 1.1 Apresentação Nesta unidade, serão tratadas as chamadas práticas restritivas horizontais, especialmente da prática de cartel.

1.2 Síntese Determinados acordos realizados entre concorrentes podem simplesmente eliminar a concorrência, restringindo indevidamente a produção e elevando os preços, como podem também, ao mesmo tempo, atender a alguns objetivos pró-competitivos. Assim, uma análise caso a caso costuma ser realizada pelas autoridades de defesa da concorrência.

No Brasil, o acordo entre concorrentes não é considerado uma violação. A análise é feita sob a Regra da Razão (racionalidade da conduta).

Direito Econômico

38 Geralmente os acordos horizontais (realizados em um mesmo nível da cadeia produtiva) tendem a neutralizar a concorrência entre os agentes econômicos que atuam no mesmo mercado relevante.

Os agentes econômicos, com vistas a justificar a uniformização de suas condutas comerciais, acabam assumindo o pressuposto de que, sem a concorrência lícita, poderão auferir lucros maiores, tornando suas atividades econômicas mais rentáveis do que seriam num ambiente repleto de rivalidade concorrencial.

Consiste em eliminar a concorrência, especialmente por meio de acordos anticoncorrenciais, e viola os interesses da coletividade.

A livre concorrência tem como consequência a geração de constantes incentivos à melhoria dos padrões de eficiências nos mercados (por exemplo, por meio do aumento da qualidade dos produtos e serviços, e da necessidade de investimentos em tecnologia etc.), o que contribui para a geração de benefícios à coletividade.

Os acordos horizontais ilícitos são comumente chamados de restrições “flagrantes” ao comércio.

A coordenação de decisões, entre duas ou mais empresas, que envolvam preços, quantidades ofertadas ou adquiridas, qualidade dos produtos, localizações da venda dos produtos, entre outras variáveis, é denominada cartel.

Dentre os acordos horizontais, a maioria dos países considera os acordos de cartéis como as mais graves ofensas à concorrência.

No Brasil a prática de cartel é objeto de processo administrativo e criminal.

O cartel, também chamado de conluio ou atuação comercial uniforme, é um acordo empresarial cujo objetivo é elevar os preços ao comprador ou reduzir ao máximo os preços dos vendedores de insumos, por meio da redução da concorrência, aproximando o resultado do mercado, em aspectos de lucratividade, à situação de monopólio.

O cartel tem um efeito direto sobre o bem-estar econômico na medida em que, elevando compulsoriamente os preços ao comprador, ou reduzindo sobremaneira os preços dos vendedores, transfere renda da sociedade para seus integrantes.

Em razão de seus efeitos e objetivos, o cartel é considerado como infração à ordem econômica em todos os países que aplicam as leis de defesa da concorrência, inclusive no Brasil.

Normalmente a formação de cartéis é facilitada em mercados concentrados e com produtos homogêneos, nos quais poucas empresas respondem por boa parte das vendas ou das compras.

Os principais fatores, identificados pela doutrina e jurisprudência Brasileira, que facilitam a formação de um cartel são: • quanto menor o número de empresas envolvidas (ou mais precisamente, quanto mais concentrado o mercado em questão);

39 • quanto maior a disponibilidade de informações públicas ou confiáveis sobre os preços praticados (ou quantidades comercializadas); • quanto menores as flutuações autônomas de preços e • quanto maior a semelhança e a concentração das vendas em poucos canais de distribuição.

Se um acordo não restringe a livre concorrência e não acarreta a incidência do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, não se pode, então, falar em cartel.

Exercício 17.

(Procurador da República) Define-se como prática ilícita tipificada na Lei Antitruste: a) Redução, em larga escala, da produção. b) Aumento de lucros. c) Venda abaixo do preço de custo. d) Promoção de conduta concertada.

2. Os Cartéis: Natureza e Contexto 2.1 Apresentação Nesta unidade, falaremos sobre os cartéis e novos aspectos.

No Brasil, cartel é um ilícito de natureza administrativa e penal, não sendo necessário que haja dois processos concomitantes.

O art. 36 da nova Lei Antitruste dispõe: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; e IV – exercer de forma abusiva posição dominante.”

De acordo com o § 3º, há condutas que devem ser observadas para que, ocorrendo, sejam penalizadas.

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2.2 Síntese

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40 § 3º “As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

41 XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca”.

O art. 37 estabelece as penas sobre aqueles que incorrerem na conduta a ser penalizada.

Em caso de reincidência, de acordo com o § 1º, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

18.

(MPF) Quando agentes revendedores de derivados do petróleo se acertam para estabelecer preços uniformes desses produtos, em determinada região, essa prática: a) Não se configura como infringente da Lei Antitruste, eis que esses acordos partem de pequenos agentes detentores de reduzido poder econômico atuante em restrito setor da economia. b) Conceitua-se, segundo os mercados relevantes em que atuam, como acordo vertical. c) Constitui atuação cartelizada, visto que pode eliminar ou diminuir a concorrência. d) Não constitui cartel por lhe faltar o fato durabilidade.

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Exercício

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3. Atuação Estatal na Economia em Regime de Monopólio 3.1 Apresentação Nesta unidade, será tratado o tema sobre a Atuação Estatal na Economia em Regime de Monopólio.

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3.2 Síntese Como explicitado pelo art. 173 da Constituição Federal, a exploração da atividade econômica é desempenhada, em regra, por agentes privados, de forma a reservar a atuação do Estado apenas para situações que envolvam segurança nacional ou interesse coletivo. A atuação estatal na economia pode, então, ocorrer de duas formas: direta e indireta.

Há duas formas de exploração direta da atividade econômica pelo Estado, no Brasil. Uma é o monopólio, e a outra, embora a Constituição não diga, é a necessária, ou seja, quando exigir a segurança nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definidos em lei (que está no art. 173). Vale lembrar que não se trata aqui de participação suplementar ou subsidiária da iniciativa privada. Assim, se ocorrerem aquelas exigências, será legítima a participação estatal direta na atividade econômica, independentemente de preferência ou de suficiência da iniciativa privada.

A atuação direta ocorre quando o Estado assume a função de agente econômico (Estado-empresário), atuando por meio de pessoas jurídicas por ele constituídas e sob seu controle na produção de bens ou na prestação de serviços de conteúdo econômico. Entre os meios de atuação direta do Estado na economia inclui-se a atuação em regime de monopólio, ao que pode chamar-se, também, atuação por absorção.

A atuação estatal em regime de monopólio está prevista na Constituição Federal, em seu art. 177, que já foi visto em aulas anteriores. Pode ser verificado por meio da leitura desse artigo que a Constituição Federal traz uma lista exaustiva de possibilidades para sua atuação em regime de absorção, excluindo a suscetibilidade de exploração de atividades econômicas em regime de monopólio por particulares ou por entes públicos que não sejam a União. Dessa forma, o Distrito Federal, os Estados, Municípios e particulares, em regra, não têm a prerrogativa de exercício de monopólio, e a União não pode criar novas possibilidades de atividades a serem exploradas em tal regime.

As áreas da economia sujeitas à atuação estatal em regime de monopólio são basicamente três: • petróleo; • gás natural e • minérios ou minerais nucleares.

Conforme o § 1º do art. 177 e, de acordo com as condições previstas em lei, as atividades descritas nos incs. I a IV (que são as atividades relacionadas ao petróleo e ao gás natural), embora sujeitas ao monopólio da União, podem ser objeto de contrato entre esta e empresas estatais ou privadas. Conforme analisam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, essa situação, usualmente referida como flexibilização do monopólio foi trazida pela EC nº 09/1995.

Como se vê, as atividades constantes desses incs. I a IV do § 1º do art. 177 não estão exatamente sob regime de monopólio, ou, pelo menos, estão sob monopólio facultativo. Sendo assim, se julgar mais adequado ao interesse público, a União tem a possibilidade de explorá-las sob o regime de monopólio.

Diferentemente, caso a União considere mais condizente com o interesse público o seu exercício por empresas estatais ou privadas, pode então contratar esse exercício com as empresas estatais ou privadas. Note-se, ainda, que a decisão sobre contratar ou não é exclusiva da União.

Portanto, quando for interesse da União a autorização a terceiros para a exploração dessas atividades, caberá a ela contratar esse exercício por meio do regime de concessão, conforme dispõe o art. 176 da Constituição Federal. Nesse caso, o poder concedente estará identificado na pessoa da União, enquanto o concessionário será interessado na exploração das atividades. A possibilidade de configuração como concessionário está restrita aos brasileiros, podendo ou não coincidir com o proprietário da terra onde tenham sido encontrados os recursos minerais. Caso o proprietário seja pessoa diversa do concessionário, ele terá direito a uma porcentagem do rendimento da exploração, que é definida em lei.

Ainda no que se refere aos incs. I a IV do art. 177, cabe detalhar o significado de alguns termos expressos em seu conteúdo. Dessa forma: • Recursos minerais: são os recursos inorgânicos encontrados na natureza; • Jazida: depósito natural de recursos minerais; • Mina: local a ser explorado pelo homem; e • Lavra: exploração feita pelo homem.

As atividades descritas no inc. V do art. 177 (atividades relacionadas a minérios e minerais nucleares) não possuem flexibilização quanto ao seu regime de exploração, estando efetivamente sob o monopólio da União. É oportuno detalhar, entretanto, que o advento da Emenda Constitucional nº 49/2006 modificou o panorama de monopólio puro e absoluto característico da exploração de minérios e minerais nucleares.

