Direito Constitucional - oab 2017 by Instituto IOB

sumário 01

CONSTITUCIONALISMO

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL E HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

PODER LEGISLATIVO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

PODER EXECUTIVO

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

PODER JUDICIÁRIO E FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

DIREITOS SOCIAIS

DIREITOS DA NACIONALIDADE

DIREITOS POLÍTICOS

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Conceito: como força reativa equivalente aos movimentos absolutistas do

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período medieval, e como embrionário da concretização futura dosstados

CONSTITUCIONALISMO

desdobramentos negativos, como o autoritarismo e a censura.

Nacionais, o constitucionalismo surgiu em oposição ao caráter divino e/ou imperativo do monarca, num tentame de impor limitação ao poder e seus

Considerações gerais sobre o fenômeno constitucionalista Aplicação conceitual retroativa: cronologicamente, o mesmo Estado que hoje consagra direitos sempre os suprimiu (aliás, em uma primeira conConceito: como força reativa equivalente aos movimentos absolutistas do

cepção de Estado, não havia se falar em consagração, mas apenas em omis-

período medieval, e como embrionário da concretização futura dosstados

são de direitos). Isso importa dizer que o constitucionalismo é uma cons-

Nacionais, o constitucionalismo surgiu em oposição ao caráter divino e/ou

trução da contemporaneidade com aplicação retroativa para fins históricos.

imperativo do monarca, num tentame de impor limitação ao poder e seus desdobramentos negativos, como o autoritarismo e a censura.

Características do constitucionalismo: em que pesem as diversas fases pelas quais o constitucionalismo passou, sempre lhes foram características

Considerações gerais sobre o fenômeno constitucionalista Aplicação conceitual retroativa: cronologicamente, o mesmo Estado que hoje consagra direitos sempre os suprimiu (aliás, em uma primeira concepção de Estado, não havia se falar em consagração, mas apenas em omis-

comuns, em maior ou menor grau de intensidade, a limitação ao governo dos homens, a separação de funções e a garantia de direitos. Fases do constitucionalismo

são de direitos). Isso importa dizer que o constitucionalismo é uma cons-

Numa consideração preliminar a ser feita, urge lembrar a divergência dou-

trução da contemporaneidade com aplicação retroativa para fins históricos.

trinária em torno das fases constitucionalistas. É possível extrair da doutrina quem entenda documentos como a Magna Carta (1215), a Petition of

Características do constitucionalismo: em que pesem as diversas fases

Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), Bill of Rights (1689) e o Act of

pelas quais o constitucionalismo passou, sempre lhes foram características

Settlement (1701) como legítimos representantes de um constitucionalismo

comuns, em maior ou menor grau de intensidade, a limitação ao governo dos

clássico. Aqui, respeitando-se taisposicionamentos, se acena pela pertença

homens, a separação de funções e a garantia de direitos.

dos supramencionados textos ao constitucionalismo antigo, justamente pela natureza embrionária/paradigmática a que serviram em prol do surgimento

Fases do constitucionalismo Numa consideração preliminar a ser feita, urge lembrar a divergência doutrinária em torno das fases constitucionalistas. É possível extrair da doutrina quem entenda documentos como a Magna Carta (1215), a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), Bill of Rights (1689) e o Act of Settlement (1701) como legítimos representantes de um constitucionalismo clássico. Aqui, respeitando-se taisposicionamentos, se acena pela pertença 4

das primeiras Constituições próximas do que se conhece hoje, o que veio a ocorrer na França e nos Estados Unidos da América. Tais Constituições, por consequência, é que inauguraram a fase clássica do constitucionalismo. Constitucionalismo antigo: apesar da difícil verificação prática, de início, como primeira fase tem-se o constitucionalismo antigo, identificado por Karl Loewenstein entre os hebreus e nas Cidades-Estado gregas. Mas, 5

na forma mais robusta e nos moldes primários do que se vive hoje, em

democráticas” nazifascistas mergulhou o mundo em outra Grande Guerra. Ao

segunda fase o constitucionalismo somente ganhou força na Idade Média,

seu fim, surge o constitucionalismo contemporâneo (ou neoconstitucionalis-

com a Magna Carta de 1215, e, já na Idade Moderna, com a Petition of Ri-

mo, ou, ainda, pós-positivismo), que perdura até hoje. É aqui que o discurso

ghts de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679, o Bill of Rights de 1689, e o Act

começa a ser no sentido de superar a dicotomia entre direito natural e direito

of Settlement de 1701.

