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Direito Empresarial

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Direito Empresarial / Obra organizada pelo Instituto IOB - São Paulo: Editora IOB, 2013.

ISBN 978-85-63625-95-3

Sumário

Capítulo 1 – Teorias do Direito Empresarial, 9 1. Teoria do Direito Empresarial, 9 2. Teoria dos Atos de Comércio, 10 3. Teoria Subjetiva Moderna, Empresário, Elementos e Profissionalismo, 11 4. Atividade Econômica, Organização, Produção e Circulação de Bens e Serviços, 12 5. Excluídos da Condição de Empresário, 12 6. Capacidade para Ser Empresário, Capacidade para Ser Sócio e Dignidade de Pessoa Jurídica, 14 7. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, 15 Capítulo 2 – Sociedade, 17 1. Art. 981 do Código Civil – Conceito de Sociedade, 17 2. Capital Social, Subscrito, Realizado e Integralizado, 18 3. Obrigatoriedade de Todos os Sócios Contribuírem para a Sociedade, 19 4. Classificação das Sociedades, 20

5. Sociedade Limitada: Híbrida, Conceito e Referência Legal, 21 6. Sociedade Limitada: Cotas e Ações, 22 7. Sociedade Limitada, Cotas, Aquisição pela Própria Sociedade e Valor, 23 8. Sociedade Limitada, Cotas, Cessão, Divisibilidade e Penhora, 24 Capítulo 3 – Nome Empresarial, 26 1. Nome Empresarial, 26 2. Nome Empresarial – Marca de Alto Renome, 27 3. Princípio da Veracidade: Sociedades Ilimitadas, Espécies de Nomes Empresariais e Título do Estabelecimento, 29 4. Exceções às Regras Gerais do Nome Empresarial, 30 Capítulo 4 – Órgãos Sociais da Sociedade Limitada, 31 1. Conclave Social: Assembleia ou Reunião de Sócios, 31 2. Conselho Fiscal e Administradores, 32 3. Órgãos Sociais – Administradores, 33 4. Hipóteses de Terceiros Responderem por Obrigação da Sociedade: Tipo Societário e Responsabilização, 34 5. Hipóteses de Terceiro Responder por Obrigação da Sociedade: Responsabilização e Desconsideração da Responsabilidade Jurídica, 35 6. Exclusão de Sócio Minoritário, 36 Capítulo 5 – Sociedade Anônima, 38 1. Conceitos de Sociedade Anônima e Derrogações da Lei nº 6.404/1976, 38 2. Objeto Social, 39 3. Companhia Aberta versus Fechada, Ações com ou sem Valor Nominal, Representação Física, 40 4. Representação Física das Ações e Espécies, 41 5. Vantagens Atribuíveis às Ações Preferenciais, 42 6. Golden Share/Outros Valores Mobiliários: Partes Beneficiárias, 43 7. Debêntures, 44 8. Debêntures: Garantias, 45 9. Bônus de Subscrição, 46 10. Capital Social: Princípios, 47 11. Hipóteses de Aumento do Capital Social, 47 12. Hipóteses de Redução do Capital Social, 48 13. Órgãos Sociais: Assembleia Geral de Acionistas/Conselho Fiscal, 49 14. Órgãos Sociais: Administradores, 50 15. Acionista Controlador, 51

Capítulo 6 – Concentração e Descentralização Empresarial, 53 1. Transformação, 53 2. Incorporação e Fusão, 54 Capítulo 7 – Teoria dos Títulos de Crédito, 57 1. Conceito de Título de Crédito, 57 2. Princípios (Cartularidade e Autonomia), 58 3. Princípios (Literalidade), 59 4. Princípios (Subprincípios), 60 5. Código Civil (Títulos de Crédito), 61 6. Títulos de Crédito: Natureza Jurídica e Oponibilidade, 62 Capítulo 8 – Obrigações Cambiais, 63 1. Obrigações Cambiárias – Aceite (Conceito/Puro e Simples), 63 2. Aceite (Recusa/Cláusula sem Aceite), 64 3. Endosso: Conceito e Espécies, 65 4. Endosso: Tipos e Cláusulas, 66 5. Endosso: Póstumo ou Tardio, 67 6. Aval: Conceito e Aval X Fiança, 69 7. Aval: Súmula nº 189 do STF, 70 Capítulo 9 – Ações Cambiais, 72 1. Ações Cambiais – Vencimento, 72 2. Prescrição, 73 3. Ação Cambial, 74 4. Ação de Locupletamento, 75 Capítulo 10 – Títulos de Crédito em Espécie, 77 1. Títulos de Crédito em Espécie – Letra de Câmbio, 77 2. Nota Promissória (Conceito/Figuras Intervenientes), 78 3. Cheque (Prazo de Apresentação/Sustação/Cheque Cruzado/ Cheque para Creditar), 79 4. Cheque (Marcado/Visado/Administrativo), 80 5. Duplicata (Título Causal/Fatura/Pagamentos Parcelados/ Triplicata/Duplicata Simulada), 81 6. Duplicata (Triplicata/Duplicata Simulada/Boleto Bancário/ Requisitos), 82 7. Duplicata (Aceite), 83 Capítulo 11 – Protesto, 85 1. Protesto – Conceito/Lugar e Prazo, 85 2. Finalidade do Protesto/ Formalidades do Título/Meio Eletrônico, 87

3. Protesto de Título de Devedor em Recuperação de Empresas/ Figuração na Certidão de Protesto/Desistência/Sustação e Dúvida/Cancelamento, 88 Capítulo 12 – Falência, 91 1. Falência – Referência Legal – Lei nº 11.101/2005, 91 2. Competência, 92 3. Legitimidade Passiva, 93 4. Falência: Legitimidade e Objetivo, 94 5. Falência: Finalidade, 95 6. Falência: Realização do Ativo, 96 7. Falência: Exclusão da Sucessão e Atuação do MP, 97 8. Falência: Pressuposto Fático-Jurídico, 98 9. Falência: Meios de Exteriorização e Depósito Elisivo, 99 10. Falência: Sistemas de Defesa e Recursal, 100 11. Falência: Efeitos sobre Pessoa, Bens, Direitos e Contratos, 101 12. Ordem dos Créditos: Extraconcursais, 102 13. Ordem dos Créditos: Concursais, 103 14. Falência, Correção Monetária e Juros, Compensação, 104 15. Vencimento Antecipado, Prescrição, Ação de Restituição, 105 16. Período Suspeito/Ação Revocatória de Falência, 106 17. Linha de Processo Falimentar, 107 18. Linha de Processo Falimentar: Extinção das Obrigações, 108 Capítulo 13 – Recuperação de Empresas, 110 1. Introdução Finalidade da Recuperação de Empresas, 110 2. Requisitos e Impedimentos, Nome Empresarial, 111 3. Espécies (Extrajudicial), 112 4. Espécies (Judicial Especial), 115 5. Recuperação Extrajudicial: Procedimento Judicial – Homologação, 116 6. Recuperação Judicial: Créditos Excluídos, Modalidades de Planos, 117 7. Recuperação Judicial: Instrução/Desistência e Despacho de Procedimento, 119 8. Recuperação Judicial: Linha de Processo (Fase Deliberativa), 120 9. Recuperação Judicial: Linha de Processo (Fase Deliberativa/ Com Objeção), 122 10. Recuperação Judicial: Linha de Processo (Fase de Cumprimento), 123 Capítulo 14 – Registro Empresarial, 125 1. Registro Empresarial, 125

2. Espécies: Estrutura das Juntas Comerciais, 126 3. Estruturas das Juntas Comerciais: Turmas, Secretaria-Geral, Prazos, 127 Capítulo 15 – Contratos Empresariais, 128 1. Arrendamento Mercantil: Noções e Modalidades, 128 2. Arrendamento Mercantil: Categorias, Súmula nº 293 do STJ e Extinção, 129 3. Factoring, 130 4. Contratos Bancários: Súmulas, 131 5. Contratos Bancários: Conta-Corrente, 132 6. Abertura de Crédito, 133 7. Abertura de Crédito: Cobrança Judicial do Cheque Especial, 133 8. Desconto Bancário, 134 9. Representação Comercial: Conceito, Natureza Jurídica e Tipos de Atividades, 135 10. Representação Comercial: Remuneração, 136 11. Representação Comercial: Exclusividade, Indenização e Rescisão, 137 12. Locação Não Residencial, 138 13. Seguros, 139 14. Seguros: de Dano, de Pessoas e de Responsabilidade Civil, 140 Capítulo 16 – Intervenção e Liquidação Extrajudicial, 141 1. Intervenção e Liquidação Extrajudicial em Instituições Financeiras, 141 2. Intervenção: Pressuposto e Procedimento, 142 3. Intervenção: Efeitos e Cessação/Liquidação Extrajudicial: Procedimento, 144 4. Liquidação Extrajudicial: Procedimento – Recurso, Efeitos e Cessação/Responsabilidade dos Ex-administradores, 145 Capítulo 17 – Cédula de Crédito Bancário, 148 1. Introdução, Conceito e Figuras Intervenientes de Cédula de Crédito Bancário (CCB), 148 2. Classificação de Título de Crédito, Extensão Monetária, Circulação, Garantias e Protesto, 150 Gabarito, 152

Capítulo 1

Teorias do Direito Empresarial

1. Teoria do Direito Empresarial 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as teorias referentes ao Direito Empresarial, sendo trazidos os aspectos mais relevantes acerca do tema.

1.2 Síntese Ao longo da história do Direito Empresarial, este ramo só foi orientado por três teorias: a subjetiva, a objetiva e a subjetiva moderna.

A teoria subjetiva é a primeira que introduz o Direito Empresarial como um ramo jurídico.

O Direito Empresarial é um dos ramos mais antigos, já que a profissão mais antiga é a de empresário.

10 Na teoria objetiva o burguês já passa a ser chamado de comerciante e, na última teoria (a subjetiva moderna) passa a ser chamado de empresário.

Na época da teoria subjetiva, o Direito Empresarial nasce com a positivação, ou seja, tornar lei os regulamentos das corporações de ofício. Exemplo: sapateiro, tecelão, banqueiro, dentre outros.

No período da teoria subjetiva, o Direito Empresarial se pautava por duas características: por ser um ramo que assegura o oligopólio no exercício da profissão; e ser um ramo que assegurava privilégios à classe burguesa.

A teoria subjetiva somente foi superada pela teoria objetiva, ou teoria dos atos de comércio.

Exercício 1.

(AGU) Quais são as características fundamentais do Direito Empresarial no período de prevalência da teoria subjetiva?

2. Teoria dos Atos de Comércio 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as teorias referentes ao Direito Empresarial, sendo abordada agora a teoria dos atos de comércio.

2.2 Síntese A teoria objetiva surgiu como consequência da Revolução Francesa, que pautou-se em liberdade, igualdade e fraternidade, e surgiu justamente para acabar com o privilégio de classes.

Direito Empresarial

O Direito Empresarial foi posto em xeque, já que era um ramo que assegurava privilégios a determinadas classes.

Se Napoleão Bonaparte mantivesse o Direito Empresarial conforme originalmente pensado, como um ramo que assegurava privilégios à classe burguesa, após a Revolução, seria o próximo a ser guilhotinado. Contudo, se não protegesse a burguesia, o Estado francês ruiria. Desta forma, Napoleão articulou a teoria objetiva, na qual a lei enumera uma série de atos relevantes para o Estado.

11 Pela teoria dos atos de comércio, o Direito Empresarial deixa de ser um ramo protetivo de uma classe, passando a ser um ramo protetivo de uma série de atos relevantes para o Estado.

A teoria objetiva orientou o Código Comercial brasileiro e esteve em vigor no Brasil até o advento do Código Civil de 2002.

A conquista trazida pela teoria objetiva foi o fim do oligopólio que caracterizava a teoria subjetiva.

Exercício 2.

Quais são os marcos históricos das três teorias (subjetiva, objetiva e subjetiva moderna) que orientaram o Direito Empresarial?

3. Teoria Subjetiva Moderna, Empresário, Elementos e Profissionalismo 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as teorias referentes ao Direito Empresarial, sendo abordada agora a teoria subjetiva moderna.

Com o advento do Código Civil de 2002 restou superada a teoria objetiva, entrando em cena a teoria subjetiva moderna, também conhecida como teoria da empresa, em que o Direito Empresarial volta a se assumir como um ramo protetivo de uma classe (a classe empresarial).

O art. 966 do Código Civil dispõe: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

O primeiro elemento característico do empresário é o profissionalismo, pois o empresário é um profissional.

O conceito de profissional para o Direito Empresarial é a pessoa natural ou jurídica, que exerce com habitualidade, em nome próprio, uma atividade, extraindo desta as condições necessárias para se estabelecer e se desenvolver.

Quando se fala em obter as condições necessárias para se estabelecer e se desenvolver, trata-se de condições financeiras.

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3.2 Síntese

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4. Atividade Econômica, Organização, Produção e Circulação de Bens e Serviços 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as teorias referentes ao Direito Empresarial, sendo abordada agora a atividade econômica, organização, produção e circulação de bens e serviços.

4.2 Síntese O primeiro elemento que compõe o conceito de empresário é o profissionalismo. O segundo elemento é a atividade econômica, ou seja, a intenção do lucro. O lucro não é essencial à atividade empresarial; o essencial é a intenção, a vontade de que haja lucro.

O terceiro elemento é a organização. Fábio Ulhoa Coelho entende que organização consiste na exploração da mais valia. A doutrina entende que o empresário organiza os fatores da produção, que seriam: capital, trabalho e atividade.

O quarto elemento é a produção ou circulação de bens ou serviços. Esta produção ou circulação deve visar ao mercado.

O empregado é formado pelos quatro elementos estudados, os quais estão previstos no Código Civil.

Pode acontecer de um indivíduo ser um profissional que exerça atividade econômica organizada, de produção ou circulação de bens ou serviços, não sendo considerado empresário, por estar dentro dos excluídos previstos no parágrafo único do art. 966 do Código Civil.

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5. Excluídos da Condição de Empresário 5.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos quem são os profissionais excluídos da atividade empresarial.

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5.2 Síntese Conforme visto na aula anterior, existe a possibilidade de uma pessoa que tenha as características de empresário não sê-lo, nos termos do parágrafo único do art. 966 do Código Civil.

O caput do art. 966 dispõe: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

O parágrafo único do art. 966 estabelece: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

A primeira pessoa a propor a unificação do direito privado foi o brasileiro Teixeira de Freitas. Alguns anos depois, o italiano Cesare Vivante também propôs o mesmo.

Já Alfredo Rocco propôs a manutenção da dicotomia do direito privado em Direito Civil e Direito Comercial. Assim, Vivante argumentou no sentido contrário e, ao fazê-lo, excluiu quase todos os argumentos apresentados por Rocco, com exceção do seguinte argumento: não poderia haver unificação do direito privado devido à diferença no estado de espírito, a diferença entre a ética de um empresário e a ética de um civil, que exige um tratamento jurídico especial. O Estado brasileiro não pode tratar o empresário civil da mesma maneira como trata um banco, por exemplo. É necessário observar que os intelectuais não absorveram a ética empresarial e, por isso, estão excluídos. Contudo, existe a exceção da exceção, ou seja, os intelectuais estão excluídos, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Também não se pode confundir empresário com empresa e com estabelecimento. O empresário é o sujeito; a empresa é a atividade do empresário; e o estabelecimento é o somatório dos elementos necessários para o desempenho da atividade (art. 1.142 do Código Civil).

Toda vez que o trabalho intelectual estiver na área fim, será considerado não empresário. Se estiver na denominada área meio, esta sociedade será considerada empresária. Quando houver concomitantemente as duas modalidades de atividade, a sociedade será empresária.

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Não se pode confundir objetivo social com objeto social. O objetivo de uma sociedade é sempre o lucro, variando o objeto, que seria a atividade que o empresário desenvolve para alcançar seu objetivo.

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6. Capacidade para Ser Empresário, Capacidade para Ser Sócio e Dignidade de Pessoa Jurídica 6.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a capacidade para ser empresário e para ser sócio.

6.2 Síntese Quando se trabalha a capacidade dentro do Direito Empresarial é preciso entender a capacidade para ser empresário e a capacidade para ser sócio de sociedade empresária.

Neste caso, pessoa não é o mesmo que ser humano, podendo a pessoa ser física ou jurídica.

A palavra sociedade possui dois sentidos técnicos, pois existe a sociedade enquanto instrumento de constituição (exemplo: contrato social) e sociedade como efeito do registro do contrato.

A capacidade para ser empresário ou sócio de sociedade empresária começa aos 18 anos.

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O art. 5º do Código Civil dispõe: “A menoridade cessa aos 18 anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.”

Seu parágrafo único estabelece: “Cessará, para os menores, a incapacidade: I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; IV – pela colação de grau em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria.”

O art. 974 traz a situação da pessoa que ganha, que herda, ou seja, traz uma situação diferente em relação à capacidade. Se a pessoa herdou, caberá ao juiz decidir se dá ou não autorização ao relativamente incapaz, para que este continue a empresa antes exercida pelo autor da herança.

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Exercício 3.

Um menino, com 16 anos completos, demonstrou um grande tirocínio para o comércio. Desde cedo começou a negociar bicicletas, peças e conserto de bicicletas com seus amigos. Montou, na garagem de sua casa, um estabelecimento para bicicletas, com sua própria economia, sua própria capacidade financeira. Um dado Município abriu um processo licitatório para comprar bicicletas e o menino se habilitou no processo e venceu a licitação. O segundo colocado impugnou a homologação, sob argumento de que aquela pessoa seria relativamente incapaz e não fora assistida pelos pais no ato licitatório, devendo ser desclassificada.

7. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada 7.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a empresa individual de responsabilidade limitada.

7.2 Síntese A empresa individual de responsabilidade limitada não é uma sociedade, pois para que haja sociedade é preciso pluralidade de membros. Esta é uma nova pessoa jurídica.

Essa nova pessoa jurídica pode se constituir por meio de duas situações.

Primeiro, uma sociedade que foi reduzida por qualquer razão a um único sócio. A segunda situação é a maneira ordinária, ou seja, uma pessoa que virá a constituir a empresa individual.

O art. 980-A do Código Civil trata dessa nova pessoa jurídica. O objeto da empresa individual pode ser uma atividade simples, como a constituição de uma escola, ou mesmo uma empresa que explore direitos autorais, conforme disposto no § 5º do referido artigo.

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A pessoa que vier a instituir uma empresa individual de responsabilidade limitada não pode ser chamada de sócio, mas sim de instituidor.

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Se o objeto explorado for uma atividade simples, o registro será feito no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas daquela comarca. Se a empresa explorar atividade empresarial, será registrada na Junta Comercial competente.

A empresa individual de responsabilidade limitada poderá adotar por nome uma firma ou uma denominação, sempre acrescida da expressão Eireli.

O caput do art. 980-A dispõe: “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.” Nota-se que não foi feita distinção entre pessoa natural e pessoa jurídica.

Ainda, o § 2º prescreve: “A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.”

A lei previu também uma regra de aplicação subsidiária, sendo aplicáveis as regras da Sociedade Limitada.

Capítulo 2

Sociedade

1. Art. 981 do Código Civil – Conceito de Sociedade 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a sociedade, começando pela análise de seu conceito.

1.2 Síntese O conceito de sociedade está previsto no art. 981 do Código Civil: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.”

18 O conceito doutrinário traz a sociedade da seguinte forma: Sociedade é o contrato ou convenção (sinônimo para Estatuto), em que duas ou mais pessoas, mutuamente, se obrigam a contribuir em esforços ou recursos, visando atingir fins comuns, cujos resultados serão partilhados.

A sociedade se diz contratual conforme nela haja relações jurídicas entre dois sócios ou entre sócio e sociedade.

A sociedade se diz estatutária conforme nela haja relações jurídicas exclusivamente entre sócio e sociedade, não havendo relações jurídicas entre os sócios.

Mesmo no direito privado, há normas cogentes, não podendo ser concebido um tipo societário. Desta forma, o que distingue uma sociedade de outra é a fração em que se divide o capital e a responsabilidade dos sócios.

A Sociedade Limitada pode ser conceituada nos termos do art. 1.052 do Código Civil, sendo a sociedade cujo capital se divide em quotas e a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor do capital social, uma vez que todos os sócios respondem solidariamente pelo que faltar para integralizar o capital social.

A Sociedade Anônima, nos termos do art. 1.088 do Código Civil, é a sociedade cujo capital se divide em ações e a responsabilidade do sócio é limitada ao valor das ações subscritas e/ou adquiridas.

2. Capital Social, Subscrito, Realizado e Integralizado 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a sociedade, sendo analisado agora o capital social, subscrito, realizado e integralizado.

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2.2 Síntese Capital social é o somatório das parcelas afetadas no patrimônio dos sócios, vertidas à sociedade, a fim de ser garantia dos créditos e ser numerário, o valor necessário para desenvolvimento da atividade.

O capital social, salvo exceções, é fixo, é invariável, não pode ser alterado nem para mais e nem para menos. É preciso observar que o capital social é o valor investido pelos sócios na sociedade.

19 A subscrição do capital é a promessa jurídica de aquisição e pagamento. A subscrição é um ato de declaração judicial de aquisição das quotas, das ações, com a promessa de pagamento.

O capital realizado é capital pago. Na realização efetua-se o objeto prometido, ou seja, efetivamente é feito o pagamento.

O capital integralizado é o capital integralmente pago. A diferença se dá acerca do volume de pagamento, em relação ao capital realizado.

Exercício 4.

O que é capital subscrito, realizado, integralizado e social?

3. Obrigatoriedade de Todos os Sócios Contribuírem para a Sociedade 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a sociedade, sendo analisada agora a obrigatoriedade de todos os sócios contribuírem para a sociedade.

Para que se tenha uma sociedade, é obrigatória a contribuição de todos os sócios, podendo fazê-lo com esforços ou recursos.

Sócio de indústria é aquele que realiza sua participação no capital, mediante trabalho. Ressalte-se que nem todas as sociedades autorizam esse fato, havendo diversas sociedades que expressamente proíbem, principalmente as empresárias. É relativamente comum que nas sociedades simples haja o sócio de indústria. É preciso observar que o ruralista pode optar por ser empresário, dependendo do registro. Ainda, a principal função da sociedade simples é o trabalho intelectual e, por isso a lei autoriza que se tenha sócio de indústria nesse tipo de sociedade.

Caracteriza, ainda, a sociedade, a busca de fins comuns, ou seja, a busca de um empreendimento comum.

Finalmente, é preciso que haja a partilha dos resultados, que podem ser de três espécies: resultado nulo, quando a sociedade não der lucro e

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3.2 Síntese

20 nem prejuízo; resultado positivo, quando a sociedade der lucro; e resultado negativo. Em todas as sociedades os sócios participam dos resultados, ainda que sejam negativos.

Sociedade leonina é aquela em que há um sócio ou um grupo de sócios, que se apropria de todo o resultado positivo, havendo outro sócio ou grupo de sócios a quem se imputam os resultados negativos.

Exercício 5.

O leão convocou os animais da floresta para constituírem uma sociedade, otimizando as características de cada um. Ocorre que, o leão, quando viu o produto caçado, não apenas comeu toda a caça sozinho, como também matou os sócios e os comeu. Qual é o nome dessa sociedade, no direito brasileiro?

4. Classificação das Sociedades 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a sociedade, sendo analisada agora a classificação das sociedades.

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4.2 Síntese A primeira classificação se dá quanto à responsabilidade dos sócios, havendo as sociedades limitadas, sociedades ilimitadas e sociedades mistas.

As sociedades limitadas são de duas espécies: sociedade limitada e sociedade anônima. Sociedades limitadas (gênero) são as sociedades em que todos os sócios têm uma prefixação de participação nos prejuízos, ou seja, respondem limitadamente a um quantum prefixado.

As sociedades ilimitadas, conforme dispõe o art. 1.024 do Código Civil, são aquelas em que os sócios respondem de maneira subsidiária, porém, solidária e ilimitadamente. Exemplos: sociedade em nome coletivo, sociedade de fato e sociedade em comum.

Quando se trata de sociedade mista, alguns sócios respondem sem limitação e outros sócios respondem com limitação. Exemplo: sociedades em comandita.

21 Quanto à estrutura econômica, as sociedades podem se dar de três formas.

A primeira é denominada sociedade de capital, em que os sócios se agremiam por uma questão financeira. Exemplo: sociedades anônimas. Já as sociedades de pessoas são aquelas em que os sócios se agremiam por uma questão subjetiva.

Existe, ainda, a sociedade híbrida, que é a sociedade limitada.

Exercício 6.

É possível uma sociedade anônima de pessoas?

5. Sociedade Limitada: Híbrida, Conceito e Referência Legal 5.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a sociedade, sendo analisada aqui a sociedade limitada.

A sociedade limitada é uma sociedade híbrida. Por muito tempo, a doutrina e a jurisprudência discutiram se a sociedade limitada seria uma sociedade de capital ou uma sociedade de pessoas. Tal discussão existe até os dias atuais, mas o STF resolveu tal querela, chegando à conclusão de que a sociedade limitada é híbrida, pois essa sociedade pode ser de pessoas ou de capital.

Em um caso concreto, para que se saiba se se trata de sociedade de pessoas ou de capital, é preciso que as cláusulas contratuais que regem cessão de quotas sejam examinadas. É possível perceber que o caráter híbrido é a coluna vertebral da sociedade limitada.

As sociedades limitadas estão reguladas entre os arts. 1.052 e 1.087 do Código Civil. Trata-se do tipo societário mais comum que existe.

O art. 1.052 do Código Civil dispõe: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”

A sociedade limitada é uma sociedade contratual, eis porque seu instrumento de constituição é o contrato social.

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5.2 Síntese

22 O art. 1.053 determina: “A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.” Nota-se que o Código Civil não trata do contrato social da sociedade limitada, devendo ser analisado o art. 997 e aplicá-lo à sociedade limitada, no que couber. Ressalte-se que não são aplicáveis os incisos V e VIII.

Exercício 7.

O fato de o contrato social proibir que os herdeiros entrem para a sociedade seria inconstitucional por violar o direito à herança?

