Cjtgdp 15042017

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www.iobconcursos.com Teoria Geral do Direito e da Política - ISBN Obra organizada pelo Instituto IOB – São Paulo: Editora IOB, 2017.

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Sumário Capítulo 1 Dicotomia entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo, 5 1. Dicotomia entre o Direito Objetivo e o Direito Subjetivo, 5 2. Heteronomia e Coerção, 6 3. Bilateralidade e Atributividade, 8 4. Direito Objetivo como Norma, Ordenamento e Instituição, 9 5. Caracterização do Direito Subjetivo, 10 6. Classificação do Direito Subjetivo, 12 7. Direito Subjetivo Metaindividual, 13 Capítulo 2 Fontes do Direito, 15 1. Fontes do Direito – Fontes Formais e Materiais, 15 2. Fontes do Direito – Outras classificações , 16 3. Fontes do Direito – Norma Jurídica, 16 4. Dimensão normativa – Teorias, 17 5. Lei – Classificações, validade, vigência e eficácia , 18 6. Validade, Vigência e Eficácia da Lei / Analogia, 18 7. Costumes , 19 8. Princípios Gerais de Direito, Equidade, Doutrina e Jurisprudência, 20 1. Eficácia, 21 Capítulo 3 Eficácia da Lei no Tempo, 21 2. Eficácia da Lei no Tempo e a Segurança Jurídica, 22 3. Definição da Coisa Julgada, Ato Jurídico e Direito

Adquirido, 23 4. Conflitos de Normas Jurídicas no Tempo, 25

Capítulo 4 Teoria Geral da Política, 28 1. Política – Introdução, 28 2. Política e Direito, 29 3. O Direito da Política e a Política do Direito, 31 4. Ideologias, 32 5. Declaração Universal do Direito do Homem da ONU – I, 33 6. Declaração Universal do Direito do Homem da ONU – II, 35 7. A Universalidade dos Direitos Humanos, 36

Anotações, 39 Gabarito, 40

Capítulo 1

Dicotomia entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo

1. Dicotomia entre o Direito Objetivo e o Direito Subjetivo A dogmática jurídica vale-se de dicotomias para catalogar seus institutos, na busca de agrupá-los com rigor e alcançar maior eficácia na solução de con- flitos.

Dicotomia é um modo de classificação em que as divisões e subdivisões não têm mais de dois termos.

A dicotomia aparece em outros momentos no tempo e no espaço, como no Direito Romano com as expressões lex e jus; no período medieval, com norma agendi (norma de agir) e facultas agendi (faculdade de agir); em in- glês aparecem law e right.

Uma das clássicas dicotomias jurídicas é aquela entre direito objetivo e di- reito subjetivo. Outra que pode ser apontada é a dicotomia entre direito positivo e direito natural, embora hoje esteja muito enfraquecida.

A expressão direito natural encontra-se banalizada e pouco utilizada no ponto de vista teórico e pragmático. Isso por que após o advento da revolução francesa ficou impossível tratar de direito natural transcendente a ordem de direito positivo.

Antes da revolução francesa, falava-se em direito natural como direitos humanos.

A doutrina jus naturalista que trata do direito natural defende a ideia de direitos imutáveis, intangíveis, eternos, que devem servir de inspiração e de limi- tação ao poder de positivação das autoridades jurídicas.

A doutrina do direito natural se presta a fundamentar um direito positivo, que deve ser uma espécie de duplicata do direito natural, segundo as suas li- mitações.

Até esse momento, o direito à vida não era questionado, mas negar o direito

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à sepultura foi contra o direito natural, e a lei de Deus, podendo o Rei Creonte sofrer a penalidade divina. Isso, porque esse direito precede as condições humanas, de modo que não seria possível se atentar contra o direito ao sepultamento, já que os gregos acreditavam que o sepultamento, a alma não encontraria o caminho da luz, e ficaria perambulando pelo hades.

Episódio semelhante se deu no Brasil, em que os escravos acreditavam que os que fossem decapitados não chegariam ao paraíso pós-terreno. Usando-se dessa crença, os fazendeiros ameaçavam dizendo que o escravo que se suicidas- se, teria a cabeça arrancada.

A doutrina do direito natural pretende defender a tese de que há direitos inatos, não intocáveis que devem ser preservados.

Os direitos considerados naturais passam por positivação no período das revoluções modernas.

Segundo Ferraz Júnior (2003: 145), a dicotomia entre direito objetivo e direito subjetivo visa “realçar que o direito é um fenômeno objetivo que não pertence a ninguém socialmente, que é um dado cultural, composto de normas, instituições, mas que, de outro lado, é também um fenômeno subjetivo, visto que faz dos sujeitos, titulares de poderes, obrigações, faculdades, estabelecendo entre eles relações.”

A expressão direito objetivo é utilizada tanto para se referir a um sistema jurídico como um todo quanto a um conjunto de suas normas ou ainda a pre- ceitos isolados do sistema (Maynez, 1956: 36)

2. Heteronomia e Coerção É comum na doutrina a utilização de expressões como norma agendi, que é o direito objetivo, o dever do agir, e facultas agendi, que é o direito subjetivo, a faculdade de agir.

Direito objetivo é uma expressão ampla, onde se pode enquadrar todo o complexo de normas do ordenamento jurídico.

Nem toda situação de subjetivação de norma jurídica no plano de atri- buição de prerrogativas é propriamente uma faculdade de agir. Essa é uma instituição medieval.

Objeto e sujeito formam uma dicotomia epistemológica, e objeto é tudo o que não constitui o sujeito, que está fora dele. A objetividade da norma jurídica está aí, no fato de independer da vontade, poder ou disposição dos sujeitos a que se destina. As normas são subjetivas apenas se são de natureza moral, ou seja, se

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decorrem da vontade própria daquele que as cumpre.

O direito não é autônomo, e sim heterônomo, não podendo usar o direito subjetivo como um direito do próprio indivíduo. Há deveres morais, mas não direitos morais. O direito subjetivo decorre do direito objetivo, de modo que fique claro a heteronomia do direito. Heteronomia é executar a lei elaborada pelo outro.

Para Kelsen, a objetividade da norma jurídica (como dever ser de um ato de vontade objetivo) está no fundamento de validade intrínseco à ordem jurídica, que independe da ordem moral para ter legitimidade. Sob o ponto de vista da Filosofia do Direito o que distingue a ordem moral da ordem jurídica é exata- mente a heteronomia da norma jurídica, ou seja, o fato dela ser posta fora da vontade subjetiva de seus destinatários.

As normas morais são de natureza autônoma; normas jurídicas são de natureza heterônoma: A autonomia vem do grego, autos + nomos (lei própria), ou seja, dar a si mesmo as leis, ou cumprir leis decorrentes da própria vontade.

Heteronomia vem também do grego hetero + nomos, ou seja, cumprir normas decorrentes da vontade alheia.

O critério de que os imperativos autônomos são emitidos e cumpridos pela mesma pessoa e que os heterônomos são emitidos e cumpridos por pessoas diversas ajuda na distinção entre direito e moral, mas não satisfatoriamente, visto que há sistemas morais que são heterônomos, como os Dez Mandamentos, e há também aquelas parcelas do sistema jurídico que se constituem autono- mamente através da esfera de manifestação reservada à autonomia privada no direito privado (Bobbio, 1995: 70).

Desse modo, para distinguir direito e moral a doutrina elenca outros ele- mentos além da heteronomia e da autonomia, como a coercibilidade e a bila- teralidade-atributiva, entre outras de menor importância.

Coação significa força, violência, constrangimento. Definir o direito objeti- vo em função da coerção é o mais comum na Ciência do Direito.

No Direito prefere-se empregar o termo coerção, visto que coação é vício do ato jurídico enquanto coerção é o emprego legítimo da força exercida pelo Estado e dentro dos limites da lei.

A coerção se difere da coercitividade, uma vez que esta é a incidência da coerção potencial para situações reais.

Norma jurídica que não traz sanção se torna mero conselho, não sendo nem norma moral.

Pereira (1999: 35) apresenta uma definição do direito objetivo coercibilista: “o direito objetivo compreende um complexo de normas, a que os indivíduos

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devem obediência, sob a sanção do Estado, que no caso da transgressão é chamado, pelo seu órgão competente, a compelir o infrator a se sujeitar ao império da ordem jurídica.”

3. Bilateralidade e Atributividade Bilateralidade e atributividade são mais duas caracterizações do direito ob- jetivo, além da coercibilidade e da distinção entre heteronomia e autonomia.

Bilateralidade, segundo Reale, é característica de toda norma, a qual é bilateral por se destinar a regular a relação entre duas ou mais pessoas (num sentido intersubjetivo, social). Assim, até as normas morais são bilaterais, porque são imperativos do agir de um indivíduo que regulam sua relação com os outros indivíduos, já que não se pode falar em ação moralmente boa ou má em relação a um objeto, apenas em relação a pessoas.

Reale entende que não há separação entre a bilateralidade e atributividade.

Ele usa a expressão “bilateralidade atributiva” como característica do direito.

