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Hermenêutica Jurídica

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Hermenêutica Jurídica / Obra organizada pelo Instituto IOB – São Paulo: Editora IOB, 2013.

ISBN 978-85-8079-030-6

Sumário

Capítulo 1 – Introdução, 5 1. Introdução Etimológica, 5 2. Finalidade da Interpretação, 6 3. Interpretação do Direito e a Hermenêutica Jurídica, 7 4. Interpretação Cognoscitiva, Interpretação Representativa e Interpretação Normativa, 8 5. Resultado da Interpretação do Direito, 9 Capítulo 2 – Estrutura Silogística, 11 1. Silogismo Jurídico, 11 2. As Funções da Atividade Jurisdicional, 12 Capítulo 3 – Método de Interpretação, 14 1. Considerações Introdutórias sobre Metodologia da Interpretação, 14 2. Método Gramatical, 16 3. Método Lógico e Sistemático, 17 4. Método Histórico-Evolutivo e Teleológico, 18 5. Métodos Clássicos: Distinção, 20

Capítulo 4 – Hermenêutica, 22 1. Superação dos Métodos de Interpretação pelo Método Lógico-Dedutivo, 22 2. Distinção entre a Velha e a Nova Hermenêutica, 24 3. Método de Interpretação sobre a Perspectiva da Lógica do Razoável, 25

Capítulo 1

Introdução

1. Introdução Etimológica 1.1 Apresentação Nesta unidade, serão explicadas a interpretação do direito e sua origem etimológica.

1.2 Síntese Sobre a interpretação do Direito, há distinção entre sua interpretação, que pode ser feita enquanto método, técnica de apreensão de sentido e compreensão das normas jurídicas ou como hermenêutica, ou seja, a ciência elaborada a propósito da modalidade técnica de compreensão das normas jurídicas.

A palavra “Hermenêutica” relaciona-se ao deus grego Hermes, que era um deus alado, mediador entre as linguagens divina e humana, esclarecendo aos

6 homens o sentido daquilo que diziam os deuses. Hermes faz a transposição da linguagem complexa para a linguagem simplificada.

A Hermenêutica aparece em um primeiro momento na Grécia, como uma necessidade de clarificação de uma linguagem não compreensível, obscura, para um momento de compreensão dessa linguagem por alguém que não é o autor da linguagem como um mediador, que é Hermes.

Há uma simbologia mística em torno da atividade de clarear conceitos que não são compreensíveis inicialmente por não haver entre os interlocutores uma dinâmica simbólica imediata.

Termo utilizado no meio jurídico é o in claris cessat interpretatio que significa que, na clareza da lei, não há o que se interpretar. Hoje essa expressão é considerada descredibilizada porque após a evolução da Hermenêutica, chegou-se à conclusão de que não é possível não interpretar.

Sobre a Hermenêutica, além da versão grega existe também a versão romana, referente à interpretatio. Deriva da atividade do áugure romano, que era uma espécie de conselheiro daquele que era detentor do poder, República, Imperador. Era o intérprete que orientava as autoridades aconselhando-as.

Especula-se que o áugure lia o que deveria ser feito a partir da disposição das vísceras de um animal. Acredita-se que a palavra interpretatio surge exatamente dessa leitura que o áugure fazia das vísceras de um animal, ao encontrar sentidos inter partes – entre as partes.

Inter partes é aquele que se coloca entre as partes para solucionar um conflito, um terceiro imparcial que atualmente denomina-se juiz. Interpretar é se colocar entre dois momentos: o momento da construção do texto e o momento de sua aplicação.

O intérprete ou o hermeneuta enxergam além do texto, sua atividade é conseguir explorar o máximo possível do texto.

2. Finalidade da Interpretação

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2.1 Apresentação Nesta unidade, será explicada a finalidade da interpretação.

2.2 Síntese Interpretar traz a ideia de levar à compreensão. Compreensão não pode ser confundida com explicação. Para a Hermenêutica, essa distinção é muito

7 importante, enquanto uma ciência que visa ser metodológica das ciências do espírito, ou seja, que tratam da espiritualidade humana. Exemplo: um intérprete atuante do plano cultural que observa as pirâmides do Egito não questionará o que é a pirâmide, qual sua constituição física, mas perguntará o porquê deste objeto; para que tal construção. Não importa explicar a pirâmide, mas compreender o que culturalmente foi transmitido pela construção das pirâmides.

O ato de explicar não se confunde com o ato de interpretar.

Finalidade da interpretação: a compreensão, por meio da linguagem, daquilo que se construiu em outra mente (autor da obra), em que o intérprete se apropria daquele conteúdo.