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A Emenda Constitucional nº 49/2006 trouxe ao ordenamento jurídico a possibilidade de contratação de outras empresas, em regime de permissão, para alguns casos específicos relacionados à exploração dessas atividades. Assim, conforme o art. 21, XXIII, “b” e “c”, da Constituição Federal, os chamados radioisótopos para pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais e dos radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas, podem ter sua produção, comercialização e utilização autorizadas sob o regime de permissão.

Cabe ainda esclarecer que a alínea “d” do mencionado inciso traz a disposição de que a responsabilidade de danos nucleares independe da existência de culpa, o que leva em consideração a chamada teoria do risco, utilizada no âmbito do Direito Civil.

E como fica a questão do monopólio em uma análise realizada pelo Cade?

Uma pergunta que sempre é feita: O fato de uma operação gerar um monopólio, ou uma concentração elevada, por exemplo, de mais de 80% do mercado, por si só, já configuraria uma infração à ordem econômica? Ou o fato de uma empresa ser monopolista já seria condenável?

Na prática, uma empresa apenas sofreria investigação ou condenação caso venha a abusar de sua posição dominante. Ou seja, o monopólio per se não é uma infração. Entre as práticas que podem ser consideradas como abusivas existem, ainda: • Acordos de exclusividade com fornecedores ou distribuidores, para dificultar o acesso por concorrentes a insumos ou canais de distribuição, respectivamente.

• Discriminação ou recusa no fornecimento de bens e serviços a concorrentes atuais ou potenciais.

• Dificultar injustificadamente o licenciamento de tecnologias.

• Obrigação de aquisição de produtos em conjunto (ou seja, a venda casada).

• Cobrança de preços abaixo do custo, para exclusão de concorrentes (ou seja, preço predatório).

• Oferecimento de descontos a distribuidores que tenham o efeito de impedir a entrada de novos fornecedores.

• Destruição de matérias-primas sem justa causa.

Exercício 19.

(Cespe – AGU – 2004) Uma das formas de intervenção do Estado na economia é a exploração direta de atividade econômica, o que deve ocorrer quando motivos como a segurança nacional assim a recomendarem. Nesse

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sentido, é admissível a criação de uma empresa pública que fabrique aviões para a Força Aérea Brasileira, devendo ela ser subordinada às mesmas normas de Direito Comercial, Tributário, Civil e Trabalhista, aplicáveis às empresas privadas em geral.

Capítulo 6

Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

1. Questões Processuais e Formas de Atuação – Parte 1 1.1 Apresentação Nesta unidade, serão abordadas questões processuais do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

1.2 Síntese Atuação do SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) apoia-se em três ações principais: preventiva, repressiva e educativa.

Ação preventiva: ocorre por meio da análise das operações de concentração (ex.: fusões, aquisições e incorporações de empresas) e cooperação econômica (ex.: determinadas joint ventures, que são parcerias entre duas

47 empresas para desenvolver um produto novo). Analisa se determinada fusão, por exemplo, pode gerar algum aspecto negativo para a concorrência.

Ação repressiva: dá-se por meio da investigação e punição de condutas anticompetitivas. São exemplos de práticas lesivas à concorrência: o cartel e as práticas abusivas de empresas dominantes (como os acordos de exclusividade, vendas casadas, preços predatórios etc.). Trata de condutas que já existem.

Ação educativa: surge por meio da difusão da cultura da concorrência. O SBDC promove seminários, palestras, cursos e publicações de relatórios e matérias em revistas especializadas para difundir a importância da concorrência para a sociedade.

Quaisquer das empresas ou pessoas físicas partes da operação são responsáveis pela apresentação do ato ao SBDC quando estes atingem o critério de faturamento exigido pela NLAB, A qual estabelece que quando uma operação (grupo econômico) tiver um faturamento de 750 milhões de reais no ano anterior à operação e a outra parte tiver 75 milhões reais, tal operação deve ser notificada ao Cade.

As operações apresentadas podem receber tratamento confidencial conforme estabelecido em Regulamento.

O plenário do Cade, após analisar uma operação, poderá aprová-la, (mais comum), ou então, nos casos mais complexos em que sejam identificados potenciais efeitos negativos, ele determina que a operação seja desfeita, total ou parcialmente, por exemplo, através de distrato, cisão de sociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividades ou qualquer outro ato ou providência que entenda que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica.

A reprovação total de uma operação é rara, mas já ocorreu em alguns casos, como o da Nestlé/Garoto (Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89).

Existem acordos celebrados como condição da aprovação de alguns atos de concentração julgados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Tais compromissos objetivam, de maneira geral, a adoção de determinadas restrições comportamentais por parte do compromissário, tendo em vista a manutenção das condições concorrenciais no mercado da operação.

20.

(Procuradoria da Fazenda Nacional – 2006). O Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) pode, nos termos da Lei nº 8.884/1994, definir compromissos de desempenho, de modo a assegurar: a) O cumprimento das condições estabelecidas na lei para a autorização dos atos de concentração.

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Exercício

48 b) A cessação de prática infrativa à ordem econômica. c) O cumprimento da recomendação às autoridades competentes, contida na decisão terminativa do processo administrativo. d) O cumprimento das determinações contidas na medida preventiva adotada pelo Secretário de Direito Econômico ou pelo Conselheiro-Relator. e) Que não haja continuidade dos atos ou situações que configurem infração à ordem econômica.

2. Questões Processuais e Formas de Atuação – Parte 2 2.1 Apresentação Nesta unidade, será analisado o termo de compromisso de cessação previsto no Capítulo VI (art. 85 e seguintes) da NLAB.

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2.2 Síntese Os Termos de Compromisso de Cessação são meios alternativos de solução de conflitos que envolvam direitos transindividuais colocados em risco em decorrência de práticas supostamente anticoncorrenciais. Exemplo: empresa que começa a cobrar tarifa de telefonia.

Por meio do Termo de Compromisso de Cessação, o investigado compromete-se a cessar a prática, supostamente ilícita, o que faz com que as autoridades interrompam a investigação administrativa em curso.

Os termos são celebrados entre o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, no polo ativo e, no polo passivo, pode figurar qualquer pessoa natural ou jurídica, de natureza pública ou privada, que esteja sendo investigada em processo administrativo de apuração sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei.

A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser apresentada uma única vez e poderá ter caráter confidencial. Quando a empresa decide firmar o termo de compromisso de cessação com a autoridade, ela pode negociar os termos de forma confidencial.

A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o andamento do processo administrativo.

49 O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a sua celebração. Tal termo constitui título executivo extrajudicial.

O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo. A suspensão do processo administrativo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados. Não basta meramente assinar o termo de compromisso. Existem regras e elementos que devem ser seguidos e que têm prazo estabelecido para que não haja a suspensão do mesmo.

Uma vez declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução.

Nos casos de investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incs. I e II do § 3º do art. 36 da NLAB, entre as obrigações a que se refere o inc. I do § 1º do art. 85 da NLAB, necessariamente decorre a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 da NLAB.

21. (Procuradoria da Fazenda Nacional – 2004) O compromisso de cessação de prática lesiva à ordem econômica, previsto na Lei nº 8.884/1994, não se aplica a uma das seguintes condutas: a) Limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado. b) Obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. c) Utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros. d) Discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços. e) Impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição.

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Exercício

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3. Questões Processuais e Formas de Atuação – Parte 3 3.1 Apresentação Nesta unidade, serão abordados especialmente os acordos de leniência, as buscas e apreensões e inspeções nos termos da NLAB.

Direito Econômico

3.2 Síntese De acordo com o art. 86 da NLAB, o Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo.

A colaboração do leniente deve resultar em: • identificação dos demais envolvidos na infração e • obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

O acordo de leniência somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: • A empresa ser a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; a empresa cessar completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo.

• A Superintendência-Geral não dispor de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; Se a autoridade já tiver provas do cartel, não faz sentido firmar um acordo de leniência.

• A empresa confessar sua participação no ilícito e cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

O acordo de leniência firmado com o Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.

Compete ao Tribunal, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo:

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Exercício 22.

Quais são os requisitos que devem ser preenchidos para a celebração de um acordo de leniência?

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• Decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à Superintendência-Geral sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis, observado o disposto no art.

45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência.

A proposta de acordo é sigilosa, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.

Em caso de descumprimento do acordo de leniência, o beneficiário ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos, contado da data de seu julgamento.

Já o caput do art. 35-B determina que a União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo. Mais sobre o acordo de leniência será visto daqui a pouco.

Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário do acordo.

Com o cumprimento do acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes.

No Brasil, o primeiro acordo foi assinado em 2003 no Caso “Cartel dos Vigilantes”, condenado pelo Cade em 2007. Segundo o Conselho as empresas atuavam de forma concertada para fraudar licitações públicas no Rio Grande do Sul. A decisão do Cade recebeu a primeira sentença judicial que a confirmou em 17 de junho de 2008, na primeira instância da Justiça Federal do Distrito Federal.

Capítulo 7

Regulação e Agências Reguladoras

1. Estado como Agente Normativo e Regulador da Atividade Econômica 1.1 Apresentação Nesta unidade, será tratado o tema sobre a regulação econômica e agências reguladoras.

1.2 Síntese A atuação do Estado como agente normativo e regulador, chamada atuação indireta do Estado na economia, está disposta no art. 174 da Constituição Federal: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”

O art. 174 caracteriza a atuação do Estado de dois modos: agente normativo e agente regulador. Embora na legislação não haja distinção entre esses dois aspectos, a doutrina traz algumas considerações relevantes.