6. Sociedade Limitada: Cotas e Ações 6.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a sociedade, sendo ainda analisada aqui a sociedade limitada.

6.2 Síntese Tanto a palavra cota quanto a palavra ação são compostas por três elementos jurídicos.

O primeiro é que são formas de divisão do capital social; é a fração em que o capital social é dividido.

O segundo é que representam status socii ou posição, que nada mais é do que o poder político em uma sociedade.

Como terceiro elemento, a cota e ação representam a participação nos fundos sociais.

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Em relação à participação nos resultados, conforme já visto anteriormente, esta pode ocorrer de três formas: resultados nulos, resultados positivos e resultados negativos.

Só há duas maneiras lícitas de distribuição de lucros: por dividendos, que é a distribuição dos lucros, em dinheiro, entre os sócios; e quotas ou ações de bonificação, também conhecidas como filhotes, que é a quota ou ação resultante da capitalização dos lucros, que será atribuída aos sócios, na proporção dos lucros que estes fariam jus em receber.

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Exercício 8.

Na S.A. é possível fazer uma bonificação de 100% dos lucros?

7. Sociedade Limitada, Cotas, Aquisição pela Própria Sociedade e Valor 7.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a sociedade, sendo ainda analisada aqui a sociedade limitada e a aquisição de cotas.

A sociedade limitada pode adquirir cotas representativas de seu próprio capital. Antes do Código Civil de 2002, expressamente era autorizado e o novo Codex foi omisso. Com exceção de um autor, todos os outros entendem que tal fato pode ocorrer, pois se a lei não veda, é permitido.

Para que uma sociedade limitada adquira quotas de seu capital, é preciso que alguns requisitos sejam atendidos.

O primeiro requisito é a necessária presença de, no mínimo, dois outros sócios, além da própria sociedade. O segundo requisito é que a sociedade tenha fundos disponíveis para pagar pelas quotas que irá adquirir de seu próprio capital social. O terceiro requisito é que o capital social esteja integralizado.

Quanto às consequências da aquisição das quotas pela própria sociedade, de acordo com Tavares Borba, há duas questões que devem ser cuidadas. A primeira é a quem caberá o exercício do direito de voto pelas quotas que a sociedade tenha em seu próprio capital social e, quanto a isso, a doutrina entende que essas quotas não terão direito de voto. Outra questão é a quem devem ser pagos os lucros que acaso couberem as quotas que a sociedade tenha em tesouraria.

Tais lucros serão pagos à própria sociedade.

Quanto ao valor da quota, dispõe o art. 1.055 do Código Civil: “O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.”

Exercício 9.

As quotas devem ter, todas elas, o mesmo valor?

Direito Empresarial

7.2 Síntese

24

8. Sociedade Limitada, Cotas, Cessão, Divisibilidade e Penhora 8.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a sociedade, sendo analisada aqui a sociedade limitada, quanto à divisibilidade e penhora.

8.2 Síntese Conforme prescreve o art. 1.055 do Código Civil, as quotas podem ter valores iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas para cada sócio, o que já era autorizado pela antiga legislação. É preciso observar que a novidade veio prescrita no art. 1.010 do Código Civil. O art. 1.010 dispõe que os votos não serão computados segundo o número de quotas, mas sim segundo o seu valor.

O art. 1.057 trata da cessão de quotas, prescrevendo que a questão atinente à cessão de quotas será resolvida pelo contrato social.

Na omissão do contrato social, o sócio pode ceder a sua quota total ou parcialmente a quem seja sócio, independentemente de audiência dos demais sócios.

Ainda, no silêncio do contrato social, o sócio pode ceder a sua quota a quem não seja sócio. Os sócios que tenham mais de 25% do capital social poderão impugnar essa cessão.

No silêncio do contrato social, um sócio pode ceder uma fração de sua quota a outro sócio. Faz-se necessário observar que a lei permite o fracionamento da quota, mas não exige que em caso de fracionamento seja transferida a mesma proporção do valor da quota.

Direito Empresarial

Quando se falar em penhora de quotas, é preciso observar se se está diante de sociedade limitada de pessoas ou de capital. Isso porque, se a sociedade limitada for de capital, as quotas são livremente penhoradas.

O entendimento atual dos Tribunais é o de que seja a sociedade limitada de pessoas ou de capital, as quotas são penhoráveis e, feita a penhora, caberá em seguida examinar se se trata de sociedade limitada de pessoas ou de capital, nos termos do art. 655, inc. VI do Código de Processo Civil.

Tratando-se de sociedade limitada de capital, determina-se que seja feita a venda das quotas, porém, tratando-se de sociedade limitada de pessoas, o

25 juiz não pode determinar a venda das quotas. Desta forma, tratando-se de sociedade limitada de pessoas, após o trânsito em julgado, aplica-se o art.

1.026 do Código Civil.

Dispõe o art. 1.026: “O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.”

Exercício É lícita a penhora de quotas?

Direito Empresarial

10.

Capítulo 3

Nome Empresarial

1. Nome Empresarial 1.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos o nome empresarial, sendo estudados os pontos mais importantes acerca deste tema.

1.2 Síntese Nome empresarial é a expressão pela qual o empresário, pessoa natural ou jurídica, se apresenta no mercado, a fim de contrair obrigações e exercer direitos.

O art. 34 da Lei nº 8.934/1994 (Lei do Registro Empresarial) prescreve que o nome empresarial se pauta por dois princípios: o princípio da novidade e o princípio da veracidade.

27 O princípio da novidade estabelece que, ao se registrar um nome, é necessário inovar, ou seja, não se pode registrar um nome que já exista.

O art. 1.166 do Código Civil dispõe: “A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.”

Seu parágrafo único estabelece: “O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.”

Não se deve confundir o nome com a marca, pois o nome designará o sujeito, o empresário, e a marca é um sinal visual distintivo de produto ou serviço, não se encarregando de identificar pessoas, mas sim de identificar produtos e serviços.

Em caso de colidência entre dois nomes, duas marcas, um nome e uma marca, o STJ subdivide o princípio da novidade em dois subprincípios: o da anterioridade e o da especificidade. O subprincípio da anterioridade informa que quem registrou primeiro é o dono e o subprincípio da especificidade estabelece que não haja colidências quando os ramos de atividades forem distintos, de maneira a não trazer confusão ao consumidor.

Exercício 11. Um dado empresário constituiu-se em Minas Gerais, formando uma sociedade e dando-lhe o nome de X (indústria de macarrão). Anos depois, em Pernambuco, constituiu-se outra sociedade usando-se da mesma expressão, agora não como nome, mas como marca. A sociedade pernambucana entrou com uma ação cominatória, obrigando a sociedade de Minas Gerais a alterar seu nome, ao argumento de que sua marca se tornara conhecida em todo o país. Isso está correto?

2.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos o nome empresarial, sendo estudada agora a marca de alto renome.

Direito Empresarial

2. Nome Empresarial – Marca de Alto Renome

28

2.2 Síntese Os subprincípios da anterioridade e da especificidade não são absolutos, pois o Código de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996) traz em seus arts. 125 e 126 a chamada marca de alto renome e a marca notoriamente conhecida.

O art. 125 dispõe: “À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.”

Nota-se que a marca de alto renome é uma exceção ao subprincípio da especificidade.

O art. 126 estabelece: “A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil.” Nota-se, aqui, uma exceção do princípio da anterioridade. É preciso entender que a marca notoriamente conhecida não está registrada no Brasil e, por isso, somente possui proteção em seu ramo de atividade.

O princípio da veracidade estabelece que a partir do nome empresarial se extraia a modalidade de responsabilidade dos sócios. Exemplo: expressão Ltda. na sociedade limitada. Sendo omitida a expressão “limitada” em um contrato, por exemplo, o art. 1.158, § 3º, do Código Civil traz a sanção: “A omissão da palavra “limitada” determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.”

O art. 1.160 do Código Civil derrogou o art. 3º da Lei nº 6.404/1976 (Lei de S.A.), pois o segundo dispositivo vedava o emprego de “companhia” ao final do nome empresarial e tal vedação não mais existe.

Direito Empresarial

O art. 1.157 do Código Civil dispõe: “A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura.”

Exercício 12.

Qual a consequência de um contrato assinado por um administrador, no qual ele emprega o nome da sociedade, abstendo-se de colocar “limitada” ao final do nome empresarial?

29

3. Princípio da Veracidade: Sociedades Ilimitadas, Espécies de Nomes Empresariais e Título do Estabelecimento 3.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos o nome empresarial, sendo estudado agora o princípio da veracidade.

Conforme visto anteriormente, o princípio da veracidade informa, conforme o nome empresarial, a modalidade de responsabilidade dos sócios. A segunda informação envolve as sociedades ilimitadas, pois se tratando de sociedade em que haja sócios de responsabilidade ilimitada, o nome empresarial identificará um, alguns ou todos os sócios que respondam sem limitação (art.

1.157 do CC).

O art. 1.157 do Código Civil estabelece: “A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão ‘e companhia’ ou sua abreviatura.”

O art. 1.155 do Código Civil prescreve que há duas espécies de nomes empresariais: a firma, que também é conhecida como razão, e a denominação, que é sempre social, já que somente pode ser aplicada às sociedades.

A firma é o nome empresarial que identifica um, alguns ou todos os sócios que respondam sem limitação. Já a denominação é um nome abstrato, pois não identifica membros componentes do quadro societário, como Rede Globo de Televisão, por exemplo.

Sobre a denominação, é preciso entender que toda S.A. só pode fazer uso de denominação, nos termos do art. 1.160 do Código Civil. Todavia, a S.A. poderá utilizar como nome alguns nomes de pessoas que foram relevantes na vida da companhia, como seus fundadores, por exemplo, conforme disposto no parágrafo único do art. 1.160 do Código Civil. Ainda, toda denominação deve mencionar o objeto social. É necessário ressaltar que a lei não menciona proteção ao título do estabelecimento, contudo, a Constituição Federal assegura proteção ao nome e ao título. A doutrina e a jurisprudência estenderam ao título todas as prerrogativas e garantias asseguradas ao nome empresarial.

Direito Empresarial

3.2 Síntese

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4. Exceções às Regras Gerais do Nome Empresarial 4.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos o nome empresarial, sendo estudadas aqui as exceções às regras gerais do nome empresarial.

Direito Empresarial

4.2 Síntese São três as exceções existentes em relação às regras gerais.

O art. 1.161 do Código Civil traz a primeira exceção, envolvendo a sociedade em comandita por ações. Estabelece o dispositivo: “A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão ‘comandita por ações.’”

Excepcionalmente, a sociedade em comandita por ações poderá empregar como nome empresarial firma ou denominação. Contudo, é preciso que, ao final, se acrescente a expressão “comandita por ações.”

A segunda exceção está no art. 1.162 do Código Civil, envolvendo a sociedade em conta de participação. Isso por que, a sociedade em conta de participação não possui personalidade jurídica, trata-se de uma sociedade cujo registro é facultativo. Os sócios ocultos ou meramente participantes jamais serão identificáveis perante terceiros e, ainda que feito o registro, não há que se falar em personalidade jurídica.

O art. 993 dispõe: “O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.”

Se a sociedade não possui personalidade jurídica, não é possível que tenha nome. Estabelece o art. 1.162: “A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação.”

A terceira exceção está prevista no art. 1.158, § 2º, do Código Civil. O caput dispõe: “Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final ‘limitada’ ou a sua abreviatura.” O § 2º preceitua: “A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.”

A sociedade limitada é uma exceção, pois se deve distinguir a firma da denominação pela presença ou ausência do objeto.

O art. 1.164 do Código Civil dispõe: “O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.”

Capítulo 4

Órgãos Sociais da Sociedade Limitada

1. Conclave Social: Assembleia ou Reunião de Sócios 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os órgãos sociais da sociedade limitada, iniciando pela assembleia e reunião de sócios.

1.2 Síntese O conclave social é gênero que compreende duas espécies: reunião de sócios e assembleia de sócios. Trata-se do órgão de cúpula e de deliberação máxima em uma sociedade limitada.

32 Na sociedade limitada, o procurador do sócio será necessariamente outro sócio ou um advogado. Isso por que, no conclave social, as pessoas presentes têm acesso a toda intimidade da vida social e, assim, informações privilegiadas são disponibilizadas.

Trata-se de órgão de deliberação máxima, pois é o único órgão social que pode alterar o contrato social, ou seja, a constituição da própria sociedade.

Nos termos do art. 1.078 do Código Civil, haverá ao menos um conclave por exercício social, que deverá se dar em um dos quatro primeiros meses subsequentes ao encerramento do exercício social.

A Lei Complementar nº 123/2006, em seu art. 70, prescreve: “As microempresas e as empresas de pequeno porte são desobrigadas da realização de reuniões e assembleias em qualquer das situações previstas na legislação civil, as quais serão substituídas por deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social.”

A assembleia e a reunião se distinguem por seus aspectos formais. As sociedades limitadas que tenham até dez sócios, possuem um direito de opção a ser exercido no contrato social, podendo optar pela deliberação mediante assembleia ou reunião. As sociedades limitadas com mais de dez sócios necessariamente deliberam mediante assembleia.

A assembleia é um órgão formal, cujas formalidades estão prescritas em lei.

A lei prescreve que a assembleia será convocada por, no mínimo, três vezes nos jornais de grande circulação e Diário Oficial. Ainda, o edital deverá prever toda a matéria que será objeto de deliberação e discussão.

A Súmula nº 265 do STF estabelece: “Na apuração de haveres, não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido ou que se retirou.”

Exercício 13.

O conclave é um órgão obrigatório?

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2. Conselho Fiscal e Administradores 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os órgãos sociais da sociedade limitada, sendo abordado aqui o Conselho Fiscal e os Administradores.

33

2.2 Síntese O Conselho Fiscal, para sociedade limitada, é um órgão meramente facultativo e, portanto, no silêncio do contrato social, esta sociedade não terá o Conselho Fiscal. É um órgão destinado a examinar e dar parecer nas contas dos administradores; se destina a cuidar da regularidade dos atos praticados pelos administradores, denunciando ao conclave eventuais irregularidades.

Os membros do Conselho Fiscal devem ser pessoas físicas, brasileiros ou estrangeiros, desde que residentes no país. Também estará impedido de compor o Conselho Fiscal aqueles que tenham impedimento de administrar sociedades empresárias. Ressalte-se que tal impedimento se estende a cônjuges e parentes até o 3º grau.

O art. 1.071, I, do Código Civil prescreve que é da competência exclusiva do conclave social deliberar sobre as contas dos administradores. Assim, o parecer do Conselho Fiscal é meramente indicativo.

O terceiro órgão que deve ser observado é denominado “administradores”.

Trata-se do órgão social que mais sofreu alteração pelo Código Civil de 2002, começando pelo nome, pois este órgão era denominado “sócio-gerente”.

O sócio não é um empresário, mas sim um empreendedor. O administrador também não é empresário, mas sim mandatário.

3. Órgãos Sociais – Administradores 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os órgãos sociais da sociedade limitada, sendo abordados agora os administradores.

Quanto à administração da sociedade limitada, é importante saber que o art. 1.060 do Código Civil prescreve que essa sociedade poderá ser administrada por uma ou mais pessoas, naturais ou jurídicas. É possível observar que o administrador é o órgão de representação da sociedade.

Direito Empresarial

3.2 Síntese

34 A representação da sociedade limitada pode ser designada no próprio contrato social ou no denominado termo de posse, um documento apartado que também deve ser levado a registro.

A Lei nº 12.375/2010 deu nova redação ao art. 1.061 do Código Civil: “A designação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização.” Antigamente, no silêncio do contrato social, somente sócios poderiam ser administradores.

No silêncio do contrato social, todos os sócios são também administradores. Contudo, é possível que o contrato social seja silente, mas um documento apartado eleja o administrador.

Dessa forma, no silêncio do contrato social e, não havendo documento apartado, todos os sócios presumem-se administradores.

4. Hipóteses de Terceiros Responderem por Obrigação da Sociedade: Tipo Societário e Responsabilização 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os órgãos sociais da sociedade limitada, sendo abordadas agora hipóteses de terceiros responderem por obrigação da sociedade.

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4.2 Síntese Há três hipóteses em que um terceiro, que pode ser um sócio, um administrador, ou um conselheiro, responder pela obrigação da sociedade. O terceiro será chamado para honrar a obrigação.

A responsabilização nada mais é do que a responsabilização civil, aquiliana, ou extracontratual, ou mesmo a responsabilização contratual.

A responsabilização decorre das características inerentes à pessoa. Assim, não decorre da pessoa, mas de suas funções mal desempenhadas.

A função do conclave é deliberativa e, assim, o sócio enquanto sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado se, exercendo o voto, dolosamente pratica um ilícito, conforme disposto no art. 1.080 do Código Civil.

Estabelece o referido dispositivo: “As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.”

35 O art. 1.070 do Código Civil, bem como o art. 165 da Lei nº 6.404/1976, prescrevem que a responsabilização dos conselheiros fiscais se dará da mesma maneira da responsabilização dos administradores.

Ressalte-se que a responsabilização civil dos administradores se dá por culpa, não sendo necessário que haja dolo. A responsabilização dos administradores vem tratada no art. 1.016 do Código Civil e no art. 158 da Lei nº 6.404/1976.

O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contraia em nome da sociedade, no entanto responderá perante a sociedade e o terceiro prejudicado sempre que agir ou se omitir culposamente (arts. 1.016 do CC e 158 da Lei nº 6.404/1976).

O ilícito é um gênero, que compreende duas espécies: o ilegal, ou seja, o ato contrário à lei; e ato ultra vires, ou seja, ato com excesso de poder ou contrário ao instrumento de constituição (contrato social ou estatuto social).

Exercício 14.

Quando o empregador é uma sociedade limitada, e o administrador não recolhe as obrigações trabalhistas acessórias, é possível a responsabilização deste indivíduo?

5. Hipóteses de Terceiro Responder por Obrigação da Sociedade: Responsabilização e Desconsideração da Responsabilidade Jurídica 5.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os órgãos sociais da sociedade limitada, sendo abordadas ainda as hipóteses de terceiro responder por obrigação da sociedade.

É preciso que se diferencie a desconsideração da personalidade jurídica da responsabilização. Isso por que, na responsabilização o agente do ilícito responderá perante a sociedade e o terceiro prejudicado. Na desconsideração da personalidade jurídica a sociedade nunca será condenada, não havendo ação de regresso.

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5.2 Síntese

36 O art. 1.015, parágrafo único traz os casos de exclusão de responsabilização da sociedade.

Dispõe o caput: “No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.”

Estabelece o parágrafo único: “O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II – provando-se que era conhecida do terceiro; III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.”

Faz-se necessário observar que somente o juiz pode determinar a desconsideração da personalidade jurídica e, ao desconsiderá-la estará decretando a ineficácia da personalidade jurídica.

Exercício 15.

O juiz pode, de ofício, desconsiderar a personalidade jurídica?

6. Exclusão de Sócio Minoritário 6.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os órgãos sociais da sociedade limitada, sendo abordada agora a exclusão do sócio minoritário.

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6.2 Síntese O art. 1.085 do Código Civil dispõe: “Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.”

Modesto Carvalhosa traz três exemplos de inegável gravidade, que seriam: descumprimento da lei, de maneira a prejudicar a empresa; descumprimento do contrato social; e quebra da affectio societatis (liame subjetivo que amarra um sócio a outro).

37 Ressalte-se que é preciso que esteja prevista no contrato a possibilidade de exclusão.

Assim, sendo omisso o contrato social, não há que se falar na possibilidade de exclusão.

O parágrafo único do art. 1.085 do Código Civil estabelece: “A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.”

Exercício Qual é o quórum para exclusão de sócio minoritário?

Direito Empresarial

16.

Capítulo 5

Sociedade Anônima

1. Conceitos de Sociedade Anônima e Derrogações da Lei nº 6.404/1976 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o conceito de sociedade anônima e derrogações da Lei nº 6.404/1976.

1.2 Síntese O art. 1.088 do Código Civil prescreve: “Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.”

A Lei de S.A. é a Lei nº 6.404/1976, tendo sido alterada inúmeras vezes ao longo do tempo.

39 Há quatro derrogações nesta Lei, havidas em razão do Código Civil de 2002.

A primeira derrogação foi formal, não havendo alteração. Trata-se do conceito de S.A., pois o art. 1.088 do Código Civil derrogou o art. 1º da Lei da S.A. A segunda derrogação se dá no sentido de que o art. 1.160 do Código Civil derrogou o art. 3º da Lei nº 6.404/1976.

A terceira derrogação foi uma adaptação de linguagem, que envolve a natureza jurídica de uma S.A. O art. 2º da Lei de S.A. prescrevia que toda sociedade anônima seria mercantil. No entanto, o Código Civil de 2002 abandona a expressão mercantil e faz uso da expressão empresário.

O art. 982, parágrafo único do Código Civil derrogou o art. 2º da Lei de S.A., parcialmente. Estabelece o parágrafo único: “Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.”

O art. 1.089 do Código Civil prescreve que o Código Civil é fonte subsidiária à Lei de S.A. Assim, o princípio segundo o qual a Lei de S.A. seria exaustiva foi derrogado.

Quanto às características das sociedades anônimas, desde o conceito podem ser verificadas: fração do capital social dividido em ações; responsabilidade dos sócios limitada às ações subscritas ou adquiridas; e livre participação de impedidos e de proibidos de ser empresários.

Exercício 17.

Quando uma cooperativa pode se revestir do tipo S.A.?

2. Objeto Social 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o objeto social da sociedade anônima.

A Lei de S.A. prescreve que pode ser objeto de uma companhia qualquer atividade lícita e, qualquer que seja essa atividade, será empresária.

O art. 2º da Lei de S.A. dispõe: “Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.”

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2.2 Síntese

40 Toda pessoa que compra ações de uma companhia visa o lucro. Se a sociedade não der lucro, acionistas podem requerer a dissolução da companhia. É possível observar que a lucratividade de uma sociedade está intimamente ligada ao seu objeto.

Se a companhia deliberar modificando seu objeto, o acionista dissidente daquela deliberação tem a opção de permanecer ou se retirar da companhia.

Poderá esse acionista vender suas ações ou promover reembolso de suas ações.

A lei autoriza que a sociedade tenha por objeto a negociação de valores mobiliários.

A companhia cujo objeto social seja negociar títulos de outras atende pelo nome de holding. Tais companhias não devem ser confundidas com offshore, que é uma sociedade anônima cujas ações são ao portador.

Exercício 18.

Qual é a atividade preponderante de uma holding?

3. Companhia Aberta versus Fechada, Ações com ou sem Valor Nominal, Representação Física 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a diferença entre companhia aberta e companhia fechada, entre outros temas de grande relevância.

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3.2 Síntese O art. 4º da Lei nº 6.404/1976 conceitua companhia aberta: “Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.”

O mercado de valores mobiliários é formado por duas entidades: bolsas de valores e mercado de balcão. Mercado de balcão trata-se da intermediação dos valores mobiliários realizada por um banco.

A companhia se diz aberta conforme seus títulos possam ser negociados, em bolsa de valores e/ou mercado de balcão.

41 A companhia fechada é aquela cujos valores mobiliários não poderão ser negociados em balcão ou em bolsa de valores. Assim, a negociação dos valores mobiliários será feita de maneira particular.

As ações podem ou não ter valor nominal. O valor nominal ocorre quando o título menciona em si mesmo o seu valor. Já o valor de mercado não é o mesmo que valor nominal. O valor estatutário é uma operação aritmética; é o produto da divisão do número de ações pelo valor do capital social. Quando o título não possui valor nominal, terá sempre valor estatutário e valor de mercado. Porém, sempre que tenha valor nominal, este coincidirá com o valor estatutário.

O título nominal é aquele que, para sua validade, deve mencionar o nome do beneficiário. Já o título nominativo é aquele cuja propriedade somente se transfere mediante registro.

O art. 20 da Lei de S.A. prescreve que todas as ações no Brasil são títulos nominativos.

O art. 921 do Código Civil conceitua título nominativo: “É título nominativo o emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente.”

Exercício 19.

Qual é o efeito de um termo de cessão de ações?

4. Representação Física das Ações e Espécies 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a representação física das ações e espécies.

Quanto à representação física, as ações podem ser classificadas em dois grandes grupos.

O primeiro grupo é composto pelas ações cartulares ou documentais, sendo aquelas que vêm mencionadas em papel. O art. 24 da Lei de S.A. prescreve quais são os requisitos para que um documento valha como ação.

A segunda é a chamada ação escritural. As ações escriturais não possuem existência física, de acordo com o art. 34 da Lei de S.A., sendo estas registradas e não depositadas.

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4.2 Síntese

42 Quanto às espécies de ações, a lei previu três espécies. Existem as ações ordinárias (comuns); ações preferenciais; e as ações de fruição (ação de gozo).

A ação ordinária ou comum é aquela que atribui a seu proprietário todos os direitos de um sócio, impondo-lhe todas as obrigações.

O art. 109 da Lei de S.A. traz um rol de direitos essenciais de um sócio que não podem ser suprimidos. É preciso ressaltar que em toda sociedade a principal obrigação de qualquer sócio é a de realizar o pagamento de suas ações, na forma subscrita, até a integralização final.

A segunda espécie são as ações preferenciais, que são as ações que atribuem ao seu proprietário certas vantagens, certas preferências, sobre os acionistas ordinários, em razão do que podem lhe ser subtraídos direitos não essenciais.

Faz-se necessário observar que o direito a voto não é um direito essencial.

Por fim, as ações de fruição ou gozo não existem na prática, pois se trata de um instituto fora de uso. Tal ação está tratada no art. 44 da Lei de S.A. É preciso observar que as ações de fruição ou gozo são ações amortizadas.

5. Vantagens Atribuíveis às Ações Preferenciais 5.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as vantagens atribuíveis às ações preferenciais.

Direito Empresarial

5.2 Síntese Conforme estudado anteriormente, as ações preferenciais asseguram certas vantagens sobre os acionistas ordinários, em razão do que podem lhe ser subtraídos os direitos não essenciais, como o direito ao voto.

Os arts. 17 e 18 da Lei de S.A. prescrevem as três vantagens que, isolada ou conjuntamente, poderão ser atribuídas à ação preferencial.