Compreender é apreender de forma acompanhada, compartilhada. A partir do dado objetivo, se faz contato com a espiritualidade de modo que não agrida essa manifestação.

No âmbito jurídico, a argumentação, que é construída por meio das apostas de compreensão, não é relevante do ponto de vista normativo, mas sim da fundamentação.

A interpretação jurídica é considerada um paradigma, um modelo quanto ao alcance da finalidade que é a melhor compreensão possível. É relevante para a área jurídica buscar métodos que possam controlar ao máximo o rigor relativo ao contato com o legislador (autor da obra).

A interpretação enquanto método visa à finalidade da compreensão.

3. Interpretação do Direito e a Hermenêutica Jurídica 3.1 Apresentação

3.2 Síntese A expressão Hermenêutica é uma ciência da interpretação. Interpretação do Direito se refere à atividade própria de quem está em contato com obras jurídicas e textos dogmáticos, ou seja, as doutrinas e o conteúdo das leis. A doutrina do direito é um conjunto elaborado de compreensões a propósito de ramos do direito. Ao atuar tecnicamente, se exerce a interpretação.

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Nesta unidade, serão explicadas a interpretação do direito e a hermenêutica jurídica.

8 O texto que elabore essa atividade, que esclareça o que está sendo feito, é chamado texto de Hermenêutica, é uma teoria a propósito da interpretação.

A Hermenêutica Jurídica é o trabalho doutrinário geral sobre as formas possíveis que estão à disposição do intérprete para a compreensão dos conteúdos jurídicos.

Segundo o hermeneuta do século XX, Francesco Ferrara, não é possível ser um bom hermeneuta sem conhecer bem os seus conceitos.

A Hermenêutica Jurídica é uma ciência que visa encontrar mecanismos de interpretação que possam ser usados em quaisquer áreas segundo a principiologia, tutela e detalhamento de cada área. É uma ciência genérica situada dentro da Filosofia do Direito.

Na Hermenêutica Jurídica, é utilizada uma definição importante para interpretação: definição do sentido e do alcance das normas jurídicas.

O sentido da norma é teórico, o que significa determinada palavra. Já o alcance diz respeito à extensão do conceito para a realidade fática, procura-se enquadrar circunstâncias que podem ser catalogadas dentro de determinado conceito.

A finalidade da interpretação jurídica é a decidibilidade de conflitos. Sem conflitos, não há o que se dizer juridicamente.

O que a Hermenêutica Jurídica apresenta como finalidade da interpretação do direito é dizer seus conceitos com maior rigor possível e qual é o alcance fático desses conceitos.

A Hermenêutica Jurídica se ocupa então da metodologia da compreensão apresentando para o intérprete quais as possibilidades que são construídas tanto na prática quanto na teoria.

4. Interpretação Cognoscitiva, Interpretação Representativa e Interpretação Normativa 4.1 Apresentação

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Nesta unidade, serão estudadas as três modalidades da interpretação: cognoscitiva, representativa e normativa.

4.2 Síntese Segundo o jurista italiano Emilio Betti, as interpretações podem ser classificadas por tipo e cada tipo com uma finalidade: cognoscitiva, recognoscitiva ou representativa e normativa.

9 Assim, ele denomina interpretação meramente cognoscitiva aquela atividade que visa apenas à compreensão de uma obra de cultura. Assim, é o método da História, da Filologia, etc.

A interpretação representativa ou recognoscitiva visa a algo mais: compreender para tornar compreensível a outrem, por meio de uma transposição simbólica. Aqui se destaca mais aquela atividade, em que o deus grego Hermes se empenhava, de transposição. Assim, procede a tradução, transpondo conceitos de uma língua para outra, a representação teatral, que representa, torna presente uma base simbólica textual em gestuais, expressões corporais e faciais, etc., que dão vida ao texto escrito, por intermédio de personagens que o representam, e ainda a reprodução musical de partituras (signos escritos) em sons.

E, por fim, a interpretação normativa, que não só visa a compreender um objeto de cultura, as normas de comportamento, mas a retirar delas máximas de decisão. A finalidade é a solução de um conflito. O jurista não interpreta a lei para conhecer seu conteúdo, todavia, visa à normatização de condutas, ou a aplicabilidade delas. É o termo final da interpretação normativa, passa pela cognoscidade, recognoscidade e termina em uma norma para ser aplicada.

A Hermenêutica Jurídica é normativa; só se interpretam normas jurídicas não vigentes se for para comparar com as vigentes.

A interpretação jurídica tem como missão, termo último, a construção de uma regra para a solução de conflitos.