A atributividade, por sua vez, é característica exclusiva da norma jurídica. A bilateralidade-atributiva é o estabelecimento prévio, objetivo e proporcional de uma relação entre sujeitos. Uma norma nunca se destina a um comportamento de um indivíduo isoladamente.

A moralidade também é bilateral uma vez que as regras comportamentais de índole moral também se referem a uma relação.

Segundo Reale, verifica-se atributividade quando “duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo”; trata-se, portanto, de uma proporção inter- subjetiva. Uma consequência gerada pela atributividade é a exigibilidade, ou seja, uma pretensão que pode ser exercida via ação e que justifica a própria coercibilidade (como mecanismo de imposição do dever jurídico ao sujeito passivo).

No plano moral não existe distinção entre direito e dever, e, portanto, indivíduos cumprindo seus deveres morais, reciprocamente, cumprem uma ordem moral estabelecida culturalmente.

Importante ressaltar que a tese de Reale (defendida anteriormente por Del Vecchio e Radbruch sem menção específica ao termo atributividade) faz com que a coercibilidade não seja nota exclusiva do direito, pois só terá sentido porque a atributividade traz consigo a exigibilidade, ou seja, se um direito é exigível seu titular poderá se utilizar da coerção estatal para dar cumpribilidade a um dever que satisfaça seu direito.

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A tese de Reale sobre direito objetivo nos parece a mais atual e lúcida, indo de acordo com os rumos pós-positivistas do direito, assumindo-o como conjunto de normas fundadas em valores, expressos em normas-regra e em normas-princípio.

O termo “Estado Democrático de Direito” pode ser chamado de estado democrático de “Direitos”, uma vez que alude a um estado que fixa direitos fundamentais, onde o seu direito é estabelecido por uma bilateralidade atribu- tiva, que é o estabelecimento prévio, objetivo e proporcional de uma relação entre os sujeitos.

Prévio, porque já está estabelecido. Objetivo, porque não há subjetividade, e proporcional porque há limitação do que é devido e do que é exigido.

4. Direito Objetivo como Norma, Ordenamento e Instituição A concepção do direito objetivo como norma é centrada por Kelsen, mas o direito objetivo pode se referir à norma ou ao conjunto de normas e suas relações.

A definição do direito objetivo como norma parte da definição kelsiana de que o direito é um sentido objetivo de “dever ser”, de um ato de vontade. Ou seja, a norma aponta para algo, significa a realidade.

O “dever ser” diz sobre um ato de vontade. As normas objeto de estudo são decorrentes de atos de vontade.

O sentido de “dever ser” que decorre de um ato de vontade objetivo, só é objetivo porque esse ato de vontade decorre de outro ato de vontade, até chegar ao último ato que é a Constituição Federal.

Kelsen define a norma como sendo objeto de estudo da ciência do direito, que só existe como norma porque decorre de outra.

Para autores como Santi Romano e Bobbio o direito objetivo é um orde- namento jurídico e não meramente um conjunto de normas, uma vez que normas não coexistem de maneira desconexa e em constante embate.

A diferença entre sistema e conjunto de normas está na relação entre seus elementos: no conjunto os elementos se mantêm separados e independentes uns dos outros; no sistema as partes se conectam a uma estrutura que as une e que buscam cumprir um fim comum ao todo sistêmico. Fora do sistema as partes não têm autonomia e a ausência das partes no sistema leva a sua falência. Santi Romano (2008: 68) define o ordenamento jurídico como “entidade que por um lado se move conforme suas normas, mas, sobretudo, por outro, ele mesmo as move quase como se elas fossem peões em um tabuleiro de xadrez. Deste modo,

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elas representam mais o objeto e o meio da atividade do ordenamento, do que um elemento da sua estrutura”.

Bobbio foi um dos primeiros a formular a ideia de direito objetivo como ordenamento jurídico, mas atribui a Kelsen a propulsão para a tese, pois teve “consciência da importância de problemas conexos com o ordenamento jurídi- co” e considerou pela primeira vez que a Teoria Geral do Direito deveria tratar de uma teoria do ordenamento jurídico (Bobbio, 1997: 21).

As normas jurídicas sofrem de lacunas, mas o sistema se arma de normas de prevenção às lacunas. O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil expressa que na ausência da lei o juiz se socorrerá das fontes do direito, ou da analogia. São características próprias do ordenamento jurídico a hierarquia, a unidade, a coerência, a completude e a dinâmica. Na perspectiva do ordenamento (não na das normas consideradas isoladamente) podem surgir problemas a res- peito de sua unidade se constituir hierarquicamente (hierarquia das normas); de suas normas não serem contraditórias e excludentes entre si (antinomias jurídicas); de sua pretensão de completude gerar a discussão sobre a existência de lacunas; de suas relações com outros ordenamentos jurídicos.

A definição do direito como instituição (nem norma, nem sistema) é defendida por autores como Santi Romano e Hauriou, para quem o direito tem mais fatores que normas em relação segundo uma estrutura unificante e funcionalizante. Segundo a definição institucionalista o direito se compõe de três fatores: •

Sociedade – sua base de fato, origem de sua existência;

•

Ordem – fim ao qual tende o direito; e

Organização – meio pelo qual a ordem se realiza.

Exercício 1. Discursiva (máximo de 60 linhas). A plenitude do ordenamento ju- rídico e o problema das lacunas.

5. Caracterização do Direito Subjetivo A norma jurídica está posta fora do sujeito, mas destina-se a ele ou a ser cumprida por ele, o que leva ao entendimento de que o direito objetivo gera o direito subjetivo. Na Antiguidade a liberdade era um status político reconhecido publicamente (status libertatis x status servitutis) e, com a noção de livre-arbítrio trazida pelo cristianismo passou a ser uma condição interna. Mas a expressão de todas

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as liberdades individuais encontra restrições no próprio exercício do livre-arbítrio de cada um e o problema que se põe é se o direito objetivo apenas reconhece e estabelece as condições de exercício do direito subjetivo, que seria uma realidade existente por si só enquanto decorrência da liberdade humana, ou seja, se o direito subjetivo tem ou não realidade diversa do direito objetivo.

As Teorias clássicas sobre o direito subjetivo são: • Teoria da vontade, postulada por Bernard Windscheid: se baseia na ideia de liberdade e define o direito subjetivo como “poder ou domí- nio da vontade livre do homem que o ordenamento protege e confere” (Ferraz Júnior, 2003: 147); as críticas a essa tese estão no fato de nem sempre a vontade poder ser reconhecida como essência de um direito, como no caso dos incapazes, das pessoas jurídicas, ou daqueles que têm um direito mas não querem exercê-lo (Maynez, 1956: 188).

• Teoria do interesse: postulada por Rudolf Von Ihering, critica a teoria da vontade e defende que em todo direito há dois elementos, um subs- tancial – o interesse, e outro formal – a actio, e o direito subjetivo se define como “o interesse juridicamente protegido”; as críticas dirigidas a essa tese são que direitos podem existir mesmo sem que haja interesse em seu objeto e que há casos em que o interesse do titular do direito se choca com o próprio direito (Ferraz Júnior, 2003: 148).

• Teoria da garantia: segundo essa teoria o direito subjetivo tem por base a “possibilidade de fazer a garantia da ordem jurídica tornar efetiva a pro- teção (judicial) do direito”, o que acaba por negar-lhe realidade própria, pois o direito subjetivo se confunde, aqui, com a proteção da liberdade pelo direito objetivo (Ferraz Júnior, 2003: 148).

Pela teoria da pretensão garantida, tradicional na doutrina do direito como poder de agir para garantir o exercício de um direito subjetivo, por meio do exercício do direito de ação, o direito subjetivo é a possibilidade de ser pretendido algo efetivamente pela pessoa que se situar concretamente nas circunstâncias genericamente previstas na norma jurídica. Segundo Reale (2002: 258), “é a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio”. Como tal exigibilidade implica a disposição de uma ação que possibilite a busca do direito através da decisão judicial, temos a definição subjetiva de processo como uma sucessão de atos visando à definição do direito subjetivo trazido legitimamente à apreciação judicial.

Para Kelsen (1991: 142), apenas quando um indivíduo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta em face de outro é que se diz que este tem direito subjetivo, ou seja, o direito subjetivo nada mais é que um reflexo do dever jurídico. Como para Kelsen a ordem jurídica é essencialmente impo sição

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de deveres e não atribuição de direitos, os direitos existentes são apenas reflexos de deveres. E há, inclusive, casos de imposição de deveres que sequer provocam reflexo, como na proibição de matar animais silvestres ou cortar ár- vores, em que não se pode dizer que há direito dos animais ou das árvores (Kelsen, 1991: 141). Para Kelsen, inclusive, a concepção tradicional de direito subjetivo como algo diverso do dever jurídico nada mais é que decorrência da doutrina do direito natural, o que, para ele, é uma tentativa de fundamentar o direito para além dos seus limites de validação, algo inadmissível numa doutri- na pura do direito.