A primeira vantagem consiste na preferência política, prevista no art. 18 da Lei nº 6.404/1976 (Lei de S.A.). Dispõe o art. 18: “O estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração.”

As outras vantagens estão previstas no art. 17 da Lei de S.A. A segunda vantagem é a preferência no recebimento de reembolso, com ou sem prêmio. Essa preferência significa que, se a companhia for liquidada, a vantagem

43 deste acionista se libera. Desta forma, esse acionista receberá antes dos demais, aquilo que concorreu para formação da companhia, ainda que os demais não recebam.

Prêmio é semelhante a percentual, ou seja, a expressão “com prêmio” significa que o sujeito receberá não apenas o valor com o qual concorreu para formação da companhia, mas também um percentual.

A terceira vantagem que pode ser atribuída é a preferência no recebimento de dividendos. Significa que, se a companhia for distribuída em lucros, o acionista receberá antes dos demais sua participação nos lucros, ainda que os demais nada recebam.

A doutrina classifica os acionistas em três grupos: acionista empreendedor, cuja palavra de associação é poder; acionista rendeiro, cuja palavra de associação é dividendos; e acionista especulador, cuja palavra de associação é cotação.

Exercício 20.

As vantagens das ações preferenciais podem ser cumuladas ou não?

6. Golden Share/Outros Valores Mobiliários: Partes Beneficiárias 6.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos outros valores mobiliários.

As golden share surgiram na Inglaterra e estão previstas no art. 17, § 7º, da Lei de S.A. brasileira.

São ações inegociáveis, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, e que asseguram ao seu titular vantagens definidas no estatuto, inclusive de vetar determinadas matérias mencionadas no próprio estatuto da companhia, entre as vantagens atribuídas à golden share.

Dispõe o § 7º do art. 17: “Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia geral nas matérias que especificar.”

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6.2 Síntese

44 As partes beneficiárias constituem outro título, que asseguram ao seu proprietário participação nos lucros da companhia, não superior a 10%.

O prazo de vigência não pode ser superior a dez anos, salvo quando outorgadas a partes representativas dos empregados, tais como associações, fundações e sindicatos.

Se as partes beneficiárias não forem resgatadas no prazo, tendo este transcorrido, irão caducar. Se forem resgatadas, podem ser resgatadas em dinheiro ou em ações.

Exercício 21.

Há prazo de vigência para as golden share?

7. Debêntures 7.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as debêntures, sendo abordados aspectos relevantes acerca do assunto.

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7.2 Síntese As debêntures são o título da dívida privada, representa o mútuo. É um empréstimo das companhias.

Tudo o que disser respeito às debêntures estará mencionado na escritura pública, que estará registrada na junta comercial da sede da companhia.

Há duas espécies de debêntures: simples e conversível. A debênture é um mútuo e não uma doação e, assim, haverá de ser paga. Desta forma, toda debênture é resgatável.

A debênture simples é resgatada em dinheiro e a conversível cria uma faculdade para o debenturista receber o valor do título em dinheiro ou em ações.

Há quatro direitos que podem ser atribuídos a uma debênture. Trata-se de remuneração do capital.

O primeiro direito é a correção monetária, pois a debênture só pagará correção monetária se houver previsão na escritura pública. O § 1º do art. 54 da Lei de S.A. menciona, exemplificativamente, quais seriam os índices de correção monetária.

45 O segundo direito, juros, podem ser fixos ou variáveis. Tem-se, ainda, como possibilidade, participação nos lucros. Existe também o prêmio de resgate, quando a debênture paga certo percentual além do valor investido, que estará mencionado na escritura pública de emissão de debênture.

Em relação às garantias, quatro são as que podem ser atribuídas a uma debênture.

Exercício 22.

Qual é o órgão do registro encarregado de registrar a escritura pública de emissão de debênture?

8. Debêntures: Garantias 8.1 Apresentação Nesta unidade, ainda estudaremos as debêntures, sendo abordados aspectos relevantes acerca do assunto.

8.2 Síntese Conforme visto anteriormente, quatro são as garantias que podem ser atribuídas às debêntures.

A primeira é a garantia real. Na garantia real o credor tem, assegurando a adimplência da obrigação, um bem destacado, normalmente no patrimônio do devedor, mas não obrigatoriamente.

A segunda modalidade de garantia é a flutuante.

A terceira é a garantia quirografária, que se dá quando o credor tem, assegurando a adimplência da obrigação, o patrimônio do devedor como um todo considerado.

O art. 58, § 1º, da Lei de S.A., conceitua a debênture flutuante: “A garantia flutuante assegura à debênture privilégio geral sobre o ativo da companhia, mas não impede a negociação dos bens que compõem esse ativo.”

A preferência dos credores é um gênero que compreende duas espécies: o privilégio e a garantia. A garantia está no domínio do direito material.

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A quarta garantia é a subordinada, prevista no art. 58, § 4º, da Lei de S.A.

46 Já o privilégio é a ordem de vocação dos credores na partilha da garantia comum, qual seja o patrimônio do devedor.

Assim, é possível observar que a debênture flutuante é um privilégio geral, ou seja, em eventual concurso de credores, a garantia flutuante receberá juntamente com o credor que tem o privilégio geral.

Exercício 23.

Quais são as garantias atribuíveis a uma debênture?

9. Bônus de Subscrição 9.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o bônus de subscrição.

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9.2 Síntese Bônus de subscrição é um título que somente pode ser emitido por companhias que tenham capital autorizado.

A companhia de capital autorizado é aquela cujo capital subscrito é inferior ao capital que está autorizada a atingir.

O capital autorizado é uma norma programática, um capital almejado, não sendo necessariamente um capital que vá se implementar.

O bônus de subscrição está ligado ao capital autorizado, pois somente companhias que tenham capital autorizado podem emitir bônus de subscrição, que é um título que assegura ao seu proprietário a preferência na subscrição das ações relativas ao capital autorizado.

Quando um sujeito adquire bônus de subscrição, não se adquire um direito hipotético. Isso por que, todo bônus de subscrição menciona a quantidade de ações que se poderá subscrever, a espécie das ações, a classe e a época para o exercício do direito.

Exercício 24.

Qual é o limite para emissão do bônus de subscrição?

47

10. Capital Social: Princípios 10.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os princípios referentes ao capital social.

10.2 Síntese O primeiro princípio é o da efetividade, que informa que o capital social deve ser verdadeiro, ou seja, não pode haver capital social fictício.

O art. 8º estabelece que toda vez que o acionista transferir para a sociedade um bem diverso de dinheiro, este bem terá de ser avaliado por uma empresa especializada ou por três peritos, os quais terão responsabilidade não somente civil, mas também responsabilidade penal.

Ainda, dispõe o art. 7º: “O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.”

O art. 89, também da Lei de S.A. estabelece: “A incorporação de imóveis para formação do capital social não exige escritura pública.”

O segundo princípio é o da determinação, prescrito no art. 5º da Lei de S.A. O valor do capital social deve ser exato, ou seja, não pode haver capital social aproximado. Tal princípio orienta, ainda, que o capital social deve ser grafado em moeda nacional.

O princípio da intangibilidade informa que o capital social é invariável, não pode ser alterado, como regra, nos termos do art. 6º da Lei de S.A. Porém, é preciso ressaltar que há exceções.

Exercício 25.

O princípio da efetividade comporta relativização no direito brasileiro?

11.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as hipóteses de aumento do capital social.

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11. Hipóteses de Aumento do Capital Social

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11.2 Síntese Conforme visto anteriormente, o capital social é invariável, não pode ser alterado, salvo exceções.

O art. 166 da Lei de S.A. prescreve quatro hipóteses de aumento do capital social.

A primeira hipótese seria a correção monetária. Ocorre que, atualmente, está proibida a correção monetária de balanços e capital social (Lei nº 8.024/1990). Desta forma, estão derrogados os artigos da Lei de S.A. que tratavam do assunto. É possível observar que restaram três hipóteses lícitas de aumento do capital social.

A primeira hipótese em vigor é a conversão de valores mobiliários.

A segunda hipótese se dá quando há emissão de novas ações por deliberação assemblear.

Exercício 26.

O capital autorizado somente poderá ser subscrito pelos indivíduos que adquirirem bônus de subscrição?

12. Hipóteses de Redução do Capital Social 12.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as hipóteses de redução do capital social.

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12.2 Síntese A primeira hipótese lícita de redução do capital social se dá quando há excesso de capital social.

A segunda se dá quando há prejuízos acumulados. A companhia nasce para obter lucros, mas pode ocorrer de haver prejuízos. Neste caso, a sociedade poderá convocar os acionistas para deliberação no sentido de diminuição do capital social, tratando-se de uma operação estritamente contábil.

A palavra “remisso”, em português arcaico, significava o revés, o faltoso, o pecador. Acionista remisso é o acionista faltoso, aquele que não paga as ações que subscreveu.

49 A lei faculta à companhia tomar quatro providências contra o acionista remisso.

A primeira é anular as ações do acionista remisso, reduzindo o capital social.

A segunda providência, nos termos do art. 107, I, da Lei de S.A. é a de que a companhia poderá executar a dívida, cobrando do acionista o valor das ações.

A terceira providência se dá no sentido de que, tendo fundos disponíveis, a companhia poderá adquirir do acionista remisso aquelas ações, deixando-as em tesouraria por até um ano, com o objetivo de revendê-las.

Por fim, a quarta providência traz um caso de uso das próprias razões, já que a companhia poderá tomar as ações do acionista remisso e revendê-las, a fim de se pagar. Essa venda deve ser feita na bolsa de valores.

A quarta hipótese de redução do capital se dá pelo reembolso, nos termos do art. 45 da Lei de S.A., que conceitua: “O reembolso é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia geral o valor de suas ações.”

A companhia considera como acionista dissidente o voto vencido, a ausência na assembleia e, ainda, a abstenção no exercício do direito de voto.

Exercício 27.

Qual é o único caso em que uma companhia fechada poderá vender suas ações em bolsa de valores e isso não implicará abertura do capital?

13. Órgãos Sociais: Assembleia Geral de Acionistas/Conselho Fiscal 13.1 Apresentação

13.2 Síntese Assembleia geral de acionistas é o órgão de cúpula e deliberação máximo de uma companhia. Reúne a comunidade de proprietários, pois somente podem estar presentes os acionistas ou seus procuradores.

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Nesta unidade, estudaremos os órgãos sociais, iniciando-se pela Assembleia Geral de acionistas e Conselho Fiscal.

50 Há duas espécies de assembleias gerais de acionistas: ordinária (AGO) e extraordinária (AGE).

Haverá somente uma AGO por exercício social, que possui lapso temporal de um ano. Quanto à AGE, poderá haver tantas quantas a companhia necessite.

Ainda, nos termos do art. 132 da Lei de S.A. a AGO deverá se dar em um dos quatro primeiros meses subsequentes ao encerramento do exercício social. Para a AGE não existe época, podendo ser feita durante todo o exercício social.

Quanto ao da AGO está prescrito no art. 132 e o objeto da AGE é residual.

Dispõe o art. 132: “ Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembleia geral para: I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; II – deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso;” O segundo órgão é o Conselho Fiscal, tratando-se de órgão obrigatório de instalação facultativa. O Conselho Fiscal terá de três a cinco membros e seus suplentes.

Instala-se o Conselho Fiscal mediante aprovação na assembleia geral de acionistas; quando houver requerimento formulado por acionistas que representem no mínimo 10% das ações com direito a voto; e quando houver requerimento formulado por acionistas que representem no mínimo 5% das ações sem direito a voto ou com direito a voto restrito.

Exercício 28.

Analise a assertiva: A debênture, título da dívida privada que representa o mútuo, será emitida mediante deliberação da AGO.

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14. Órgãos Sociais: Administradores 14.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os órgãos sociais, sendo abordados agora os administradores.

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14.2 Síntese Há dois órgãos que administram a sociedade anônima: a Diretoria e o Conselho de Administração (CA).

A Diretoria é o órgão de representação da sociedade anônima, enquanto o Conselho de Administração traça a política geral administrativa da companhia. Tanto o diretor quanto os conselheiros de administração devem ser pessoas naturais, mas não necessariamente acionistas.

A companhia deverá ter, no mínimo, dois diretores, com mandato de até três anos, admitidas sucessivas e indefinidas reeleições. Já o Conselho de Administração será composto de, no mínimo, três membros e respectivos suplentes.

Ainda, a lei prevê que até um terço dos membros do Conselho possam cumular esta função com a de diretor. É preciso ressaltar que há três casos em que o CA é órgão obrigatório. O primeiro é o caso de companhias abertas; o segundo é a sociedade de economia mista; e o terceiro é o caso de companhias com capital autorizado.

Não havendo Conselho de Administração, a AGO elege diretamente a Diretoria, que irá ter ambas as funções.

O diretor não precisa ser acionista, mas deve residir no país. O parágrafo único do art. 140, visando democratização, dispõe: “O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem.”

Exercício 29.

É possível um conselheiro de administração cumular a função de diretor?

15.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o acionista controlador.

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15. Acionista Controlador

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15.2 Síntese O acionista controlador é o administrador de fato, pois elege os administradores de direito.

O art. 116 da Lei de S.A. diz que há quatro tipos que podem ser considerados como um acionista controlador.

Pode o acionista controlador ser pessoa física, bem como pessoa jurídica, que normalmente são as holdings. O terceiro a ser considerado é o acordo de voto, que é um dos objetos do acordo de acionistas (contrato empresarial típico). Pelo acordo de voto, os acionistas se obrigam a comparecer à assembleia e votar de maneira coincidente. Por fim, o dispositivo traz sob controle comum, que se dá quando as pessoas agem de maneira coincidente, sem que existam instrumentos jurídicos que as obriguem.

Não se deve confundir acionista controlador com acionista controlador.

Dispõe o art. 116: “ Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.”

Exercício

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30.

O acordo de acionistas havia sido arquivado. Esse acordo vincularia a companhia e daria direito à execução específica da obrigação?

Capítulo 6

Concentração e Descentralização Empresarial

1. Transformação 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a concentração e a descentralização empresarial e também a operação de transformação.

1.2 Síntese É importante observar que a transformação, a fusão, a incorporação e a cisão estão previstas no Capítulo X do Código Civil. No entanto, o Código Civil se limita a copiar aquilo que está na Lei de Sociedade Anônima.

Transformação é a operação pela qual uma sociedade passa de um tipo para outro sem dissolver-se, sem que seja liquidada ou extinta.

54 Transformar é modificar o tipo societário, por exemplo, passando de uma sociedade em nome coletivo para uma sociedade limitada, ou passando de uma sociedade limitada para uma sociedade anônima.

Juridicamente, os tipos societários se distinguem por dois fatores: a fração em que se divide ou seu capital social e a responsabilidade dos sócios.

A transformação estará intimamente ligada à responsabilidade que um sócio terá perante a sociedade.

O quórum é a unanimidade, ou seja, toda a operação de transformação dependerá da aprovação da unanimidade dos sócios, salvo se a transformação tiver prevista no próprio contrato social ou no estatuto da companhia. Desta forma, o quórum passará a ser a maioria.

O sócio dissidente terá o direito de retirada, salvo se houver renunciado ao direito de retirada do próprio contrato social ou do próprio estatuto social. É muito comum na prática, por exemplo, pela existência de muita burocracia, a constituição de uma sociedade limitada e depois transformá-la em uma sociedade anônima. Esse fenômeno é chamado de sociedade piloto.

A transformação não implica a dissolução da sociedade. A pessoa jurídica continua sendo a mesma, apenas alterando o tipo societário.

Ainda, é preciso observar que a transformação não poderá prejudicar os credores.

Exercício 31. Na transformação haverá a extinção da sociedade anteriormente existente?

2. Incorporação e Fusão 2.1 Apresentação

Direito Empresarial

Nesta unidade, estudaremos a incorporação e a fusão.

2.2 Síntese A incorporação é a operação regida pelo art. 227 da Lei nº 6.404/1976 (Lei de Sociedade Anônima).

A incorporação é o fenômeno onde uma ou mais sociedades são absorvidas por outra.

Na incorporação há no mínimo duas sociedades envolvidas, a incorporadora e a incorporada. A incorporadora vai absorver a incorporada.

Em toda incorporação, a sociedade incorporada será extinta, não existindo incorporação sem a extinção da incorporada, de acordo com o art. 219, II, da Lei de S.A. É importante destacar que a incorporadora vai seguir com seu patrimônio aumentado, sendo sucessora, a título universal, de direitos e obrigações da incorporada.

A fusão está tratada no art. 228 da Lei de S.A., que tem a seguinte redação: “Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.”

Nas fusões, as sociedades fundidas serão extintas, causando assim, necessariamente, a formação de uma nova sociedade.

A sociedade resultante será sucessora a título universal de direitos e obrigações das sociedades fundidas.

Na fusão, também não poderá haver prejuízo para os credores.

Todas as operações de concentração empresarial dependem de prévia anuência dos sócios.

Haverá necessariamente uma assembleia geral de sócios, nas sociedades fundidas.

Os sócios dissidentes, tanto com a operação de fusão quanto com a operação de incorporação, têm o direito de retirada.

Essas operações devem ser apresentadas aos acionistas e, em determinados casos, devem ser aprovadas pelo Cade, se isso apresentar concentração empresarial vedada em lei.

Cisão é uma operação de descentralização, podendo ser cisão total ou cisão parcial.

A cisão está prevista no art. 229 da Lei de S.A.: A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.”

Tanto na cisão total como na parcial, haverá a empresa que sofrerá a cisão, que é chamada de cindida.

Na cisão parcial a cindida não será extinta, tendo apenas uma redução do seu capital social.

Já na cisão total, a diferença é que a cindida vai transferir todo o seu patrimônio para as sociedades que serão constituídas ou às já existentes.

Desta forma, observa-se que, na cisão parcial, a cindida mantém sua personalidade jurídica com capital reduzido e, na cisão total, a cindida será extinta na medida em que não poderá prejudicar os credores.

Direito Empresarial

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Direito Empresarial

A cisão não poderá prejudicar os credores, conforme reza o art. 233 do Código Civil: Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.”

Capítulo 7

Teoria dos Títulos de Crédito

1. Conceito de Título de Crédito 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria dos títulos de crédito, sendo abordado aqui o conceito de título de crédito.

1.2 Síntese O legislador brasileiro tentou conceituar os títulos de crédito (art. 887 do Código Civil).

Estabelece o referido dispositivo: “O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.”

Para Cesare Vivante, título de crédito é um documento necessário ao exercício de um direito literal e autônomo nele mencionado.

58 A Súmula nº 299 do STJ estabelece: “É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.”

Faz-se necessário observar que os títulos de crédito não geram novação e não quitam o negócio jurídico subjacente.

Os títulos de crédito não contêm o crédito, apenas o mencionam, já que não geram novação.

Exercício 32.

Uma pessoa devedora de uma duplicata, cuja prescrição é de três anos, negociou com o credor, deu quitação na duplicata e emitiu um cheque, cujo prazo prescricional é de seis meses, pagando a duplicata. Prescrito o cheque, o cidadão entrou com uma ação monitória para cobrar a dívida. Este cidadão receberá a quantia?

2. Princípios (Cartularidade e Autonomia) 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria dos títulos de crédito, sendo abordados aqui os princípios da cartularidade e da autonomia.

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2.2 Síntese Os títulos de crédito são orientados por três princípios: cartularidade, literalidade e autonomia.

O princípio da cartularidade informa que não há título de crédito sem papel, sem documento que mencione o crédito.

O art. 889 do Código Civil dispõe: “Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente.” O § 3º prescreve: “O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.”

Dentre os requisitos mínimos está a assinatura do devedor. Assim, o princípio da cartularidade não foi alterado em razão do Código Civil de 2002.

O princípio da autonomia informa que o título é autônomo em relação ao negócio jurídico que lhe deu causa.

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Exercício 33.

O princípio da cartularidade no direito brasileiro é absoluto ou comporta alguma exceção?

3. Princípios (Literalidade) 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria dos títulos de crédito, sendo abordado agora o princípio da literalidade.

3.2 Síntese O princípio da literalidade informa que o título de crédito vale pelo que nele houver sido escrito.

Tal princípio pode ser dividido em dois subprincípios: o da literalidade positiva e o da negativa.

O subprincípio da literalidade positiva informa que tudo o que houver sido escrito em um título de crédito, a ele se incorpora e contra ele pode ser oposto e discutido em eventual demanda judicial.

A Súmula nº 258 do STJ estabelece: “A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.” É preciso observar que contrato de abertura de crédito é o nome técnico do contrato de cheque especial.

Os banqueiros incluíram uma cláusula mandato nos contratos, por meio da qual o cliente constituía o banqueiro como seu procurador. Ocorre que, a Súmula nº 60 do STJ informa: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.”

O contrato subscrito por duas testemunhas é título executivo extrajudicial e, assim, os banqueiros começaram a executar com o próprio contrato. Todavia, é preciso que o título seja certo, líquido e exigível e, assim, estabelece a Súmula nº 233 do STJ: “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo.”

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A Súmula nº 380 do STJ institui: “A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.”

60 É preciso observar, no entanto, que o contrato de abertura de conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para ajuizamento de ação monitória.

A Súmula nº 387 do STF estabelece: “A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.” Assim, os banqueiros vinculavam a nota promissória aos contratos de cheque especial.

O subprincípio da literalidade negativa informa que nada que não tenha sido escrito em um título de crédito contra ele pode ser oposto e discutido em eventual demanda judicial.

4. Princípios (Subprincípios) 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria dos títulos de crédito, sendo abordados aqui os subprincípios.

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4.2 Síntese Há princípios considerados não essenciais, como abstração e causalidade.

Nota-se que o título não será ambos ao mesmo tempo, mas nunca será nenhum deles.

O título se diz abstrato conforme a lei que o tenha instituído, a qual não menciona quais os negócios jurídicos que autorizam sua emissão. Exemplos: cheque, nota promissória e letra de câmbio.

O título se diz causal conforme a lei que o tenha instituído, a qual menciona quais os negócios jurídicos que autorizam sua emissão, seu saque, sua criação. Assim, a lei cria o título e menciona quais negócios jurídicos autorizam sua emissão. Exemplos: cédula de crédito bancário, warrant, duplicata.

Pode, ainda, o título de crédito ser independente ou dependente. O título de crédito independente é aquele que se basta a si mesmo para ser cobrado, não depende de outro negócio jurídico ou outro documento, como um cheque. Já o título de crédito dependente é aquele que, para sua cobrança, necessita de outro negócio jurídico ou outro documento.

A Súmula nº 300 do STJ reza: “O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial.”

61

Exercício 34.

É possível mitigar o princípio da abstração?

5. Código Civil (Títulos de Crédito) 5.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria dos títulos de crédito, sendo abordado aqui o Código Civil.

5.2 Síntese O art. 914 do Código Civil dispõe: “Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título.”

O parágrafo único do art. 897, por sua vez, estabelece: “É vedado o aval parcial.”

Todavia, há um dispositivo que deve ser observado. Trata-se do art. 903 do Código Civil: “Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.” Não há nenhum título de crédito que não esteja tratado em lei especial.

Com o advento do Código Civil, esta é a regulamentação legal para os títulos de crédito atípicos.

A Súmula nº 153 do STF caducou em razão do art. 202, III, do Código Civil. Isso por que, tal Súmula prescreve que simples protesto cambial não interrompe prescrição. No entanto, o novo Código Civil, no referido dispositivo, estabelece que a interrupção da prescrição se dá por meio do protesto cambial.

O art. 1.647, III, do Código Civil prescreve que: “ Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: (...) III – prestar fiança ou aval;” O aval, para sua validade, depende da outorga conjugal.

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O Código Civil se presta para introduzir no país os títulos de crédito atípicos e prescrever os requisitos formais mínimos necessários para que um documento seja considerado um título de crédito atípico. O art. 889 traz os requisitos: “Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente.”

62 O STJ já decidiu que a hipótese do caput do art. 1.647 só se aplicaria aos casais casados pelo regime de separação absoluta de bens mediante pacto antenupcial. Assim, tratando-se de separação de bens legal, essa norma não estaria excluída, continuaria a necessidade da outorga conjugal.

6. Títulos de Crédito: Natureza Jurídica e Oponibilidade 6.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria dos títulos de crédito, sendo abordada agora a natureza jurídica e a oponibilidade.

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6.2 Síntese Segundo Cesare Vivante, os títulos de crédito têm dupla natureza jurídica.

Há um momento contratual e outro momento chamado de promessa unilateral de pagamento.

Momento contratual é aquele em que devedor e credor estão um diante do outro no processo, não apenas por uma relação cambial, mas também porque tiveram a relação negocial subjacente ao título.

O momento de promessa unilateral de pagamento é aquele em que devedor e credor estão um diante do outro no processo, exclusivamente por uma relação cambial.

Opor exceção é apresentar argumentos impedientes da pretensão da parte contrária. Oponibilidade de exceções pessoais significa admissibilidade da discussão do negócio jurídico subjacente ao título, ou seja, daquela relação fundamental que deu causa à emissão ou circulação do título.

A inoponibilidade de exceções pessoais significa a inadmissibilidade da discussão da relação jurídica subjacente, a causa da dívida.

O que determina se é possível a discussão da relação subjacente ao título, ou não, é a natureza jurídica. O momento contratual atrai a oponibilidade de exceções pessoais, enquanto o momento de promessa unilateral de pagamento atrai a inoponibilidade das exceções pessoais.

Capítulo 8

Obrigações Cambiais

1. Obrigações Cambiárias – Aceite (Conceito/ Puro e Simples) 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as obrigações cambiárias e o aceite.

1.2 Síntese Ordinariamente, atuam em um título de crédito três pessoas: o sacado, o sacador e o tomador ou beneficiário.

Sacador é a pessoa que cria o título de crédito, que expede a ordem; sacado é a pessoa contra quem a ordem foi expedida; e tomador é a pessoa a quem a quantia deverá ser paga.

A pessoa que dá o aceite toma o nome de aceitante e, na maioria das vezes é o sacado.

64 O aceite se dá mediante uma assinatura no anverso do título de crédito.

Aceite é a obrigação cambial pela qual uma pessoa se torna devedora direta de um título de crédito.