5. Resultado da Interpretação do Direito 5.1 Apresentação Nesta unidade, continuará o estudo da interpretação do direito e também seu resultado.

As expressões interpretação extensiva, restritiva ou declarativa se referem ao resultado da interpretação. Essas distinções são didáticas. Na prática, não é possível separar o caminho do resultado.

Resultados da interpretação não se confundem com métodos de interpretação, para fins didáticos.

Os romanos separavam a lei em três partes: – corpus: a letra da lei, o texto, o símbolo de seu conteúdo;

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5.2 Síntese

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– mens: o espírito da lei, seu sentido.

– ratio: razões pelas quais a lei foi posta no sistema jurídico, é a finalidade da lei.

Método de interpretação teleológica: a racionalidade é a que diz para que a norma se presta, ajudando na fixação do sentido. Sob o ponto de vista do resultado da interpretação, é possível a ampliação ou diminuição do rol de significações com base no corpo estabelecido, de modo a não violentar esse corpo.

Quando se tem um grave atentado contra os direitos humanos, a possibilidade de fixação de sentidos é muito maior e o resultado pode ser menos ou mais do que a palavra comporta.

O resultado da interpretação do direito é o que se obtém como rol mais amplo ou mais restrito de significações a partir daquilo que o corpo do texto abarca. Assim, pode-se chegar a um resultado de maior ou menor significação, de maior ou menor compreensão, a partir de uma base simbólica que traz mais ou menos significados dentro do contexto analisado.

Ao se ultrapassar os limites que a palavra comporta, parte-se para o ato de criação.

Capítulo 2

Estrutura Silogística

1. Silogismo Jurídico 1.1 Apresentação Nesta unidade, será explicado silogismo jurídico.

1.2 Síntese A Hermenêutica Jurídica Clássica estrutura o raciocínio jurídico segundo uma forma silogística. O silogismo parte de uma metodologia lógico-dedutiva ou de uma metodologia de indução ou de indução amplificadora.

A palavra silogismo é típica da lógica clássica e significa partir-se de determinadas premissas e, por ocasião delas, chegar a conclusões verdadeiras.

Exemplo: a sereia é bela.

– Premissa maior: toda sereia é bela.

12 – Premissa menor: x é sereia.

– Dedução imediata: toda sereia é bela e x é sereia, logo x é bela.

Nesse caso, se a premissa maior implica numa catalogação geral e a premissa menor tem uma especificidade, a conclusão é a de que a especificidade se enquadra necessariamente na premissa maior. O silogismo parte do raciocínio de uma ideia preestabelecida, da qual se deduz a conclusão.

A Hermenêutica Jurídica, enquanto metodologia da interpretação, se coloca dentro de uma estrutura silogística, chamada silogismo jurídico.

Ao observar, na prática, tanto a peça inaugural quanto a peça final possuem estrutura silogística, por isso, se comunicam.

O silogismo é a forma de organização das ideias jurídicas que, em última instância, são tomadas, tais como fatos, causa de pedir, conclusão e pedido; da mesma forma, no julgado, haverá a descrição, fundamentação e conclusão que é a decisão.

O silogismo jurídico é uma modalidade de silogismo prático. O silogismo prático é aquele que não procede por dedução, mas sim por subsunção, ou seja, acoplamento de fato que trará significado e definirá o alcance do que está previsto na norma.

A norma não descreve a realidade; ela determina, impõe o comportamento.

No silogismo jurídico, a premissa maior é a determinação da norma aplicável a um fato hipotético qualquer que seja inspiração para a concepção abstrata da norma.

A premissa menor é a averiguação fática detalhada, pois sem ela não há como o intérprete colocar a questão diante de uma norma aplicável potencialmente.

A conclusão é a extração pela subsunção de um dispositivo que regulamenta a situação concreta, a sentença.

2. As Funções da Atividade Jurisdicional 2.1 Apresentação

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Nesta unidade, continuará o estudo da estrutura silogística e as funções da atividade jurisdicional.

2.2 Síntese A estrutura silogística é modelarmente posta nas atividades jurisdicionais, pois nelas encontrar-se-ão a descrição fática, a determinação da norma aplicável e a conclusão.

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Premissa menor: é a averiguação do fato, a cargo das partes, sob condução do julgador.

Conclusão: é o pronunciamento do resultado jurídico decorrente do processo de subsunção da circunstância fática às normas jurídicas, trazida na parte dispositiva da sentença.