Apenas partindo da ideia da existência de uma pretensão à conduta de outro indivíduo é que Kelsen (1991: 149) admite a existência de um direito subjetivo em sentido técnico, que não é função essencial do direito objetivo, mas somente uma técnica particular da qual ele se vale (sem que precise ne- cessariamente se valer) para conferir a um indivíduo que não é um órgão do Poder Judiciário o poder jurídico de colocar em movimento um processo (atra- vés de uma ação) para alcançar uma decisão judicial que aplique uma sanção concreta como reação à violação do dever. O que faz Kelsen é reservar o uso da expressão direito subjetivo para designar a circunstância jurídica do próprio direito objetivo em uma relação sui generis com um sujeito.

6. Classificação do Direito Subjetivo Se há direito público e privado, haverá direito subjetivo público e direito subjetivo privado.

Direitos subjetivos públicos são aqueles cujo sujeito é de direito público, com relação de subordinação e que protegem um interesse geral.

Direitos subjetivos privados são aqueles cujo sujeito é de direito privado, com relação de coordenação e que protegem um interesse particular.

Há também os direitos subjetivos absolutos e relativos.

O direito relativo é aquele em que “a obrigação correspondente incumbe a um ou vários sujeitos, individualmente determinados” (Maynez, 1956: 199); exemplo são os direitos de crédito ou pessoais (in personam), em que o titular tem a faculdade de exigir ações ou omissões de pessoa determinada por vínculo decorrente de pacto específico, sob o princípio de que o que determinadas pessoas pactuaram entre si não pode beneficiar nem prejudicar a outros.

Já o direito absoluto é aquele em que “o dever correlato é uma obrigação universal a respeito do direito” (Maynez, 1956: 199); exemplo são os direitos reais (in rem), que autorizam o uso, fruição, disposição e reivindicação sobre uma coisa, impondo abstenções a um número indeterminado de pessoas (erga omnes) e o

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titular do direito tem a faculdade de obter a entrega ou restituição do objeto de qualquer pessoa que tenha dele se apoderado. Para Kelsen inexiste direito real, pois a relação não é da pessoa com o objeto e sim entre pessoas, e qualquer direito é essencialmente pessoal e a distinção se faria apenas pela determinabilidade do sujeito passivo da relação (Ferraz Júnior, 2003: 153). É importante conceituar também os direitos subjetivos disponíveis e in- disponíveis.

Direitos indisponíveis são aqueles sobre os quais não se pode transigir ou abdicar, como o direito à vida e à integridade. O art. 11 do Código Civil Brasi- leiro dispõe que, salvo exceções legais, os direitos da personalidade são intrans- missíveis e irrenunciáveis.

Direitos disponíveis são aqueles sobre os quais se pode transigir ou abdicar. É importante mencionar os direitos subjetivos principais e acessórios.

Direitos subjetivos principais têm existência autônoma.

Direitos subjetivos acessórios existem apenas em decorrência de um princi- pal e a ele aderindo em caráter secundário.

O acessório segue o principal. Em um contrato de compra e venda, o direi- to principal é o preço, e acessório a ele, os juros.

7. Direito Subjetivo Metaindividual Há direitos subjetivos que implicam deveres, como o pátrio poder, motivo pelo qual alguns juristas defendem a substituição da categoria de direito subje- tivo pela de situação jurídica, dentre eles, Paul Roubier.

Roubier (1963: 2) conceitua situação jurídica como “complexo de prerrogativas, de direitos e deveres, criadores de condições vantajosas para os seus beneficiários, dependente de fato ou de estado, ou ainda, de ato produ- tor de consequências jurídicas”.

Reale (2002: 258-260) segue nesse sentido e faz a distinção entre direito subjetivo e outras situações subjetivas. Entre as situações subjetivas de Reale, tem-se as seguintes: • Interesse legítimo, que pode equiparar-se a um direito subjetivo pro- visório; são situações em que há incidência normativa, não de direito subjetivo, mas de mero interesse legítimo ao qual se liga uma pretensão razoável, que pode ou não ser acatada pelo juiz ao final do processo, reconhecendo ou não a existência do direito subjetivo.

•

Faculdade, que é uma das formas pelas quais um direito subjetivo pode

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ser explicitado, por exemplo, o direito de propriedade, que se manifesta nas faculdades de usar, fruir, dispor e reivindicar.

• Poder (potestas) de fazer algo que é, segundo Reale, a “expressão de uma competência ou atribuição conferida a uma pessoa, pública ou privada, sem que exista propriamente uma pretensão e obrigação cor- relatas, e nem o exercício de uma faculdade”. Um exemplo é o poder familiar, em que não há prestação dos filhos para os pais e a sujeição dos filhos se dá dentro dos limites legais, em benefício dos próprios fi- lhos e da sociedade como um todo e não como satisfação dos interesses dos pais.

• Ônus, que é uma condição de necessidade para a validade de um ato jurídico (sob pena de não haver nele vantagem ou garantia) e não uma obrigação. O ônus da revelia não vai gerar necessariamente a sucumbência.

Existem hoje os direitos metaindividuais que são direitos subjetivos e consistem em uma nova concepção de direito subjetivo, que não se enquadra nos moldes da teoria geral do direito clássico, que não trabalha com essa referência de metaindividualidade.

Capítulo 2

Fontes do Direito

1. Fontes do Direito – Fontes Formais e Materiais Inicialmente, cumpre esclarecer que “Fonte de Direito” tem um significado metafórico, visto que é uma fonte de várias normas.

Fonte tem diferentes significados, quais sejam: - histórico: considera as fontes históricas no sistema, como o Direito Romano; - instrumental: são os documentos que contêm as regras jurídicas, como os códigos, as leis etc.; - sociológico: são os condicionamentos sociais que produzem determinada norma; - orgânico: são os órgãos de produção das normas jurídicas; - técnico-jurídicos: são os modos de formação e revelação das regras jurídicas.

Há três vertentes básicas que devem ser analisadas para a conceituação da fonte: quanto à sua origem; fundamento de validade das normas jurídicas; e a própria exteriorização do Direito.

Quanto às classificações, destaca-se aquela que determina quais são as fontes formais e materiais.

Fontes formais são as formas de exteriorização do Direito. Exemplo: leis, costumes etc.

Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc. São os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica. São os fatos sociais condicionados aos fatores do direito.

As fontes formais se subdividem em estatais e não estatais. As fontes estatais, por sua vez, subdividem-se em legislativas, jurisprudenciais e convencionais. Já as fontes não estatais são os costumes, as doutrinas e as convenções em geral ou

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negócios jurídicos.

As fontes formais também podem ser subdivididas em fonte formal imediata (lei) e fonte formal mediata (aquelas que incidem somente na falta ou lacuna da lei).

2. Fontes do Direito – Outras classificações As fontes materiais são as causas determinantes da origem da norma jurídica. O assunto extrapola os limites da ciência jurídica, registrando conotação metafísica, levando o intérprete a investigar a razão fisiológica, sociológica, histórica, ética etc.

Alguns autores afirmam que o Estado é a única fonte do Direito, pois goza do poder de sanção. Uma segunda corrente entende que há vários centros de poder, ao ser levado em consideração o costume.

As fontes do direito podem ser classificadas como heterônomas e autônomas.

Fontes heterônomas são impostas por agente externo (exemplo: leis). Fontes autônomas são as elaboradas pelos próprios interessados (exemplo: acordo coletivo).

As fontes dividem-se, ainda, em fontes voluntárias, que são aquelas que dependem da vontade dos interessados; e fontes imperativas, que são aquelas impostas coercitivamente pelo Estado.

Segundo a Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, o Direito se compõe de três dimensões, quais sejam: o aspecto normativo, em que se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência; o aspecto fático, em que o Direito se atenta para sua efetividade social e histórica; e o aspecto axiológico, em que o Direito cuida de um valor, no caso, a Justiça.

3. Fontes do Direito – Norma Jurídica A norma jurídica, segundo Paulo Dourado de Gusmão, é a proposição normativa inserida em uma ordem jurídica, garantida pelo Poder Público ou pelas organizações internacionais. Tal proposição pode disciplinar condutas ou atos, como pode não as ter por objeto, coercitivas e providas de sanção. Visam garantir a ordem e a paz social e internacional.

A norma é um modelo de conduta ou padrão oriundo da orientação social sobre como as pessoas devem agir. Pode versar tanto sobre a conduta de um sujeito público quanto a conduta de um sujeito privado, inclusive quanto ao relacionamento de ambos.

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Ressalte-se que a definição de norma jurídica é problemática, especialmente quanto aos contextos histórico, político, social, cultural e econômico em que são criadas. Em alguns casos, é obrigatório adotar uma conduta e, em outras hipóteses, é proibido praticar certa conduta. Há, ainda, normas jurídicas que estabelecem como facultativa determinada conduta.

Passa-se, agora, ao estudo da dimensão normativa.

As normas jurídicas podem ser consideradas regras, que assim serão definidas quando contemplarem previsão de condutas determinadas e precisas, previstas como facultadas, proibidas e obrigatórias.

Princípio, por sua vez, consiste em norma jurídica que consagra modelos genéricos e abstratos de conduta, sem estabelecer uma solução única e predeterminada. Produz uma delimitação genérica das condutas consideradas compatíveis com a ordem jurídica aplicável àquela realidade social.

4. Dimensão normativa – Teorias Dando continuidade ao estudo, a norma jurídica desempenha um papel fundamental na ciência do direito, cuja missão é investigar e sistematizar os conhecimentos jurídicos.