Devedor cambial direto é a pessoa que faz o pagamento extintivo da obrigação cambial.

Já o devedor cambial indireto é a pessoa que paga o título de crédito, mas não extingue a obrigação cambial.

Aceite é a obrigação pela qual uma pessoa se torna devedora cambial direta de um título de crédito.

O art. 26 da LUG (Lei Uniforme de Genebra) estabelece que: “O aceite é puro e simples, mas o sacado pode limitá-lo a uma parte da importância sacada. Qualquer outra modificação introduzida pelo aceite no enunciado da letra equivale a uma recusa de aceite. O aceitante fica, todavia, obrigado nos termos do seu aceite.”

Exercício 35.

Quem é o tomador de um título de crédito?

2. Aceite (Recusa/Cláusula sem Aceite) 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o aceite, a recusa e cláusula sem aceite.

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2.2 Síntese Exemplo de texto de letra de câmbio: “José, deverá pagar por essa única via de letra de câmbio, à Maria ou à sua ordem na Praça de Florianópolis/SC, a quantia de R$ 10.000,00, em 15 de fevereiro de 2018. São Paulo, 13 de maio de 1999. Antônio.”

Nesse caso, o sacador será Antônio, o sacado será José e o beneficiário será Maria.

Quando o sacador cria o título de crédito, ordinariamente ele garante duas coisas: pagamento: toda pessoa que puser sua assinatura em um título de crédito é codevedora; o sacador garante que o sacado dará o aceite.

A recusa do aceite se comprova com um protesto por falta de aceite.

Se houve recusa do aceite, evidentemente, o sacador inadimpliu da garantia que dera.

65 Desta forma, o art. 43 da LUG prevê a seguinte sanção: “O portador de uma letra pode exercer os seus direitos de ação contra os endossantes, sacador e outros coobrigados: no vencimento; se o pagamento não foi efetuado; mesmo antes do vencimento: 1º – se houve recusa total ou parcial de aceite; 2º – nos casos de falência do sacado, quer ele tenha aceite, quer não, de suspensão de pagamentos do mesmo, ainda que não constatada por sentença, ou de ter sido promovida, sem resultado, execução dos seus bens; 3º – nos casos de falência do sacador de uma letra não aceitável.

Além da recusa, existem duas modalidades de aceite parcial: o aceite parcial relativamente à quantia sem sanção (art. 26 da LUG); e qualquer outra modificação, no entanto, acarretará como sanção, o vencimento antecipado do título.

“Art. 26. O aceite é puro e simples, mas o sacado pode limitá-lo a uma parte da importância sacada.”

Qualquer outra modificação introduzida pelo aceite no enunciado da letra equivale a uma recusa de aceite. O aceitante fica, todavia, obrigado nos termos do seu aceite.

Inserida a cláusula “sem aceite” no título de crédito, o sacador não garante mais o aceite.

3. Endosso: Conceito e Espécies 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o conceito e as espécies de endosso.

Endosso é uma obrigação cambial e ele só existe em títulos de créditos.

Sendo assim, o endosso é a obrigação cambial pela qual se transfere necessariamente um título de crédito. O endosso se dá pela assinatura do beneficiário no verso do título de crédito. Existem duas espécies de endosso: o endosso próprio e o endosso impróprio.

O endosso próprio também é conhecido como endosso pleno, traslativo e translativo. Trata-se do endosso pelo qual se transfere a propriedade de um título de crédito.

No endosso próprio o endossante transfere não somente o papel, mas também o crédito nele mencionado.

No endosso impróprio, o endossante transfere ao endossatário a cártula, mas não o crédito nela mencionado.

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3.2 Síntese

66 É importante destacar que a Lei Uniforme de Genebra trata de duas modalidades de endosso impróprio, endossomandato e endosso-caução.

Endosso-mandato é aquele para cobrança, é o endosso procuração, mencionado no art. 18 da LUG. “Art. 18. Quando o endosso contém a menção “valor a cobrar” (valeur en recouvrement), “para cobrança” (pour encaissement), “por procuração” (par procuration), ou qualquer outra menção que implique um simples mandato, o portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas só pode endossá-la na qualidade de procurador.”

Os coobrigados, neste caso, só podem invocar contra o portador as exceções que eram oponíveis ao endossante.

O mandato que resulta de um endosso por procuração não se extingue por morte ou sobrevinda incapacidade legal do mandatário.

No endosso-mandato, o endossante constitui o endossatário seu procurador, para apresentar o título, recebê-lo e dar quitação.

Não se deve confundir o endosso-caução com emissão-caução.

Emissão-caução: o devedor de um contrato dará ao seu credor um título de crédito, no qual ele, devedor do contrato, também figurará como devedor do título de crédito.

No endosso-caução, o devedor de um contrato é credor de um título de crédito, e ele o dará ao credor do contrato com a finalidade de assegurar o pagamento.

Exercício 36.

Em se tratando de um endosso-caução, o devedor poderia opor ao endossatário os vícios da relação jurídica havidos com o endossante?

4. Endosso: Tipos e Cláusulas 4.1 Apresentação

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Nesta unidade, estudaremos os tipos de endosso e suas cláusulas.

4.2 Síntese Existem dois tipos de endosso: o endosso em preto e o endosso em branco.

No endosso em preto, o endossante nomeia expressamente o endossatário, havendo uma cadeia nomeando o endossatário.

67 Já o endosso em branco se dá pela simples assinatura do beneficiário no verso do título, sem que ele mencione o endossatário.

Dado o endosso em branco, o título circula ao portador, ou seja, a pessoa que detiver o título de crédito presume-se proprietária. No entanto, essa presunção é relativa, pois admite prova em contrário.

A cláusula “não à ordem” é a cláusula impeditiva do endosso, impedindo, em tese, uma sucessão de endossos. É importante destacar que essa cláusula proíbe o endosso, mas não o impede.

Há duas maneiras de inserir uma cláusula de “não à ordem” em um título de crédito: riscando a cláusula “à ordem” que esteja tipograficamente grafada no título de crédito; e escrevendo literalmente “não à sua ordem”.

O endosso dado com violação à cláusula “não à ordem” se dá com a forma (art. 290 do Código Civil) de uma cessão de crédito e com os efeitos (art. 294 do Código Civil) de uma cessão de crédito.

“Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.”

Quando se dá endosso com violação à cláusula “não à ordem”, o endossatário não tem ação contra a pessoa que endossou.

Um dos efeitos do endosso é atrair a inoponibilidade das exceções pessoais.

“Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.”

Exercício 37.

Se inserida a cláusula “não à ordem” em uma nota promissória, o endossatário estaria proibido de executar o endossante com cláusula “não à ordem”?

5.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os endossos póstumos ou tardios.

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5. Endosso: Póstumo ou Tardio

68

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5.2 Síntese Deve-se, antes de iniciar os estudos, observar o disposto no art. 20 da LUG. “Art. 20. O endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o endosso anterior. Todavia, o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento, ou feito depois de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto, produz apenas os efeitos de uma cessão ordinária de créditos.

Salvo prova em contrário, presume-se que um endosso sem data foi feito antes de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto.”

A doutrina classifica os endossos em duas modalidades: endosso cambialmente facultativo e endosso cambialmente necessário (obrigatório).

O protesto cambialmente facultativo ocorre sempre que o credor pretender exercer o direito de ação contra o devedor cambial direto e seus avalistas.

Não há prazo para sua lavratura, pois o credor faz o protesto se quiser e quando quiser, de acordo com o art. 9º da Lei de Protestos (Lei nº 9.492/1997).

“Art. 9º Todos os títulos e documentos de dívida protocolizados serão examinados em seus caracteres formais e terão curso se não apresentarem vícios, não cabendo ao Tabelião de Protesto investigar a ocorrência de prescrição ou caducidade.

Parágrafo único. Qualquer irregularidade formal observada pelo Tabelião obstará o registro do protesto.”

O protesto cambial necessário ocorre sempre que o credor for exercer o direito de ação contra os devedores indiretos e seus avalistas.

“Art. 32 do Decreto nº 2.044/1908 – O portador que não tira, em tempo útil e forma regular, o instrumento do protesto da letra, perde o direito de regresso contra o sacador, endossadores e avalistas.”

O prazo está previsto no art. 28 do mesmo Decreto nº 2.044/1908.

“Art. 28. A letra que houver de ser protestada por falta de aceite ou de pagamento deve ser entregue ao oficial competente, no primeiro dia útil que se seguir ao da recusa do aceite ou ao do vencimento, e o respectivo protesto, tirado dentro de três dias úteis.

Parágrafo único. O protesto deve ser tirado do lugar indicado na letra para o aceite ou para o pagamento. Sacada ou aceita a letra para ser paga em outro domicílio que não o do sacado, naquele domicílio deve ser tirado o protesto.”

A definição de dia útil, para fins de protesto, deve ser feito a contrário senso do disposto no art. 12, § 2º, da Lei de Protestos.

“Art. 12. O protesto será registrado dentro de três dias úteis contados da protocolização do título ou documento de dívida. § 2º Considera-se não útil o dia em que não houver expediente bancário para o público ou aquele em que este não obedecer ao horário normal.”

69 No entanto, há três exceções para o prazo de um dia útil: duplicata é de 30 dias corridos; cheque é de 30 dias na mesma praça e 60 dias em praça diferente; cédula de crédito bancário não tem prazo fixo.

Já o endosso tardio é aquele dado após o vencimento do título, mas ainda com forma e efeito de um endosso comum, antes de expirado o prazo para protesto.

Exercícios 38.

39.

Qual é o prazo para o protesto cambialmente necessário? Há exceções?

Endosso póstumo seria o endosso dado pelo inventariante no caso de espólio credor de um título de crédito?

6. Aval: Conceito e Aval X Fiança 6.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o conceito de aval e o conceito de fiança.

Aval é a obrigação cambial pela qual se garante a adimplência, ou seja, o pagamento de um título de crédito.

Há em comum, entre o aval e a fiança, que ambos são modalidades de garantia fidejussória/pessoa, e ambos necessitam da anuência do cônjuge para sua eficácia.

As principais distinções entre o aval e a fiança são: Aval: Obrigação cambial.

Fiança: Modalidade de contrato.

Aval: É uma obrigação autônoma.

Fiança: É uma obrigação acessória.

Aval: Há solidariedade entre o avalista e o avalizado.

Fiança: Presume-se a responsabilidade subsidiária.

Aval: Não há benefício de ordem.

Fiança: Há benefício de ordem.

Benefício de ordem é a prerrogativa do devedor acionado, sendo uma faculdade que o devedor executado tem de indicar à penhora bens de terceiro.

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6.2 Síntese

70 Aval antecipado é quando o avalista se obriga primeiro que o avalizado, ou seja, o avalista assina o título antes mesmo que o avalizado o tenha feito.

Segundo a doutrina majoritária, no aval antecipado, ainda que o avalizado não se obrigue, permanecerá plenamente válido. Esse fenômeno é chamado de Princípio da Autonomia das Obrigações Cambiais.

Desta forma, entende-se assim que, se o avalizado não se obriga, não terá qualquer eficácia em razão do art. 32 da LUG.

7. Aval: Súmula nº 189 do STF 7.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o aval, sendo abordada aqui a Súmula nº 189 do STF.

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7.2 Síntese Súmula nº 189 do STF – Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos.

O aval, à semelhança do endosso, pode ser dado em branco ou em preto.

No aval em branco, o avalista se limita a assinar o anverso, a capa do título de crédito, sem mencionar a pessoa a quem se equipara cambialmente. Já no aval em preto, o avalista nomeia expressamente o avalizado.

O aval em branco presume-se dado ao devedor cambial direto, salvo a letra de câmbio, onde o aceite é meramente facultativo, podendo haver recusa.

A única obrigação absoluta que há em uma letra de câmbio, sem a qual não há letra de câmbio, é o saque. Na letra de câmbio, o devedor direto é o aceitante.

Nesse sentido, a Lei Uniforme de Genebra prescreve que na letra de câmbio, estando o título aceito ou não, o aval em branco presume-se dado ao sacador.

Aval superposto é quando um avalista assina o título abaixo do outro (fisicamente), sendo considerados simultâneos e não sucessivos. É possível um avalista avalizar outro avalista, e isso é chamado de aval sucessivo.

O aval sucessivo não se presume, devendo ser dado em preto, ou seja, expresso.

A presunção é no aval simultâneo, que ocorre quando há mais de um avalista garantindo, ao mesmo tempo, o mesmo avalizado.

71 Nesse caso, o credor tem a opção de executar um, alguns ou todos os avalistas, de acordo com seus interesses.

Se houver avais simultâneos e um avalista paga o título, também terá direito a ação de regresso contra os demais avalistas, na proporção do aval dado.

Exercícios

42.

O aval em branco presume-se dado a quem?

Quando nasce a letra de câmbio? a) Saque. b) Aceite. c) Endosso. d) Aval. e) Protesto.

Caso haja um aval simultâneo, existe possibilidade de fracionamento da quota-parte do regresso entre os avalistas simultâneos?

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40.

41.

Capítulo 9

Ações Cambiais

1. Ações Cambiais – Vencimento 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as ações cambiais, iniciando com o estudo acerca do vencimento.

1.2 Síntese Para que se promova uma ação cambial, faz-se necessário que o título esteja vencido.

A doutrina classifica os vencimentos em dois grupos: vencimentos extraordinários ou por antecipação e vencimentos ordinários.

Vencimento por antecipação consiste na ocorrência de fato prescrito em lei, que desencadeará o automático vencimento do título, independentemente da data originalmente fixada.

73 Há dois casos de vencimento por antecipação, já estudados: recusa de aceite e aceite parcial, que não diga respeito a quantia.

Além desses, há outros casos. O terceiro é a insolvência civil do devedor cambial direto, nos termos do art. 751, I, do Código de Processo Civil. O quarto caso de vencimento por antecipação é a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, desde que seja do devedor cambial direto (art. 18, “b”, da Lei nº 6.024/1974). O último caso de vencimento por antecipação é a falência do devedor cambial direto.

Há quatro modalidades de vencimento ordinário. A primeira é o vencimento à vista, vencimento contra a apresentação. A segunda é o vencimento a dia certo, que é o vencimento com data exata, quando o título menciona dia, mês e ano. Há, ainda, o vencimento a certo termo de data, ou seja, tempo a contar da data da emissão. Por fim, há o vencimento a certo termo de vista, que significa vencimento a contar a certo tempo da apresentação do título.

A Súmula nº 387 do STF estabelece: “A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.”

O art. 78 da LUG dispõe: “O subscritor de uma nota promissória é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra. As notas promissórias pagáveis a certo termo de vista devem ser presentes ao visto dos subscritores nos prazos fixados no art. 23. O termo de vista conta-se da data do visto dado pelo subscritor. A recusa do subscritor a dar o seu visto é comprovada por um protesto (art. 25), cuja data serve de início ao termo de vista.”

A nota promissória a certo termo de vista será assinada duas vezes pelo emitente. Se a pessoa recusar-se a dar o visto, não haverá vencimento antecipado, mas lavra-se protesto por falta de visto e deste protesto computa-se o prazo para vencimento do título.

Exercício 43.

Todas as modalidades de vencimento de aplicam a todos os títulos de crédito?

2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as ações cambiais, sendo abordada agora a prescrição.

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2. Prescrição

74

2.2 Síntese A regra geral está no art. 70 da LUG (Lei Uniforme de Genebra). Se o credor vai acionar o devedor cambial direto e seus avalistas, o prazo prescricional para execução é de três anos, a contar do vencimento do título de crédito. Se o credor opta por executar o devedor cambial indireto e seus avalistas, o prazo é de um ano. Já para o exercício do direito de regresso, o prazo é de seis meses, a contar do efetivo desembolso da quantia.

O prazo prescricional da duplicata está no art. 18 da Lei nº 5.474/1968, sendo este de três anos, contados do vencimento, contra o devedor direto e de um ano contra devedor indireto. A diferença está na ação de regresso, cujo prazo é de um ano, contado do desembolso da quantia.

No caso do cheque, há uma situação que vem evoluindo na jurisprudência, pois o prazo prescricional é de seis meses, não importando a pessoa que esteja sendo executada.

A jurisprudência do STJ vinha seguindo o princípio da actio nata, que informa que o prazo prescricional conta-se do nascimento do direito de ação.

Assim, o STJ vinha entendendo que o prazo é de seis meses contados da apresentação do título.

A interpretação hoje é mais favorável ao credor. O art. 59 da Lei de Cheques dispõe: “Prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador.” Assim, prescreve em seis meses contados da expiração do prazo de apresentação.

O STJ entende que não interessa a data da efetiva apresentação, pois o prazo prescricional computa-se da expiração do prazo de apresentação. Tal entendimento, hoje, é o que prevalece no STJ.

Exercício 44. Fazendo-se uma interpretação lógico-sistemática do art. 59 da Lei de Cheques, conjugando com o princípio da actio nata, se a apresentação do cheque se fizer após expirado o prazo, quando venceria o prazo prescricional?

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3. Ação Cambial 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a ação cambial, sendo trazidos aspectos importantes acerca deste tema.

75

3.2 Síntese A regra é que as ações cambiais seguem o rito executivo e são ações de execução.

Pode acontecer de a ação de execução estar prescrita, pois a prescrição da ação de execução é pequena. Por isso, o legislador criou duas outras ações, a ação fundamental e a ação de locupletamento.

A ação fundamental é aquela em que o credor cobra do devedor o negócio jurídico subjacente ao título, sendo a cártula desconsiderada. Exemplo: art. 62 da Lei de Cheques, que dispõe: “Salvo prova de novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação causal, feita a prova do não pagamento.”

A lei não prescreveu procedimento, portanto, pode ser qualquer um que seja compatível com o negócio jurídico subjacente.

O prazo prescricional para a propositura da ação fundamental varia de acordo com o negócio jurídico subjacente, dependendo do caso concreto.

O prazo prescricional computa-se a partir da exigibilidade do negócio jurídico subjacente.

Quanto ao requisito da petição inicial, tratando-se de uma ação fundamental, é preciso descrever o negócio jurídico subjacente. Na ação fundamental é preciso dizer a origem da dívida, mas na ação de locupletamento não há tal necessidade.

4. Ação de Locupletamento 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a ação de locupletamento, em que serão tratados aspectos importantes acerca deste tema.

A ação de locupletamento tem previsão no Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908. Dispõe o art. 48: “Sem embargo da desoneração da responsabilidade cambial, o sacador ou o aceitante fica obrigado a restituir ao portador, com os juros legais, a soma com a qual se locupletou à custa deste.

A ação do portador, para este fim, é a ordinária.”

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4.2 Síntese

76 Na ação de locupletamento, o réu é aquele que se locupletou, ou seja, aquele que se enriqueceu pelo não pagamento do título.

Quanto ao prazo prescricional, o art. 206, § 3º, IV, do Código Civil dispõe: “Prescreve: (...) § 3º – Em três anos: (...) IV – a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa.”

A ação de locupletamento é uma ação que somente pode ser proposta contada da consumação da prescrição da ação executiva. Enquanto o credor puder executar, não tem direito ao locupletamento.

O requisito da petição inicial é demonstrar o locupletamento.

Por fim, quanto ao procedimento para cobrança, nos termos do art. 48 do Decreto nº 2.044, a ação é ordinária.

Exercícios A ação de locupletamento se aplica para todos os tipos de títulos de crédito?

46. Existe alguma exceção aplicável a algum título cambiariforme, envolvendo ação de locupletamento?

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45.

Capítulo 10

Títulos de Crédito em Espécie

1. Títulos de Crédito em Espécie – Letra de Câmbio 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os títulos de crédito em espécie, iniciando pela letra de câmbio.

1.2 Síntese A letra de câmbio é a ordem direta de pagamento de quantia com promessa indireta.

Na letra de câmbio, o sacador ordena ao sacado, que pague ao beneficiário, certa soma em dinheiro.

A doutrina classifica as figuras intervenientes como necessárias e facultativas. As figuras intervenientes necessárias são aquelas que geram nulidade

78 do título; são figuras obrigatórias,como: sacador, beneficiário (ou tomador) e sacado. Já as figuras intervenientes facultativas são aquelas que podem estar presentes ou ausentes. São as seguintes: avalista, endossante e aceitante.

A doutrina classifica os requisitos de validade em dois grupos: requisitos intrínsecos e extrínsecos de validade.

Os requisitos intrínsecos de validade são comuns a todos os títulos de crédito. São três, a saber: agente capaz, objeto lícito e vontade livre e desembaraçada de se obrigar cambialmente.

Os requisitos extrínsecos de validade são dois: essenciais e não essenciais.

Essenciais são aqueles que, ausentes, determinam a nulidade do título. Os não essenciais são aqueles para os quais a lei prescreveu normas supletivas.

Três são os requisitos não essenciais, quais sejam: época do vencimento, praça de pagamento e praça de emissão.

2. Nota Promissória (Conceito/Figuras Intervenientes) 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os títulos de crédito em espécie, com ênfase na nota promissória.

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2.2 Síntese A nota promissória é a promessa direta de pagamento de quantia. Na nota promissória, o sacador e o sacado formam o emitente. Quantia é quantidade em dinheiro.

Há figuras intervenientes essenciais e não essenciais. As essenciais são: o emitente e o beneficiário (ou tomador). Ressalte-se que é nula a nota promissória ao portador. As não essenciais são o avalista e o endossante.

Os requisitos da nota promissória estão prescritos nos arts. 75 e 76 da LUG (Lei Uniforme de Genebra).

A Lei Uniforme de Genebra para cheques está consolidada na Lei nº 7.357/1985.

O cheque é uma ordem de pagamento à vista, considerando-se não escrita qualquer menção em contrário.

O cheque pós-datado não possui amparo legal, violando o preceito do art. 32 da Lei de Cheques. A Súmula nº 370 do STJ estabelece: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.”

79 Faz-se necessário observar que o dano moral não vem do direito cambial, mas sim do direito obrigacional subjacente ao cheque.

O cheque é uma ordem de pagamento à vista, sacada contra fundos preexistentes ou abertura de crédito. Ressalte-se que hoje o STJ entende que a aferição dos fundos não é no momento do saque, mas sim no momento da apresentação.

Ainda, o cheque somente pode ser sacado contra banco ou contra instituição financeira autorizada pelo Banco Central (art. 3º da Lei de Cheques).

Exercício 47.

Quando o cheque pós-datado, apresentado antecipadamente e pago, pode gerar danos morais?

3. Cheque (Prazo de Apresentação/Sustação/ Cheque Cruzado/Cheque para Creditar) 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os títulos de crédito em espécie, com ênfase no cheque.

Apresentar o cheque é o ato de submeter o cheque ao pagamento pelo banco sacado.

O credor apresenta o cheque ao banqueiro sacado e a lei fixa o prazo de apresentação, que é de 30 dias, sempre que a praça de emissão for coincidente com a praça de pagamento. Se a praça de emissão for distinta da do pagamento, o prazo será de 60 dias.

A apresentação do cheque à câmara de compensação equivale ao protesto, exceto para requerer falência.

A sustação consiste em o sacador do cheque ordenar ao banco sacado que se abstenha de pagar o cheque anteriormente sacado. É um ato do sacador e deve ser feita por escrito. Ainda, é vedado ao banqueiro examinar a relevância ou pertinência da argumentação apresentada na sustação.

Há duas espécies de sustação: contraordem e de oposição. A diferença entre essas espécies é a época de sua realização, pois a contraordem é a sus-

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3.2 Síntese

80 tação que se dá antes de expirado o prazo de apresentação e a oposição é a sustação que se opera após expirado o prazo de apresentação.

Faz-se necessário observar que para sustar, o título não pode ter sido pago.

O cheque cruzado é aquele que recebe duas barras paralelas longitudinais.

O assunto é tratado nos arts. 44 e 45 da Lei de Cheques.

Há duas espécies de cruzamento: em branco, quando entre as barras não há menção de nome de instituição financeira; e em preto, quando entre as barras há o nome de uma instituição financeira.

Exercício 48.

É possível transformar o cruzamento de cheques de “em preto” para “em branco”?

4. Cheque (Marcado/Visado/Administrativo) 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os títulos de crédito em espécie, ainda com abordagem sobre o cheque.

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4.2 Síntese Cheque marcado é hoje proibido em lei. Esta modalidade não é permitida, pois sendo uma ordem de pagamento à vista, qualquer que seja seu valor, deve ser pago no prazo máximo de duas horas.

O cheque marcado não podia ser pago na hora, devido ao fato de que a agência não tinha fundos para honrar o pagamento. Assim, o gerente marcava uma data para reapresentação. Tal procedimento não tem amparo legal, pois apresentado o cheque na data marcada pela gerência, se o cliente não tiver mais dinheiro, o banco teria de honrar o pagamento.

O cheque visado está previsto no art. 7º da Lei de Cheques: “Pode o sacado, a pedido do emitente ou do portador legitimado, lançar e assinar, no verso do cheque não ao portador e ainda não endossado, visto, certificação ou outra declaração equivalente, datada e por quantia igual à indicada no título.”

Trata-se de um cheque vistado pela gerência do banco; para que seja visado é preciso que esteja completamente preenchido.

81 O cheque administrativo é um cheque que o banco saca contra seus próprios caixas. O sacador e o sacado no cheque administrativo são a mesma pessoa.

A duplicata está prevista na Lei nº 5.474/1968 (Lei de Duplicata). Trata-se do único título de crédito que o vendedor, em uma compra e venda mercantil, e o prestador de serviços poderá sacar contra o cliente, para dele cobrar a quantia decorrente do contrato.

Exercício 49.

Qualquer profissional liberal pode sacar contra o cliente duplicatas, a fim de cobrar a quantia devida pela prestação de serviço?

5. Duplicata (Título Causal/Fatura/ Pagamentos Parcelados/Triplicata/ Duplicata Simulada) 5.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os títulos de crédito em espécie, com ênfase na duplicata.

A duplicata é um título causal, pois duas são as causas que podem gerar uma duplicata: compra e venda mercantil e prestação de serviços.