Premissa maior: é a determinação da norma que pode ser aplicada ao caso concreto, a partir da investigação de: – verificação da existência válida da norma; – fixação do sentido e o alcance da norma; – decisão hipotética sobre a possível aplicação da norma ao caso concreto (aplicabilidade) no momento da conclusão.

A investigação então tem o momento de conhecimento do dado fático normativo, do reconhecimento de sua validade e visa-se uma decisão hipotética.

O princípio que rege a determinação da norma aplicável é o Iura Novit Cura, que significa o juiz conhece o direito.

Os métodos clássicos de interpretação do Direito buscam a fixação de sentido e alcance da norma aplicável ao caso concreto. O último momento dessa busca ocorre com a aplicação da regra concreta construída ao caso analisado, quando se pode falar propriamente em aplicação.

Capítulo 3

Método de Interpretação

1. Considerações Introdutórias sobre Metodologia da Interpretação 1.1 Apresentação Esta unidade abordará os métodos clássicos na interpretação do direito.

1.2 Síntese É importante considerar que a metodologia hermenêutica receberá fortes críticas, por causa da estrutura do passo a passo que o intérprete deve seguir para extrair a melhor concepção das normas jurídicas. A ideia da possibilidade de guiar as formas de compreensão viáveis recebe críticas na Teoria Pura do Direito de Kelsen, em que contesta inúmeras concepções estabilizadas tanto sobre os fundamentos do direito quanto das descrições dos institutos jurídicos e também sobre a hermenêutica jurídica.

O desafio kelseniano diz respeito aos símbolos linguísticos que são por si só polissêmicos, significando que possuem mais semântica do que signos. Isso significa que a linguagem jurídica sofre dispersão semântica por duas razões: – não conseguiu atingir um patamar técnico que poderia trazer suporte terminológico para que esse arsenal técnico pudesse ser veiculado a leis; – com um arsenal técnico à disposição dos operadores do direito, os sujeitos do direito não terão acesso a esse arsenal técnico.

Conforme a Lei Complementar nº 95/1998, nos textos normativos, deve-se dar preferência ao uso do jargão comum, vulgar, deixando o jargão técnico para áreas específicas.

Desta forma, não há como livrar a linguagem jurídica da dispersão semântica, em que uma mesma palavra pode ter sentidos diferentes se usada em textos normativos.

Os atos da fala compõem uma construção linguística, é uma atividade espontânea onde não há controle científico prévio.

A Hermenêutica Jurídica dotada de mecanismos metodológicos para compreensão não faz sentido; não há uma autêntica Hermenêutica Jurídica enquanto ciência, o que existe é uma ciência do Direito que explica mecanismos de relação e escalonamento do direito positivo e qualquer ato de intelecção dos intérpretes desse sistema é ato intelectual. Para Kelsen, todo labor intelectivo só tem sentido para sua aplicação concreta, que é um ato de vontade.

Com maior ou menor, mais sofisticada ou menos sofisticada compreensão, aquele que tem competência determinada dentro do direito positivo para construir norma concreta em uma decisão específica vai exarar seu ato de vontade independentemente do ato intelectual de formação de sua compreensão. Para Kelsen, isso é uma questão de enquadramento das normas gerais e abstratas: quanto maior for a elasticidade do quadro (moldura), mais possibilidades de articulação de compreensão o intérprete terá.

Assim, uma ciência metodológica como a Hermenêutica Jurídica perde o sentido por não fazer diferença para o operador que tem poder decisional se a melhor ou menos habilitada compreensão de um texto se presta a uma melhor decisão.

O ato de conhecimento não gera necessariamente o ato de vontade e o ato de vontade ocorre por autorização normativa, independentemente da atividade intelectual, se mais ou menos elaborada.

Os métodos apresentados pela Hermenêutica Jurídica clássica servem como ponto de partida para que o intérprete se situe diante de problemas que possam ocorrer no contato com as normas jurídicas, que são textos com significações amplas, com os quais ele deve trabalhar.

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2. Método Gramatical 2.1 Apresentação Nesta unidade, continuará a explicação sobre os métodos clássicos da interpretação do direito, o método gramatical.

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2.2 Síntese Método gramatical também é chamado de método exegético ou literal.

Visa um contato imediato com o texto normativo. Introduz a atividade hermenêutica porque o intérprete precisa se apropriar das situações semânticas inicialmente propostas em um texto normativo a fim de deflagrar obscurantismos e eventuais dubiedades. É considerado o mais simples de todos os métodos. Também é considerado pobre, pois pode gerar um vício da Hermenêutica, a interpretação in fraudem legis que frauda o espírito da lei para se apegar excessivamente a uma primeira denotação da palavra em questão.