A concepção da norma jurídica, sua estrutura, validade e eficácia têm sido alvo de várias teorias.

A Teoria Estruturante do Direito, de Friedrich Müller, parte da premissa de que a norma não pode ser confundida com texto normativo, descartando o pressuposto do positivismo de que o teor da validade da disposição legal está na sua forma linguística.

Já Alexy busca um modelo estrutural de normas de direitos fundamentais que os garantam, uma vez que as formulações de direitos fundamentais são vagas e abrigam a estrutura normativa do Estado. O modelo por ele proposto tem como base a divisão do gênero norma jurídica em duas espécies: regras e princípios.

Estas últimas normas possuem um amplo suporte fático e estão em constante conflito, que podem ser solucionados de forma otimizada pela ponderação, impedindo o esvaziamento dos direitos fundamentais.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), aplicável a todos os ramos do Direito, cuida dos seguintes assuntos: vigência e eficácia das normas jurídicas; conflito de leis no tempo e no espaço; critérios hermenêuticos; critérios de integração do ordenamento jurídico; e normas de direito internacional privado.

Trata-se de um conjunto de regras que contêm princípios e diretrizes gerais, que regulam a interpretação e aplicação das normas brasileiras de direito público

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e privado, além de conter regras de direito internacional privado.

Quanto ao conceito de lei, tem-se que se trata da expressão da vontade geral, conforme se verifica na Declaração dos Direitos do Homem, de 1.791.

5. Lei – Classificações, validade, vigência e eficácia Dando continuidade ao estudo das leis, ressalte-se que, quanto à natureza, as leis podem ser classificadas em: materiais, que regulam os direitos das pessoas, como direito ao casamento, ao contrato de trabalho etc. e instrumentais ou processuais, que são o meio que o sujeito possui para fazer valer seu direito material, como o Código de Processo Civil, por exemplo.

Quanto aos órgãos, as leis podem ser provenientes de órgãos federais, estaduais ou municipais. As regras federais são oriundas do Congresso Nacional; as estaduais são oriundas das Assembleias Legislativas e as municipais das Câmaras Municipais.

A validade da norma jurídica está ligada à ideia de conformidade e legalidade, ou seja, a noção de que a norma foi produzida por autoridade legítima, competente para tratar da matéria objeto de lei, respeitados os trâmites legais preestabelecidos e em conformidade com as prescrições constitucionais.

A validade da norma está ligada ao cumprimento de requisitos de criação e pode ser dividida em validade material, quando disser respeito ao conteúdo regulado, e validade formal, quando se tratar de competência de quem a elaborou ou da observância dos trâmites legais (processo legislativo).

Quanto aos aspectos formais, tem-se como exemplo o quórum necessário para votação e aprovação de uma lei. Em relação aos aspectos materiais, no entanto, pode-se dar como exemplo os temas que podem ou não ser tratados em determinado ato normativo, diante da hierarquia das leis, preconizada no texto constitucional.

A vigência da norma diz respeito à capacidade da lei para produzir efeitos, ou seja, é o período em que a lei está autorizada a gerar efeitos dentro da sociedade para a qual foi criada.

Por fim, a eficácia da lei está relacionada à possibilidade de a lei, uma vez válida e devidamente publicada, vir a surtir efeitos junto aos seus destinatários.

Assim, fala-se em eficácia da norma quando esta estiver completamente apta a regular situações e produzir efeitos práticos junto a seus destinatários.

6. Validade, Vigência e Eficácia da Lei / Analogia

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A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prevê no artigo 1º que as leis começam a vigorar 45 dias depois de sua publicação, salvo disposição expressa em sentido contrário.

O processo legislativo, em regra, tem os seguintes passos: 1º: Elaboração e criação da norma dentro das regras da formalidade exigida constitucionalmente; 2º: Sanção da norma pelo Chefe de Estado; 3º: Publicação da norma no Diário Oficial.

Vale lembrar que o intervalo entre a publicação da norma e o início de sua vigência é denominado “vacatio legis”. Durante este período, a norma é válida, mas não está vigente.

Passa-se ao estudo da revogação, ab-rogação e derrogação das leis.

A revogação é o ato de tornar uma norma sem efeito, retirando a sua obrigatoriedade (cessação de eficácia da norma). Ab-rogação é a revogação total da norma. Derrogação é a revogação parcial da norma.

Quanto às lacunas da lei, é preciso observar os mecanismos trazidos pela LINDB para saneamento de eventual omissão legislativa, através da analogia, costumes e princípios gerais de direito.

A analogia consiste em aplicar ao caso não regulado, uma norma legal que regula uma hipótese ou situação jurídica semelhante. Pode ser classificada como legal, relacionada à aplicação de uma norma jurídica isolada a um caso semelhante não regulado, e jurídica, que decorre de solução extraída de um conjunto normativo, da análise de um complexo de normas jurídicas distintas que regulam casos semelhantes.

7. Costumes Os costumes são a segunda fonte supletiva para integração das normas. Não se baseiam em lei escrita, mas sim na prática reiterada e aceita, de um comportamento, que passa a ser aprovado dentro daquele contexto social.

Nos países que adotam o sistema da common law, não existe lei escrita. As normas são decorrentes de costumes e tradição. Há precedentes judiciais que influenciam outras decisões.

As sociedades modernas passaram a se utilizar das leis, de modo que o costume passou a ocupar posição secundária entre as fontes do Direito.

Por sua vez, o uso transforma-se em costume quando a prática é obrigatória entre as pessoas, no entanto, o uso não é fonte do direito objetivo como o costume.

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Teoria Geral do Direito e da Política

Somente haverá costume jurídico quando: a) for habitual um comportamento durante certo período; b) esse comportamento obrigue a consciência social.

Com efeito, classifica-se o costume em: a) extra legem, que atua na hipótese de lacuna da lei; b) secundum legem, segundo o que dispõe a lei e a interpreta; e c) contra legem, que contraria o disposto na norma legal.

8. Princípios Gerais de Direito, Equidade, Doutrina e Jurisprudência As lacunas normativas podem ser preenchidas, ainda, pelos Princípios Gerais de Direito. Importante observar que se os princípios encontrarem-se positivados no ordenamento jurídico, deixam de ser Princípios Gerais de Direito e se tornam norma jurídica positivada.

Poderá o juiz, caso não sejam suficientes a analogia, os costumes e os Princípios Gerais de Direito, buscar auxílio na equidade que, na realidade, não constitui mecanismo autônomo de preenchimento de lacuna, mas sim uma diretriz para aplicação da norma e integração das lacunas.

A equidade possui previsão no artigo 5º da LINDB e leva em conta os fins sociais da norma, as exigências do bem comum, adequando a decisão do magistrado aos valores presentes daquela sociedade, tornando justo o julgamento para o caso concreto.

A doutrina e a jurisprudência também são fontes do Direito. Jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos Tribunais, sobre determinada matéria.

A Súmula Vinculante, introduzida por meio da Emenda Constitucional 45/04, trouxe alteração no panorama jurídico nacional. Trata-se de um verbete com finalidade de pacificar determinado tema específico, a partir do julgamento de diversos recursos repetitivos.

O STF poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar Súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal.

Capítulo 3

Eficácia da Lei no Tempo

1. Eficácia A palavra “eficácia” é confundida com expressões utilizadas a propósito da inserção de normas jurídicas no ordenamento jurídico, e sua aplicabilidade como existência temporal. É a possibilidade de produção de efeitos.

A expressão eficácia social também é admitida no Direito quanto à eficácia da lei, da possibilidade de produção de efeitos, que vai depender de condições fáticas para incidência da norma e condições técnicas.

Para a Ciência Jurídica, existência não se confunde com validade, pois uma norma pode existir de fato e ser declarada muito tempo depois inconstitucio nal, inválida, portanto. A validade do Direito diz respeito a sua pertinência ao ordenamento jurídico, ou seja, se a norma jurídica ingressou no ordenamento respeitando as estabelecidas em outra norma superior.

Bobbio discrimina três operações necessárias para se atestar a validade de uma norma: verificar se a autoridade que a promulgou tinha poder legítimo para expedi-la; comprovar se ela não foi revogada; comprovar se não há incompatibilidade entre ela e outra que a revogou implicitamente.

A vigência da norma refere-se ao seu período de validade, que vai do momento da publicação oficial até o momento em que é retirada do sistema jurídico por revogação ou pela sua caducidade. Existem leis permanentes, que são excluídas do sistema pela revogação operada por outra lei e leis temporárias, que têm um tempo de vigência previamente demarcado no seu próprio texto ou em outra lei que lhe dá fundamento de validade, sujeitando-se, portanto, à caducidade, como acontece com a Medida Provisória, que tem seu tempo previsto na Constituição.

A distinção entre vigência, vigor e eficácia não é pacífica na Teoria Geral do Direito e não cabe aprofundar nessa discussão aqui. Vale conferir o art. 1º da Lei

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de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que menciona que a lei começa a vigorar em todo o país, 45 dias após publicação.