Foi criado um documento para substituir o contrato de compra e venda mercantil e de prestação de serviços, denominado fatura. Tal documento possui os seguintes dados: partes (nome do comprador e do vendedor), preço, condições de pagamento e descrição do objeto.

O empresário vendia o produto e junto mandava a fatura. Assim, nasceu a duplicata e hoje esse título de crédito extrai da fatura seus requisitos essenciais, mencionados no art. 2º da Lei de Duplicatas.

O Estado se interessou e, assim, nasceu a nota fiscal fatura, no direito empresarial.

Quando se trata de uma venda com pagamento único, há uma duplicata, a qual menciona seu valor e data do vencimento. Todavia, é possível que a

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5.2 Síntese

82 venda tenha sido feita de forma parcelada. Neste caso, o credor pode fazer duplicata de série única ou uma série de duplicatas. Trata-se do art. 2º, § 3º, da Lei de Duplicatas.

A duplicata sempre mencionará o número da nota fiscal fatura, sendo indicada diferenciação pelo acréscimo de letras do alfabeto, em ordem.

Dispõe o § 3º, do art. 2º, da Lei de Duplicatas: “Nos casos de venda para pagamento em parcelas, poderá ser emitida duplicata única, em que se discriminarão todas as prestações e seus vencimentos, ou série de duplicatas, uma para cada prestação distinguindo-se a numeração a que se refere o item I do § 1º deste artigo, pelo acréscimo de letra do alfabeto, em sequência.”

Exercício 50.

Como fica o protesto de duplicata única para pagamentos parcelados?

6. Duplicata (Triplicata/Duplicata Simulada/ Boleto Bancário/Requisitos) 6.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os títulos de crédito em espécie, abordando a duplicata e seus requisitos.

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6.2 Síntese A triplicata somente pode ser sacada em dois casos: em caso de perda ou em caso de extravio da duplicata.

O boleto bancário não é duplicata, mas sim uma mera cobrança bancária.

O documento não substitui o formulário da duplicata, já que não atende aos requisitos formais mínimos, não podendo ser executado.

Quanto ao protesto, o STJ não tem admitido protesto de boleto bancário, a não ser que tenha sido feita a remessa da duplicata e esta tenha sido retida.

Neste caso, se faz o chamado protesto por falta de devolução.

O art. 13 da Lei de Duplicatas autoriza o protesto por indicação: “A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento.”

A Lei de Duplicatas prescreve no art. 2º, § 1º o que deverá ser mencionado em uma duplicata: “§ 1º A duplicata conterá: I – a denominação “dupli-

83 cata”, a data de sua emissão e o número de ordem; II – o número da fatura; III – a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; IV – o nome e domicílio do vendedor e do comprador; V – a importância a pagar, em algarismos e por extenso; VI – a praça de pagamento; VII – a cláusula à ordem; VIII – a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite cambial; IX – a assinatura do emitente.”

Exercício 51.

A duplicata com cláusula “não à ordem” pode circular?

7. Duplicata (Aceite) 7.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os títulos de crédito em espécie, abordando a duplicata e o aceite.

Primeiro, é preciso entender que o aceite na duplicata é obrigatório, havendo um procedimento para esta questão.

Tendo sido sacada uma duplicata, o sacador tem a obrigação legal de obter o aceite, tratando-se da remessa obrigatória. Se o sacador fizer a remessa por si, tem o prazo de 30 dias para remeter. Se fizer endosso para o banqueiro apresentar, o mandatário terá dez dias de prazo, contados do recebimento do título na praça de apresentação.

Remetido o título, o sacado poderá tomar algumas providências. Poderá o sacado devolver o título devidamente aceito, no prazo legal de dez dias, contados do recebimento do título.

Pode acontecer de o sacado reter o título e se tal fato ocorrer, o credor poderá tomar três providências: poderá requerer prisão do sacado (o que seria inconstitucional), poderá sacar a triplicata ou, ainda, fazer o protesto por falta de devolução (protesto por indicação).

Pode ser que o sacado não retenha a duplicata, que o sacado restitua o título com uma recusa lícita ao protesto. O art. 8º da Lei de Duplicatas traz

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7.2 Síntese

84 em três incisos as hipóteses de recusa lícita na duplicata mercantil. Já o art. 21 traz as três hipóteses de recusa lícita na duplicata de serviços.

Dispõe o art. 8º: “O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: I – avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II – vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III – divergência nos prazos ou nos preços ajustados.”

O sacado pode devolver o título no prazo de dez dias sem aceite, sem recusa lícita e sem reter o título. Neste caso, haverá o aceite tácito.

Exercício

Direito Empresarial

52.

É possível o suprimento do aceite em duplicata de serviços?

Capítulo 11

Protesto

1. Protesto – Conceito/Lugar e Prazo 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o protesto, seu conceito, o lugar e o prazo.

1.2 Síntese O conceito de protesto está previsto no art. 1º da Lei nº 9.492/1997.

“Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.”

As obrigações se dividem em dois grandes grupos: Obrigações querable e obrigação portable.

Obrigação querable: o credor tem o ônus, que é apresentar o título ao devedor.

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86 Obrigação portable: o devedor localiza o credor e lhe oferece o pagamento.

Desta forma, nota-se que o protesto é o ato formal e solene pelo qual se comprova um fato, que é a apresentação. É importante destacar que a expressão “tirar o protesto” não é a mesma coisa que cancelar o protesto, pois “tirar protesto” significa lavrar o protesto.

O protesto deve ser tirado na praça de pagamento.

Se o título não mencionar a praça de pagamento, cabe ao credor apresentar ao devedor, no próprio domicílio do devedor.

Segundo o professor Wille Duarte Costa, quando o protesto trata de instrumento para instituir pedido de falência, o lugar do protesto deverá ser o do juízo competente para conhecer do pedido de falência.

O art. 3º da Lei nº 11.101/2005, dispõe: “É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.”

“Art. 23. Os termos dos protestos lavrados, inclusive para fins especiais, por falta de pagamento, de aceite ou de devolução serão registrados em um único livro e conterão as anotações do tipo e do motivo do protesto, além dos requisitos previstos no artigo anterior.

Parágrafo único. Somente poderão ser protestados, para fins falimentares, os títulos ou documentos de dívida de responsabilidade das pessoas sujeitas às consequências da legislação falimentar.”

Em relação ao prazo para protesto, o credor tem um dia útil após o vencimento para remeter um título a protesto (art. 28 do Decreto nº 2.044/1908).

No entanto, esse prazo de um dia útil sofrerá exceções nos seguintes casos: 30 dias para duplicatas; 30 dias para cheques da mesma praça ou 60 dias para cheques de praças diferentes; e não há prazo para cédulas de crédito bancário.

“Art. 12. O protesto será registrado dentro de três dias úteis contados da protocolização do título ou documento de dívida. § 1º Na contagem do prazo a que se refere o caput, exclui-se o dia da protocolização e inclui-se o do vencimento. § 2º Considera-se não útil o dia em que não houver expediente bancário para o público ou aquele em que este não obedecer ao horário normal.

Art. 13. Quando a intimação for efetivada excepcionalmente no último dia do prazo ou além dele, por motivo de força maior, o protesto será tirado no primeiro dia útil subsequente.”

A doutrina e jurisprudência entendem que os três dias úteis não se computam da protocolização, mas sim do recebimento da intimação pelo devedor do tabelionato.

87

2. Finalidade do Protesto/ Formalidades do Título/Meio Eletrônico 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a finalidade do protesto, as formalidades do título e o meio eletrônico.

Art. 2º da Lei nº 9.492/1997: “Os serviços concernentes ao protesto, garantidores da autenticidade, publicidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei.” A lei de protesto veda que o tabelião dê seguimento ao protesto de um título se não puder constatar que, formalmente, o título reúne as condições necessárias para sua validade.

Súmula nº 387 do STF: A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.

No parágrafo único do art. 8º da Lei nº 9.492/1997, tem-se o seguinte: “Poderão ser recepcionadas as indicações a protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas.”

Há duas formas de intimação do protesto: a intimação pessoal, como regra, e a intimação por edital, como exceção.

A intimação pessoal será feita por qualquer meio que se tenha comprovação física da entrega da intimação.

“Art. 14. Protocolizado o título ou documento de dívida, o Tabelião de Protesto expedirá a intimação ao devedor, no endereço fornecido pelo apresentante do título ou documento, considerando-se cumprida quando comprovada a sua entrega no mesmo endereço.”

No entanto, a Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falência) em seu art. 94, § 3º, traz a seguinte redação: “Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: § 3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.”

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2.2 Síntese

88 Ocorre que, a Súmula nº 361 do STJ determinou: A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.

A intimação por edital deve ser publicada em periódico municipal diário.

Se não houver periódico diário no Município, a intimação poderá ser realizada por simples afixação do edital no cartório do protesto.

Lavra-se, ainda, o protesto por edital quando o devedor residir em local incerto e não sabido, quando o devedor recusar-se a aceitar a intimação pessoal, quando residir fora da comarca em que se lavra o processo e quando o devedor residir em local de difícil acesso.

3. Protesto de Título de Devedor em Recuperação de Empresas/Figuração na Certidão de Protesto/Desistência/Sustação e Dúvida/Cancelamento 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o protesto de título de devedor em recuperação de empresas, figuração na certidão de protesto, desistência, sustação, dúvida e cancelamento do protesto.

3.2 Síntese O art. 24 da Lei nº 11.101/2005 é aplicado por analogia.

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“Art. 24. O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. § 1º Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência. § 2º Será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts. 154 e 155 desta Lei.

89 § 3º O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração. § 4º Também não terá direito à remuneração o administrador que tiver suas contas desaprovadas.”

Deferido o processamento da recuperação, há uma novação desse processo.

Os créditos ali elencados serão pagos na recuperação, na forma apresentada no plano de recuperação.

Ao pleitear a recuperação, o devedor não está obrigado a incluir no processo todas as classes de credores.

Após a distribuição da recuperação o devedor continua girando seu negócio. Consequentemente novas obrigações serão assumidas.

Não estão impedidos de serem protestados em caso de recuperação, os créditos que não estejam sujeitos ao plano de recuperação.

Aqueles títulos incluídos no plano da recuperação, que estão sujeitos aos efeitos da recuperação, não podem ser protestados.

Em relação à figuração na certidão de protesto, o art. 21, § 4º, da Lei nº 9.492/1997 dispõe: “Art. 21. O protesto será tirado por falta de pagamento, de aceite ou de devolução. § 4º Os devedores, assim compreendidos os emitentes de notas promissórias e cheques, os sacados nas letras de câmbio e duplicatas, bem como os indicados pelo apresentante ou credor como responsáveis pelo cumprimento da obrigação, não poderão deixar de figurar no termo de lavratura e registro de protesto.”

Nos termos do art. 202, III, do Código Civil, o protesto cambial é causa interruptiva da prescrição.

Já em relação à desistência do protesto, versa o art. 16 da Lei nº 9.492/1997: “Antes da lavratura do protesto, poderá o apresentante retirar o título ou documento de dívida, pagos os emolumentos e demais despesas.”

A sustação do protesto está prevista no art. 17 da Lei nº 9.492/1997 com a seguinte redação: “Permanecerão no Tabelionato, à disposição do Juízo respectivo, os títulos ou documentos de dívida cujo protesto for judicialmente sustado.”

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Nesse sentido, nos termos do art. 71 da LUG, a interrupção da prescrição só produz efeito em relação à pessoa para a qual a interrupção foi feita.

90 Em relação à dúvida, o art. 18 da Lei nº 9.492/1997 traz a seguinte redação: “As dúvidas do Tabelião de Protesto serão resolvidas pelo Juízo competente.”

A dúvida é o processo de jurisdição voluntária pelo qual o tabelião indaga ao juiz se poderá ou não fazer o registro que lhe foi requerido.

O protesto pode ser cancelado por ordem judicial ou por requerimento do devedor que exiba o título objeto do protesto.

Cancelado um protesto, é vedado ao tabelião expedir certidões em que conste o protesto cancelado.

Exercício

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53.

Sustado um protesto, qual é a ação principal que deve ser intentada no prazo de 30 dias?

Capítulo 12

Falência

1. Falência – Referência Legal – Lei nº 11.101/2005 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, começando pela referência legal.

1.2 Síntese A referência legal é trazida pela Lei nº 11.101/2005. É preciso observar que a falência é um processo empresarial, mas compreende também normas de direito material.

A lei teve uma vacatio legis de quatro meses, entrando em vigor em 09 de junho de 2005.

92 Toda falência decretada na vigência da antiga lei continuará sob a regência do Decreto-lei nº 7.661/1921, até o encerramento da falência. Isso ocorre, também, com toda falência requerida na vigência da antiga lei. Contudo, a sentença será proferida nos termos do art. 99 da Lei nº 11.101/2005. Às falências requeridas após a Lei nº 11.101/2005 aplicam-se a Lei nº 11.101/2005.

Antigamente, havia o instituto da concordata, que se subdividia em preventiva e suspensiva, que suspendia a eficácia da sentença falimentar. Com a Lei nº 11.101/2005 há vedação de ambas as modalidades de concordata.

Hoje, a Lei nº 11.101/2005 trouxe o instituto da recuperação de empresas, com o fim de evitar a falência.

Falência é o processo promovido contra o devedor legitimado em estado econômico especial: insolvente.

2. Competência 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordada agora a competência.

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2.2 Síntese O art. 3º da Lei de Falência trata da competência, sendo competente o juiz do principal estabelecimento.

Há três teorias sobre o que vem a ser principal estabelecimento, porém, somente uma é aceita no STJ. A Corte entende que principal estabelecimento é sinônimo de sede administrativa, onde está a “cabeça” da sociedade.

Alguns imaginam que decretada a falência, há extinção da pessoa jurídica, o que não é verdadeiro.

Não se deve confundir a falida, que é a sociedade ou empresário individual, que continua tendo sua existência normalmente, com a massa falida, que é uma entidade despersonificada, que será representada pelo administrador judicial (figura que substituiu o síndico).

Há a massa falida subjetiva e objetiva. A massa falida subjetiva é formada pela comunidade de credores que habilitou seu crédito. A massa falida objetiva é formada pelos bens e direitos arrecadados do falido, que continua a ter sua existência.

93 A falência tanto não extingue a pessoa jurídica que isso está expressamente previsto nos arts. 102 e 103 da Lei de Falência. A falência traz, na verdade, uma limitação na capacidade civil do devedor, na medida em que perde a posse e a administração de seus bens.

O art. 102 dispõe: “O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1º do art. 181 desta Lei.” Estabelece o parágrafo único: “Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro.”

O art. 103 prevê: “Desde a decretação da falência ou do sequestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor.”

Já o parágrafo único dispõe: “O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis.”

3. Legitimidade Passiva 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordada agora a legitimidade passiva.

A regra geral acerca da legitimidade passiva está no art. 1º: quem pode falir é o empresário, pessoa natural ou jurídica. Todavia, há casos de não empresários que podem falir.

O primeiro não empresário que pode falir é o espólio do empresário, que é um ente despersonificado, nos termos do § 1º do art. 96 da Lei de Falência.

O segundo não empresário que pode falir está no art. 81. A lei prescreve que em caso de falência de sociedade que tenha sócio de responsabilidade ilimitada, a falência da sociedade acarretará a falência destes sócios que respondem sem limitação.

O terceiro não empresário que pode falir é a sociedade de trabalho temporária, conforme disposto no art. 16 da Lei nº 6.019/1974.

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3.2 Síntese

94 Há também empresários que estariam excluídos do processo falimentar. O art. 2º da Lei de Falência dispõe: “Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.”

O STF entendeu que se a sociedade de economia mista explorar atividade econômica, esta poderia falir. Se, todavia, a sociedade de economia mista praticar ato administrativo puro, o dispositivo seria constitucional em relação a estas.

Ocorre que, a Lei nº 10.303/2001, revogou o art. 242 da Lei de S.A. e, assim, passaram a poder falir todas as sociedades de economia mista.

Com o advento da Lei nº 11.101/2005, as sociedades de economia mista foram afastadas do processo falimentar, mas incluiu-se também o afastamento das empresas públicas.

Em relação ao inciso II do art. 2º da Lei de Falência, quanto às instituições financeiras, é necessário que este dispositivo seja conjugado com o art. 197, também da Lei de Falência.

O art. 197 dispõe: “Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei no 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-lei no 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.

4. Falência: Legitimidade e Objetivo 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordada agora a legitimidade ativa e o objetivo.

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4.2 Síntese Em relação à legitimidade ativa, o art. 97 da Lei de Falência traz o rol acerca do tema: “Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

95 III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV – qualquer credor.

Há somente um caso em que um empresário irregular ou mesmo empresário de fato poderá ser autor do pedido de falência: quando se tratar de uma autofalência (art. 105, IV, da Lei de Falência).

O empresário pode ser réu no processo de falência, só não pode ser autor, salvo no pedido de autofalência.

Não pode o Ministério Público ser autor de pedido de falência, contudo, é legitimado para recorrer.

A falência decretada de ofício pelo juiz de direito não existe no Brasil, não possuindo o magistrado legitimidade ativa.

Exercício 54.

Segundo a jurisprudência do STJ, é facultado à Fazenda Pública requerer falência do devedor empresário contribuinte?

5. Falência: Finalidade 5.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordada agora a finalidade.

5.2 Síntese O art. 75 da Lei de Falência fixa a finalidade do instituto. Estabelece o dispositivo: “A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.”

Quando se fala em preservar a empresa, a implementação desta finalidade se faz por uma nova ordem processual. A preservação da empresa dar-se-á por uma nova sistemática processual.

Na antiga Lei de Falência, a linha processual se dava da seguinte forma: o pedido abria a fase pré-falimentar, vinha a sentença de falência e entrava-se

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O parágrafo único dispõe: “O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.”

96 na chamada fase de sindicância. Terminada a fase de sindicância, era publicado um edital e começava a fase de liquidação, fase em que seriam vendidos os bens e direitos do falido e pagos os credores.

A concordata suspensiva era pedida no prazo de cinco dias a contar da publicação do edital. Tal concordata dava ao empresário a oportunidade de reaver seus bens e ter novamente o empreendimento. Contudo, quando chegava a ocasião de requerê-la, os bens haviam sido sucateados devido ao transcurso do prazo.

A Lei nº 11.101/2005, acabou com o instituto suspensivo e, com isso, o problema foi finalizado.

Na nova lei, abre-se a fase pré-falimentar e vem a sentença de falência.

Neste momento, duas fases começam de forma concomitante, a fase de administração e a fase de liquidação.

6. Falência: Realização do Ativo 6.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordada a realização do ativo.

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6.2 Síntese É preciso que a finalidade seja alcançada, realizando-se o ativo, ou seja, que haja pronta venda dos bens antes que estes pereçam.

Dentro desta lógica, o art. 140 da Lei de Falência prescreve a ordem dos bens na falência. Vende-se, preferencialmente, a empresa com todos os seus bens, corpóreos e incorpóreos.

Dispõe o art. 140: “A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência: I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV – alienação dos bens individualmente considerados.”

Nos incs. I, II e III há uma falência preservatória. No entanto, é possível que ocorra de ninguém querer comprar, nos termos do inc. IV. Como última solução vende os bens, tendo a ordem acima a finalidade de preservação da empresa.

97 O art. 142 estabelece: “O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades: I – leilão, por lances orais; II – propostas fechadas; III – pregão.”

No pregão da licitação busca-se o menor preço, sendo desenvolvido em duas fases. A primeira fase se dá por propostas lacradas e a segunda por leilão, mas só poderão participar do leilão aqueles que se habilitaram no pregão.

Existe uma modalidade extraordinária de realização dos ativos, prevista no art. 35, II, “c”, da Lei de Falência. A lei autoriza que a assembleia geral de credores delibere modalidades alternativas de realização dos ativos. Essas modalidades alternativas devem ser lícitas.

Exercício 55.

Qual é o quórum para a assembleia geral de credores deliberar na modalidade alternativa de realização de ativos?

7. Falência: Exclusão da Sucessão e Atuação do MP 7.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordadas a exclusão da sucessão e a atuação do MP.

Muitas vezes, uma pessoa adquire um bem e herda o passivo do vendedor.

No caso específico da falência, o art. 141, II, prescreve a exclusão em caso de venda na falência: “Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: (...) II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.”

A aquisição na falência é muito parecida com uma aquisição originária, pois o adquirente não herda nada.

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7.2 Síntese

98 O art. 60, parágrafo único dispõe: “O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1º do art. 141 desta Lei.” Nota-se que quando o assunto é direitos trabalhistas, em se tratando de recuperação, houve uma omissão legislativa. Ocorre que, o Senador Mercadante convenceu o Senado de que os direitos trabalhistas não deveriam ser mitigados em se tratando de recuperação.

O STF julgou a ADI nº 3.934, bem como o RE nº 583.955 e decidiu que não há sucessão trabalhista, tributária, dentre outras, se a venda se fizer também na recuperação.

O art. 142, § 7º, dispõe: “Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.”

Exercício 56.

Qual é o único caso em toda a Lei de Falência cuja intimação do MP é obrigatória, sob pena de nulidade expressamente cominada em lei?

8. Falência: Pressuposto Fático-Jurídico 8.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordado agora o pressuposto fático-jurídico.

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8.2 Síntese O pressuposto fático-jurídico da falência é a insolvência. Há duas modalidades de insolvência, sendo a primeira a insolvência de fato ou econômica.

O art. 1.190 do Código Civil dispõe: “Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.”

O art. 1.191 estabelece: “O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas à sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.”

99 É possível perceber que o Estado protege o empresário.

Quando o assunto é falência, o legislador renuncia à insolvência de fato, pois este é um pressuposto para insolvência civil.

Ainda, é necessário entender que a falência é ruína jurídica, que se assenta em um sistema de presunções legais.

Há duas maneiras para externar da intimidade da vida do empresário a presunção da insolvência jurídica: impontualidade e atos ruinosos. Na impontualidade, o inc. I do art. 94 traz uma impontualidade advinda de um ato extrajudicial e o inc. II traz um ato judicial.

O art. 94, I, prescreve: “Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados, cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;” A impontualidade se caracteriza por um ato extrajudicial, qual seja o protesto.

O inc. II dispõe: “II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;”

9. Falência: Meios de Exteriorização e Depósito Elisivo 9.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordados agora os meios de exteriorização e o depósito elisivo.

A insolvência jurídica se assenta em um sistema de presunções legais. Há um questionamento que deve ser feito, se a presunção é juris tantum (relativa) ou juris et de jure (absoluta). A impontualidade é uma presunção relativa, pois existe o chamado depósito elisivo, previsto no parágrafo único do art. 98 da Lei de Falência.

O depósito elisivo previsto no referido dispositivo, elide a presunção decorrente da impontualidade.

Dispõe o art. 98: “Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.” Estabelece o parágrafo único: “Nos pedidos baseados nos incs. I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção

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9.2 Síntese

100 monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.”

O depósito elisivo realizado em tempo e modo hábeis impede a decretação da falência.

Feito o depósito elisivo, a ação de falência continua tramitando, mas é vedado ao juiz decretar a falência. Há uma modificação na natureza jurídica da ação de falência, sendo esta de cobrança.

No inc. III do art. 94 há uma série de condutas praticadas por um devedor que fazem externar de sua intimidade a presunção de que esteja insolvente, como abandonar o estabelecimento sem deixar representante, por exemplo.

A presunção aqui é absoluta, já que não cabe depósito elisivo, não implicando cerceamento de defesa.

Exercício 57.

Se o depósito elisivo compreende o pagamento de honorários, o pedido de falência foi procedente ou improcedente?

10. Falência: Sistemas de Defesa e Recursal 10.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordados agora os sistemas de defesa e recursal.

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10.2 Síntese É preciso que se verifique se o pedido de falência se deu com base em impontualidade ou atos ruinosos, pois a defesa varia conforme se trate de uma ou outra situação.

Caso se trate de impontualidade, o réu tem três possibilidades: pode apresentar somente a contestação, pode realizar somente o depósito elisivo e pode, também, cumular a contestação com a realização do depósito elisivo.

Se o pedido se deu com base em atos ruinosos, somente há um caminho para o réu: a apresentação da contestação.

O art. 76 da Lei de Falência dispõe: “Os processos de falência e os seus incidentes preferem a todos os outros na ordem dos feitos, em qualquer instância.”

101 A falência tem prioridade na tramitação, pois muitas vezes a falência de uma sociedade empresária pode abalar um bairro inteiro, ou uma sociedade como um todo.

Se o pedido de falência é procedente, ou seja, se a sentença for pela falência, observar-se-á a sentença o art. 99, que menciona os requisitos da sentença falimentar. Ainda, diante da procedência do pedido, deve-se passar à fase de avaliação e arrecadação dos bens, com o fim de evitar que o falido desapareça com os bens e direitos.

Arrecadação é o ato pelo qual o administrador judicial desapossa o falido de seus bens e direitos, formando assim a massa falida objetiva.

Ressalte-se que a sentença que decreta a falência desafia o recurso de agravo de instrumento. Julgado improcedente o pedido de falência, o recurso cabível é a apelação, conforme disposto no art. 100 da Lei de Falência.

11. Falência: Efeitos sobre Pessoa, Bens, Direitos e Contratos 11.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordados agora os efeitos sobre pessoa, os bens, direitos e contratos.

A falência não extingue a personalidade, nem jurídica e nem natural. Sobre a pessoa do falido, o que há é uma limitação na capacidade civil.

Sobre os bens e direitos, o falido perde a posse e administração, mas não perde a propriedade, perdendo somente quando os bens forem levados à venda judicial.

A Lei de Falência usa como classificação de contratos os unilaterais e bilaterais (arts. 117 e 118, da Lei nº 11.101/2005).

Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência de qualquer das partes.

A lei prescreve que, tendo sido decretada falência de uma das partes, aquele que contratou com o falido, poderá interpelar o administrador judicial no prazo de 90 dias contados de sua posse, a fim de indagar-lhe se vai ou não cumprir o contrato bilateral. O administrador terá o prazo de dez dias para responder e seu silêncio implicará a rescisão contratual.

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11.2 Síntese

102 Se o contrato possuir a previsão de rescisão em caso de eventual falência de uma das partes, esta é uma cláusula lícita.