A interpretação gramatical procura uma espécie de argumento de autoridade para simplificar possibilidades de compreensão mais extensas.

Utiliza-se a expressão literal ou exegético como sinônimos de método gramatical.

A palavra exegese significa explicação, comentário ou interpretação de textos.

Juridicamente, existe a dificuldade da fixação de palavras em contextos diferentes. Exemplo: a expressão “molestar” é encontrada na Lei de Contravenções Penais no sentido de “molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade por acinte ou motivo reprovável” (art. 65). Por outro lado, a expressão “molestar” aparece no art. 1º da Lei nº 7.643/1987 no sentido de “molestamento de animais ou de cetáceos em águas jurisdicionais brasileiras é crime”.

Nos exemplos, molestar uma pessoa tem sanção menor (contravenção), já molestar cetáceo tem sanção maior (crime). O sentido do molestamento nos dois casos é considerado algo diverso; mesma palavra com sentidos e consequências diferentes.

A interpretação gramatical pode levar à fraude da normatividade em questão.

A literalidade da norma não pode ser a priori, um veículo de compreensão mais satisfatória dela.

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3. Método Lógico e Sistemático 3.1 Apresentação Nesta unidade, continuará a explicação sobre os métodos clássicos da interpretação do direito, método lógico e sistemático.

O método lógico busca um sentido mais adequado e consistente a ser dado a uma palavra.

O método lógico examina não as palavras do texto normativo, mas as proposições que elas enunciam, focando na análise do todo.

Um problema de ordem lógica aparece na interpretação quando, em um mesmo texto legal, a mesma palavra ou expressão aparece empregada em normas distintas com consequências diferentes, como no caso da “competência privativa” nos dispositivos da CRFB/1988, que ora significa delegável, ora, exclusivo. A ambiguidade só se resolve a partir da estrutura textual em que se encontra imersa a expressão.

O método lógico busca salvar a coerência sistêmica, portanto, não se pode deixar, no plano da interpretação, escapar uma incoerência significativa com consequências jurídicas diversas.

A característica do ordenamento jurídico que é preservada com a utilização do método lógico é a coerência lógica do sistema.

O método sistemático é um tipo de processo lógico, vale dizer, parte do método lógico para se realizar, mas se diferencia do método lógico por introduzir no exame dos textos elementos estranhos, ao confrontar um texto com outro texto da mesma lei, o que se chama exame de contexto da lei, ou com outros textos de outros sistemas jurídicos (direito comparado) que versem sobre o mesmo instituto ou sobre a mesma relação.

O doutrinador Zaffaroni realiza uma nova leitura sobre a tipicidade penal, que inclui o conceito de tipicidade conglobante como correção da tipicidade legal clássica, utilizando-se do método sistemático de interpretação dos tipos penais, de forma conjugada, resultando num conceito mais preciso e consistente de tipicidade (que exclui, do âmbito do típico, aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas). A construção dessa tipicidade mais precisa se dá pelo método sistemático, numa análise detida das circunstâncias normativas que pode ter como resultado a incriminação ou não de uma conduta, pois “as normas jurídicas não ‘vivem’ isoladas, mas num entrelaçamento em que umas limitam as outras, e não podem ignorar-se mutuamente”.

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3.2 Síntese

18 Exemplo: o art. 70, caput, do CPC, prevê claramente que a denunciação da lide é obrigatória. Ao se observar os incisos do artigo, verifica-se que somente no inciso I encontra-se a obrigatoriedade da denunciação da lide.

O método lógico sistemático deve ser a primeira tentativa de solução dos dramas trazidos à colação pelo método gramatical. Embora não haja uma hierarquia entre os métodos, esses serão utilizados na medida em que o intérprete necessitar de um passo a mais na fixação do sentido da norma.

Utilizando-se desse método, não haverá necessidade de buscar outras formas de justificação para aquela compreensão que parece coerente, satisfatória e justa.

Existe ainda o método histórico ou histórico evolutivo, pois em alguns casos o intérprete se depara com normas jurídicas que já não correspondem às demandas, às necessidades daquilo que se exige juridicamente no atual momento.

Buscar o conceito no tempo pode servir para uma clarificação melhor do conceito no momento atual.

O método histórico evolutivo visa entender o conceito na sua origem, buscando os elementos que formam a occasio legis, momento da confecção da lei.

4. Método Histórico-Evolutivo e Teleológico 4.1 Apresentação Nesta unidade, continuará a explicação sobre os métodos clássicos da interpretação do direito, o método histórico-evolutivo e teleológico.