A vigência da lei é tempo marcado da sua existência válida. A validade é a pertinência da norma jurídica ao sistema de normas. A norma se diz válida quando se encontra dentro das condições previstas. A norma que não é válida pode viger, mas poderá ter sua vigência deflagrada por irregularidade e ser reti- rada do ordenamento jurídico.

O art. 8º da Lei Complementar nº 95/1998 estabelece que a vigência da lei deverá ser indicada de forma expressa e com prazo razoável para que dela se tome conhecimento; e que a entrada em vigor na data da publicação deva ser reservada a leis “de pequena repercussão”. É uma disposição diversa do comando da LINDB e a discussão gira em torno de ter aquele comando sido re- vogado por este. Na doutrina há quem afirme que foi revogado, mas defende-se que não foi, pois a regra atual é que a vigência seja referida de forma expressa enquanto o disposto na lei anterior traz a cláusula “salvo disposição em contrá- rio”. Não se pode falar em verdadeira antinomia entre elas. A atual dispõe em sentido contrário, mas se a lei não indicar o momento da sua entrada em vigor, é possível invocar o período de vacância presumida (45 dias) da lei anterior. Nesse caso, mais valia tem o diálogo de fontes que a exclusão antinômica.

Não há antinomia jurídica entre o art. 1º da LINDB, e o art. 8º da Lei Complementar nº 95/1998, que diz que a norma deve trazer prazo previsto.

Para Ferraz Júnior (2003: 200), a eficácia social ou efetividade da norma jurídica tem o sentido de sucesso normativo, que pode ser alcançada pela obser- vância espontânea, ou por imposição do Poder Judiciário, enquanto a eficácia técnica “tem a ver com a aplicabilidade das normas como uma aptidão mais ou menos extensa para produzir efeitos” (...), de modo que ela possa depender de outras normas para cumprir essa função. Daí ser a eficácia plena, limitada ou contida.

(Ferraz Júnior, 2003: 201-202).

A eficácia é, portanto, “uma qualidade da norma que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação (eficácia técnica)”. (Ferraz Júnior, 2003: 203).

2. Eficácia da Lei no Tempo e a Segurança Jurídica

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A aplicabilidade de uma lei sempre se destina ao presente e ao futuro, por razões lógicas, o que já passou não pode ser modificado e sim, feito de outro modo.

Uma lei pode revogar total (ab-rogação) ou parcialmente (derrogação) outra lei, e estas alterações não podem, em nome da segurança jurídica, interfe- rir em situações de fato consumadas pela vigência da norma anterior. É a regra clássica tempus regit actum. Relações de tempo são as que o sujeito se coloca em situação de sucessividade nas suas experiências.

A experiência do tempo não poderia ser negada pelo Direito, partindo-se do pressuposto de que todas as relações jurídicas possuem início e fim para o Direito, aí as previsões de prescrição e decadência.

O princípio que rege a dimensão temporal da eficácia das leis no ordenamento brasileiro é o princípio da irretroatividade das leis, que possui algumas exceções, no entanto.

Na Constituição de 1988 estão protegidos de possíveis prejuízos da lei, no art.

5º, XXXVI, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, o que só poderia acontecer se a lei retroagisse. A definição dos três institutos encontra-se no art. 6º da LINDB. Essas três situações traduzem a ocorrência de uma inovação legislativa, pois são invocadas exatamente quando uma lei inova o sistema jurídico e não tem seus efeitos reconhecidos diante da constatação dessas três situações subjetivas.

A constatação se dá pela aferição de que o direito subjetivo se concretizou e externou num ato jurídico perfeito, pela possibilidade do exercício de um direi- to subjetivo adquirido na vigência da lei anterior, mas ainda não fruído, e pela comprovação documental da existência de decisão final inalterável.

Pela legislação mencionada se apreende que a regra é que a lei produzirá efeitos após entrar em vigor e seus efeitos não se estenderão para o passado.

Uma exceção é a norma penal mais benéfica, que pode tanto retroagir como ultra-agir, se em benefício do réu.

3. Definição da Coisa Julgada, Ato Jurídico e Direito Adquirido A coisa julgada é intocável pela inovação legislativa. Tratar da coisa julgada se mostra mais fácil, pois há um documento de valor estatal e jurídico que veicula uma situação jurídica de subjetivação, seja o Direito adquirido reco- nhecido, ou o ato jurídico perfeito.

Ato jurídico perfeito é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tem- po

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em que se efetuou. Alguns atos se consumam completamente durante a vigência de uma lei, mas “há atos que iniciam o processo de efetivação sob o domínio de uma lei e continuam sob o domínio da lei nova (...), como um contrato que prevê o pagamento de prestação com correção monetária, quando no curso do prazo, a correção monetária se extingue”. (Ferraz Júnior, 2003: 252). O art. 2.035 do novo Código Civil traz a seguinte redação: “Cessa a obrigação mútua estabelecida no artigo antecedente, havendo convenção em contrário, e bem assim dando-se a evicção por culpa do evicto, ou por fato posterior à partilha.”

O direito adquirido é aquele cuja titularidade permite seu exercício, ainda que este não tenha ocorrido, e que se estende no tempo de vigência de uma nova lei. É a possibilidade de fruição de um direito diretamente ou por interposta pessoa, possibilidade esta, que não pode ser desconstituída por lei nova que venha alterar a situação hipotética prevista no direito objetivo ante- rior, cujas condições foram satisfeitas para aquisição da titularidade daquele direito. A doutrina costuma definir o direito adquirido como aqueles definiti- vamente incorporados ao patrimônio ou à personalidade de seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para o seu exercício, sejam ainda subordinados a uma condição inalterável ao ar- bítrio de outrem. Entretanto, entendemos que esta definição omite o caso de direitos adquiridos não exercidos, como o caso sempre citado do direito adquirido à aposentadoria, porque satisfeitas as condições para a sua fruição, que diante da lei nova continua exercitável, pois ainda não exercido. Atual- mente tornou-se comum a técnica legislativa da inserção de regras de transi- ção na inovação normativa, para aquelas situações jurídicas que ainda não se constituíram como direito adquirido (expectativa de direito), mas às quais se permite a possibilidade de adequação de sua situação como opção segundo referidas normas. Por exemplo, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, várias pessoas tinham a expectativa de direito de se aposentarem com proventos integrais. Quando a Emenda mudou as regras, com a imposição de idade mínima, aquelas pessoas que quase já tinham o tempo para aposentar, segundo a regra de transição, aguardariam mais cinco anos para adquirem o direito à aposentadoria.

A coisa julgada ou caso julgado, veiculada numa sentença (ou acórdão) transitada em julgado, é a decisão ou caso julgado sobre a qual não cabe mais recurso, seja porque se esgotaram as instâncias recursais, seja porque houve preclusão. Atualmente a coisa julgada vem sendo flexibilizada. No Recurso Especial nº 196.966-DF, por exemplo, lê-se a seguinte passagem no voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar: “A regra da coisa julgada, válida para o tempo em que não se conhecia prova segura de filiação, e por isso dependente de ficções, não pode ser mantida contra a evidência da verdade que se extrai do exame de DNA, pois a ninguém interessa – nem aos filhos, nem aos pais, nem à sociedade – que o

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registro seja negação da realidade.” Uma das mais contun- dentes argumentações sobre a relativização da coisa julgada é a de que ela é uma garantia constitucional ao lado de outros direitos, garantias e princípios constitucionais, e com eles deve se coordenar, pois estão em pé de igualdade. Invoca-se o princípio da proporcionalidade para o sopesamento entre quais- quer princípios ou garantias fundamentais em colisão. Não seria diferente no tratamento da coisa julgada, como a conhecida questão da investigação de paternidade diante de nova prova contundente produzida (exame de DNA). Remetemos o leitor às discussões sobre o tema no Direito Processual e no Processo Constitucional.

4. Conflitos de Normas Jurídicas no Tempo O art. 2º da LINDB dispõe que não se destinando a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Tal menção se refere às leis per- manentes e temporárias. As temporárias se submetem à caducidade, num prazo previsto em si mesmas, para que cumpra seu termo de vigência. As permanentes se submetem à revogação total ou ab-rogação, e parcial, derrogação ou modificação.

No Direito Intertemporal são discutidas as questões do conflito de normas no tempo, que aparecem porque pode ocorrer que as situações submetidas ao império da norma anterior não tenham ainda sob a vigência dela produzido todos os seus efeitos, trazendo para o presente circunstâncias constituídas, mas não totalmente concluídas, e que se estendem pelo tempo da nova lei em vigor.

A sucessão normativa pode gerar contradições, vale dizer, antinomias jurídicas meramente aparentes, uma vez que tais regras visam a garantir a coerência do ordenamento jurídico. Como explica Barroso (2010: 55), o conflito de leis no tempo “não resulta da coexistência de leis, como no direito internacional priva- do, mas de sua sucessão”.

Conflitos de normas no tempo geram a antinomia, que ocorre quando duas normas se contradizem no tempo, sem revogação expressa, gerando contradição. Tal conflito será relacionado com as regras clássicas de hierarquia, em que a lei superior revoga a inferior, a lei posterior revoga a anterior, e a lei especial revoga a geral.