Quando há um contrato unilateral, é preciso saber se a massa falida é credora ou devedora. Se for credora, tem-se que o contrato unilateral não se resolve pela decretação da falência. No entanto, se a massa falida é devedora, a Lei nº 11.101/2005 inovou, já que caberá ao administrador judicial da massa, ouvindo o comitê de credores, examinar as circunstâncias do caso concreto e decidir segundo a conveniência econômica da massa.

12. Ordem dos Créditos: Extraconcursais 12.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordada aqui a ordem dos créditos.

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12.2 Síntese A Lei de Falência classificou os créditos do falido em dois grupos, os chamados créditos extraconcursais e concursais. Os extraconcursais são aqueles que serão pagos independentemente de habilitação do credor.

Habilitação é o processo pelo qual o credor da falida se torna credor da massa falida.

Entre os créditos extraconcursais, o art. 84 fixa uma ordem de privilégio, havendo cinco classes: “Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação

103 da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.” A Súmula nº 86 do TST prevê que a massa falida está dispensada de pagar custas processuais. Esta Súmula, com o advento da Lei nº 11.101/2005, parece ter caducado, já que as custas são créditos extraconcursais, devendo ser pagas.

Já o depósito recursal é garantia de execução e a execução trabalhista não se faz em caso de decretação de falência. Decretada a falência, o empregado recebe um alvará para habilitar-se junto à massa falida.

13. Ordem dos Créditos: Concursais 13.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordados agora os créditos concursais.

13.2 Síntese Os créditos concursais são aqueles que somente serão pagos se o credor habilitar seu crédito junto à massa falida.

O único credor que está dispensado de habilitar seu crédito é a Fazenda Pública, porém, esta tem a faculdade de fazê-lo.

Todos os demais credores só serão pagos se habilitarem seus créditos, havendo uma ordem de privilégio que deve ser observada no pagamento concursal.

Primeiramente, há o crédito do acidentado do trabalho e o crédito do empregado. Esses créditos estão no mesmo nível, mas há um limite financeiro ao crédito do empregado (até 150 salários-mínimos).

O § 4º do art. 83 dispõe: “Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.”

O inc. II do art. 83 traz os créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado.

O inc. III traz os créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias.

Entre os créditos tributários há uma ordem de privilégios, pois o CTN prescreve no parágrafo único do art. 187 que inicialmente paga-se à União,

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Faz-se necessário observar que o STF já decidiu que a limitação de 150 salários-mínimos é constitucional.

104 depois os Estados e Distrito Federal e, por fim os Municípios. Nota-se, aqui, uma inconstitucionalidade, já que viola o pacto federativo.

Ocorre que a Súmula nº 563 do STF estabelece: “O concurso de preferência a que se refere o parágrafo único, do art. 187 do Código Tributário Nacional, é compatível com o disposto no art. 9º, I, da Constituição Federal.” Em 2009, o STF manteve a vigência desta Súmula.

O inc. IV traz os créditos com privilégio especial e, no inc. V, há os créditos com privilégio geral.

Já o inc. VI traz os créditos quirografários e, a partir daí há duas outras classes: as multas contratuais e as penas pecuniárias, por infração das leis penais ou administrativas e o chamado crédito subordinado.

Exercício 58.

Um empregado é alçado ao cargo de diretor de uma companhia, emprestando dinheiro à sociedade. Ocorre que a sociedade quebra.

Seu crédito é quirografário ou subordinado?

14. Falência, Correção Monetária e Juros, Compensação 14.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordados aqui a correção monetária e os juros, bem como a compensação.

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14.2 Síntese Apesar de a falência ter uma força de atração, alguns créditos não se sujeitam ao processo falimentar. São dois, e ambos mencionados no art. 5º da Lei de Falência (incs. I e II).

Dispõe o art. 5º: “Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: I – as obrigações a título gratuito; II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.”

Quanto aos juros, o art. 124 estabelece que a massa falida não paga juros, salvo se os comportar. Há duas exceções, dois casos em que os credores receberão seus juros, ainda que os demais credores nada recebam.

105 Dispõe o art. 124: “Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados.”

O parágrafo único estabelece: “Excetuam-se desta disposição os juros das debêntures e dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia.”

O art. 122 da Lei de Falência dispõe: “Compensam-se, com preferência sobre todos os demais credores, as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência, provenha o vencimento da sentença de falência ou não, obedecidos os requisitos da legislação civil.”

15. Vencimento Antecipado, Prescrição, Ação de Restituição 15.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo entendido agora o vencimento antecipado, a prescrição e a ação de restituição.

Decretada a falência do devedor, há vencimento antecipado de todas as suas obrigações, para que os credores possam habilitar seu crédito.

O art. 6º, conjugado com o art. 157, ambos da Lei de Falência, trazem um importante efeito acerca da prescrição. Desde a decretação da falência até a data da sentença de encerramento, ficarão suspensas todas as ações individuais e prescrições que havia contra o falido.

Quando decretada a falência, o administrador deve arrecadar todos os bens e direitos que encontrar no estabelecimento do falido.

A ação de restituição é a ação pela qual o proprietário de um bem, indevidamente arrecadado para a massa falida, vai reaver a posse do bem.

Há duas modalidades de ação de restituição: ordinária e extraordinária. A ação de restituição ordinária pauta-se no direito de propriedade. Já a ação de restituição extraordinária se pauta na boa-fé. Assim, todo bem vendido a crédito e entregue ao falido nos 15 dias que antecedem a distribuição do pedido de falência, poderá pleitear a restituição.

Se a coisa já tiver sido vendida ou usada, na impossibilidade da restituição da coisa, esta será feita em dinheiro. Ainda, há uma fungibilidade entre ação de restituição e a habilitação de crédito.

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15.2 Síntese

106 Dispõe o art. 89: “A sentença que negar a restituição, quando for o caso, incluirá o requerente no quadro geral de credores, na classificação que lhe couber, na forma desta Lei.” Ainda, estabelece o art. 93: “Nos casos em que não couber pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislação processual civil.”

Exercício 59.

Quando a ação de restituição não é cabível?

16. Período Suspeito/Ação Revocatória de Falência 16.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo entendido agora o período suspeito e a ação revocatória de falência.

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16.2 Síntese O período suspeito é o período que antecede a falência, em que o devedor pode cometer atos desesperados.

O art. 129 da Lei nº 11.101/2005, traz o período de dois anos, contados da sentença de falência.

O termo legal é um período suspeito que será fixado pelo juiz quando decreta a falência, conforme previsão do art. 99, II, da Lei de Falência.

Durante o termo legal, os atos do devedor são presumivelmente fraudulentos, são atos ineficazes em relação à massa falida.

A ação revocatória está prevista no art. 129 da Lei de Falência. Já a ação revogatória está prevista no artigo seguinte, que dispõe: “São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.”

A ação revocatória se distingue da ação pauliana por dois fatores. Na ação revocatória há uma presunção absoluta da fraude, enquanto na ação pauliana é necessário demonstrar a fraude. Ainda, na ação pauliana há necessidade de comprovação do dano, enquanto na ação revocatória isso não é necessário.

107 Julgada procedente uma ação pauliana, o objeto reavido somente poderá ser executado pelo autor da ação. Na ação revocatória, julgada procedente, o bem será arrecadado para a massa falida.

17. Linha de Processo Falimentar 17.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordada agora a linha de processo falimentar.

17.2 Síntese O processo falimentar começa com o pedido, que abre a fase pré-falimentar. Decretada a falência, tramitam duas fases, a de liquidação e a de administração.

O administrador judicial da massa falida elaborará um relatório, denominado exposição circunstanciada (art. 22, III, “e”, da Lei de Falência). Visa à apuração de eventuais crimes falenciais.

De posse da exposição circunstanciada, o Ministério Público verificará se houve ou não crime falencial.

O art. 183 da Lei de Falência dispõe: “Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.” A maioria da doutrina entende que a denúncia pelo crime falencial será apresentada diretamente à vara criminal. Existe um entendimento minoritário no sentido de que a denúncia deve ser apresentada à vara empresarial, cabendo ao juiz receber a denúncia e mandar redistribuir a uma das varas criminais.

O recebimento de denúncia por crime falencial exige uma decisão fundamentada. A Súmula nº 564 do STF estabelece: “A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória.”

Nos termos da Súmula nº 592 do STF, nos crimes falimentares aplicam-se as causas interruptivas da prescrição, as quais estão previstas no Código Penal.

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É importante destacar que quando se trata de crime falencial há algumas peculiaridades.

108 A Súmula nº 147 do STF não foi revogada, mas colide com a Lei de Falência. Estabelece esta Súmula: “A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata.”

A fase de liquidação e a fase de administração terminam conjuntamente, com a prestação de contas.

18. Linha de Processo Falimentar: Extinção das Obrigações 18.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a falência, sendo abordada ainda a linha de processo falimentar.

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18.2 Síntese Prestadas as contas, entra-se na fase chamada encerramento. Essa fase é composta por um só ato, um relatório que será elaborado pelo administrador judicial, nos termos do art. 155 da Lei de Falência.

Neste relatório, o administrador judicial da massa informará todos os credores que habilitaram seu crédito, aqueles que deixaram de habilitar, o valor dos créditos que habilitaram, dentre outras informações.

A fase de encerramento termina com a sentença de encerramento, abrindo a fase de extinção das obrigações do falido, a qual se estenderá até a sentença de extinção das obrigações do falido.

A finalidade da sentença de extinção das obrigações do falido é reabilitá-lo ao exercício da profissão.

O art. 181 da Lei de Falência dispõe: “Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei: I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial; II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei; III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

Estabelece o § 1º do mesmo dispositivo: “Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sen-

109

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tença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal.”

O art. 158 traz os casos de extinção das obrigações do falido: “Art. 158 Extingue as obrigações do falido: I – o pagamento de todos os créditos; II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinquenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo; III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei; IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.”

Capítulo 13

Recuperação de Empresas

1. Introdução Finalidade da Recuperação de Empresas 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a recuperação de empresas e sua finalidade.

1.2 Síntese A Lei de Falência trata inicialmente da recuperação de empresas para depois tratar sobre a falência. A Lei de Falência é a de nº 11.101/2005.

Não deve se confundir concordata com recuperação de empresas, pois a concordata era um direito do empresário que atendesse aos requisitos e que não tivesse impedido.

111 Já a recuperação de empresas tem natureza contratual; é um contrato entabulado entre o devedor e seus credores. Ainda que atenda aos requisitos, depende da oitiva dos credores.

Assim como a concordata, a recuperação de empresa pauta-se na solidariedade que há entre os empresários.

A finalidade da recuperação de empresa está prevista no art. 47 da Lei de Falência.

“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, tem por objetivo a preservação da empresa. A recuperação visa à manutenção da empresa, mas não exclusivamente, pois também tem como fim resguardar o empresário.

São duas as finalidades da recuperação da empresa, a preservação da empresa e a do sujeito do direito.

Exercício 60.

Se a falência e a recuperação visam a preservação da empresa, o que distingue a finalidade da falência da finalidade da recuperação?

2. Requisitos e Impedimentos, Nome Empresarial 2.1 Apresentação

2.2 Síntese Os requisitos e impedimentos da recuperação de empresas estão previstos nos arts. 48 e 161, § 3º, da Lei nº 11.101/2005.

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Nesta unidade, estudaremos a recuperação de empresas, seus requisitos e impedimentos.

112 “Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.”

“Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. § 3º O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos.”

Em relação ao nome empresarial, o art. 69 da Lei nº 11.101/2005, prevê: “Art. 69. Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o nome empresarial, a expressão “em Recuperação Judicial”.

Parágrafo único. O juiz determinará ao Registro Público de Empresas a anotação da recuperação judicial no registro correspondente.”

Exercício 61.

Como fica o nome empresarial de uma sociedade em recuperação?

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3. Espécies (Extrajudicial) 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as espécies de recuperação extrajudicial.

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A lei classificou a recuperação de empresas em dois grupos: extrajudiciais e judiciais.

A recuperação de empresas extrajudicial se divide em duas modalidades: homologação judicial facultativa e homologação judicial necessária ou obrigatória.

O art. 161 da Lei de Falência exclui dois credores da recuperação extrajudicial.

“Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. § 1º Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3º, e 86, II do caput, desta Lei.” Na recuperação extrajudicial, o devedor convoca seus credores fora de juízo e lhes propõe uma repactuação do passivo.

A Fazenda Pública não pode fazer parte, pois seu crédito é inegociável.

Os créditos trabalhistas ou decorrentes de acidente do trabalho também estão excluídos da recuperação de empresa extrajudicial.

Na recuperação judicial, o devedor não está obrigado a incluir todos os credores. O devedor poderá, sendo seus interesses e necessidades, optar por excluir uma classe de credores, ou um credor de uma determinada classe, ou seja, poderá escolher qual credor incluir ou excluir da recuperação.

A recuperação judicial de homologação judicial facultativa se dá nas circunstâncias previstas no art. 162 da Lei nº 11.101/2005.

“Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.”

A segunda modalidade de recuperação extrajudicial é a homologação judicial necessária, prevista no art. 163 da Lei nº 11.101/2005.

“Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. § 1º O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, II, IV, V, VI e VIII, do caput, desta Lei, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de

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3.2 Síntese

114

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pagamento, e, uma vez homologado, obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas, exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação. § 2º Não serão considerados para fins de apuração do percentual previsto no caput deste artigo os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas. § 3º Para fins exclusivos de apuração do percentual previsto no caput deste artigo: I – o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano; e II – não serão computados os créditos detidos pelas pessoas relacionadas no art. 43 deste artigo. § 4º Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. § 5º Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial. § 6º Para a homologação do plano de que trata este artigo, além dos documentos previstos no caput do art. 162 desta Lei, o devedor deverá juntar: I – exposição da situação patrimonial do devedor; II – as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inc. II do caput do art. 51 desta Lei; e III – os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente.”

Há duas necessidades para a homologação judicial, que são: 1ª – segurança da coisa julgada; e 2ª – compelir os dissidentes aos termos do plano de recuperação, pois homologado judicialmente o plano, ele obrigará, não apenas os credores que o assinaram, mas também os dissidentes.

Exercício 62. No caso de homologação judicial facultativa de recuperação extrajudicial, ao invés da homologação ser feita judicialmente, ela poderia se dar em sede de câmaras arbitrais?

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4. Espécies (Judicial Especial) 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as espécies de recuperação judicial.

São duas as modalidades de recuperações judiciais, a especial e a ordinária.

A recuperação judicial especial está prevista nos arts. 70, 71 e 72 da Lei nº 11.101/2005.

Essa modalidade de recuperação só se aplica a microempresas ou empresas de pequeno porte.

No entanto, essa modalidade de recuperação é facultativa, não impedindo que uma ME ou EPP requeira uma recuperação extrajudicial ou judicial ordinária.

A recuperação judicial especial é uma exceção dentro do direito concursal relativo às recuperandas. É de sua natureza jurídica ser contrato entabulado entre o devedor e seus credores.

Na recuperação judicial especial, não é possível convocar credores em assembleia geral para que eles deliberem se aceitam ou não o plano de recuperação.

A natureza jurídica da recuperação judicial especial é a de direito.

Atendidos os requisitos da lei e não havendo impedimentos, o juiz decreta a recuperação sem ouvir os credores.

As consequências da recuperação judicial especial são: só atingirá o passivo quirografário do devedor; não atingirá garantia real, privilégio especial, trabalhadores, acidentados de trabalho; obrigado a incluir 100% do passivo quirografário na recuperação.

O plano de recuperação judicial especial nada mais é do que um parcelamento do passivo quirografário em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas com uma carência para o pagamento da primeira parcela em até 180 dias.

A lei prescreve que será o pagamento em até 36 parcelas, mensais, iguais e sucessivas, com correção monetária e juros de 12% ao ano.

Todo devedor em recuperação judicial especial sofrerá duas limitações na sua capacidade de contratar: proibido de contratar novos empregados, salvo autorização dada pelo próprio juiz da recuperação e, proibido de assinar quaisquer novos contratos que impliquem aumento de despesas.

Já a recuperação judicial ordinária é uma oferta de contrato de adesão.

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4.2 Síntese

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5. Recuperação Extrajudicial: Procedimento Judicial – Homologação 5.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a recuperação extrajudicial, o procedimento judicial e a homologação.

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5.2 Síntese Se o devedor e os credores não puderem, não atenderem os requisitos, não estão obrigados a requerer a homologação judicial para os casos de homologação facultativa.

No entanto, para os dois casos de homologação, facultativa e necessária, há um procedimento judicial quando se homologa judicialmente.

Para comunicar a distribuição da recuperação extrajudicial, será publicado em jornal de grande circulação, não apenas na comarca em que o processo tramite, mas também em todas as comarcas em que o devedor tiver unidades operacionais, como filiais e escritórios.

Será publicado um edital comunicando a distribuição da ação, as condições gerais do plano que foi requerida a homologação judicial.

Também será enviada uma carta para todas as pessoas envolvidas, para que elas sejam cientificadas da existência do plano.

O prazo de trinta dias para oposição à homologação do plano da recuperação judicial terá início na data da publicação do diário oficial. É importante salientar que os credores que não foram incluídos no plano não fazem parte da recuperação. Neste caso, podem executar, protestar e requerer a falência do devedor.

Se a falência do devedor for declarada, o processo de homologação judicial perderá o objetivo e será extinto.

Nas objeções: •• Pode-se demonstrar que o quórum mínimo exigido de mais de 3/5, quando temos um caso de homologação necessária, não foi atingido, pois desses 3/5, algum credor pode ter sido alocado em uma classe errada, ou havido um erro no cálculo financeiro.

•• Pode, ainda, objetar-se à homologação, demonstrando que o devedor não atinge os requisitos, ou que esteja impedido.

•• Autoriza-se ainda a objeção se o credor demonstrar que o devedor praticou atos que caracterizariam a falência. Em suma, o devedor não

117 tem direito à homologação, pois estaria caracterizada sua ruína, insolvência jurídica nos termos do art. 94 da Lei nº 11.101/2005.

•• Pode o credor apresentar objeção, demonstrando que o devedor praticou atos que permitiriam a propositura de ações revocatórias ou revogatórias, ou seja, o credor pode apresentar objeções ao plano toda vez que ficar evidenciada uma fraude, uma situação que caberia a ação revocatória ou revogatória.

Apresentada a objeção, dá-se vistas ao devedor para assegurar a ampla defesa e o contraditório. O devedor terá o prazo de cinco dias para manifestar-se sobre aquelas objeções.

Após o prazo de trinta dias, o juiz intima o devedor e, ele terá o prazo de 5 dias para se manifestar sobre todas as objeções.

Após a manifestação do devedor, os autos irão ao juiz que terá o prazo de 10 dias para proferir a sentença.

Pode haver duas possibilidades nessa sentença: •• O juiz homologa o plano de recuperação extrajudicial e, neste caso, teremos uma novação judicial e a segurança transitada em julgado de uma coisa julgada; •• O juiz pode indeferir a homologação do plano de recuperação extrajudicial, extinguindo o processo.

O juiz não poderá convolar a recuperação extrajudicial em falência.

Da sentença que homologa ou que julga extinta a homologação da recuperação extrajudicial, caberá apelação.

A apelação não tem efeito suspensivo, tem única e exclusivamente efeito devolutivo.

Exercício 63. O Ministério Público atua na recuperação extrajudicial?

6.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a recuperação judicial, os créditos excluídos e as modalidades de planos.

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6. Recuperação Judicial: Créditos Excluídos, Modalidades de Planos

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6.2 Síntese O legislador excluiu da recuperação judicial cinco créditos e um credor.

O único credor excluído da recuperação judicial é a Fazenda Pública, nos termos do art. 6º, § 7º, da Lei de Falências.

“Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. § 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.”

No entanto, em decisão recente, o STJ entendeu que a recuperação judicial não impede a propositura de ação de execução fiscal, não impede a penhora do bem da recuperanda, no entanto, a Fazenda Pública não poderá promover na execução a venda de ativos essenciais que possam prejudicar a preservação da empresa.

Os cinco créditos excluídos estão relacionados no art. 49, §§ 3º e 4º, da Lei de Falência.

“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. § 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. § 4º Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inc. II do art. 86 desta Lei.” Súmula nº 307 do STJ: “A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito.”

O contrato de antecipação de câmbio representa o financiamento das exportações. Muitas vezes, há direito público, sendo o banco um mero atravessador, e o Estado tem uma dotação limitada para financiar a exportação.

Súmula nº 36 do STJ: “A correção monetária integra o valor da restituição, em caso de adiantamento de câmbio, requerida em concordata ou falência.”

119 Súmula nº 133 do STJ: “A restituição da importância adiantada, à conta de contrato de câmbio, independe de ter sido a antecipação efetuada nos quinze dias anteriores ao requerimento da concordata.”

O art. 50 da Lei de Falência traz exemplificativamente, em 16 incisos, sugestões de planos. É importante destacar o que dispõe o art. 54 da Lei de Falência.

“Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.

Parágrafo único. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.”

Exercício 64.

Quanto ao crédito trabalhista, existe alguma limitação imposta pela lei ao plano se o plano de recuperação judicial incluir o passivo trabalhista e por acidente do trabalho?

7. Recuperação Judicial: Instrução/ Desistência e Despacho de Procedimento 7.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a instrução do pedido de recuperação judicial, a desistência e o despacho de procedimento.

Os documentos que devem instruir a petição inicial estão previstos no art.

51 da Lei de Falência.

Em relação à desistência da recuperação judicial, é necessária uma assembleia geral de credores para deliberar sobre a matéria.

Se o devedor apresentar o pedido de desistência, nos termos do § 4º do art. 52 da Lei de Falência, caberá ao juiz convocar uma assembleia geral de

Direito Empresarial

7.2 Síntese

120 credores (AGC) para que a AGC delibere sobre o pedido de desistência, autorizando ou não para homologar essa desistência.

Distribuída a petição inicial, os autos serão encaminhas ao juiz.

Após o recebimento e análise da petição e do pedido, se tudo estiver correto, o juiz proferirá um despacho de processamento, conforme previsto no art.

52 da Lei de Falência.

Ao proferir o despacho, o juiz nada mais está fazendo do que afirmar que o devedor reúne as condições necessárias para gozar da recuperação.

Deve conter no despacho: intimação do Ministério Público e intimação das Fazendas Públicas que tenham interesse na causa.

Ainda, no despacho, o juiz dispensará a devedora de apresentar certidões negativas de débito fiscal para todos os fins de direito, exceto: para contratar com a administração pública e para gozar de privilégios e incentivos fiscais.

No despacho, o juiz também determinará que venham aos autos, mensalmente, balancetes da devedora, para que ele possa aferir se a devedora está efetivamente se recuperando.

O juiz determinará a suspensão de todas as ações e execuções individuais havidas contra a devedora pelo prazo de 180 dias.

No entanto, esse prazo pode ser ampliado, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

No despacho, o juiz nomeará o administrador judicial.

Na falência, o administrador judicial é o representante legal da massa falida, judicial e extrajudicialmente; já na recuperação judicial, o administrado judicial é um fiscal, pois via de regra os administradores estatutários gerenciarão o negócio.

Exercício 65. Quem é o gestor judicial?

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8. Recuperação Judicial: Linha de Processo (Fase Deliberativa) 8.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a linha de processo na recuperação judicial.

121

8.2 Síntese

Exercício 66.

Em toda recuperação judicial ordinária, haverá assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano?

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A recuperação começa com o pedido, que abre a fase postulatória. Depois o juiz profere o despacho de processamento.

Não se sabe qual é o recurso cabível contra o despacho de processamento.

Nesse sentido, a Súmula nº 264 do STJ determina: “É irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva.”

A fase deliberativa serve para examinar se os credores aceitam ou não o plano de recuperação.

Esse plano deverá ser apresentado no prazo de 60 dias da publicação do despacho de processamento.

O plano não é apresentado na fase postulatória, porque não cabe ao juiz deliberar sobre ele, que deverá ser submetido aos credores na fase deliberativa.

Apresentado o plano, o juiz determinará a publicação de um edital com o prazo de 30 dias, para que qualquer credor, incluído no plano, possa apresentar objeções.

Os credores não incluídos não vão participar da recuperação. Eles podem protestar seu crédito, executar, até mesmo em ação autônoma, requerer a falência do devedor.

A lei autoriza que, citado o devedor em um pedido de falência, no prazo de defesa (10 dias), o devedor poderá apresentar recuperação judicial.

Dentro do prazo de objeções (30 dias), existem duas possibilidades: haver ou não objeções.

Se não houver objeção, passados os 30 dias, os autos vão ao juiz. O juiz intimará o devedor a apresentar todas as certidões negativas de débitos ficais (CNDs).

Intimado o devedor a apresentar as CNDs, há duas possibilidades: haver todas as CNDs ou basta faltar uma.

Se o devedor tiver todas as CNDs, haverá a recuperação judicial. Se faltar uma CND, o resultado é a falência, assim como disposto no art. 57 da Lei de Falência.

“Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.”

122

9. Recuperação Judicial: Linha de Processo (Fase Deliberativa/Com Objeção) 9.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a linha de processo com objeção na recuperação judicial.

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9.2 Síntese A objeção não precisa ser fundamentada, já que ninguém e obrigado a contratar.

Apresentada uma objeção, de qualquer credor, classe ou quantia, não caberá ao juiz julgá-la.

Apresentada a objeção, o juiz convocará a assembleia geral de credores, para eles decidirem.

Existem três possibilidades: – A AGC pode aprovar o plano, rejeitando a objeção.

– A AGC pode modificar o plano, de acordo com o art. 35, I, “a”, da Lei de Falência. Modificado o plano, o devedor poderá aprovar ou rejeitar as modificações propostas pelos credores. Se o devedor aprovar, os autos vão ao juiz que o intimará a apresentar as CNDs. Apresentadas, o juiz decreta a recuperação judicial nos termos do plano modificado.

Ao contrário, será decretada a falência.

– A AGC pode rejeitar o plano.

Para aprovar o plano de recuperação judicial, a AGC será segmentada em três classes de credores.

1ª classe: formada pelos empregados e acidentados do trabalho, os quais terão voto per capta.