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4.2 Síntese O método histórico-evolutivo é a junção de dois métodos tradicionalmente encontrados nos textos de Hermenêutica Jurídica e em julgados das mais variadas instâncias. O método histórico é aquele que consiste na busca do significado original do conceito utilizado numa determinada norma e com suas consequências jurídicas.

A interpretação histórica, por si só, não resolve o problema da atualidade do conceito jurídico, que seja apta a resolver questões postas pelo Direito.

O método histórico-evolutivo é a junção do método histórico e do método sociológico.

Cabe ao intérprete trazer um conceito atual e supor que o legislador teria entendido de determinada forma se estivesse presente para ser consultado. A interpretação atual busca a voluntas legis.

O intérprete tem que confrontar o texto daquele momento histórico com o momento atual.

O método teleológico é uma espécie de pré-compreensão de que no sistema jurídico todas as previsões têm que buscar um fim. Ainda que pareça ao intérprete que não há um fim expresso, ele tem que buscar esse fim.

A palavra teleologia decorre da palavra grega telos que significa fim.

No método teleológico, o intérprete constrói com muito mais vigor e atuação o conceito que gera um problema jurídico qualquer.

A doutrina menciona que o método teleológico está descrito no art. 5º da LICC, segundo o qual o aplicador deve sempre encontrar um fim na legislação e aplicá-la segundo esse fim, que deve necessariamente ter cunho social.

O Direito que não responde às demandas sociais não satisfaz sua finalidade.

A interpretação teleológica é regida pelo brocardo latino ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio (onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de direito).

No método teleológico, há uma aposta maior do intérprete no sentido de fixar o sentido do conceito em questão.

O art. 225 da CF em seu § 3º prevê que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, às sanções penais administrativas independentemente da obrigação de reparar os danos causados. É necessária a verificação sobre a adequação da sanção de acordo com a pessoa (física ou jurídica). Ao analisar o art. 173, § 5º, da CF, é possível verificar que a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Se é admitido que a pessoa jurídica tenha natureza diversa da pessoa física, porque em algum momento o texto constitucional trouxe essa distinção, pode ser lícito concluir que no art. 225 as sanções penais e administrativas são coerentes respectivamente com pessoas físicas e jurídicas.

O método teológico e o método histórico evolutivo caminham juntos, pois buscam significações temporais e atuais para encontrar um fim na lei que, de imediato, não fica explícito pelo método gramatical e o método lógico-sistemático.

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5. Métodos Clássicos: Distinção 5.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudados os métodos clássicos da interpretação do direito e serão analisadas a interpretação, a integração e a aplicação da norma jurídica interpretativa.

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5.2 Síntese É importante ressaltar a distinção entre interpretação, integração do direito e aplicação da norma jurídica interpretada.

A teoria geral da interpretação jurídica abrange tanto o conceito de interpretação e seus mecanismos quanto de integração e aplicação que seria o resultado final do processo de interpretação ou vislumbrando-se a ausência de norma específica no processo de integração para a concretização desses enunciados teóricos em uma norma que não é abstrata, é particular e concreta em um dispositivo final decisional.

Interpretar é buscar o sentido, fazer com que algo seja compreensível. A lei pode apresentar vários sentidos, mas um deles deve ser escolhido, pois a aplicação só se dá com um dos sentidos possíveis da lei.

A doutrina afirma que a interpretação jurídica caminha para uma aplicação. Toda norma jurídica se destina a uma solução de conflitos.

A interpretação não se restringe somente à operação do direito. Não só a operação do direito maneja a interpretação de suas normas.

A aplicação no sentido técnico-jurídico é o ato de formulação concreta de uma norma que vai responder ao caso apresentado.

Applicare dá a ideia de enroscar, de juntar, é colocar a norma em contato com um objetivo. A aplicação do direito consiste na subsunção de fatos a disposições normativas por meio de uma atividade que correlaciona aspectos normativos, fáticos e axiológicos e que leva à qualificação jurídica de uma conduta.

A palavra equidade significa o processo de adaptação do abstrato ao concreto, sob pena de se eleger um tipo de norma abstrata que não corresponde ao concreto e, portanto, injusta.

Segundo Joaquim Carlos Salgado: “A interpretação é momento intelectivo do processo de aplicação, pelo qual se arma a conclusão da argumentação jurídica. A aplicação avança mais: inclui o momento volitivo, a decisão enquanto ato de vontade e de eleição da norma concreta. De qualquer modo, a decisão, embora esteja na esfera volitiva, é como decisão jurídica, sempre fundamentada.”