Dessa forma: 1) Agente Normativo: quando da edição de normas que interfiram no curso natural da economia. Exemplos: as leis que prevejam isenções tributárias para exploração econômica de determinadas regiões não desenvolvidas ou ainda aquelas que instituam as contribuições de intervenção no domínio econômico previstas no art. 149 da Constituição Federal que diz: “Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”

Um caso concreto de edição de contribuição de intervenção no domínio econômico foi a adição do § 4º do art. 177 da Constituição Federal, incidente em operações com petróleo, gás natural e álcool combustível, determinando a destinação dos recursos com ela arrecadados: Art. 177. “Constituem monopólio da União: § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: I – a alíquota da contribuição poderá ser: a) diferenciada por produto ou uso; b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b; II – os recursos arrecadados serão destinados: a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; c) ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes.”

2) Agente Regulador: quando da edição de normas com disposições específicas sobre a atuação dos agentes econômicos em determinados setores da economia.

As funções de fiscalização, incentivo e planejamento decorrentes da atuação do Estado como agente normativo e regulador podem ser assim clarificadas: • Fiscalização: exercício do poder de polícia administrativa repressiva e preventiva nos âmbitos ambiental, sanitário, mercados de capitais, entre outros.

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54 • Incentivo: também denominado fomento, pode ser verificado quando da concessão de benefícios fiscais, subsídios, investimentos em infraestrutura e outros modos de indução positiva.

• Planejamento: conforme expresso no art. 174, in fine, da Constituição Federal, “o planejamento é determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.

Cabe ressaltar, ainda, os arts. 178 e 180 da CF que estabelecem regras específicas acerca da ordenação dos transportes e da promoção e incentivo ao turismo.

Introdução e Histórico das Agências Reguladoras As origens históricas das agências reguladoras remontam à criação, no Parlamento Inglês, de entes autônomos para aplicar as leis e dirimir conflitos a partir do ano de 1834. A denominação agências reguladoras deriva diretamente da terminologia inglesa regulatory agencies ou ainda regulatory comissions.

Em 1887 foi criada, nos Estados Unidos da América, a Interstate Commerce Comission, que objetivava regular os serviços de transporte ferroviário entre os estados. As agências reguladoras americanas são geralmente criadas para organizar e racionalizar o mercado, evitando a concorrência predatória e contribuindo para um melhor aproveitamento de recursos. Nos EUA foi criado um novo modelo organizativo que influenciaria o Direito Administrativo de tradição francesa muitos anos depois.

No Brasil, a criação das agências reguladoras deu-se num cenário marcado pelo movimento crescente de privatizações na década de 1990. Quando da criação da Constituição de 1988 já havia disposições sobre a descentralização das atividades e exploração por entes particulares, mas a cessão de serviços públicos foi tratada posteriormente pelas Emendas Constitucionais.

Por meio das agências reguladoras, os serviços que tinham antes natureza pública são passados para a iniciativa privada, não de modo definitivo, mas através da concessão das atividades. Assim, a partir do momento em que ocorre a concessão, a responsabilidade do Estado passa a ser a de regular e fiscalizar o fornecimento desses serviços essenciais à população.

Há duas vertentes justificadoras da realização de privatizações: a) Justificativas estruturais: • Defesa da livre iniciativa (justificativa ideológica).

• Eficiência decorrente da atuação pautada nos parâmetros do mercado.

• Modificação de setores estratégicos de exploração.

• Fortalecimento do setor privado.

• Evitar que o Estado aja em setores de atuação da iniciativa privada, o que poderia motivar desestímulos dos investimentos privados (efeito crowding-out).

55 b) Justificativas conjunturais: • Credibilidade política, com vistas a atrair investimentos estrangeiros.

• Abatimento da dívida pública.

• Atuação de acordo com as limitações do orçamento público.

• Efeitos na economia, como o fortalecimento do mercado de capitais.

Agências Reguladoras – Conceito Tendo em vista a melhor compreensão do papel e dos diversos aspectos das agências reguladoras como um todo e em âmbitos específicos de atuação, cabe ser destacada a sua conceituação. A agência reguladora independente é uma autarquia especial, sujeita a regime jurídico que assegura sua autonomia em face da Administração direta, e investida de competência para a regulação setorial. São órgãos criados pelo Governo para regular e fiscalizar os serviços prestados por empresas privadas que atuam na prestação de serviços, que em sua essência seriam públicos.

A partir das conceituações de agências reguladoras e executivas conclui-se que: são qualificações dadas a autarquias que integram a administração indireta, para que possam atuar no domínio econômico por meio da regulação, ou então executando atividades administrativas e aperfeiçoando serviços, como é o caso das agências executivas.

23.

(TJ/SC – Juiz de Direito Substituto – 2003) Em se tratando da ordem econômica e financeira estabelecida na Constituição Federal, é correto afirmar: a) A partir de 1988, a exploração direta de atividades econômicas pelo Estado é permitida apenas quando indispensável aos imperativos de segurança nacional. b) As empresas públicas gozam de benefícios fiscais que não se estendem ao setor privado. c) Como agente regulador da atividade econômica, o Estado exercerá as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, de forma determinante, tanto para o setor público como para o privado. d) A importação e exportação de produtos dos derivados básicos resultante da refinação de petróleo é monopólio da União. e) Nenhuma das alternativas é correta.

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Exercício

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2. Agências Executivas 2.1 Apresentação Nesta unidade, será tratado o tema sobre as agências executivas.

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2.2 Síntese Conceito de agências executivas: é a qualificação dada às autarquias ou fundações públicas, que continuam a exercer atividades de competência exclusiva do Estado, mas com maior autonomia gerencial e financeira. O objetivo é revitalizar essas entidades da administração pública federal, com o propósito de aprimorar a gestão.

Tal qualificação como agência executiva não altera a natureza jurídica das entidades.

Os aspectos comuns das agências executivas e reguladoras são: ambas são qualificações dadas às autarquias que integram a administração indireta para que possam atuar no domínio econômico por meio da regulação.

O Estado determina, como regra, a exploração de atividades econômicas por entes privados, e reserva para si, além daquelas atividades exercidas em regime de monopólio, as funções de agente normativo e regulador da atividade econômica por meio do exercício das funções de fiscalização, incentivo e planejamento.

Quando da atuação indireta do Estado na economia, dá-se ensejo à criação das agências reguladoras, destinadas a atuar no ambiente econômico em situações em que se mostra relevante a intervenção do Estado, notadamente por meio da regulação, com vistas à defesa do bem-estar social.

As acepções do termo regulação referem-se às formas de organização da atividade econômica pelo Estado, tanto pela concessão de serviços públicos quanto pelo poder de polícia. Especificamente no campo econômico, diz respeito à redução da intervenção direta do Estado e à concentração econômica.

Há algumas escolas doutrinárias que analisam a atuação do Estado na economia por meio da regulação e seus objetivos: • Escola do Interesse Público: entende que o principal objetivo da regulação é buscar o bem público, destacando-se como meios de atendimento a essas necessidades a concessão de serviços públicos e o exercício do poder de polícia pelo Estado; • Escola Neoclássica ou Econômica da Regulação: de acordo com esse posicionamento, nega-se o interesse público como objetivo principal, privilegiando-se a afirmação da correção do mercado pela regulação.

A regulação insere-se em um panorama que, embora haja exploração por particulares, existem mercados imperfeitamente competitivos, geralmente monopolizados ou oligopolizados. Para que se viabilize o bem-estar econômico do consumidor, deve-se atentar para os princípios gerais da regulação, quais sejam: • Princípio do Acesso Necessário: refere-se às relações entre concorrentes, evoca as ponderações relativas à liberdade de iniciativa e ao direito concorrencial e o acesso dos consumidores aos bens e serviços.

• Função social da propriedade: a restrição da propriedade absoluta por meio do princípio da função social da propriedade refere-se ao benefício da concorrência e seus privilégios para a coletividade e • Intervenção assimétrica: garante o funcionamento do mercado por meio do oferecimento de condições semelhantes às de empresas preexistentes aos entrantes em um determinado mercado.

Características das Agências Reguladoras Embora haja influência terminológica das regulatory agencies da tradição britânica e norte-americana, o atual modelo de agência reguladora brasileiro não contempla as mesmas características daquelas. No Brasil, as agências reguladoras são as chamadas autarquias especiais, que possuem lei instituidora própria, integram a Administração Federal Indireta e estão vinculadas ao Ministério relativo à atividade que desempenham. Dessa forma, podem ser enumeradas as seguintes características: • Poderes normativos: solucionadores de conflitos, investigativos, fomentadores e fiscalizadores nas vertentes preventiva e repressiva; • Autonomia: para que possam estabelecer normas próprias, restringindo a subordinação à Administração Pública Direta; • Atividade fiscalizadora: para regular as atividades prestadas pelo serviço público, pelo particular em atividade que seria prestada por regime de monopólio pela União, ou ainda aquelas atividades exercidas por agentes privados, por meio do exercício de poder de polícia; • Atividade sancionatória: que decorre diretamente da atividade fiscalizadora; • Atividade julgadora: para que possam decidir, em âmbito administrativo, os conflitos entre os agentes (delegatários, poder concedente e usuários) atuantes no mercado; • Regime de pessoal: instituído pela Lei nº 8.112/1990, que se refere ao regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as especiais, e das fundações públicas federais; • Autonomia financeira: assegurada pela cobrança de taxas regulatórias (cobradas dos entes regulados) e por dotações orçamentárias, a partir do envio de proposta de orçamento ao Ministério a que são vinculadas;

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58 • Autonomia em relação ao Poder Legislativo: que é reduzida, tendo em vista que o legislador pode alterar o regime jurídico das agências e até mesmo extingui-la; • Transparência e prestação de contas: pois deve ser dada publicidade aos atos das agências reguladoras para que se possibilite o acompanhamento por parte dos administrados, o que inclui as contas, ações realizadas, apresentação de resultados e de diretrizes de trabalho.