A expressão antinomia vem da Ciência da Lógica e significa rigorosamente contradição insuperável. As antinomias geradas por normas em conflito podem ser insolúveis (ou reais) e solúveis (aparentes). As aparentes podem ser solu- cionadas por critérios previstos em lei e reconhecidos na doutrina; as reais são as que o intérprete não consegue solucionar ou pela falta de critério, ou pelo conflito

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dos próprios critérios. (Bobbio, 1997: 92).

São três as regras fundamentais para a solução de antinomias: • O cronológico (lex posterior derogat priori) impõe-se pela obviedade.

Este critério evidencia a circunstância de que na experiência humana tudo se sucede no tempo, o qual é a relação de sucessividade entre os fenômenos que o sujeito estabelece internamente, enquanto que espa- ço é a relação de contiguidade que o sujeito estabelece com as coisas (Kant). Por isso o critério cronológico ser óbvio, até por que se o legisla- dor pretendia fazer prevalecer a norma precedente, a lei sucessiva seria um ato inútil e sem finalidade (Bobbio, 1997: 93).

• O critério hierárquico (lex superior derogat inferiori) decorre da hierarquia de normas, sendo aquele pelo qual, entre duas normas incompatí- veis, prevalece a hierarquicamente superior.

• O critério da especialidade (lex specialis derogat generali) expressa a relação entre normas gerais e especiais, sendo que estas subtraem daquelas uma parcela de sua matéria (contrária ou contraditória) (Bobbio, 1997: 97). Fer- raz Júnior (2003: 127) pondera que normas especiais não se confundem com excepcionais. Estas abrem exceção, por exemplo: não haverá prisão civil por dívida, salvo o depositário infiel e o alimentante inadimplente. Veja que se trata de uma exceção à regra geral, sendo contrária a esta.

O art. 2º, § 1º, traz três critérios de ordem cronológica, quando declara que a lei posterior revoga a anterior, o que ocorre quando expressamente o declare, seja com ela incompatível, ou regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Outrossim, o § 2º do mesmo artigo, determina que a lei nova, que esta- beleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

A revogação expressa é a que menos confusão gera, a não ser quando a lei revogadora é inconstitucional, caso em que o ato revogador é inválido. Conforme o art. 9º da Lei Complementar nº 95/1998, com a redação trazida pela Lei Complementar nº 107/2001, “A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”. O critério de solução é o hierárquico, como deve ser se concebe a supremacia da Constituição no ordenamento. A LINDB não traz a regra da hierarquia, pois é inferior à Consti- tuição, e, portanto, submete-se à sua supremacia e à hierarquia pela Constitui- ção estabelecida e só poderia trazer o critério cronológico e o da especialidade, como efetivamente o faz.

O critério hierárquico, que se sobrepõe aos outros em qualquer caso. Se uma lei especial anterior for considerada incompatível com a Constituição, não será por esta recepcionada, ainda que seja a Constituição, por sua própria natureza

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um diploma de normas gerais, incluindo-se aqui os seus princípios.

O Direito brasileiro não admite a repristinação, ou seja, retornar ao anterior.

Juridicamente, seria a restauração de uma norma revogada pela revogação da norma que a revogou. Se o legislador pretender fazê-lo, há de se manifestar expressamente na nova lei revogadora, o que não seria boa técnica legislativa, visto que bastaria a nova lei restaurar o conteúdo daquela lei revogada. No pla- no da elaboração legislativa não se admite repristinar, mas no plano da aplica- ção não se olvide os efeitos repristinatórios no controle de constitucionalidade.

Capítulo 4

Teoria Geral da Política

1. Política – Introdução A Teoria Geral do Direito e da Política está prevista na Resolução nº 75 do Conselho Nacional de Justiça.

São as relações entre direito e política que nos remetem às relações entre o direito e o poder. Resolve também o modo como o direito regula o poder e é por ele influenciado, bem como as relações entre a ciência política e a ciência do direito, que estudam essas questões em perspectivas diversas. Todos esses elementos são relevantes para o estudo da Teoria Geral da Política.

No conceito de política da Grécia antiga, há as concepções de Platão e Sócrates que definiram a política como a ciência da polis, ou seja, a ciência da cidade, encarregada de cuidar do ser social e coletivo que é o homem, conside- rado na definição de Aristóteles um zoon politikón, um animal político.

O homem é um animal político por natureza, que deve viver em sociedade, pois somente ele, entre todos os animais, possui o dom da palavra. Essa concepção tem por finalidade fazer entender o que é útil ou prejudicial, e, por consequência, o que é justo, e o que é injusto.

Portanto, o homem se diferencia do animal, não por sentir dor ou prazer, mas porque tem aquela compreensão e a comunga porque a palavra possibilita tal comunicação, formando a família do Estado. Diante disso, conclui-se que toda cidade é uma associação, e esta tem em vista um bem, pois o homem só luta pelo que considera um bem, e o bem mais elevado de todos e que possibi- lita todos os demais, é a cidade ou sociedade política.

Nicolau Maquiavel em sua obra “O Príncipe”, apresenta uma nova versão da ciência política, como sendo reflexões sobre a natureza do poder político e sobre os modos de conversar com esse poder. Tais observações foram calcadas em observação atenta, de modo empírico. “O Príncipe” era uma obra baseada em seu

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tempo, nas articulações do poder que o autor observava.

Maquiavel pressupõe a natureza corrompida do homem, voltada à satisfa- ção de suas paixões, razão pela qual é preciso que sejam mantidos submissos para que a vida em sociedade seja possível. Paixões no sentido de ser submetido fisicamente e psicologicamente.

Segundo Maquiavel, os homens precisavam ser mantidos submissos.

Para o filósofo, a ciência política tem de refletir sobre a ordenação do grupo social pela força exercida pelos poucos chefes que são capazes de conquistar e manter o poder sobre os dominados, em que o dominante tenha o poder de dominar e controlar os demais.

Sob a ótica de Maquiavel, a ciência política passa a ser o estudo das formas de alcance e manutenção do poder, e não das formas que organizam a polis para a realização de todos os bens para o homem, o que faz pressupor o bem maior, que é a organização que torna isso possível.

A obra deste pensador deixou sua marca registrada na compreensão ocidental de política e ciência política até os dias atuais.

No século XX, Max Weber definira política como “o conjunto dos esforços que se faz em vista de participar do poder ou influenciar a divisão do poder entre os estados, ou entre os diversos grupos do interior do mesmo Estado”.

A ciência do direito visa ao estudo sistemático das normas de direito positi- vo, suas relações, suas instituições, seus princípios, e as situações destas decor- rentes, como as relações de poder e o próprio do Estado.

Já a ciência política em sentido amplo, tem por objeto o estudo dos acontecimentos, das instituições e das ideias políticas, tanto em sentido teórico (doutrina) como em sentido prático (arte), referindo-se ao passado, ao presente e às possibilidades futuras.

2. Política e Direito O estudo da organização política e dos comportamentos políticos pela ciên- cia política abstrai-se dos elementos jurídicos na constituição desses fenômenos.

Dalmo de Abreu Dallari adverte que “tal enfoque é de evidente utilidade para complementar os estudos da Teoria do Estado”.

Portanto, isso se mostra insuficiente para a compreensão dos direitos, das obrigações e das implicações jurídicas que estão contidas no fato político ou que decorrem dele.

Compreender o fato político por si só não é atribuição do juiz, por exem- plo,

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Teoria Geral do Direito e da Política

a lei Maria da Penha. Conhecer razões pelas quais a norma incide, é um bom passo para que uma interpretação dela seja mais satisfatória.

Os estudos da ciência do direito em muito se afastaram das discussões sobre os fundamentos políticos de suas normas, e Kelsen tem papel de destaque nessa forma abstrata de se estudar direito.

Reale aponta que quando Hans Kelsen, na segunda década do século passado desfraldou a bandeira da teoria pura do direito, a ciência jurídica era uma espécie de cidadela cercada por todos os lados, de psicólogos economistas, políticos, en- tre outros, e cada um procurava transpor os muros da cidadela para torná-la sua. Houve a necessidade de purificar o Direito, propondo uma teoria pura para eliminar do campo do jurista os elementos metajurídicos que geravam uma série de problemas, os quais o jurista não conseguia resolver satisfatoriamente. Nesta concepção, razões políticas que influenciam o conteúdo das normas ju- rídicas, que desencadeiam alterações da ordem jurídica não devem, portanto, fazer parte do estudo da ciência do direito.

Kelsen reduz a um complexo de normas, entendendo que estado de direito (estado que preserva o direito) é uma redundância, pois não há Estado sem normas que o constitui.

O Estado se explica pela unidade das normas de direito de determinado sistema, do qual ele é apenas nome ou sinônimo. Quem elucidar o direito como norma elucidará o estado.

Segundo Kelsen, a força coercitiva do Estado, nada mais significa que o grau de eficácia da regra de direito, ou seja, da norma jurídica.

O Estado, que é organização de poder para Kelsen, se esvazia de toda a substantividade dele sob o ponto de vista social ou político. O que importa é a sua valoração.

A teoria geral do direito tradicional se omite a enfrentar as discussões sobre as relações entre direito e política.