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A aplicação consiste na subsunção de fatos das disposições normativas por meio de uma atividade complexa que correlaciona aspectos normativos, fáticos e valorativos, como uma coordenação axiológica de fato a norma de que resulta a qualificação jurídica da conduta.

A interpretação pode levar o intérprete a deflagrar a existência de uma lacuna. Lacuna é uma incompletude insatisfatória dentro de um sistema que se pretende completável.

O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil prevê que o juiz, na ausência da lei, deverá proceder por analogia, costumes e princípios gerais de direito.

Os princípios não devem aparecer somente nos momentos de lacuna, mas também conduzir as soluções ainda que haja lei.

A interpretação com resultado extensivo pressupõe que há uma previsão implícita. Na analogia, não há previsão nem de forma implícita, o julgador constrói mantendo a racionalidade da norma.

Capítulo 4

Hermenêutica

1. Superação dos Métodos de Interpretação pelo Método Lógico-Dedutivo 1.1 Apresentação Nesta unidade, será explicado o método de interpretação na perspectiva da lógica do razoável.

1.2 Síntese O raciocínio é o encadeamento de juízos para se chegar a uma conclusão.

Pode ser construído por inferência em que, a partir da premissa lançada, juízos são encadeados para que se conclua alguma questão referente à realidade ou até mesmo hipotética.

Raciocínio lógico-dedutivo hoje não é um bom padrão argumentativo.

A Hermenêutica Jurídica é considerada uma teoria regionalizada da interpretação.

No século XIX, surgiu um movimento chamado desregionalização das hermenêuticas particulares ou regionalizadas, representado por dois autores: Wilhelm Dilthey e Ernst Schleiermacher.

Esses autores empregaram uma tarefa de desregionalizar as hermenêuticas particulares partindo do pressuposto de que deveria haver uma metodologia própria para as ciências do espírito. Esses autores procuraram fazer no plano da história o que Kant já havia feito no plano das discussões das ciências naturais.

Kant, aplicando uma metodologia cartesiana, descreveu quais são atividades do intelecto, tanto no plano da observação da natureza quanto no plano da dedução lógica do raciocínio, bem como justificou a moralidade no ser humano.

Essa empreitada da hermenêutica geral traz a regra de que não se deve interpretar o parágrafo independentemente do caput. Se o fizer, será possível que seja cometido um equívoco. A parte da obra só pode ser interpretada em relação ao todo e vice-versa.

A empreitada de metodologia das hermenêuticas regionalizadas na forma de uma ciência geral para qualquer interpretação das ciências do espírito foi criticada pela hermenêutica filosófica inaugurada na obra de Martin Heidegger, filósofo alemão, onde é promovida uma revolução no pensamento hermenêutico ocidental em que passa a denunciar a impossibilidade de regras metodológicas com o espírito humano.

Compreender o mundo historicamente é compreender-se nele. No ordenamento atual, não se usa a expressão terceiro neutro, mas sim imparcial ou equidistante.

A Hermenêutica Filosófica promove a fundamentação para as críticas à Hermenêutica Jurídica tradicional.

Para Gadamer, o afastamento na história promove uma espécie de assepsia, de neutralização da própria subjetividade, em face do objeto estudado; no entanto, não é possível a verdade exuberante do ocorrer histórico se há um afastamento no tempo.

A verdade histórica é diversa da verdade das ciências naturais. Não é possível que o sujeito não seja objeto de suas próprias investigações.

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2. Distinção entre a Velha e a Nova Hermenêutica 2.1 Apresentação Nesta unidade, será avaliada a distinção entre a expressão Velha Hermenêutica e a chamada Nova Hermenêutica.

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2.2 Síntese A Velha Hermenêutica é a hermenêutica jurídica tradicional, que apresenta os métodos que variam de acordo com as propostas dos vários autores hermeneutas.

A Nova Hermenêutica é posta como um passo dado à frente, sem a desconstrução total da Velha Hermenêutica.

A grande falácia da Hermenêutica Jurídica Tradicional é supor que o juiz seja como um autômato de métodos por ela ofertados para melhor fixação de sentidos de textos legais, para que deles extraia a melhor compreensão e a mais justa decisão. Antes de se deixar conduzir por métodos, o juiz está compreendendo o texto da lei, lançou-se nele, antes de pensar em qualquer metodologia que pudesse conseguir introduzir o lançar-se no texto. É usual haver uma tese sobre a nova postura do julgador diante dos textos jurídicos, antes decide para depois buscar os fundamentos.

O juiz que julga em um estado democrático de direito obviamente terá uma postura diferente da de um juiz em um estado autoritário.