Exercício 24.

(UNB/CESP – AGU – Advogado da União – 2009) Relativamente à administração indireta, julgue o item seguinte: As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, as quais têm, regra geral, a função de regular e fiscalizar os assuntos relativos às suas respectivas áreas de atuação. Não se confundem os conceitos de agência reguladora e de agência executiva, caracterizando-se esta última como a autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria da eficiência e redução de custos.

3. Agência Reguladora em Espécie 3.1 Apresentação Nesta unidade, será abordado o tema da agência reguladora em espécie.

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3.2 Síntese Agências reguladoras em espécie, ou seja, a lei de criação, competência e outros aspectos.

Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel Foi a primeira agência reguladora instituída no Brasil pela Lei nº 9.427/1996, posteriormente regulamentada pelo Decreto nº 2.235/1997 e pela Portaria nº 349/1997 do Ministério das Minas e Energia, ao qual essa agência é vinculada; Possui natureza jurídica de direito público e é denominada conforme seu art.

1º como autarquia especial. Tem como competência a regulação e fiscalização dos serviços de geração, transmissão, distribuição e comercialização da energia elétrica, por meio de atendimento e agente e consumidores e por meio

da mediação de conflitos existentes entre agentes do setor elétrico, tais como concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores e independentes e autoprodutores com os consumidores.

Um de seus diretores deve ser indicado no respectivo decreto de constituição, como responsável por desempenhar a função de ouvidor, a fim de zelar pela qualidade do serviço público de energia elétrica e de receber, apurar e solucionar reclamações dos usuários.

Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel A Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel foi criada pela Emenda Constitucional nº 8/1995, dando nova redação ao art. 21, XI, da Constituição Federal instituída pela Lei nº 9.472/1997, regulamentada pelo Decreto nº 2.338/1997 e pela Resolução Anatel nº 270/2001, que aprovou seu regimento interno.

O art. 21, XI, da CF diz: “Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.”

A Agência classifica-se como autarquia especial, com independência administrativa e autonomia financeira e sem subordinação hierárquica a órgãos governamentais. A competência dessa agência está enumerada no art. 19 da Lei nº 9.472/1997 e resume-se basicamente na promoção e desenvolvimento das telecomunicações no Brasil a fim de constituir uma moderna e eficiente infraestrutura de telecomunicações apta a oferecer à sociedade em todo território nacional serviços adequados, diversificados e com preço justo.

Cabe à Anatel entre outras competências: • A implementação da política nacional de telecomunicações.

• A proposição da instituição ou eliminação da prestação de modalidade de serviço no regime público.

• A proposição do plano geral de outorgas.

• A proposição do plano geral de metas para universalização dos serviços de telecomunicações.

• A administração do espectro de radiofrequência e uso de órbitas.

• A composição administrativa de conflitos de interesses entre prestadoras de serviços de telecomunicações.

• A defesa e a proteção de direitos dos usuários.

• O controle, prevenção e repressão das infrações de ordem econômica, no âmbito das telecomunicações, ressalvadas as competências legais do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

• A imposição de restrições, limites ou condições a grupos empresariais para obtenção de transferência de concessões, permissões e autorizações a fim de garantir a competição e impedir a concentração econômica no mercado.

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60 • Estabelecimento de estrutura tarifária para cada modalidade de serviço prestado em regime público.

A Anatel conta com uma instância contenciosa administrativa por meio da qual pode dar solução a petições e encaminhados por qualquer pessoa.

Agência Nacional do Petróleo – ANP A Agência Nacional do Petróleo – ANP foi instituída pela Lei nº 9.478/1997 e tem sua atuação prevista na Constituição Federal no art. 177, § 2º, III, o qual foi incluído pela Emenda Constitucional nº 09/1995. É, ainda, autarquia especial integrada à Administração Pública e vinculada ao Ministério de Minas e Energia.

Podem ser enumeradas como competências da ANP a promoção, regulação, contratação e fiscalização das atividades relacionadas à indústria petrolífera, assim como a prestação de informações relativas ao setor.

Por tratar-se de uma agência com caráter monopolístico, a ANP acabou por afastar a participação da sociedade em seu âmbito de atuação. Entretanto, existe previsão de ação parajudicial da agência para resolver pendências entre agentes econômicos e entre esses e consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo. Esses procedimentos serão de conformidade com os estabelecidos no regimento interno do órgão, que deverá dar ênfase à conciliação e à arbitragem.

Agência Nacional de Águas – ANA A Agência Nacional de Águas – ANA foi criada pela Lei nº 9.984/2000 e regulamentada pelo Decreto nº 3.692/2000. É autarquia de regime especial subordinada ao Ministério do Meio Ambiente.

Entre suas competências podem ser citadas a regulação do uso da água dos rios e lagos de domínio da União, visando solucionar problemas relacionados às secas prolongadas e à poluição dos rios. Para atender seus objetivos, a ANA conta com a participação dos governos municipais, estaduais e a sociedade civil. Essa agência instituiu quatro tipos de órgãos em nível federal: • Conselho Nacional de Recursos Hídricos; • Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados e do Distrito Federal; • Comitês de Bacia Hidrográfica e • Agências de Água.

Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa A Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa foi instituída pela Medida Provisória nº 1.791/1998. É regulamentada ainda pela Lei nº 9.782/1999, pelo Decreto nº 3.029/1999 e pela Portaria Anvisa nº 593/2000. É autarquia de regime especial vinculada ao Ministério da Saúde e possui independência política de seus gestores, técnica decisional, normativa, gerencial, orçamentária e financeira.

61 A Anvisa tem como competência a promoção e proteção da saúde da população pelo controle sanitário, da produção e comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, incluindo ambientes, processos, insumos e tecnologias a ela relacionados. Também é de sua competência o controle de portos, aeroportos e fronteiras, bem como a interlocução junto ao Ministério das Relações Exteriores e instituições estrangeiras para tratar de assuntos internacionais na área de vigilância sanitária.

Os produtos sujeitos à ação não são apenas medicamentos, mas também alimentos, inclusive bebidas e águas envasadas; cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumes; saneantes; equipamentos e materiais médico-hospitalares, odontológicos e hemoterápicos e de diagnóstico laboratorial e por imagem; imunobiológicos e suas substâncias ativas; sangue e hemoderivados; órgãos, tecidos humanos e veterinários para uso em transplantes ou reconstituições; radioisótopos; cigarros e qualquer outro produto fumígeno.

Exercícios

26.

(Cespe – AGU – 2002) Acerca das agências reguladoras e executivas, julgue o item a seguir [certo ou errado].

Na Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), um de seus diretores deve ser indicado no respectivo decreto de constituição como o responsável por desempenhar a função de ouvidor, a fim de zelar pela qualidade do serviço público de energia elétrica e de receber, apurar e solucionar as reclamações dos usuários.

Embora integre a administração pública na qualidade de autarquia especial e detenha certo grau de independência administrativa e financeira, bem como mandato fixo e estabilidade para seus dirigentes, a Anatel mantém vínculo hierárquico em relação ao Ministro de Estado das Comunicações, a cujo ministério é vinculada.

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25.

Capítulo 8

Propriedade na Ordem Econômica

1. O Direito de Propriedade – Restrições e Função Social da Propriedade 1.1 Apresentação Nesta unidade, o tema de estudos será sobre propriedade na ordem econômica.

1.2 Síntese O direito de propriedade tem previsão constitucional de direito fundamental conforme se pode verificar na leitura do art. 5º da CF, em seu inc. XXII que diz: “é garantido o direito de propriedade.”

Como item característico da época do chamado liberalismo clássico, a propriedade privada era considerada como um direito absoluto, ou seja, um direito

consubstanciado nos poderes de usar, fruir, dispor da coisa (seriam os famosos brocardos latinos jus utendi, jus fruendi e jus abutendi).

A propriedade privada era também um direito absoluto que permitia ao seu proprietário reivindicá-la de alguém que indevidamente a possuísse. Portanto, esse direito seria oponível a todas as demais pessoas que, de alguma forma, não respeitassem o domínio do proprietário.

Além de ser um direito fundamental, a propriedade privada está prevista constitucionalmente como princípio da ordem econômica, no inc. II do art.

170 da CF, que diz: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II – propriedade privada.”

O direito à propriedade privada é típico e é essencial às economias capitalistas, pois a sua ausência implica em insegurança aos agentes econômicos para atuarem nos mercados.

Isso acontece porque por meio da propriedade privada, os entes/agentes podem deter os meios de produção, o que fortalece a ordem econômica, de forma que a segurança desse direito motiva a economia capitalista para que os membros da sociedade trabalhem e produzam em busca de ter a garantia da sua propriedade.

Esse princípio é tão importante que está previsto na ordem jurídica brasileira desde a Constituição de 1891, e é assegurado também pelos ordenamentos de diversos países, como Alemanha, Argentina, Chile, entre outros.