2ª classe: formada pelos credores com garantia real. Voto econômico.

3ª classe: é a chamada de residual, composta pelos quirografários, subordinados, privilégio especial, privilégio geral. Voto econômico.

Neste caso, o plano será considerado aprovado quando acertado pelas três classes e pela maioria econômica dos presentes no conclave.

Se a AGC rejeitar o plano, os autos vão ao juiz.

Em toda a Lei de Falência, só há um único caso em que o juiz poderá desafiar a deliberação da AGC e aprovar o plano de recuperação, a despeito de sua rejeição pela comunidade de credores.

123 As hipóteses de desafio do juiz estão previstas nos §§ 3º e 4º do art. 58.

Para que o juiz conceda a recuperação, a despeito da rejeição pela comunidade de credores, são necessários quatro requisitos: 1 – Ter havido a negativa do plano em uma das classes, mas pelo menos outra haverá de ter aprovado.

2 – Na classe em que houver a rejeição, deve existir a aprovação por mais de 1/3.

3 – Haver aprovação pela maioria econômica dos presentes no conclave.

4 – Na classe em que houver a rejeição, não pode ter ocorrido tratamento diferenciado entre os credores.

Havendo isso, o juiz desafia a deliberação da AGC e poderá conceder a recuperação judicial.

10. Recuperação Judicial: Linha de Processo (Fase de Cumprimento) 10.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a sentença de concessão da recuperação judicial.

10.2 Síntese A recuperação judicial começa com o pedido instruído na forma da lei, dando início à fase postulatória.

Estando em termos esse pedido, o juiz proferirá o despacho de processamento.

Em tese, não haveria oportunidade para emenda da inicial. Na prática, é muito raro um juiz decretar a falência inicialmente, mas se não observar as condições jurídicas, ela será decretada.

A fase de sentença de concessão será atacável por agravo de instrumento.

Proferida a sentença de concessão, começa a fase de cumprimento da execução. Essa fase é a de adimplir, executar o que está estabelecido no plano.

O prazo para fase de execução está previsto no art. 61 da Lei nº 11.101/2005.

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Se o pedido vier mal instruído, o juiz decreta a falência, nas hipóteses do art. 73 da Lei de Falência.

124

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“Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.”

Após dois anos, o juiz proferirá a sentença de encerramento.

Logo, o único credor que tem certeza absoluta que irá receber o seu crédito na fase executiva é o empregado, pois a lei fixa o prazo máximo de um ano.

“Art. 61, § 1º Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.” As obrigações estabelecidas para depois de dois anos estão previstas no art.

62 da Lei de Falência.

“Art. 62. Após o período previsto no art. 61 desta Lei, no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência com base no art. 94 desta Lei.” Após dois anos, surgem para o credor duas possibilidades: – O credor poderá entrar com o cumprimento da sentença.

– Em ação autônoma, requerer a falência do devedor.

No entanto, poderá o credor entrar com ação de cumprimento. Restando frustrada a execução, o credor poderá pegar uma certidão de fatos e com ela demonstrar e requerer a falência.

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.”

Se o plano não houver contemplado o objeto da ação, passados os 180 dias, a execução poderá retomar seu curso.

Capítulo 14

Registro Empresarial

1. Registro Empresarial 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o registro empresarial.

1.2 Síntese Existe uma lei específica acerca do registro empresarial, trata-se da Lei nº 8.934/1994.

O Sistema Nacional do Registro de Empresas Mercantis é composto por dois órgãos, sendo o primeiro o Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC). Tal órgão é responsável pela normatização e fiscalização do registro empresarial.

Cada estado da federação tem a Junta Comercial respectiva, sendo esta uma autarquia estadual.

126 A Junta Comercial está encarregada de implementar o registro especial, conforme as regras expedidas pelo DNRC. As Juntas Comerciais possuem dupla vinculação, uma técnica e uma administrativa. Administrativamente, as Juntas estão vinculadas ao estado da federação à qual pertença.

O art. 10 da lei acima referida dispõe: “O Plenário, composto de Vogais e respectivos suplentes, será constituído pelo mínimo de onze e no máximo de vinte e três Vogais.”

A lei previu três espécies de registro empresarial. A primeira espécie é a matrícula. Está sujeito à matrícula na Junta Comercial os auxiliares dependentes do empresário.

A segunda espécie de registro consiste na autenticação. Autenticam-se precipuamente os livros empresariais. O único livro empresarial obrigatório a todo empresário é o Livro Diário, nos termos do art. 1.184 do Código Civil.

2. Espécies: Estrutura das Juntas Comerciais 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a estrutura das juntas comerciais.

Direito Empresarial

2.2 Síntese O arquivamento está previsto no art. 32 da Lei nº 8.934/1994. Consiste no ato de dar à guarda da Junta Comercial os documentos mencionados no dispositivo.

Toda obrigação de fazer e de não fazer necessita de uma sanção. O empresário tem 30 dias de prazo para encaminhar os documentos para registro.

Contudo, se o encaminhamento do registro for feito extemporaneamente há uma sanção, qual seja, o registro passa a ter natureza jurídica constitutiva.

Assim, a personalidade jurídica somente surgirá a partir do registro definitivo.

A lei prevê cinco órgãos estruturando a Junta Comercial: a Presidência, o Plenário de Vogais, as Turmas de Vogais, a Secretaria Geral e a Procuradoria.

A Presidência é o órgão de representação das Juntas Comerciais. Dentre os Vogais caberá ao Governador indicar um deles para presidir a Junta Comercial.

O Plenário é o órgão recursal administrativo das Juntas Comerciais, sendo composto por no mínimo 11 e no máximo 23 Vogais. Para ser Vogal há alguns requisitos, previstos no art. 11 da Lei de Registros.

127

Exercício 67.

Qual é a natureza do registro empresarial, declaratória ou constitutiva?

3. Estruturas das Juntas Comerciais: Turmas, Secretaria-Geral, Prazos 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a estrutura das juntas comerciais, sendo abordados os prazos.

As Turmas de Vogais são órgãos fracionados do Plenário.

Além das Turmas, há a Secretaria Geral, que é o órgão encarregado de efetivamente implementar o registro.

Toda Junta Comercial tem seu corpo de advogados, a Procuradoria-Geral.

A própria Procuradoria tem legitimidade e interesse recursal administrativo, além de defender em juízo a Junta Comercial.

Há três recursos administrativos previstos: o pedido de reconsideração, o recurso ao Plenário e o recurso ao Ministro do Comércio.

O pedido de reconsideração funciona, por analogia, de forma parecida com os Embargos de Declaração. Deve ser apresentado no prazo da pendência.

Das decisões individuais ou das Turmas, cabe recurso ao Plenário no prazo de 10 dias a contar da intimação.

Da decisão do Plenário cabe recurso ao Ministro do Comércio.

A lei prevê que, tratando-se de decisão singular, o prazo para o julgamento é de três dias. Pelo órgão colegiado, o prazo é de cinco dias.

Se a Junta Comercial não decidir no prazo legal, ocorrerá o registro automático, cabendo à Procuradoria entrar com processo administrativo de cancelamento do registro.

Ainda, os recursos não possuem efeito suspensivo, possuem mero efeito devolutivo.

O art. 56 da Lei de Registro dispõe: “Os documentos arquivados pelas juntas comerciais não serão retirados, em qualquer hipótese, de suas dependências, ressalvado o previsto no art. 58 desta lei.”

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3.2 Síntese

Capítulo 15

Contratos Empresariais

1. Arrendamento Mercantil: Noções e Modalidades 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os contratos mercantis, começando pelo arrendamento mercantil.

1.2 Síntese O arrendamento mercantil, ou leasing, possui três modalidades: leasing financeiro, leasing back (ou de retorno) e o leasing operacional.

O leasing financeiro é o tradicional. A Lei nº 6.099/1974 trata do leasing, mas, no Brasil, ele é um contrato atípico.

129 Leasing financeiro é aquele em que um indivíduo nomeia um bem à sociedade operadora de leasing. O arrendatário identifica no mercado o objeto segundo suas necessidades, procura a operadora e requer a esta que compre o objeto, com a promessa de dar em locação com opção de compra.

A única diferença que há entre o leasing financeiro e o leasing back é que, no primeiro, o objeto que será comprado pela sociedade operadora de leasing é um bem de terceiro.

O operacional é um leasing financeiro ao qual se acrescenta um contrato de prestação de serviços de manutenção do objeto dado em leasing.

2. Arrendamento Mercantil: Categorias, Súmula nº 293 do STJ e Extinção 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os contratos mercantis, sendo abordadas agora as categorias do arrendamento mercantil.

A lei brasileira autoriza hoje, duas categorias de leasing: mobiliário e imobiliário.

Ao final, caso a pessoa queira ficar com o bem, deverá pagar o valor residual garantido (VRG).

A Súmula nº 293 do STJ estabelece: “A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.”

Em tese, o VRG deve ser um valor pequeno, mas o banco não paga imposto sobre o VRG, mas sim sobre o valor do arrendamento. Assim, os banqueiros colocaram a mensalidade baixa e o VRG grande.

A opção de compra pode se dar a qualquer tempo, durante a vigência do contrato.

A jurisprudência majoritária vem decidindo no sentido de que o consumidor pode se arrepender da aquisição do bem após a assinatura do contrato de leasing, em que há a opção de compra desde o início, fixando o valor da multa no valor exato do VRG. Sobre essa matéria, há precedentes no Tribunal de Justiça de São Paulo no sentido de que esta seria uma cláusula abusiva.

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2.2 Síntese

130 O leasing termina pelo transcurso do prazo de vigência e devolução do objeto. Termina também pelo distrato. Extingue-se, ainda, pela opção de substituição de uma das partes, bem como pela inadimplência de uma delas.

A Súmula nº 369 do STJ estabelece: “No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.”

3. Factoring 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os contratos mercantis, sendo abordada agora a factoring.

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3.2 Síntese A factoring é um contrato atípico, sem previsão legal no Brasil. É um contrato pelo qual um empresário se obriga a adquirir de outros empresários seus créditos, na totalidade ou parcialmente.

O STF decidiu que as factoring não compõem o sistema financeiro e, portanto, não estão sujeitas à regulamentação e fiscalização do Banco Central. É preciso ressaltar que toda factoring assume o risco da inadimplência da obrigação faturizada. A doutrina esclarece que há dois casos em que a factoring poderá cobrar do faturizado o título objeto da faturização. Primeiro, quando o título de crédito for simulado. O segundo caso é quando há um vício formal, ou seja, quando o título não preencher os requisitos legais de validade.

No contrato de factoring há elementos pessoais, quais sejam a factoring e o faturizado. Há também o cliente, que não faz parte do contrato.

Quanto às cláusulas essenciais, existe a que prescreve a assunção do risco da inadimplência pelo faturizado. É da essência do contrato que a factoring assuma o risco, sob pena de caracterização de agiotagem. É também essencial ao contrato a cláusula que faculta à factoring escolher quais títulos de crédito faturizará. É essencial ao contrato a cláusula que fixará a remuneração, que consistirá pelo valor do título, pela taxa de assunção do risco de inadimplência do título faturizado e a disponibilidade de serviço de gestão.

Por fim, há a cláusula pela qual a factoring não pode ser alterada.

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4. Contratos Bancários: Súmulas 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os contratos mercantis, sendo abordados aqui os contratos bancários e as Súmulas acerca do assunto.

A Súmula nº 297 do STJ dispõe: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

A Súmula nº 285 do STJ estabelece: “Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista.”

A ADI nº 2.591 orientou toda a hermenêutica sobre o CDC e relações bancárias. O CDC se aplica às instituições financeiras quanto ao serviço e não quanto às estipulações contratuais.

A Súmula nº 381 do STJ estabelece: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.”

Já a Súmula nº 380 do STJ prevê: “A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.”

A Súmula nº 379 do STJ reza: “Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.”

Quanto aos juros remuneratórios, dispõe a Súmula nº 382 do STJ: “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.”

A Súmula nº 596 do STF traz: “As disposições do Decreto nº 22.626, de 1933, não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.”

A Súmula nº 283 do STJ dispõe: “As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.”

O STJ também editou a Súmula nº 30, que traz: “A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.”

Ainda, a Súmula nº 26 do STJ estabelece: “O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário.”

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4.2 Síntese

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5. Contratos Bancários: Conta-Corrente 5.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os contratos mercantis, sendo abordados aqui os contratos bancários e a conta-corrente.

5.2 Síntese O contrato de conta-corrente ordinária é aquele em que dois empresários mantêm relações de crédito e débito entre eles.

A Lei nº 11.101/2005 prevê no art. 121: “As contas-correntes com o devedor consideram-se encerradas no momento de decretação da falência, verificando-se o respectivo saldo.”

O contrato de conta-corrente bancária é aquele pelo qual um banqueiro se obriga perante o cliente a receber, mediante depósito, quantias depositadas pelo cliente ou terceiros, e disponibilizar esta quantia para saque mediante orientação ou ordem do cliente.

O contrato de conta-corrente bancária é um contrato consensual, de execução continuada, oneroso, bilateral, informal e atípico. Há duas modalidades: unipessoal e coletivo, dependendo da quantidade de titulares.

Na conta-corrente coletiva há duas espécies: indivisível e conjunta. Na conta-corrente coletiva indivisível, para movimentação dos fundos depositados será necessária assinatura não somente do primeiro titular, mas de todos eles.

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Quanto ao óbito, tratando-se de uma conta-corrente unilateral, a morte do correntista implica a extinção do contrato. Caso a conta-corrente seja coletiva indivisível haverá extinção, se for conjunta não há extinção.

Exercício 68.

Caso haja a emissão de um cheque sem provisão de fundos em uma conta conjunta, a execução poderá se reverter contra todos os cotitulares da conta, em que pese o cheque só ter sido assinado por um dos titulares?

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6. Abertura de Crédito 6.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os contratos mercantis, sendo abordada agora a abertura de crédito.

6.2 Síntese O contrato de abertura de crédito tem uma finalidade técnica específica.

Trata-se de o banco disponibilizar para o cliente certa soma em dinheiro, que este utilizará conforme suas necessidades e interesses.

A jurisprudência entende que esse contrato deve ser feito por escrito. No entanto, em 2010 o STJ veio a rever esta posição e tem entendido que, mesmo não havendo contrato fixando a taxa de juros bancários, presumem-se devidos os juros, os quais serão pagos pela taxa média praticada no mercado.

Ainda, o STJ entende que são abusivos os juros apenas quando a taxa de juros cobrada em caso concreto supere enormemente a média praticada no mercado.

A utilização poderá se dar de qualquer maneira, quer por ordens de pagamento, eletronicamente, dentre outros meios.

Trata-se de um contrato consensual, bilateral, oneroso, autônomo e de execução continuada.

A jurisprudência do STJ já consagrou que ainda que o banqueiro tenha remetido mensalmente seus extratos ao cliente, está obrigado a prestar contas.

Exercício 69.

É possível o credor exequente penhorar para garantia à execução o limite do cheque especial que o executado tenha em um banco?

7.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os contratos mercantis, sendo abordadas agora a abertura de crédito e a cobrança judicial do cheque especial.

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7. Abertura de Crédito: Cobrança Judicial do Cheque Especial

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7.2 Síntese A primeira solução trazida pelos banqueiros para execução foi a inserção de cláusula mandato no contrato de cheque especial, por meio da qual o banqueiro poderia sacar contra o cliente uma letra de câmbio e, na condição de procurador do cliente, dar o aceite e executá-lo.

A Súmula nº 60 do STJ estabelece: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.”

Assim, os banqueiros pensaram em uma solução intermediária. Porém, a Súmula nº 233 do STJ dispõe: “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo.”

Tendo em mãos um documento sem força executiva, pensaram os banqueiros na ação monitória. A Súmula nº 247 do STJ traz: “O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.”

O STF, mediante a Súmula nº 387, havia informado que: “A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.” Assim, o banqueiro pensou em emissão de nota promissória vinculada ao contrato de cheque especial. Todavia, a Súmula nº 258 do STJ estabelece: “A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.”

Acerca do problema da liquidez, foi pensado em uma solução, fazendo com que o cliente assinasse um termo de confissão de dívida, que é um contrato e, com assinatura de duas testemunhas, torna-se um título executivo extrajudicial.

A Súmula nº 300 do STJ dispõe: “O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial.”

Já a Súmula nº 286 do STJ estabelece: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.”

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8. Desconto Bancário 8.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os contratos mercantis, sendo entendido agora o desconto bancário.

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8.2 Síntese O contrato de desconto bancário é um contrato atípico, pelo qual o banqueiro antecipa ao empresário uma soma de um título, de um documento de dívida, descontando o valor respectivo aos seus juros, a sua remuneração.

O desconto bancário é um contrato real e somente se aperfeiçoará com a efetiva entrega do documento de crédito ao banqueiro, comprovando a entrega do dinheiro ao empresário.

Trata-se de um contrato real, oneroso, bilateral, atípico e normativo.

Quanto à natureza, o contrato de desconto bancário possui natureza de mútuo bancário.

O credor só poderá cobrar do descontário o título objeto do desconto se primeiro apresentá-lo ao próprio devedor.

Além da operação de desconto bancário, há também uma operação denominada redesconto, que consiste em o banqueiro descontar o título que já havia descontado. A atividade de redesconto no Brasil é privativa do Banco Central.

O desconto bancário se extingue pelo pagamento do título pelo devedor, ou pelo pagamento da dívida pelo descontário.

Exercício 70.

Qual a diferença entre mútuo clássico (empréstimo) e mútuo que resulta de um desconto bancário?

9. Representação Comercial: Conceito, Natureza Jurídica e Tipos de Atividades 9.1 Apresentação

9.2 Síntese No Brasil, há uma lei de representação comercial. Trata-se da Lei nº 4.886/1965, mas o Código Civil também tratou do contrato de agência, nos arts. 710 e seguintes.

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Nesta unidade, estudaremos os contratos mercantis, sendo entendida aqui a representação comercial.

136 Os arts. 2º e 3º da CLT trazem os requisitos para que a pessoa seja considerada empregada.

Comparando-se com a representação comercial, nota-se que em ambos os casos há onerosidade.

O segundo elemento é a pessoalidade, elemento verificado na representação comercial.

Quanto à não eventualidade, trata-se da pessoa que trabalhe de acordo com o objeto social do empregador.

O empregado é pessoa física, mas o representante comercial pode ser pessoa física ou jurídica, não sendo este o elemento que distingue as figuras.

Por fim, a chamada subordinação objetiva, que é o poder diretivo do empregador, é verificada no caso do empregado. Para o representante comercial a subordinação objetiva inexiste.

Dispõe o art. 710 do Código Civil: “Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.”

O distribuidor é um representante comercial de natureza especial, pois tem a mercadoria a pronta-entrega.

O contrato de representação comercial possui natureza jurídica empresarial, ou seja, rege-se pelas normas do direito empresarial.

A Súmula nº 184 do STJ dispõe: “A microempresa de representação comercial é isenta de imposto de renda.”

10. Representação Comercial: Remuneração 10.1 Apresentação

Direito Empresarial

Nesta unidade, estudaremos os contratos mercantis, sendo entendidas aqui a representação comercial e a remuneração.

10.2 Síntese A remuneração na representação comercial é um percentual aplicado sobre o valor da venda agenciada.

O agente somente fará jus à remuneração se o negócio ou o contrato agenciado se implementar.

137 Há uma exceção, que ocorre se a implementação do contrato não se deu por culpa exclusiva do representado.

A cláusula del credere é vedada no Brasil, pela Lei nº 4.886/1965, expressamente em seu art. 43. Pela cláusula del credere o representante comercial garante ao representado a adimplência do contrato agenciado.

Em caso de falência do representado, a comissão devida ao representante se equipara à remuneração devida aos empregados.

O art. 32, § 7º, da Lei nº 4.886/1965 veda alterações que impliquem redução da média das comissões pagas nos últimos seis meses: “São vedadas na representação comercial alterações que impliquem, direta ou indiretamente, a diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência.”

A prorrogação do contrato é tratada no art. 27, § 2º, do diploma legal acima referido.

O contrato de representação comercial pode ocorrer por prazo determinado ou indeterminado. Caso seja por prazo determinado, as prorrogações se darão obrigatoriamente por prazo indeterminado.

Exercício 71. A Lei nº 4.886/1965 é aplicável exclusivamente ao representante comercial que esteja registrado em um dos conselhos de representação comercial?

11. Representação Comercial: Exclusividade, Indenização e Rescisão 11.1 Apresentação

11.2 Síntese A lei trouxe a presunção de exclusividade na zona de atividade. Salvo cláusula contratual diversa, presume-se que o representante tenha agenciado todos os negócios praticados em sua zona.

Direito Empresarial

Nesta unidade, estudaremos os contratos mercantis, sendo entendidas aqui a representação comercial e a rescisão.

138 O art. 720 do Código Civil dispõe: “Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente.”

Os arts. 35 e 36 da Lei nº 4.886/1965 prescrevem justa causa por parte do representado e justa causa por parte do representante. Havendo ocorrência de uma das justas causas, é possível rescisão do contrato sem que haja indenização de qualquer natureza.

O art. 34 prevê o chamado aviso prévio, que pode ser cumprido ou indenizado. Contudo, tal dispositivo previu um aviso prévio de 30 dias e o Código Civil ampliou este prazo para 90 dias.

Além do aviso prévio, há como indenização o previsto no art. 27, “f”, da Lei nº 4.886/1965, que varia de acordo com o contrato (com prazo determinado ou indeterminado).

12. Locação Não Residencial 12.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os contratos mercantis, sendo entendida aqui a locação não residencial.

12.2 Síntese Para proteger o ponto comercial, a legislação brasileira traz a chamada ação renovatória, que é a ação pela qual o locatário vai compelir o locador a dar o imóvel em locação.

Direito Empresarial

O art. 51 da Lei de Locações (Lei nº 8.245) trouxe alguns requisitos. Para que haja a renovatória é preciso um contrato por escrito com prazo determinado, cuja vigência ininterrupta seja no mínimo por cinco anos.

Ainda, é preciso que esteja no mesmo ramo de atividade por no mínimo três anos.

A lei traz exceções. A primeira hipótese se dá quando há no imóvel alterações profundas, impostas pelo Município, Estado ou União. É preciso ressaltar que essas exceções não se aplicam a shopping center. A segunda hipótese é a utilização do imóvel com fins próprios.

139 A Súmula nº 335 do STJ dispõe: “Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção.”

Assim, se o devedor renunciou ao direito de retenção do imóvel, esta é uma cláusula válida.

Ainda, a fiança dada em locação afasta a incidência a Lei nº 8.009/1990.

Assim, o fiador poderá ter penhorado inclusive os bens de família. É preciso ressaltar que as escolas não podem ser despejadas em períodos letivos.

13. Seguros 13.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os seguros, sendo abordados os pontos mais relevantes acerca deste tema.

O Código Civil traz a regulamentação nos arts. 757 ao 802.

O art. 757 dispõe: “Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo à pessoa ou à coisa, contra riscos predeterminados.”

Pode ser objeto do contrato de seguro coisa ou pessoa.

O seguro sobre coisa tem natureza indenizatória, ou seja, visa o ressarcimento do objeto.

Em se tratando de seguro de pessoa, não há natureza indenizatória. Assim, podem ser feitos sucessivos seguros.

O contrato de seguro é oneroso, consensual e aleatório.

Quanto ao seu instrumento, há a apólice e o bilhete do seguro, usado em companhias aéreas, por exemplo.

Há três espécies de apólices. A primeira é ao portador, aquela que se transfere mediante simples tradição física. A segunda é a endossável, que é aquela em que há uma cessão de direitos. Por fim, há as apólices nominativas, que são aquelas registradas no nome do proprietário.

A Súmula nº 61 do STJ traz: “O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.”

O art. 774 do Código Civil prevê: “A recondução tácita do contrato pelo mesmo prazo, mediante expressa cláusula contratual, não poderá operar mais de uma vez.”

Direito Empresarial

13.2 Síntese

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14. Seguros: de Dano, de Pessoas e de Responsabilidade Civil 14.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos ainda os contratos de seguros, sendo abordados os pontos mais relevantes acerca deste tema.

14.2 Síntese

Direito Empresarial

O seguro de dano tem natureza indenizatória, ressarcitória. Ressalte-se que a coisa deve estar exposta a risco.

No seguro de dano, se a seguradora vier a honrar o pagamento pela ocorrência do fato gerador do dano, esta se sub-roga no direito do segurado, podendo cobrar do agente causador a quantia que utilizou para ressarcir o segurado. É preciso observar que não há direito de regresso se o dano tiver sido causado pelo próprio segurado, pelo seu cônjuge, pelos seus ascendentes ou descendentes.

A natureza jurídica do seguro de pessoas é diversa. O art. 789 do Código Civil dispõe: “Nos seguros de pessoas, o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou diversos seguradores.”

A lei prevê a possibilidade de ressarcimento caso o segurado cause danos a terceiros. Neste caso, haverá um limite para o sinistro, que varia segundo o que houver sido definido no contrato.

A Súmula nº 504 do STF trata da competência para o seguro de dano quando o dano se dá em um navio: “Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento das causas fundadas em contrato de seguro marítimo.”

Ainda, o art. 781 do Código Civil estabelece: “A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado na apólice, salvo em caso de mora do segurador.”

Capítulo 16

Intervenção e Liquidação Extrajudicial

1. Intervenção e Liquidação Extrajudicial em Instituições Financeiras 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a introdução, o conceito e as figuras intervenientes de cédula de crédito bancário.

1.2 Síntese A Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974, é a Lei de Intervenção e Liquidação Extrajudicial, também conhecida como Lile, que é aplicável às instituições financeiras.

De acordo com o art. 21, “b”, da Lile, a instituição financeira poderá falir.

142

Direito Empresarial

“Art. 21. À vista do relatório ou da proposta previstos no art. 11, apresentados pelo liquidante na conformidade do artigo anterior o Banco Central do Brasil poderá autorizá-lo a: b) requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for suficiente para cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários, ou quando houver fundados indícios de crimes falimentares.”

Para a falência de uma instituição financeira, há apenas um pressuposto processual, ou seja, a existência do processo administrativo de intervenção e liquidação extrajudicial.