Falar-se em uma Nova Hermenêutica é compreender o que a Hermenêutica Atual acresce à Hermenêutica Jurídica Tradicional, após a crítica ao método da Hermenêutica Filosófica.

A Nova Hermenêutica propõe que a Velha Hermenêutica não está completamente superada, pois os métodos de interpretação ainda são trazidos à colação.

Propõe uma releitura da Velha Hermenêutica à luz de novos paradigmas.

O movimento de codificação se torna insatisfatório porque os códigos ou preveem regras detalhadas ou detalham princípios em códigos, o que não é possível.

No século XIX, apostou-se no Poder Legislativo, onde as leis trariam tudo o que fosse necessário ao direito.

No século XX, tem-se o Poder Judiciário atuante, possibilitado pela Nova Hermenêutica que possibilita fundamentos diversos.

25 O método ainda deve ser utilizado, pois as decisões devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. É importante trazer à tona todos os argumentos possíveis para fundamentar a decisão.

A construção desses argumentos pode partir de princípios e não de regras específicas e métodos que conduzam à compreensão dessas regras.

O juiz utiliza da metodologia para justificar a decisão, mas traz princípios.

As questões complexas do direito não têm respostas nas regras abstratas; o juiz exerce um juízo de equiprobabilidade. Aquele que está diante de uma questão complexa não vai se socorrer da norma que é um ponto de partida, terá que formular possibilidades para chegar a uma decisão.

Segundo Klaus Günther, o juízo de justificação é diverso da formulação do juízo de aplicação no caso concreto.

3. Método de Interpretação sobre a Perspectiva da Lógica do Razoável 3.1 Apresentação Nesta unidade, será explicada a interpretação sobre a perspectiva da lógica do razoável.

A distinção da lógica do razoável para a lógica de inferência é que a lógica de inferência é própria das ciências lógico-dedutivas. A lógica do razoável é estimativa, não há dedução.

O autor que traz essa teoria é Luis Recaséns Siches. Ele deflagra que o juiz, quando está diante de uma situação concreta, acopla a norma geral e abstrata de detalhamentos para conseguir a concretude da mesma.

A lógica do razoável tem um sentido muito expressivo para a Hermenêutica Contemporânea.

A tese da lógica do razoável aplicada à interpretação jurídica propõe a superação dos métodos de interpretação mediante puro raciocínio lógico-dedutivo.

A tese da interpretação pelo razoável ou por estimativa propõe uma condução do silogismo jurídico segundo uma lógica de raciocínio que seja razoável, que será produto do logos (da razão) assim como é a lógica do racional, porém, com mais pertinência.

Hermenêutica Jurídica

3.2 Síntese

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Hermenêutica Jurídica

A lógica do razoável supera a lógica dedutiva porque é impossível deduzir no Direito. Normas de direito são voltadas para condutas, em que há eticidade humana e são trazidos naturalmente juízos de valor.

Ainda que a Hermenêutica Tradicional tenha pensado na forma silogística dedutiva, tal método não é possível.

François Gény já advertia que o proposto da obra era substituir o método silogístico e dogmático por um método histórico, pois que aquele deduz dos códigos uma vida fictícia, irreal, e este se apresenta como método de vida orgânica, interno e não externo, alheio a esta. Sua missão está em vivificar os códigos, não por seus conteúdos, mas por elementos da vida ulterior externa, tais como as orientações científicas mais diversas, a sociologia, a filosofia, as valorações diversas, etc.

A norma não pode ser tomada por sua internalidade.

Siches afirma que o jurista sentia necessidade de invocar os métodos literal, histórico, analógico, subjetivo, etc. por sentir-se obrigado a legitimar aquela solução que já estimava ser a mais justa, fazendo uso dos artifícios da lógica apenas para demonstrar que sua estimativa estava de acordo com a lei.

O juiz ao julgar sempre desenvolve juízos estimativos e não meramente cognitivos, e com tais juízos estimativos é que ele expressa o que se deve fazer em casos controversos, formulando uma norma concreta, mas não uma norma autêntica à norma geral, como se fosse a repetição dela, aquela norma abstratamente formulada pelo legislador.

A sentença em sua parte substancial não é mera declaração de realidade, descrição de fatos; não se trata de atos de narração das condições que se acoplam ao comando legal geral, mas sim de estimação normativa. A declaração de fatos e as constatações das normas jurídicas que regulam esses fatos são elementos inseparáveis e necessários à estimação do juízo de valor que serão veiculados na sentença, mas o juiz não é historiador de fatos e normas, ele é julgador que só pesa fatos e normas e constrói uma norma singular e concreta.