Nos tempos modernos, ao contrário do que era característico no Liberalismo Clássico, o direito de propriedade encontra-se limitado em função do princípio da função social da propriedade, também previsto na Constituição Federal.

O direito de propriedade não é absoluto, isto por que a função social da propriedade também é princípio da ordem econômica, previsto no inc. III do art. 170 da CF. Isto mostra que o princípio da função social da propriedade confirma o direito do indivíduo à propriedade privada, mas restringe seu exercício ao sujeitar a propriedade ao cumprimento de sua função social, de forma a não aceitar o direito de propriedade absoluta e seu exercício pleno, que eram características marcantes do liberalismo e que estavam fixadas nas Constituições de 1824 e 1891.

Essa mudança passou a ser observada a partir da CF de 1946, quando a propriedade deixou de ser tratada exclusivamente na esfera do direito privado, de forma que a sua finalidade social passou a ser superior em relação às demais funções desempenhadas.

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64 A própria axiologia constitucional remodelou os conceitos do direito de propriedade, originando um direito de propriedades. Isso significa também que a medida em que se passa a compreender esse instituto como um direito adaptado, justamente em razão da função social a que se destina a propriedade, não é possível igualar toda e qualquer propriedade.

Por outro lado, apesar de restringir o exercício do direito de propriedade, a função social serve também como garantia, porque todos exercem o seu direito de propriedade, dentro dos ditames da função social, e podem ter o direito de propriedade assegurado.

Hoje a propriedade não pode mais ser entendida como ocorria no século XVIII e mesmo no XIX. Isto por que, naquela época, houve o apogeu da chamada ideologia individualista, que supervalorizou o direito de propriedade.

Muitas vezes a propriedade era utilizada de forma a satisfazer meramente os caprichos do proprietário, sem gerar nenhuma contribuição para o bem-estar da coletividade.

A propriedade privada não é mais garantida pelo Texto Constitucional com base na ideologia individualista, mas em sua função social.

Tanto o direito à propriedade, como o princípio da função social não se aplicam exclusivamente à propriedade de bens, sejam esses bens móveis ou imóveis.

O direito à propriedade aplica-se igualmente à propriedade industrial, tais como as marcas e patentes.

A propriedade industrial tem como finalidade a proteção de invenções, modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas e indicações geográficas.

A lei de propriedade industrial trata de bens imateriais aplicáveis na indústria, ou seja, de bens que possam ser convertidos em materiais industrializáveis.

Tem função essencial para o desenvolvimento tecnológico do país. É reconhecidamente um direito protegido pela Constituição de 1988, já que está sujeita aos limites constitucionais impostos a toda e qualquer propriedade privada, conforme se verifica da leitura da Constituição Federal em seu art. 5º, XXIX, que diz: “A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.”

A propriedade industrial deve observar também ao princípio da função social da propriedade e, ainda, por ela estar relacionada à atividade econômica, também deve observar o princípio constitucional que determina que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho e da livre iniciativa, conforme os ditames da justiça social.

No que tange ao direito de propriedade, especialmente a propriedade industrial, e ao seu exercício de acordo com o princípio da função social, há um mecanismo que ilustra bem a interligação entre esses dois elementos: são as chamadas licenças compulsórias.

As licenças compulsórias, de modo amplo e genérico, aplicam-se aos casos em que as patentes são licenciadas para uso de terceiros interessados, por não cumprirem com a sua função social, por exemplo, devido a não utilização ou utilização apenas como medida defensiva de seu titular.

Desse modo, a legislação infraconstitucional permite a concessão da licença compulsória quando o privilégio deixa de favorecer o interesse da coletividade e o desenvolvimento do país, violando os objetivos expressamente previstos na Constituição.

O mesmo pode ser dito sobre o exercício da função social da propriedade no que se refere ao respeito às normas ambientais, ou sobre o respeito às normas de vizinhança, entre outras regras que estão previstas nas leis civis.

Outro ponto comumente questionado em concurso, é que as políticas de reforma urbana e agrária, e de concretização constitucional, também devem ser contempladas pelo princípio da função social da propriedade.

Hoje em dia a dificuldade do acesso à terra tem sido fator relevante gerador de desigualdades sociais. Nas cidades, por exemplo, os altos preços do solo urbanizado determinam a segregação populacional por extratos de renda.

Muitas vezes os mais pobres são os que arcam com os custos mais elevados de transporte e de acesso a bens e serviços urbanos, pois são obrigados a buscar alojamento em áreas distantes e precariamente providas, ou até mesmo desprovidas de serviços públicos.

Portanto, todos esses elementos de fundo são importantes para compreender o fato de a doutrina e o texto constitucional caracterizarem o cumprimento da função social da propriedade como pressuposto para a tutela do direito de propriedade.

Ao tratar do princípio da função social da propriedade, não especifica qual o tipo de propriedade que deve ser compreendido; entende-se que a chamada propriedade pública também tem uma função social.

A propriedade pública se dirige, ou deveria se dirigir, ao atendimento dos interesses de todas as pessoas, e é por isso mesmo que fazer referência à função social da propriedade pública costuma parecer dispensável, ou uma repetição inútil.

Não se pode dizer que a propriedade pública é exatamente voltada ao interesse público. Portanto, o reconhecimento de sua função social impõe uma verificação de conformidade entre esses dois interesses.

Têm sido frequentes as controvérsias surgidas em decorrência da utilização de bens públicos por empresas concessionárias de serviços públicos e também porque o Estatuto da Cidade fala em função social da cidade, com base no art.

182, caput, da CF.

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66 Apesar de expressamente o princípio da função social da propriedade privada estar na Constituição, o princípio da função social da propriedade pública está também inserido de forma implícita em alguns dispositivos constitucionais que versam sobre a política urbana.

Cabe ao poder público disciplinar, por lei, o uso dos bens públicos, que podem ser ampliados ou restringidos, e neste caso, é o interesse público que vai balizar as decisões de ampliação ou restrição.

A ideia de função social envolvendo deveres de utilização não é incompatível com a propriedade pública, isto por que ela já tem uma finalidade pública que lhe é inerente e que pode ser ampliada para atender melhor ao interesse público, em especial aos objetivos que estão estabelecidos na CF, voltados ao desenvolvimento das funções sociais da cidade e à garantia do bem-estar dos cidadãos.

A função social da propriedade pública impõe para o poder público um dever, isto significa que existe para os cidadãos um direito de natureza coletiva que é exigível judicialmente e que pode ser buscado pela ação popular civil pública.

Cabe ressaltar que, sendo os brasileiros e estrangeiros residentes no país os destinatários dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, o direito de propriedade e as implicações do princípio da função social serão assegurados também aos estrangeiros, conforme trecho do art. 5º, caput, da CF que diz: “garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à propriedade.”

O oferecimento dessa garantia tem como objetivo motivar os investimentos de capital estrangeiro no país.

Exercício 27.

(AGU – 2002 – Cespe) Certo ou errado. Historicamente, a origem do direito de propriedade imprimiu-lhe a característica privatística que até hoje possui, embora atenuada pela disciplina que o texto constitucional lhe impõe. No entanto, o tratamento jurídico mais expressivo da propriedade limita-se a esses dois ramos do direito: o civil e o constitucional.

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2. Agências Reguladoras 2.1 Apresentação Nesta unidade, será dada continuidade ao tema da regulação e tópico específico das agências reguladoras.

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Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS Foi instituída pela Lei nº 9.961/2000 e regulamentada pelo Decreto nº 3.327 e pela Resolução RDC (ANS) nº 593/2000. Trata-se de autarquia especial vinculada ao Ministério da Saúde.

A ANS tem como competência promover o interesse público no que tange à assistência suplementar de saúde e regular operadoras setoriais e suas relações com prestadores e consumidores, além de contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no território nacional.

Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq A Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq foi criada pela Lei nº 10.233/2001. É autarquia federal vinculada ao Ministério dos Transportes.

Como competência da Agência podem ser destacadas a implementação de políticas estabelecidas pelo Ministério dos Transportes e pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte (CONIT), e a supervisão e fiscalização de atividades relacionadas à prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração de infraestrutura portuária e aquaviária, quando exercida por terceiros.

Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT A Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT foi criada pela Lei nº 10.233/2001, sendo uma autarquia especial vinculada ao Ministério dos Transportes.

A competência da ANTT resume-se na regulação e fiscalização da prestação de serviços de transporte terrestre, por meio de concessões (exploração de infraestrutura), permissões (transporte de passageiros não associados à exploração de infraestrutura) e autorizações (transporte de passageiros por empresa de turismo e sob regime de fretamento) em diversas áreas de atuação, como transporte ferroviário, rodoviário, dutoviário, multimodal e exploração de terminais e vias.

Agência Nacional do Cinema – Ancine A Agência Nacional do Cinema – Ancine foi criada pela Medida Provisória nº 2.219/2001. É o órgão oficial de fomento, regulação e fiscalização das indústrias cinematográfica e videofonográfica, sendo vinculado ao Ministério da Cultura. Quando de sua criação, a Ancine era vinculada à Casa Civil da Presidência da República e passou a vincular-se ao Ministério da Cultura em 2003.

Além das atividades de fomento, regulação e fiscalização, cabe ressaltar sua competência para combater a pirataria de obras audiovisuais.