Os teóricos do direito normalmente buscam seu fundamento na morali- dade, numa perspectiva filosófica. Tais teóricos são chamados de “apologetas do direito”, por fazerem uma apologia ao direito, enquanto ordem imune às influências da política.

Para os teóricos apologetas, os procedimentos políticos são mecanismos de realização do direito, não tendo qualquer expressão em si mesmos.

Com o advento do estado democrático de direito, a consideração do “valor realização de direitos” como “valor supremo da vida coletiva” torna o Estado, e seus procedimentos políticos servos desse ideário.

Os teóricos ditos críticos colocam como ponto central de discussão do direi-

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to, as relações do direito positivo com a política, considerando que as relações do direito com a moral e a justiça são ideológicas. Segundo esses teóricos, a referência à moral e à justiça, objetiva ocultar a natureza política do direito.

Sua relação com a política significa analisar o direito como fenômeno que decorre das relações de poder entre os dominantes e os dominados, como meio de manutenção do poder, fugindo do mito de um direito neutro a serviço do “bem comum” pensado abstratamente (Dimoulis, 2007: 120).

Exercício 1. Julgue se a assertiva abaixo está certa ou errada.

Pode-se afirmar que todos os teóricos críticos da escola de Frankfurt são marxistas.

3. O Direito da Política e a Política do Direito Em alguns momentos o assessor jurídico é criticado no sentido de impor barreiras, dizendo que certas medidas são inconstitucionais.

O direito entendido na perspectiva política caracteriza a ordem jurídica em função dos objetivos políticos que a precedem e sustentam. É a perspectiva política que está em ênfase, o que leva a ideia de que o direito seja produto, finalidade e instrumento da política. Entende o direito como uma forma particular de política, por tentar controlar e coibir expressões variadas e expressões políticas que passam a ser consideradas ilegais (Dimoulis, 2007: 126).

Ao invés de o ordenamento jurídico estar sujeito à política, o político é que está sujeito ao ordenamento jurídico.

Essa divisão compartimenta a realidade em estatutos científicos que aca- bam criando convicções artificiais sobre a realidade, destoantes dela.

Dialeticamente, a relação entre direito e política é tão essencial quanto a relação do direito com a moral, que lhe dá o fundamento de justiça.

Estudar as relações entre essas formas de manifestação das sociedades humanas e do ser humano é empreitada complexa que leva a recortes epistemológicos que facilitam a análise de cada viés delas, ainda que não satisfatórios sob o ponto de vista de sua totalidade.

A empreitada mais radical no direito foi a de Kelsen, que reduziu o estudo do direito ao estudo de normas de direito positivo, segundo o qual o que prece- de e ocorre posteriormente não é problema do direito.

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A ciência do direito atribui à política a escolha sobre o conteúdo mais adequado à norma no momento da sua positivação, a matéria mais conveniente, a melhor opção na escolha de um valor social em detrimento de outro.

Também caberá à política a solução mais viável diante da conjuntura posta, e não propriamente a realização de um ideal de justiça, que pode se tornar algo impossível naquele momento empírico.

O que não se admite é que aquelas escolhas façam parte do leque de estudos da enciclopédia de saberes jurídicos. Por exemplo, a eleição de uma puni- ção mais severa para o peculato do que para o furto. Na perspectiva da ciência penal, é questão de política criminal, o que a exclui dessas discussões prévias dos tipos penais e sua aplicação.

A perspectiva de estudo pela qual a ciência política toma o direito, remete à reflexão sobre as ideologias que conduzem suas normas. Daí a importância de se refletir sobre o problema das ideologias no direito.

4. Ideologias Para Vicente Barreto não é possível falar em ideologia sem falar em mar- xismo, pois foi Marx quem delineou teoricamente o conceito, e empregou o termo em dois sentidos, no singular e no plural.

Ideologia em sentido geral, tratando praticamente de superestrutura, ou de cultura no sentido sociológico comum, e ideologias particulares, como ideias e formas de pensar das diferentes classes sociais.

“Em ambos os casos, o que se afirma é que tais ideias refletem e ao mesmo tempo reforçam e legitimam o padrão existente de interesses e relações sociais” (Barreto, 2010: 264).

Wolkmer adverte que as ideologias estão presentes em toda parte, enquanto crenças e fundamentações do mundo. O sentido original vem do grego com o significado de estudo das ideias ou do conhecimento. O sentido moderno do conceito foi elaborado durante a revolução francesa, pelo filósofo francês Antoine Destutt de Tracy, como ciência das ideias.

Segundo Wolkmer, seria o estudo das origens e da evolução das ideias, sendo este o verdadeiro fundamento das demais ciências, haja vista que essa ciên- cia investiga e descreve como nossos pensamentos se constituem.

O sentido foi empregado por Napoleão Bonaparte, ao chamar de ideólogos os intelectuais que promoveram a sua ascensão ao poder.

Entretanto, Napoleão, a respeito de tais ideias republicanas e antirreligio- sas,

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passou a considerar uma ameaça ao seu absolutismo apoiado pela igreja.

No entanto, conforme entende Wolkmer, essa conotação pejorativa de coi- sa abstrata, utópica e artificial será incorporada e disseminada pela tradição clássica do marxismo.

O citado autor ainda aduz que atualmente a palavra é tomada em duplo sentido. Um deles, que Bobbio denominou “fraco”, como conjunto de ideias, valores, maneira de sentir e de pensar de pessoas ou grupos. E em outro sen- tido, como falsa consciência das relações de domínio entre as classes, como ilusão, mistificação, distorção e oposição ao conhecimento verdadeiro.

Marilena Chauí emprega a ideologia como ideias distorcidas da realidade que são construídas na experiência social, esclarecendo que a mesma nos ofe- rece explicações da aparência como se fosse sua essência.

A apresentação da realidade é invertida em suas causas e efeitos, princípios e consequências, condição e condicionado, de modo a formar um imaginário social invertido sobre os seres humanos, sobre suas relações.

Segundo Marilena Chauí, a ideologia é o conjunto de ideias desse imagi- nário social. Este conceito toma o sentido mais comumente empregado, e se destina a denunciar as distorções sobre a realidade.

Um grupo de filósofos alemães do século XX entende que a filosofia tem uma tarefa para além das meras especulações e reflexões, a de reconstruir as ideologias que estão ocultas por trás das convicções.

Tais convicções são equivocadamente formadas sob influência de poderes diversos.

Independentemente do sentido que se tome, quando o direito ocidental instituiu uma nova concepção de lei como norma geral e abstrata, adotou-se uma nova ideologia, a da igualdade e da certeza necessárias à nova ordem jurídica.

Tais características da lei decorrem da ideia e convicção de que a generalidade é garantia de igualdade, tal como a abstração é garantia de certeza.

Exercício 2. Por que a análise crítica de Karl Marx se adéqua aos pressupostos da teoria crítica?

5. Declaração Universal do Direito do Homem da ONU – I

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Ruffia observa que as declarações anteriores à revolução francesa não tive- ram bases filosóficas, nem pretensão universalista. Suas ideias não foram ins- piradas pelo movimento iluminista, e nem nas pretensões universalistas, como entendemos hoje a declaração dos direitos humanos.

Segundo Ruffia, foi na França que floresceu a doutrina que reconhecia expressamente a todos os indivíduos os direitos ditos naturais, a partir de pressu- postos filosóficos referentes ao originário estado de natureza, no qual se encon- travam os indivíduos antes de pactuarem a entrada no estado civil.

No estado civil restariam resíduos essenciais da liberdade ilimitada que gozavam no estágio anterior, e que deveriam ser preservados e transforma- dos em direitos subjetivos, superiores ao direito do estado, justamente por serem anteriores cronologicamente e superiores em dignidade por sua pró- pria natureza.

A positivação dos direitos humanos encontra suas raízes na Bill of Rights, no século XVII, apesar de filósofos e historiadores afirmarem que essa carta política nada mais foi que uma declaração de alguns privilégios da nobreza da época.

Posteriormente ao Bill of Rights, outro documento relevante foi a Declara- ção da Virgínia, de 1776, nos Estados Unidos.

Esta tinha como objetivo principal proteger a liberdade religiosa, tendo em vista que este era o grande motivo da emigração do povo europeu para o novo mundo. Foi o grande marco da história do ocidente na sua busca pelo significado da liberdade.

Neste momento, toda a humanidade pretendia ser universalmente livre. A proposta da revolução não fora uma desvinculação jurídico-política, como o foi a revolução americana. Já a revolução francesa pretendia a libertação de um povo com relação ao domínio de outro povo ou governo.

Na França de 1789 não havia um interesse pontual como o americano. Os franceses não declaravam apenas que um ou alguns eram livres e iguais em seus direitos, mas que todos os homens eram livres.

Já no século XX, há uma preocupação com a proteção dos direitos huma- nos na esfera internacional, pois os Estados, principalmente os subdesenvolvi- dos, são os seus maiores violadores.

Celso Albuquerque esclarece que os violadores continuam participando das organizações internacionais. Atualmente, há autores que falam em direito internacional dos direitos do homem como uma especificidade, porque ele é colocado em movimento pelo indivíduo, enquanto o direito internacional geral é pelo Estado. É no século XX que os direitos humanos ganham status de direitos internacionais, sendo a Carta das Nações Unidas o principal documento que se refere aos

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direitos humanos no plano internacional.