Desta forma, observa-se ser possível a falência de uma instituição financeira, sempre na modalidade de autofalência, nos termos do art. 105 da Lei nº 11.101/2005.

O art. 18, “a”, da Lei nº 6.024/1974 é considerado inconstitucional.

“Art. 18. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos: a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação;”.

A liquidação extrajudicial também é conhecida como liquidação forçada ou liquidação coacta. É um processo administrativo, de competência do Banco Central, aplicável a instituições financeiras públicas ou privadas não federais, em razão de insolvência presumida e também aplicável em casos de reiteradas ilegalidades praticadas pelo devedor (art. 1º da Lile).

“Art. 1º As instituições financeiras privadas e as públicas não federais, assim como as cooperativas de crédito, estão sujeitas, nos termos desta Lei, à intervenção ou à liquidação extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil, sem prejuízo do disposto nos arts. 137 e 138 do Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, ou à falência, nos termos da legislação vigente.” É um processo administrativo cautelar, de competência do Banco Central, aplicável a instituições financeiras, presumivelmente insolventes e que estejam praticando ilegalidades.

Instituição financeira é o gênero que abrange: bancos, financeiras, corretoras de valores mobiliários, operadoras de cartão de crédito, entre outras.

2. Intervenção: Pressuposto e Procedimento 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o pressuposto e procedimento da intervenção.

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Os pressupostos autorizadores da decretação da intervenção estão previstos no art. 2º da Lile.

“Art. 2º Far-se-á a intervenção quando se verificarem as seguintes anormalidades nos negócios sociais da instituição: I – a entidade sofrer prejuízo, decorrente da má administração, que sujeite a riscos os seus credores; II – forem verificadas reiteradas infrações a dispositivos da legislação bancária não regularizadas após as determinações do Banco Central do Brasil, no uso das suas atribuições de fiscalização; III – na hipótese de ocorrer qualquer dos fatos mencionados nos arts. 1º e 2º, do Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945 (Lei de Falências), houver possibilidade de evitar-se a liquidação extrajudicial.”

Em relação ao procedimento, deve-se observar a iniciativa, que pode ser por ato de ofício do Banco Central, a pedido do próprio devedor, ou da própria instituição financeira.

O poder de gestão em uma sociedade não dá aos administradores autonomia para, em nome da sociedade, requererem nem a autointervenção nem a autoliquidação extrajudicial.

A lei prescreve que basta autorização do acionista controlador, convocando-se em seguida, assembleia para a ratificação.

A duração da intervenção é de seis meses prorrogáveis por uma vez, até mais seis meses.

O interventor será nomeado pelo presidente do Banco Central e, normalmente, já que a lei não prescreve objetivamente os requisitos, nomeia-se como interventor um ex-funcionário aposentado.

O art. 9º da Lile prescreve as diligências iniciais do interventor: “Art. 9º Ao assumir suas funções, o interventor: a) arrecadará, mediante termo, todos os livros da entidade e os documentos de interesse da administração; b) levantará o balanço geral e o inventário de todos os livros, documentos, dinheiro e demais bens da entidade, ainda que em poder de terceiros, a qualquer título.”

No balanço, o interventor irá avaliar todo o ativo e todo o passivo, até para que possa descobrir se, aquele ativo, paga ou não mais da metade do passivo quirografário.

Os ex-administradores da instituição financeira sob intervenção são obrigados a assistir ao interventor, auxiliando em todas as solicitações.

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2.2 Síntese

144 Também é obrigação dos ex-administradores fornecerem ao interventor a relação nominal de todos os administradores que exerceram mandato nos últimos 12 meses.

O interventor também elaborará um relatório, indicando a lei o prazo de 60 dias prorrogáveis, após a sua nomeação, No qual indicará a situação econômica do devedor e também a eventual prática de atos fraudulentos que autorizariam ação revocatória ou revogatória.

Além disso, o interventor sugerirá ao presidente do Banco Central o que fazer com o processo.

3. Intervenção: Efeitos e Cessação/Liquidação Extrajudicial: Procedimento 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a intervenção, sendo abordados aqui os efeitos e a cessação, bem como o procedimento da liquidação extrajudicial.

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3.2 Síntese O art. 50 da Lei nº 6.024/1974 dispõe: “A intervenção determina a suspensão, e, a liquidação extrajudicial, a perda do mandato respectivamente, dos administradores e membros do Conselho Fiscal e de quaisquer outros órgãos criados pelo estatuto, competindo, exclusivamente, ao interventor e ao liquidante a convocação da assembleia geral nos casos em que julgarem conveniente.”

O art. 6º prescreve os efeitos: “Art. 6º A intervenção produzirá, desde sua decretação, os seguintes efeitos: a) suspensão da exigibilidade das obrigações vencidas; b) suspensão da fluência do prazo das obrigações vincendas anteriormente contraídas; c) inexigibilidade dos depósitos já existentes à data de sua decretação.”

Termina a intervenção pelo transcurso do prazo, pela convolação em falência ou liquidação extrajudicial, ou pela suspensão.

Quanto à liquidação extrajudicial, esta visa a extinção da instituição financeira.

Também em caso de liquidação extrajudicial, deve ser acrescentada esta expressão em seu nome.

145 O art. 34 da Lei nº 6.024/1974 traz: “Aplicam-se à liquidação extrajudicial no que couberem e não colidirem com os preceitos desta Lei, as disposições da Lei de Falências (Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945), equiparando-se ao síndico, o liquidante, ao juiz da falência, o Banco Central do Brasil, sendo competente para conhecer da ação revocatória prevista no art.

55 daquele Decreto-lei, o juiz a quem caberia processar e julgar a falência da instituição liquidanda.”

Quanto ao procedimento, a iniciativa para o processo de liquidação se dá por ato de ofício ao Banco Central, a pedido do próprio devedor (instituição financeira), por interventor.

No despacho em que o presidente do Bacen decreta a intervenção, também fixará o termo legal para as ações revocatórias. O presidente do Bacen irá retrotrair os efeitos da liquidação até 60 dias, contados do primeiro protesto não cancelado.

Exercício 72.

Para se decretar a liquidação extrajudicial é necessário primeiro o processo administrativo de intervenção?

4. Liquidação Extrajudicial: Procedimento – Recurso, Efeitos e Cessação/ Responsabilidade dos Ex-administradores 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos procedimento, recurso, efeitos, cessação e responsabilidade dos ex-administradores.

Contra os atos do interventor e do liquidante, a lei prescreveu um único recurso administrativo, o qual deverá ser interposto pelo interessado no prazo de 10 dias contados da intimação.

Como a instância é única, o recurso deve ser interposto para o Banco Central.

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4.2 Síntese

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146 O interventor e o liquidante estão obrigados a prestarem contas nas seguintes circunstâncias: •• Sempre que deixarem a função.

•• Ao final do processo de intervenção ou liquidação extrajudicial.

•• Sempre que requerido pelo Banco Central.

•• Os efeitos da liquidação extrajudicial estão previstos nos arts. 18 e 50.

“Art. 50. A intervenção determina a suspensão, e, a liquidação extrajudicial, a perda do mandato respectivamente, dos administradores e membros do Conselho Fiscal e de quaisquer outros órgãos criados pelo estatuto, competindo, exclusivamente, ao interventor e ao liquidante a convocação da assembleia geral nos casos em que julgarem conveniente.”

“Art. 18. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos: a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação; b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda; c) não atendimento das cláusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude da decretação da liquidação extrajudicial; d) não fluência de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto não integralmente pago o passivo; e) interrupção da prescrição relativa a obrigações de responsabilidade da instituição; f) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas.” É importante destacar o disposto no art. 46 do ADCT. “Art. 46. São sujeitos à correção monetária desde o vencimento, até seu efetivo pagamento, sem interrupção ou suspensão, os créditos junto a entidades submetidas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial, mesmo quando esses regimes sejam convertidos em falência.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se também: I – às operações realizadas posteriormente à decretação dos regimes referidos no caput deste artigo; II – às operações de empréstimo, financiamento, refinanciamento, assistência financeira de liquidez, cessão ou sub-rogação de créditos ou cédulas hipotecárias, efetivação de garantia de depósitos do público ou de compra de obrigações passivas, inclusive as realizadas com recursos de fundos que tenham essas destinações; III – aos créditos anteriores à promulgação da Constituição;

IV – aos créditos das entidades da administração pública anteriores à promulgação da Constituição, não liquidados até 1 de janeiro de 1988.”

A cessação da liquidação extrajudicial está prevista no art. 19.

“Art. 19. A liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados, apresentando as necessárias condições de garantia, julgadas a critério do Banco Central do Brasil, tomarem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa; b) por transformação em liquidação ordinária; c) com a aprovação das contas finais do liquidante e baixa no registro público competente; d) se decretada a falência da entidade.”

A liquidação extrajudicial é composta de duas fases, a investigatória e a liquidatória.

O art. 36 da Lile prescreve a responsabilidade civil dos ex-administradores.

“Art. 36. Os administradores das instituições financeiras em intervenção, em liquidação extrajudicial ou em falência, ficarão com todos os seus bens indisponíveis não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades.”

O art. 36, § 2º, “a”, da Lile determina a responsabilidade dos gerentes. “§ 2º Por proposta do Banco Central do Brasil, aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, a indisponibilidade prevista neste artigo poderá ser estendida: a) aos bens de gerentes, conselheiros fiscais e aos de todos aqueles que, até o limite da responsabilidade estimada de cada um, tenham concorrido, nos últimos doze meses, para a decretação da intervenção ou da liquidação extrajudicial;”.

Quanto à responsabilização dos gerentes e conselheiros fiscais, dependerá de uma deliberação proposta pelo Banco Central ao Conselho Monetário Nacional.

A responsabilização do Banco Central perante a instituição é objetiva e está prevista no art. 37, § 6º, da CF/1988.

O Banco Central só tem responsabilidade civil perante o investidor após o término do processo administrativo de intervenção e liquidação extrajudicial.

O STF decidiu que a responsabilidade civil do Banco Central perante o investidor é subjetiva, cabendo ao investidor comprovar a culpa do Banco Central.

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Capítulo 17

Cédula de Crédito Bancário

1. Introdução, Conceito e Figuras Intervenientes de Cédula de Crédito Bancário (CCB) 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a introdução, o conceito e figuras intervenientes de cédula de crédito bancário.

1.2 Síntese A cédula de crédito bancário está tratada na Lei nº 10.931/2004, a partir do art. 26.

A criação da CCB decorreu da questão envolvendo a cobrança judicial da dívida do cheque especial.

Constatado que o problema era a inadimplência, pretendia-se criar um título de crédito que tivesse agilidade para a cobrança das dívidas do sistema financeiro, ou seja a do cheque especial. Desta forma, nascia a Cédula de Crédito Bancário (CCB).

Optou-se pela utilização da CCB pelo disposto na Súmula nº 93 do STJ: “A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.”

Havia sumulado o STJ, a possibilidade do anatocismo na célula de crédito, mas nada foi dito sobre as notas de crédito.

O conceito de cédula de crédito bancário está previsto no art. 26 da Lei nº 10.931/2004.

“Art. 26. A Cédula de Crédito Bancário é título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade.

A CCB decorre da nota promissória, com uma série de características específicas: •• enquanto a nota promissória pode ter como beneficiário qualquer pessoa natural ou jurídica, a CCB não.

•• a CCB terá necessariamente por beneficiário uma instituição financeira. Pode ser uma instituição estrangeira, desde que na cédula fique consignado que estará sujeita às normas brasileiras. Em sendo uma instituição estrangeira, admite--se a emissão do título em uma moeda estrangeira, fazendo-se a conversão no momento do pagamento.

•• enquanto a nota de crédito é um título abstrato, ou seja, a lei não menciona as causas autorizadoras de sua emissão, a CCB é um título causal, necessariamente bancário.

•• a nota promissória tem sempre a cláusula “à ordem” presumida, pois a nota promissória é um título endossável. Já a CCB pode, ou não, ter a cláusula “à ordem”, mas se não tiver não se faz presumida, o título só pode ser transferido mediante cessão civil. Havendo cláusula “à ordem” a CCB só pode gozar de endosso em preto, sendo vedado o endosso em branco.

•• a nota promissória só pode ser protestada mediante a apresentação do original do título, ou seja, exibir a própria nota promissória para que seja feito o protesto. Já a CCB pode ser feito o protesto em semelhança à duplicata, por indicação, desde que o credor diga estar na posse do título inegociável durante o processo.

•• na nota promissória é nula a estipulação de juros, correção monetária e outras obrigações, senão as prescritas em lei. O título pagará juros

Direito Empresarial

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150 legais e correção monetária segundo a lei. A CCB terá uma extensão monetária que permite a condenação em juros, correção monetária, inclusive honorários advocatícios.

Na CCB, haverá as seguintes figuras intervenientes: •• Emitente: pode ser uma pessoa natural ou jurídica; •• Beneficiário: terá de ser uma instituição financeira.

Facultativamente, poderá ter a nota promissória o avalista, pois é um título que pode gozar de aval. Caso não seja endossável, pode ser transferido mediante cessão de crédito.

2. Classificação de Título de Crédito, Extensão Monetária, Circulação, Garantias e Protesto 2.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a classificação de título de crédito, a extensão monetária, a circulação, as garantias e o protesto.

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2.2 Síntese A CCB, assim como os demais títulos de créditos tem as seguintes características: cartularidade, autonomia e literalidade.

No entanto, é um título causal e dependente, pois para a cédula de crédito bancária ser cobrada, ela não se basta, sendo necessário estar acompanhada do extrato de movimentação bancária.

Os requisitos da CCB estão prescritos no art. 29 da Lei nº 10.931/2004.

“Art. 29. A Cédula de Crédito Bancário deve conter os seguintes requisitos essenciais: I – a denominação “Cédula de Crédito Bancário”; II – a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível no seu vencimento ou, no caso de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário, a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, correspondente ao crédito utilizado; III – a data e o lugar do pagamento da dívida e, no caso de pagamento parcelado, as datas e os valores de cada prestação, ou os critérios para essa determinação; IV – o nome da instituição credora, podendo conter cláusula à ordem; V – a data e o lugar de sua emissão; e

VI – a assinatura do emitente e, se for o caso, do terceiro garantidor da obrigação, ou de seus respectivos mandatários.”

A extensão monetária da CCB está prevista no art. 28 da Lei nº 10.931/2004.

“Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta-corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.”

A liquidez não decorre da lei, mas de uma questão aritmética; a exigibilidade também não decorre da lei, é o fato de o título estar vencido e a certeza é o fato de não haver dúvidas quanto à existência da obrigação.

Em relação à circulação da CCB, se ela tiver a cláusula “à ordem” pode ser endossada, do contrário não. Será transferida mediante cessão de crédito.

“Art. 29. A Cédula de Crédito Bancário deve conter os seguintes requisitos essenciais: § 1º A Cédula de Crédito Bancário será transferível mediante endosso em preto, ao qual se aplicarão, no que couberem, as normas do direito cambiário, caso em que o endossatário, mesmo não sendo instituição financeira ou entidade a ela equiparada, poderá exercer todos os direitos por ela conferidos, inclusive cobrar os juros e demais encargos na forma pactuada na Cédula.”

O endossatário de uma CCB, ainda que não seja instituição financeira, poderá cobrar o título com todos os consectários pactuados como se instituição financeira fosse.

A CCB, em que pese ser uma cédula, não tem de ter, necessariamente, garantia real. A lei autoriza à CCB que sejam atribuídas garantias pessoais e/ou garantias reais, que podem ser bens móveis e imóveis.

Na garantia real – por exemplo, hipoteca e alienação fiduciária – será cedularmente constituída, ou seja, averba-se no registro competente, o ônus real, mas a transferência desse ônus independe de novo registro.

Em relação ao protesto, é importante destacar o que está previsto no art. 44 da Lei nº 10.931/2004.

O protesto para a cobrança de CCB é sempre facultativo, mesmo nos casos em que o protesto é cambialmente necessário, sendo o protesto necessário, apenas para requerimento da falência.

“Art. 44. Aplica-se às Cédulas de Crédito Bancário, no que não contrariar o disposto nesta Lei, a legislação cambial, dispensado o protesto para garantir o direito de cobrança contra endossantes, seus avalistas e terceiros garantidores.”

“Art. 41. A Cédula de Crédito Bancário poderá ser protestada por indicação, desde que o credor apresente declaração de posse da sua única via negociável, inclusive no caso de protesto parcial.”

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Gabarito

1. Assegurar o oligopólio no exercício da profissão e assegurar privilégios à classe burguesa.

2. O marco histórico da teoria subjetiva foi a superação da Idade Média; da teoria objetiva a Revolução Francesa e a edição do Código Napoleônico. O Código Civil de 2002 supera a teoria objetiva e introduz uma outra em que o Direito Empresarial retoma sua origem de ramo protetivo de uma classe.

3. O jovem de 16 anos não deve ser afastado, pois nos termos do art. 5º, parágrafo único, V, do Código Civil, tendo este se estabelecido com economia pró-

pria, terá suprido automaticamente a incapacidade relativa.

4. Capital social é o somatório das parcelas afetadas no patrimônio dos sócios, vertidas à sociedade com o fim de ser garantia dos credores e o numerário necessário para desenvolvimento da atividade; capital subscrito é a promessa jurídica de aquisição de pagamento; capital realizado é o capital pago; e capital integralizado é o capital completamente pago.

5. Trata-se da chamada sociedade leonina, nos termos do art.

1.008 do Código Civil.

6. O STJ decidiu que é possível haver uma S.A. de pessoas, de-

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vendo esta ser uma S.A. fechada, sem ações em bolsa, estritamente familiar e sem liquidez para as ações.

Não, pois o direito sucessório estará assegurado. Ainda, o art.

5º, XX, da Constituição Federal dispõe que ninguém é obrigado a associar-se e permanecer associado contra sua vontade.

Na sociedade anônima tal fato não é possível, mas na sociedade limitada é permitido. Na S.A. existem os chamados dividendos mínimos obrigatórios, que é de 25%. Assim, a bonificação máxima em uma S.A. será de 75%.

Não, podem ter valores iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada um dos sócios.

As quotas são penhoráveis, porém, na sociedade limitada de capital são levadas à venda judicial e na de pessoas isso não pode acontecer. Deve ser feita a penhora das quotas e sobre o valor do lucro que a elas couber, ou promover-se-á a dissolução da sociedade limitada, e apuração dos haveres dos sócios executados será utilizado para saldar a dívida do credor.

Não há que se falar em alteração do nome, pois quem registrou primeiro é o dono e, portanto, a marca deve ser alterada e não o nome empresarial.

O art. 1.158, § 3º, do Código Civil traz a sanção: “A omissão da palavra “limitada” determina a

responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.”

13. Sim, exceto para microempresas e empresas de pequeno porte.

14. Sim, com fulcro nos arts.

1.016 do CC e 158 da Lei nº 6.404/1976.

15. Não, nos termos do art. 50 do Código Civil.

16. O entendimento majoritário é o de que seria preciso 50% mais um centavo. Contudo, há um entendimento minoritário no sentido de que é preciso conjugar o quórum de maioria per capita com o quórum de maioria econômica.

17. Nunca, pois toda S.A. é empresária e toda cooperativa é uma sociedade simples.

18. A atividade clássica é a negociação de valores mobiliários de outra companhia, porém, existe a chamada holding mista, que pode ter outros objetos, como negociação de imóveis, por exemplo.

19. Não se transfere a propriedade, pois o que se transfere é o registro.

20. As três vantagens podem ser atribuídas isolada ou conjuntamente.

21. Não, as golden share poderão ter prazo indeterminado.

22. É a junta comercial da sede da companhia.

23. Real, flutuante, quirografária e subordinada.

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154 24. O limite para emissão do bônus de subscrição é o valor do capital autorizado.

25. Não, em matéria de S.A. esta é uma regra absoluta.

26. Não, a emissão do bônus de subscrição é uma faculdade e não uma obrigação.

27. Quando a companhia toma as ações do acionista remisso e as vende em bolsa de valores.

28. Assertiva falsa.

29. Sim, até 1/3 dos membros do Conselho podem cumular a função de diretor.

30. Não, o acordo de acionistas não é registrado na junta comercial.

O registro se faz na sede da companhia.

31. Não, a transformação não implica extinção, dissolução ou liquidação. É apenas uma mudança de tipo societário.

32. Não, pois no momento em que houve quitação da duplicata e emissão de recibo, o prazo prescricional passou a ser do cheque, o qual deixou de ser pro solvendo e passou a ser pro soluto.

33. No direito brasileiro comporta uma exceção prevista na Lei de Duplicatas, em seu art. 15, § 2º.

34. Não. A abstração e a causalidade decorrem da lei; o que pode ser mitigado é o princípio da autonomia.

35. Tomador é sinônimo de beneficiário; é a pessoa a quem a quantia deverá ser paga.

36. Art. 19 da LUG. Os coobrigados não podem invocar contra

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o portador as exceções fundadas sobre as relações pessoais deles com o endossante, a menos que o portador, ao receber a letra, tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor.

Segundo a regra, sim. Porém, se o endossatário houvesse comunicado ao devedor que havia incluído a cláusula “não à ordem”, aquele endosso passaria a ser eficaz. Portanto, poderia executar.

Em regra, o prazo é de um dia útil, conforme previsto no art. 28 do Decreto nº 2.044/1908. No entanto, há três exceções para o prazo de um dia útil: Duplicata é de 30 dias corridos; Cheque é de 30 dias na mesma praça e 60 dias em praça diferente; Cédula de Crédito Bancário não tem prazo fixo.

Não. Endosso póstumo é uma expressão técnica, o qual é dado após o vencimento do título, mas já com forma e efeito de uma cessão de crédito.

O aval em branco presume-se dado ao devedor cambial direto, salvo a letra de câmbio, onde o aceite é meramente facultativo, podendo haver recusa.

Letra A. Sim. Trata-se de uma exceção.

A lei prescreve que, havendo a decretação judicial da falência ou da insolvência civil de um dos codevedores simultâneos, sua fração será partilhada.

Não. O cheque, por exemplo, é sempre uma ordem de pagamento à vista.

44. Se a apresentação do cheque se fizer após expirado o prazo, o prazo prescricional computa-se da data de encerramento da apresentação, ainda que o cheque seja pós-datado.

45. O entendimento majoritário é afirmativo.

46. Sim, o cheque. O art. 61 da Lei de Cheques regulamenta especificamente a ação de locupletamento dos cheques.

47. Quando porque este foi pago, outros foram devolvidos sem fundos.

48. Não, feito o cruzamento em preto, se a pessoa quiser depositar em outro banco, precisará pedir um endosso do banco mencionado entre as barras paralelas.

49. O Código de Ética da OAB proíbe o advogado de sacar contra o cliente qualquer título de crédito para cobrar seus honorários. Contudo, a jurisprudência entende que a duplicata não seria nula. Assim, se o advogado sofrer sanção, seria de natureza administrativa.

50. A Lei de Protestos tem previsão expressa regendo a matéria, nos termos do art. 19, § 4º.

51. Pode circular, mas não pode ser sacada. Mas, uma vez criada, ao endossá-la, pode ser inserida a cláusula “não à ordem”.

52. A Súmula nº 248 do STJ estabelece: “Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título

hábil para instruir pedido de falência.” Assim, se é possível requerer a falência de duplicata de serviço suprindo-se o aceite, isso significa que o STJ considera este um título executivo extrajudicial. Desta forma, o suprimento do aceite é possível na duplicata de serviços e na duplicata mercantil.

53. Ação declaratória, aonde o juiz vai declarar que o autor não tem uma obrigação cambial válida.

54. A Fazenda Pública é parte legítima ativa, já que é credora. A despeito de ser parte legítima ativa, não pode requerer falência do devedor empresário contribuinte, devido à ausência de interesse processual.

55. A regra geral é maioria econômica dos presentes ao conclave.

No entanto, nesses casos seria 2/3 financeiramente considerados dos presentes ao conclave.

56. Os atos de realização de ativos, nos termos do art. 142, § 7º.

57. O pedido de falência foi improcedente. O réu pagou os honorários sucumbenciais, pois o pedido de falência foi improcedente, mas a cobrança foi procedente.

58. O TST entende que se um empregado é alçado a grau de administrador, o contrato de emprego não é extinto, mas sim suspenso. Assim, seu crédito não é subordinado, mas sim um crédito normal.

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59. Quando o autor do pedido não é proprietário. Exemplo: hipótese de bem alienado fiduciariamente.

60. A falência visa exclusivamente a preservação da empresa.

61. Todo empresário, pessoa natural ou jurídica, em recuperação judicial, acrescentará ao seu nome a expressão “em recuperação judicial” em seus contratos e em todos os atos que atuar.

62. Sim, essa homologação poderia se dar em sede de câmara arbitral.

63. Não, mas caso exista interesse público nos termos do CPC, poderá ser requerida a intervenção.

64. Trata-se do art. 54 da Lei de Falência.

65. O gestor judicial é uma figura facultativa que só existe na recuperação judicial. É a pessoa que ficará encarregada de administrar a massa, caso os administradores sejam afastados. É eleito pela assembleia geral dos credores.

66. Não, pois não havendo objeção, a lei presume a aceitação tácita dos credores.

67. É um registro meramente declaratório.

68. Não. Em caso de emissão de cheque, o título de crédito é autônomo em relação ao contrato de conta-corrente.

69. Não. O banqueiro apenas abre o crédito para que seja utilizado pelo devedor, sendo que aquele crédito não compõe o patrimônio do devedor. Quando o executado é o banqueiro, o dinheiro em caixa pode ser penhorado (Súmula nº 328 do STJ).

70. No contrato de mútuo clássico, o próprio devedor é também a pessoa que vai obter recurso financeiro. No desconto bancário, o empréstimo é feito à pessoa, mas o devedor da obrigação é o devedor do título descontado.

71. A previsão acerca dos Conselhos está no art. 9º da Lei nº 4.886/1965, mas a jurisprudência tem entendido que o registro é uma mera faculdade.

72. Não, o presidente do Banco Central pode decretar a intervenção ou desde logo decretar a liquidação.