Agência Nacional de Aviação Civil – Anac A Agência Nacional de Aviação Civil – Anac foi criada pela Lei nº 11.182/2005 e é autarquia especial vinculada ao Ministério da Defesa, pos-

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2.2 Síntese

68 suindo independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação e mandato fixo de seus dirigentes. Compete à Anac a regulação e fiscalização de atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária.

Com o objetivo de harmonizar suas relações institucionais na área de defesa e promoção da concorrência, a Anac celebrará convênios com as autoridades competentes na matéria. Quando no exercício de suas atribuições tomar conhecimento do fato que configure ou possa configurar infração contra a ordem econômica, ou que comprometa a defesa e a promoção da concorrência, deverá comunicá-lo aos órgãos competentes, para que adotem as providências cabíveis.

Banco Central do Brasil – Bacen O Banco Central do Brasil – Bacen foi criado pela Lei nº 4.595/1964, e é autarquia federal integrante do Sistema Financeiro Nacional. A Constituição Federal de 1988 contém importantes dispositivos que disciplinam a atuação do Bacen, especialmente no que tange à competência da União para emissão de moeda, a vedação da concessão direta ou indireta de empréstimos ao Tesouro Nacional e a substituição da Lei nº 4.595/1964 e redefinição das atribuições da sua estrutura. De acordo com o art. 16, constituem receita do Banco Central do Brasil as rendas: • Das operações financeiras e outras aplicações de seus recursos.

• Das operações de câmbio, de compra e venda de ouro e de quaisquer outras operações em moeda estrangeira.

• Eventuais, inclusive as derivadas de multas e de juros de mora aplicados por força do disposto na legislação em vigor.

Superintendência de Seguros Privados – Susep A Superintendência de Seguros Privados – Susep foi criada pelo Decreto-lei nº 73/1966 e é autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda. É de sua competência o controle e fiscalização dos mercados de seguro, previdência privada aberta, capitalização e resseguros no Brasil.

Exercício

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28.

(Bacen – Procurador – 2006) A afirmação da competência do Banco Central do Brasil para apreciar atos de concentração envolvendo instituições financeiras, afastando a atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, tem como argumento favorável aquele decorrente da: a) Especialização funcional, pois o CADE é órgão incumbido de regulação geral, ao passo que o Banco Central do Brasil é órgão incumbido da fiscalização setorial.

69 b) Inconstitucionalidade da Lei nº 4.595/1964, uma vez que o sistema financeiro nacional deveria ser regulado por leis complementares, consoante dispõe o art. 192 da Constituição. c) Análise das competências constitucionais atribuídas a ambos os órgãos, o que enseja a compatibilização de dispositivos contraditórios da Constituição. d) Hierarquia administrativa, porque o Banco Central do Brasil, entidade da administração indireta, tem primazia sobre o Cade, órgão integrante da administração direta subordinado ao Ministério da Fazenda. e) Primazia do sistema brasileiro de defesa da concorrência, em razão de a Lei nº 8.884/1994 afirmar sua aplicação a todas as pessoas físicas ou jurídicas, independentemente da natureza de sua atividade.

3. Noções Introdutórias, Lei nº 4.131/1992 – Procedimentos de Registro de Investimentos Externos Diretos no Banco Central do Brasil 3.1 Apresentação Nesta unidade, veremos as noções introdutórias sobre investimentos de capital estrangeiro e aspectos da CF de 1988 e da Lei nº 4.131/1962.

O estudo dos investimentos estrangeiros teve seu início marcado no período pós-2ª Guerra, em que a expressão “bens estrangeiros” foi suprida pela expressão “investimentos estrangeiros”, que é mais moderna e dinâmica e aplicada pelos estudiosos de diversas disciplinas até os dias de hoje. Dentre essas disciplinas, merecem especial destaque as ciências econômicas e as ciências jurídicas.

A ciência econômica, ou economia, define o investimento estrangeiro ou internacional como toda aplicação de recursos em atividade econômica, bem como o desenvolvimento dessa atividade econômica, feita pelo nacional de um Estado em outro Estado, que seria o receptor do investimento.

Para caracterizar um investimento estrangeiro, essa aplicação de recursos deve ser por um período de médio ou de longo prazo. Considera-se médio

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3.2 Síntese

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70 prazo um investimento de aproximadamente três anos e longo prazo, um investimento de aproximadamente sete anos, sendo que o investidor deve assumir os riscos da operação.

Ainda sobre o conceito de investimento estrangeiro, a ciência jurídica não consegue contar com uma única definição de investimentos estrangeiros.

Isso acontece porque o conceito é dinâmico, isto é, ele muda com o decorrer do tempo em razão da influência que exercem os interesses dos envolvidos no tema.

O art. 171 da CF, revogado pela Emenda Constitucional nº 6/1995, dizia que eram consideradas empresas brasileiras aquela constituída sob as leis brasileiras e que tivesse sua sede e administração no país; empresa brasileira de capital nacional cujo controle efetivo estivesse em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no país ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades.

O panorama dos investimentos estrangeiros no Brasil era protecionista, diferenciando o tratamento dado à empresa brasileira e à empresa brasileira de capital nacional.

O panorama econômico do Brasil, no início da década de 1990, foi marcado pela abertura comercial, justamente porque o Brasil estava buscando se inserir nas economias de mercado, situação que não condizia com as diferenciações do art. 171 que eram aplicados às empresas.

Dessa forma, foi declarada a inconstitucionalidade da distinção entre empresas brasileiras e empresas brasileiras de capital nacional, permanecendo em vigor o já mencionado art. 172, que prevê a realização de investimentos estrangeiros conforme disposições legais. Consideram-se capitais estrangeiros, para os efeitos desta Lei, os bens, máquinas e equipamentos entrados no país sem o dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens e serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no país, para aplicação em atividades econômicas, desde que em ambas as hipóteses, pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior.

Há outros fatores que podem ser identificados como propulsores de um aumento no número de investimentos estrangeiros, como incentivos tributários, reformas legislativas, reforma cambial entre outros.

Quando do envio de remessa de capital estrangeiro ao Brasil, faz-se necessário observar alguns procedimentos relativos ao registro dessas operações perante o Banco Central – Bacen conforme art. 3º da Lei nº 4.131/1962.

Os registros citados neste artigo viabilizam a eliminação das barreiras ao ingresso e saída de investimentos, e também agilizam as atividades dos investidores, já que reduzem restrições operacionais e burocráticas.

71 A nova regulamentação de registro de investimento estrangeiro direto e empréstimo externo estão inseridos na política de liberação cambial iniciada pelo Bacen, que acabou ocorrendo em razão da crescente competitividade entre os mercados de capitais mundiais.

Atualmente o panorama normativo correspondente ao registro de investimentos é caracterizado pela consolidação das normas, efetivação do registro pelo próprio interessado via on-line, eliminação de formulários e obtenção imediata de extratos consolidados de investimentos.

Essas características revelam a evolução do sistema brasileiro de registros, principalmente se se considerar que antigamente os procedimentos baseavam-se em normas esparsas e confusas que ocorriam através de protocolos físicos de formulários, o que acabava gerando uma grande demora para a emissão dos Certificados de Registro.

As importações com cobertura cambial envolvem remessa de lucros ao exterior, como forma de pagamento à apropriação de um bem.

Exercício (Defensor – Maranhão – 2009) Relativamente ao exercício de atividade econômica, a Constituição da República: a) Assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos, sem ressalvas. b) Garante tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. c) Estabelece que a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro e incentivará os reinvestimentos, vedando a remessa de lucros para o exterior. d) Autoriza a exploração de atividade econômica pelo Estado apenas quando necessário aos imperativos da segurança nacional. e) Prevê que o Estado exercerá funções de fiscalização, incentivo e planejamento da atividade econômica, sendo o último determinante para os setores público e privado.

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29.

Capítulo 9

Ordem Econômica Internacional

1. Globalização – Soberania – Mercosul 1.1 Apresentação Nesta unidade, será tratado o tema sobre a ordem econômica internacional, globalização, soberania e Mercosul.

1.2 Síntese A ordem econômica mundial foi constituída a partir da ONU, sobre uma forte influência dos Estados Unidos.

O avanço da globalização tem feito com que as fronteiras econômicas entre os países fiquem menos claras, contrapondo-se ao tema da soberania dos Estados.

A globalização é fato e geralmente é também considerada como a remoção das barreiras ao livre comércio resultando na maior integração das economias nacionais.

A globalização é algo presente na vida de milhões de habitantes. Muitas vezes criticada, ela deve ser vista com cautela, mas também com naturalidade.

Não se deve defender a globalização como algo definitivo para a humanidade, mas também esta não deve ser rechaçada, como se fosse um mal por si.

A globalização deve ser entendida para que se possa ver o que ela oferece de positivo e de negativo.

Segundo Joseph E. Stiglitz, a reação violenta contra a globalização extrai sua força não só dos danos percebidos causados aos países em desenvolvimento por políticas impulsionadas por ideologias, mas também das injustiças do sistema comercial global.

A globalização indica o fenômeno econômico de busca de conquista de mercados sem restrições às fronteiras nacionais ou fenômeno cultural das influências recíprocas entre habitantes de países diversos.

Desde a antiguidade a soberania é abordada nos pensamentos políticos, teológicos e jurídicos. Na idade média prevalece o entendimento da harmonia divina para governar o mundo na união da humanidade, sendo o imperador a pessoa a ocupar a figura de Cristo.

Em 1576, teve início a moderna teoria política, com um conceito de soberania limitável e divisível característico da doutrina jus naturalista.