6. Declaração Universal do Direito do Homem da ONU – II A declaração universal dos direitos humanos das Organizações das Nações Unidas, foi aprovada em 1948.

Uma obrigação clássica sobre a obrigatoriedade da declaração divide-se entre autores que defendem que ela vincula os ordenamentos internos, e os que entendem que são meras diretivas, cabendo a cada Estado atingir sua própria evolução política e jurídica até chegar à declaração interna desses direitos, já num estágio jurídico avançado.

A palavra “homem” é usada no sentido de humanidade. A crítica é no sentido de que a declaração dos direitos humanos acaba não se aplicando a toda a humanidade, e a ONU tenta impô-la a todos os países, tentando manter a paz internacional.

Neste sentido, a Assembleia Geral da ONU em 1966 aprovou dois pactos na tentativa de regulamentar os direitos humanos de forma vinculativa, que resultou no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e aplicação progressiva, e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de aplicação imediata.

O conselho econômico e social é o principal órgão encarregado dos direitos humanos na ONU. Atualmente, o sistema global do direito internacional, representado pela ONU, vem se coordenando com sistemas regionais, que facilitam o acesso dos indivíduos à tutela jurídica humanitária. Assim, os próprios indivíduos vêm sendo reconhecidos, não como atores no processo de elaboração do direito internacio- nal, mas no que tange a sua aplicação também, o que tem alcançado maior desta- que e operacionalidade no plano dos sistemas regionais de proteção humanitária. Esses sistemas regionais caracterizam-se justamente por uma maior homo- geneidade entre seus membros se forem comparados tanto no que se refere aos sistemas “jurídicos políticos”, quanto aos aspectos culturais. Isto acaba por tornar os seus mecanismos de proteção mais eficazes em relação àqueles do sistema global.

Os estudiosos da ciência política constatam que há uma diferença entre o primeiro e o segundo mundo, na compreensão da necessidade de atuação mútua e internacionalizada, na preservação e garantia dos direitos humanos.

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Enquanto sociedades pacíficas e prósperas têm condições de harmonizar seus interesses nacionais com o nível razoavelmente cosmopolita das reivindi- cações da ONU, Estados do segundo mundo assumem a herança política da força própria do nacionalismo europeu.

A grande contradição reside no fato de que adotam postura expansionista para o exterior, ao mesmo tempo em que mantêm sua estabilidade interna por meio de dominação autoritária. Esses Estados são sensíveis nas questões sobre fronteiras e insistem neuroticamente em sua soberania, o que inibe o relacionamento mútuo no plano internacional e exige reforço nas atuações diplomáticas.

A recepção dos direitos humanos pelas ordens jurídicas internas significa o reconhecimento de sua importância e essencialidade.

A recepção deve se fazer acompanhar por uma abertura na clássica con- cepção de soberania, sob pena de perderem seu caráter eminentemente uni- versalista.

Esta universalidade há de ser material e não meramente formal, que é ou- tro problema que assola a declaração de direitos.

Não se trata apenas de declarar, mas sim para a efetivação de sua aplicação.

Exercício 3. Discursiva (máximo de 60 linhas) Multiculturalismo e a reconstru- ção intercultural dos direitos humanos. Efetividade, aplicações e limites.

7. A Universalidade dos Direitos Humanos Habermas acredita que o primeiro passo para a real proteção dos direitos humanos declarados é a transformação do clássico direito internacional público em direito cosmopolita. A ideia de direito cosmopolita se encontra na metafísica dos costumes, seção terceira da segunda parte da Doutrina do Direito, na qual Kant trata do direito público. Ali o autor considera o direito cosmopolita como o único capaz de conduzir união entre os povos, pois que tem por propósito estabelecer leis universais para o comércio entre eles. Kant sugere ainda, que esse direito possibilita uma relação pacífica entre os povos, à medida em que ela passa a ser tutelada juridicamente, deixando de ser meramente filantrópica. O fundamento dessa pretensão está no fato de que a natureza encerrou todos os seres humanos, juntos, no mesmo espaço, o globus terraqueus. Como a posse do solo por

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cada um só pode se dar numa parcela dele, não estão em comunidade jurídica da posse (communio), mas em uma comunidade possível de interação física (commercium).

Habernas retoma essa ideia, remetendo ao direito esta função de pacifica- ção dos povos, já num plano juridicizado.

O pacifismo jurídico não depende apenas cercar estados de guerra latentes entre os governos soberanos com o direito internacional. Além disso, visa a superação dessa latência em uma ordem cosmopolita integralmente juridificada (tradução de Verrechtlichten).

Para compreendermos qualquer discussão sobre a universalidade dos direitos humanos, não pode ser omitido que a tutela se dá, antes e precipuamente, na ordem internacional. É necessário partir do pressuposto de que os indivíduos, e não somente o Estado, devem figurar nessa ordem como sujeitos de relações internacionais, pois são os indivíduos, os destinatários últimos dessa tutela.

A doutrina contemporânea aponta duas justificativas à necessidade do indivíduo compor as relações internacionais. Segundo a doutrina, ser pessoa internacional ocorre quando a própria dignidade humana, que leva a ordem jurídi- ca internacional a lhe reconhecer e proteger direitos fundamentais, e a noção de direito em si mesma, posto que é uma obra do homem para o homem.

Da mesma forma que o discurso jus naturalista impregnou os estados ab- solutistas, impondo-lhes o reconhecimento dos direitos de primeira geração.

As gerações subsequentes de direitos humanos são direcionadas à ordem supranacional, ou a um direito cosmopolita, como quer Habernas.

Na pós-modernidade não se pensa apenas em direitos de cidadãos, vinculados à concepção restrita de soberania. Trata-se de universalizar, sem fronteiras, a garantia dos direitos sociais, dos de fraternidade, para se realizar, enfim, uma sociedade de consenso, pressuposta no reconhecimento, o que os estoicos já idealizavam como a “comunidade do gênero humano”.

A primeira grande vantagem em se transitar para uma sociedade verdadei- ramente cosmopolita é a colocação do indivíduo como membro dessa associa- ção, o que protegeria o cidadão de um Estado contra as possíveis arbitrarieda- des do seu próprio governo.

A consequência mais importante de um direito que se impõe à soberania dos Estados é a responsabilização pessoal de funcionários por seus crimes no serviço público e militar.

O primeiro passo a ser tomado seria evoluir o conceito de direitos humanos do plano estritamente moral para o plano jurídico, promovendo-se uma juridificação desses valores, o que possibilitaria o estabelecimento de uma condição

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cosmopolita, a de que as infrações contra os direitos humanos não devam ser julgados e combatidos imediatamente a partir de pontos de vista morais, mas antes observados como ações ilícitas graves dentro de uma ordem jurídica pública universal.

A juridificação enérgica das relações internacionais não é possível sem procedimentos estabelecidos para solução de conflitos. Justamente a institucionalização desses procedimentos protegerá o tratamento das violações aos direitos humanos, contra uma desdiferenciação moral do direito e evitará a discriminação moral subitamente eficaz de inimigos.

Os direitos humanos ainda padecem da qualificação de serem orientadores axiológicos morais para a avaliação de objetivos políticos. Seria diferente se os direitos humanos não entrarem no jogo apenas como orientação moral da própria ação política, mas também como direitos que precisam ser implementados em sentido jurídico.

A questão fundamental é que os direitos humanos apresentam, a despeito de seu conteúdo puramente moral, características estruturais de direitos subje- tivos que são dependentes originariamente da obtenção de validade em uma ordem coerciva.

Quando os direitos humanos encontrarem seu lugar numa ordem jurídica democrática mundial, de modo análogo ao que se sucedeu com os direitos fundamentais nas Constituições nacionais. Poderemos partir em nível global da ideia de que os destinatários desses direitos podem compreender-se ao mesmo tempo como seus autores.

Exercício 4. Identifique as matrizes jurídico filosóficas das correntes conflitantes ao princípio da universalidade dos Direitos humanos.

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Anotações

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Gabarito Capítulo 1 1. Características do positivismo jurídico. A impossibilidade de existência de lacunas segundo a teoria tradicional. A constante constatação de lacunas na rea- lidade, e a necessidade de um pensamento crítico ante a inefi- ciência da técnica jurídica.

Capítulo 4 1. Errada. A escola de Frankfurt não compartilha, necessariamente, a ideologia marxista, mas seu modo analítico crítico de ver o mundo.

2. Baseada na historicidade e cultura, a formulação crítica deMarx descreve a formação de classes e a relação de dominação entre esses grupos. A crítica ao modelo vigente, portanto, visa a revelação da dominação, descobrir o que está por trás do discurso. Pressupõe a transformação pela ação.

3. O modelo vigente de direitos humanos. Universalismo e rela- tivismo. Atritos práticos. Neces- sidade de um diálogo intercul- tural e modificação do sistema. Ressaltar as viabilidades reais e utópicas.

Aplicação das doutri- nas nos tribunais internacionais.

4. Universalistas: jusnaturalismo. Relativistas, em que todo direito é criado pelo homem, neoposi- tivismo.