A soberania, assim, não se traduzia em absolutismo, pois os príncipes subordinavam-se tanto às leis divinas quanto às naturais.

No jus naturalismo moderno do século XVII prevaleceram os princípios do direito natural.

Inicialmente, interpretou-se a sociedade como anterior ao indivíduo e, na sequencia, Hobbes declarou a anterioridade do indivíduo à sociedade. Daí o entendimento do contrato entre os indivíduos desagregados para constituir um Estado e um soberano.

Rousseau, ao retomar as ideias da antiguidade, e reformulando parte do conceito de Hobbes, concebeu o Estado (Leviatã) como o ponto de chegada em que o homem poderia viver eternamente, isto é, solução para os problemas da sociedade civil.

O princípio da soberania é defendido por Rousseau sob a ótica revolucionária, em que se aceita um direito de revolução permanente, segundo o qual se finda a subordinação à lei quando o povo for soberano.

Kelsen, abordando a temática da soberania, acabou colocando-a como uma ordem superior da conduta humana.

Carl Schmitt interpreta cientificamente o Direito, buscando conceituar a soberania por meio da análise histórica. O soberano, numa primeira análise schmitiana, seria aquele que decide em estado de exceção.

A soberania em sua concepção moderna se revela uma exigência política e jurídica para o exercício do controle em determinado território. O estabele-

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74 cimento de acordos internacionais que promoveram o respeito de um Estado em não interferir nos assuntos internos de outro e assim confirmar o poder do Estado sobre a sociedade foi fator que contribuiu para o desenvolvimento da soberania.

O Mercosul No início do século XXI, as relações econômicas e políticas entre os países da América Latina foram marcadas por uma complexa rede de interdependência muito profunda e sofisticada. Desde 1980, e em especial durante a década de 1990, os países da América Latina desenvolveram uma mudança fundamental em suas políticas, evidenciado por alto grau de integração regional em busca de crescimento econômico.

O Tratado de Assunção, assinado em 26 de março de 1991, ao criar o Mercosul faz referência à elaboração de normas comunitárias, oriundas de um poder legislativo comum e de aplicação geral em todos os países integrados.

Assim, para se atingir essa meta, tem-se como pré-requisito a coordenação das políticas internas de seus Estados-partes. Ao contrário do Tratado de Roma que instituiu as comunidades europeias sob a égide de um direito supranacional, o Tratado de Assunção não tratou especificamente de regras comunitárias, delegando essa tarefa aos Estados-partes. Os membros do Mercosul são: Brasil, Paraguai, Uruguai e Argentina.

O art. 1º do Tratado de Assunção determinou que o objetivo geral a ser alcançado por seus Estados-partes é a integração, por meio da constituição de um mercado comum com livre circulação de bens e serviços. Os países-membros do Mercosul também assumiram o compromisso de harmonizar suas legislações para o fortalecimento do processo de integração.

Exercício

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30.

(TRF 5ª Região – Juiz Substituto) Assinale a opção correta, acerca do Mercosul: a) O Mercosul, criado pelo Protocolo de Recife como ente dotado de personalidade jurídica de direito público, apresenta estrutura orgânica intergovernamental, sendo suas decisões tomadas por votação, respeitando-se a maioria dos votos. b) Ao Conselho do Mercado Comum, órgão superior do Mercosul cabe a condução política do processo de integração e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção, devendo esse conselho reunir-se, pelo menos, uma vez por bimestre, com a participação dos presidentes dos Estados-partes.

75 c) Constituem órgãos do Mercosul, de capacidade decisória e natureza intergovernamental, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comissão de Comércio, bem como o Tribunal Permanente de Revisão e o Parlamento do Mercosul. d) São funções e atribuições do Grupo Mercado Comum a propositura de projetos de decisões ao Conselho do Mercado Comum e o exercício da titularidade da personalidade jurídica do Mercosul. e) Quaisquer controvérsias entre os Estados-partes a respeito da interpretação, da aplicação ou do descumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção e dos acordos celebrados no âmbito desse tratado devem ser submetidas exclusivamente aos procedimentos de solução estabelecidos no Protocolo de Ouro Preto.

2. GATT e OMC 2.1 Apresentação Nesta unidade, ainda tratando da Ordem Econômica, serão expostas as explicações quanto à OMC e ao GATT.

A história do sistema multilateral de comércio remonta ao encontro de Bretton Woods, que ocorreu no final da II Guerra Mundial, momento em que os países vencedores buscaram instituir órgãos reguladores da economia internacional. Foi nesse encontro que houve um consenso sobre a necessidade de criação de um Fundo Monetário Internacional (FMI), de um banco financiador da reconstrução europeia e seu desenvolvimento (BIRD ou Banco Mundial), e por fim, de uma organização internacional que regulamentasse os fluxos comerciais (Organização Internacional do Comércio – OIC).

O BIRD e o FMI foram criados, mas a OIC não, por conta de uma divergência da política interna norte-americana. A formação desta organização, sem a participação dos EUA, era impraticável naquele período, e assim foi aprovado, em 1947, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT).

O GATT de 1947 é um conjunto de normas direcionadas, primeiramente, para a redução das tarifas alfandegárias no comércio internacional e passou a ser-

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2.2 Síntese

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76 vir como um amplo foro de negociações. Os seus principais pilares eram a Cláusula da Nação Mais Favorecida (NMF) e o princípio do Tratamento Nacional.

O propósito da Cláusula da Nação Mais Favorecida foi fazer desaparecer as restrições ao livre comércio, diminuindo as barreiras alfandegárias e as medidas de proteção aos mercados. O princípio da não discriminação foi instrumentalizado pela Cláusula NMF, tem a finalidade de proteger o livre comércio. A criação desta cláusula demonstra a necessidade de se abolir as discriminações ocasionadas pela concessão de preferências comerciais que geralmente prejudicam os países de menor representatividade econômica e comercial.

Por isso, se os EUA concedem uma preferência comercial para a Alemanha, essa preferência deve ser estendida aos outros países, com base na Cláusula NMF e no princípio da não discriminação. Para atingir então esse objetivo de eliminar e reduzir os obstáculos ao comércio internacional, as reduções tarifárias passaram a ser negociadas em longas rodadas periódicas. Foi no acordo de Marraqueche que se criou a Organização Mundial do Comércio (OMC) e definiu-se o início de suas atividades para 1º de janeiro de 1995.

A OMC é uma organização internacional que tem como funções principais facilitar a aplicação das regras de comércio internacional, acordadas internacionalmente entre seus Membros, e servir de foro para negociações de novas regras ou temas relacionados ao comércio. É importante lembrar que a OMC é dotada também de um sistema de solução de controvérsias.

Também tem como objetivo garantir o cumprimento das normas que regulam o comércio internacional. Nesse contexto, essa Organização deve procurar assegurar que as normas sejam estáveis, transparentes e equitativas.

Entretanto, os países em desenvolvimento (entre eles o Brasil) são, em geral, muito críticos, sobretudo com relação a essa suposta “equanimidade” das normas e de sua implementação.

A OMC tem como funções: • Facilitar a aplicação, a gestão e o funcionamento dos diversos acordos comerciais.

• Constituir um fórum para as negociações comerciais multilaterais.

• Resolver os litígios comerciais através do Órgão de Solução de Controvérsias.

• Acompanhar as políticas comerciais nacionais dos seus membros.

• Cooperar com as outras organizações internacionais a fim de assegurar uma coerência na elaboração das políticas econômicas ao nível mundial.

No plano estrutural, a Conferência Ministerial é composta por representantes de todos os países-membros, que se reúnem ao menos uma vez, de dois em dois anos. Na estrutura jurídica criada a partir da OMC, a Conferência Ministerial é o órgão de cúpula, que por consenso toma as decisões mais importantes para a Organização.

77 Do Conselho Geral dependem três órgãos subsidiários: • Conselho do Comércio de Mercadorias; • Conselho do Comércio de Serviços e • Conselho dos Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio. É O Conselho Geral que nomeia um diretor-geral encarregado de dirigir o Secretariado da OMC. O mecanismo do Sistema de Solução de Controvérsias da OMC é administrado pelo Órgão de Solução de Controvérsias, que está vinculado ao Conselho Geral da OMC. As decisões devem ser tomadas por consenso, com exceção daquelas voltadas para o estabelecimento de um painel, para a adoção do relatório do painel e do Órgão Permanente de Apelação, da espécie consenso negativo.

Em princípio, a OMC toma as suas decisões por consenso. Todos os membros da OMC podem apresentar à conferência ministerial propostas de alteração relativas às disposições dos diferentes acordos comerciais multilaterais da OMC. Na sua estrutura jurídica, a conferência ministerial é o Órgão de Cúpula que por consenso toma as decisões mais importantes para a organização.

Pela agenda de Doha, as negociações envolveriam três tipos de temas: • os temas cujas regras poderão ser revisadas ou alargadas, que seriam serviços, agricultura, barreiras tarifárias, comércio e meio ambiente, regras de implementação, propriedade intelectual, defesa comercial e reforma do sistema de solução de controvérsias da OMC. • a proposta de inclusão de regras sobre matérias ainda não regulamentadas pelo sistema multilateral do comércio, denominadas “questões de Cingapura”, regras sobre investimentos, políticas de concorrência, transparência nas compras governamentais e facilitação ao comércio.

• as questões decorrentes dos principais acordos da OMC, regras para pequenas economias, comércio e transferência de tecnologia, relação entre comércio e dívida externa e a relação entre a propriedade intelectual e a saúde pública.

3.1 Apresentação Nesta unidade, será tratado o tema sobre o Sistema de Solução de Controvérsias da OMC.

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3. OMC – Sistema de Solução de Controvérsias

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3.2 Síntese É importante entender que o Entendimento sobre Solução de Controvérsias – ESC (Dispute Settlement Understanding – DSU) constante do Anexo 2 do Tratado de Marraqueche, introduziu um modelo mais claro e organizado de solução de controvérsias que o procedimento adotado pelo antigo GATT. O objetivo central do sistema de solução de controvérsias da OMC é o de dar segurança e previsibilidade ao sistema multilateral de comércio.

As disputas dentro do sistema de solução de controvérsia surgem quando um país adota uma medida de política comercial ou faz algo que um ou mais membros da OMC considerem que viole os acordos da própria organização.

Somente podem participar do sistema os países-membros da OMC, seja como parte ou como terceiro interessado.

O sistema adotado pelo Entendimento de Solução de Controvérsias da OMC não tem como objetivo estimular a litigiosidade e, por isso, as soluções consentidas pelas partes são preferíveis, desde que não contrariem nenhum acordo firmado entre os membros da OMC. Portanto, dentro da OMC existem outras formas de solução de controvérsias que não necessitam de recursos para o painel. O ESC também prevê a possibilidade de arbitragem como forma alternativa de solução de controvérsias.

Os trabalhos do painel são confidenciais: as reuniões são realizadas em regime fechado, sendo permitida apenas a presença das partes diretamente envolvidas na disputa e dos estados-membros que são terceiros interessados, que não têm direito à apelação. Assim, as deliberações do painel, bem como as petições e arrazoados apresentados são cobertas pela confidencialidade. Outro ponto interessante é que os painéis estabelecem os prazos para a produção dos arrazoados das partes, e isso varia caso a caso.

O procedimento de solução de controvérsias na OMC é dividido em quatro fases: • consultas; • painéis; • apelação e • implementação.

Consultas As consultas são o primeiro passo que a parte demandante deve tomar. Isso está previsto no art. 4º do Entendimento sobre Solução de Controvérsias. Assim, é importante lembrar que é imprescindível comunicar a outra parte sobre a possibilidade de uma disputa. A parte demandada deve responder ao pedido em 10 dias e as consultas ocorrem em até 30 dias.

Durante essa fase ocorre uma discussão que é restrita às partes e caso elas não cheguem a um acordo, a parte demandante pode pleitear o estabelecimento de um Painel ao Órgão de Solução de controvérsias.

Painel: funciona de forma semelhante a um tribunal e é considerado a 1ª instância do OSC. Geralmente o painel é composto por três, e excepcionalmente por cinco especialistas selecionados para o caso. Isso significa que não há um painel permanente na OMC. Ou seja, em cada caso as partes devem indicar, de comum acordo, e com base em nomes sugeridos pelo Secretariado, os seus componentes.

Outro ponto importante que os senhores devem gravar é que a parte demandante, caso deseje estabelecer um painel, deve fazer requerimento por escrito e apenas o consenso de todos os membros do OSC pode impedir o estabelecimento dele.

Se o painel for estabelecido, ele tem o prazo de seis meses para apresentar o relatório final, mas antes disso reuniões com as partes devem ocorrer para fixar os prazos que serão adotados. O painel também tem o dever de entregar às partes um relatório preliminar, depois da apreciação da petição inicial e da contestação. Esse relatório só se transforma em relatório final após ser revisto pelo painel e traduzido para os três idiomas oficiais da OMC (inglês, francês e espanhol) e adotado pelo Órgão de Solução de Controvérsias – OSC quando finalmente o acesso ao teor é público. Órgão de Apelação – ou Corpo de Apelação da OMC: deve ser estabelecido pelo Órgão de Solução de Controvérsias – OSC. Esse corpo é composto por sete membros, entre os quais três são escolhidos para analisar um caso individual. A escolha dos membros é feita em um sistema de rotação estabelecido nos procedimentos do corpo de apelação.

Os membros do Órgão de Apelação têm um mandato de quatro anos, sendo possível cada membro ser renomeado apenas uma vez. Nesse caso, as vagas são sempre preenchidas de acordo com o surgimento de uma nova. Em adição, vale lembrar que os membros escolhidos devem ser pessoas de reconhecida autoridade, possuir grande experiência em direito, comércio internacional e outras matérias abordadas pela organização.

Em geral, o processo de apelação não deve levar mais de 60 dias da data em que é feita a notificação pela parte apelante ao Órgão de Apelação. De todo modo, caso o Órgão de Apelação entenda que não será possível a tomada de decisão nesse prazo, ele deve enviar ao OSC seus motivos, por escrito, justificando o atraso e indicando o tempo estimado que será necessário. Mesmo nesse caso, o Órgão não pode levar mais de 90 dias.

Outro ponto bastante importante diz respeito ao objeto da apelação, que deve ser sempre restrita a questões de direito trazida pelo painel em seus documentos e de suas possíveis interpretações. Deve, também, ser sempre providenciado ao Órgão de Apelação todo suporte administrativo e jurídico.

Os custos do Órgão de Apelação (por exemplo, custos de viagem, pagamento) devem ser cobertos pela OMC de acordo com os critérios adotados

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80 pelo Conselheiro Geral, que está baseado em recomendações do Comitê de Orçamento, Finanças e Administração.

Procedimentos para o Órgão de Revisão Os procedimentos de trabalho devem ser descritos pelo Órgão de Apelação em consulta com o presidente do OSC e com o Diretor-Geral, mas são sempre comunicados aos membros. Esses procedimentos são confidenciais e os relatórios preparados pelo Órgão de Apelação são elaborados sem a presença das partes que participam da disputa.

Todas as opiniões expressadas pelos participantes do Órgão também devem ser confidenciais e anônimas. Ao Órgão de Apelação é concedido o poder de sustentar, alterar ou inverter as decisões proferidas pelo painel.

Adoção dos Relatórios do Corpo de Apelação A decisão do Órgão de Apelação deve ser aceita pelo OSC e incondicionalmente pelas partes da disputa, a não ser que o OSC decida por consenso não aceitar a decisão proferida dentro do prazo de 30 dias, a partir da data de circulação entre as partes da decisão que foi proferida.

Como funciona a Implementação da Decisão?

Após a decisão, comprovado que um país agiu de forma incorreta, este deve imediatamente modificar a sua conduta e, caso continue a violar o acordo, deve oferecer uma compensação ou sofrer uma penalidade. Mesmo após o término do caso, existe algo mais a ser feito além das sanções comerciais impostas. A prioridade é fazer com que o membro que perdeu a disputa modifique a sua conduta para se adequar às regras e recomendações do Órgão. Se o cumprimento das determinações se provar impraticável, poderá ser concedido um “tempo razoável” para a implementação da decisão e, caso mesmo assim o perdedor não cumpra a decisão, o país perdedor deverá entrar em negociação com o vencedor para a determinação conjunta de uma forma de compensação. Se após 20 dias nenhuma medida satisfatória for tomada, o vencedor pode pedir ao OSC a permissão para impor sanções comerciais contra a outra parte.

Nesse caso, o OSC é obrigado a responder o pedido em 30 dias após a expiração do chamado período de tempo razoável concedido, a não ser que haja um consenso contra tal ato.

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Exercício 31. (TRF/5ª Região – Juiz Substituto) Assinale a opção correta no que concerne ao GATT e à OMC. Vejamos cada uma das assertivas. a) O GATT foi promulgado em 1970 com a finalidade de expandir o comércio internacional e reduzir os direitos alfandegários, por intermédio de contingenciamentos, acordos preferenciais e barreiras pecuniárias.

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b) A cláusula de habilitação, um dos princípios do GATT, estabelece que todo e qualquer favorecimento alfandegário oferecido a uma nação deve ser extensível às demais. c) A OMC, fórum permanente de negociação para a solução de controvérsias quanto às práticas desleais e de combate a medidas arbitrárias de comércio exterior, foi criado pelo Acordo de Tóquio, de 1985, e está vinculado ao Fundo Monetário Internacional. d) O Conselho Geral é o órgão da OMC incumbido da resolução de disputas e mecanismos de revisão de política comercial. Dotado de função análoga à judiciária, esse conselho vale-se, via de regra, de mecanismos de composição extrajudicial, como a arbitragem. e) O sistema de solução de controvérsias da OMC conta com apenas três fases: formulação de consultas pelos Estados envolvidos, constituição de grupo especial e prolação de decisão.

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Gabarito

1. Correta.

2. Letra C. 3. a) Correta, b) Incorreta, c) Correta, d) Correta, e) Incorreta.

4. Correta.

5. Correta.

6. Letra B. 7. Correta.

8. a) Incorreta, b) Incorreta.

9. Letra D. 10. Letra B. 11. Letra A. 12. Letra B. 13. Letra A. 14. Letra D 15. Letra C 16. Letra C. 17. Letra D.

18. Letra C. 19. Correta.

20. Letra A. 21. Letra B. 22. O acordo de leniência somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

• a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;

• a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;

• a Superintendência-Geral não disponha de provas sufi-

83 suais, até seu encerramento (art.

86, § 1º, da NLAB).

23. Letra D. 24. Incorreta.

25. Correta.

26. Incorreta.

27. Incorreta.

28. Letra A. 29. Letra B. 30. Letra C. 31. Letra D.

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cientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo e • a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos proces-