positivo, equacionando os valores justiça e segurança jurídica. É nesta fase, também, que surge a terceira dimensão de direitos fundamentais, ligada à fra-

Constitucionalismo clássico: posteriormente ao constitucionalismo an-

ternidade (predominantemente coletiva), e o Estado Democrático de Direito.

tigo, tem-se o constitucionalismo clássico (ou liberal), que se inicia com a

Ademais, com a normatividade atribuída às Constituições solidifica-se a ideia

Constituição dos Estados Unidos da América, em 1787, e com a Constituição

de superioridade constitucional e os desdobramentos deste fenômeno, como

Francesa, de 1791. Neste período do constitucionalismo clássico inaugura-se

a filtragem constitucional, a ideia de constitucionalização do direito, a eficácia

a característica da rigidez constitucional, e é justamente nesta etapa de cons-

horizontal dos direitos fundamentais, e o fortalecimento do Poder Judiciário.

titucionalismo rígido que surge a ideia de supremacia formal da Constituição, o que desencadeia, por consequência, o controle de constitucionalidade,

Constitucionalismo do futuro: em linhas primeiras, o constitucionalis-

surgido em 1803, pela via difusa, no famoso caso Marbury vs. Madison. Além

mo do futuro consiste numa projeção do que haveria depois do neoconsti-

disso, juntamente com a já propalada ideia de supremacia constitucional,

tucionalismo, em analisando as mudanças dessa etapa atual, as críticas que

vem a atribuição ao Poder Judiciário de assegurá-la. Por fim, é dentro do

lhe vêm sendo feitas, e o sobrepujamento evolucionista natural do fenôme-

constitucionalismo liberal que surge a primeira dimensão de direitos funda-

no constitucionalista. Para José Roberto Dromi, seu principal entusiasta, as

mentais (valor liberdade).

Constituições do futuro teria sete valores fundamentais supremos: a) verdade (preocupação com a necessidade de promessas factíveis pelo Constituin-

Constitucionalismo moderno: no período pós-Primeira Grande Guerra,

te); b) solidariedade (necessidade de implementação expressa da dimensão

inicia-se a etapa mais curta - porém, não sem menor importância - do movi-

raternitária dedireitos fundamentais); c) consenso (sempre se deve pensar a

mento constitucionalista, a saber, o constitucionalismo moderno (ou social).

Constituição como consenso histórico, racional e social, porque nela estão

Entre os documentos nacionais relevantes que merecem menção nesta fase

os fatores reais de poder da sociedade); d) continuidade (por um primeiro

constitucionalista destacam-se a Constituição do México de 1917 e a Consti-

aspecto, implica no respeito à história de um país; por um segundo aspecto,

tuição alemã de Weimar de 1919. É marcado pela onipresença estatal na vida

deve ser vista como a escala desenvolvimentista de um povo); e) participação

cotidiana. É neste período que surge o positivismo jurídico, em substituição

(influência da sociedade na política); f) integração (comunhão entre os po-

ao jusnaturalismo do período anterior, separando direito e moral. Por fim, é

vos, de formas endógena e exógena, por meio de políticas internas e órgãos

durante o constitucionalismo social que surge a segunda dimensão de direi-

transnacionais); g) universalização dos direitos fundamentais para todos os

tos fundamentais, predominantemente individual, ligada à igualdade, bem

povos do mundo (busca-se de uma fórmula mágica fundamental, com a dig-

como as chamadas garantias institucionais, destinadas à proteção das insti-

nidade da pessoa humana como denominador comum, que possa ser aplica-

tuições democráticas componentes da organização estatal.

da em qualquer parte do mundo, das mais desenvolvidas nações europeias aos ditos países do Terceiro Mundo).

Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo): o

constitucionalismo moderno pouco durou, pois entre o final da década de 1930

Novo constitucionalismo latino-americano: trata-se de movimento

e o primeiro lustro dos anos 1940, a ascensão das “ditaduras aparentemente

iniciado na América Latina no final da década de 1970 (ganhando força 7

na década seguinte), baseado na formação de um Estado plurinacional em que a participação popular seria a responsável pela tomada das principais decisões do Estado. Preceito interessante a ser considerado é o fato de que o novo constitucionalismo latino-americano parte da não ideologização do direito como pressuposto para uma refundação do modo como o direito constitucional é pensado na América Latina. As Constituições da Venezuela (1999); do Equador (2008) e da Bolívia (2009) têm traços deste movimen-

ue02 TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

to constitucionalista.

CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO Concepção sociológica: Ferdinand Lassalle é o grande expoente da visão sociológica de Constituição, pronunciada em 1863 para intelectuais e operários da antiga Prússia. Segundo o autor, os problemas constitucionais não são problemas jurídicos, mas sim problemas ligados ao poder. Por isso, existiria uma Constituição escrita ou jurídica (como conhecemos), e, ao lado dessa, uma Constituição real ou efetiva (que representa a soma dos “fatores reais de poder” que regem uma determinada nação). Se a Constituição escrita não corresponde com a realidade, ela não passa de “uma folha de papel”. Concepção política: Carl Schmitt é o grande entusiasta da concepção política. O autor alemão defende a existência de uma Constituição propriamente dita (apenas aquilo que decorre de uma “decisão política fundamental” que a antecede), e, em segundo plano, de Leis Constitucionais. As duas são formalmente iguais, mas materialmente distintas: na primeira, nem tudo o que se encontra na Constituição é fundamental; e, o que, apesar de estar na Constituição, não for fundamental, serão apenas Leis Constitucionais. Concepção jurídica: para Hans Kelsen, seu grande defensor, a Constituição não precisa buscar seu fundamento nem na sociologia nem na política. Para o autor, o fundamento de uma Constituição é jurídico. Observa-se uma contraposição à visão sociológica de Lassalle, pois enquanto para aquele a realidade deve prevalecer sobre o texto (em caso de discrepância), para Kelsen o texto é que deve prevalecer sobre a realidade (em caso de discrepância). 8

Concepção normativa: para Konrad Hesse, grande expoente destacon-

nifestação autoritária de vontade); e d) pactuada/dualista/convencionada

cepção, de fato, em certos casos a Constituição jurídica acaba sucumbindo

(Constituição acordada entre duas oumais forças aparentemente opostas

diante da realidade. No entanto, muitas vezes a Constituição escrita possui

que concentram o Poder).

uma força normativa capaz de modificar esta realidade. Para isso basta que exista “vontade de Constituição” (“Wille zur Verfassung”), e não apenas

Quanto à estabilidade: a) imutável/permanente/intocável (não é pre-

“vontade de poder” no sentido de força (“Wille zur Macht”).

visto nenhum processo de alteração da norma constitucional, tão menos um órgão competente para fazê-lo); b) rígida (demanda-se procedimento

Concepção cultural: defendida por Peter Häberle, a concepção cultural

especial para alteração da Constituição); c) flexível/plástica (a Constituição

entende que a Constituição, em verdade, tem um aspecto sociológico, po-

pode ser alterada pelo mesmo procedimento que se altera as leis infracons-

lítico e jurídico, remetendo a um conceito de Constituição total (isto é, em

titucionais); d) semi-flexível/semirrígida (a Constituição possui uma parte

todos os aspectos).

rígida e outra parte flexível); e e) super-rígida (muito embora se permita a alteração de alguns dispositivos constitucionais por procedimento mais dificultoso, outros sequer podem sofrer modificação de conteúdos como as

CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES As classificações de Constituição são terminologias atribuídas às Leis Fundamentais de acordo com um determinado contexto. Nesta obra, foram vistas a classificação tradicional e a classificação ontológica de Karl Loewenstein. Classificação tradicional Quando ao conteúdo: a) material (normas que regulam as matérias tipicamente constitucionais, a saber, estrutura do Estado, organização dos Poderes e direitos e garantias fundamentais); b) formal (Constituição é o conjunto de normas solenemente reunidas num documento). Quanto à forma: a) escrita/instrumental (as normas estão codificadas); b) não escrita/costumeira (as normas não estão em texto único, mas em costumes, jurisprudência e dispositivos de natureza constitucional esparsos). Quanto à origem: a) democrática/promulgada/popular/votada (Constituição elaborada por legítimos representantes do povo, por meio de um órgão constituinte); b) outorgada/ditatorial/imposta (quando fruto de autoritarismo, isto é, sem qualquer participação do povo); c) cesarista/ bonapartista (Constituição meramente ratificada pelo povo após uma ma10

cláusulas pétreas). Quanto à extensão: a) sintética/resumida/concisa/reduzida (o texto regula apenas questões básicas de organização estatal); b) analítica/prolixa (a Constituição regula vários assuntos de forma minuciosa). Quanto à finalidade: a) liberal/defensiva/garantia/”Constituição-quadro” (quando a Constituição visa limitar o poder estatal assegurando aos indivíduos liberdades públicas individuais); b) dirigente/social (além das liberdades individuais se consagra, também, programas, metas e linhas de direção para o futuro). Quanto ao modo de elaboração: a) dogmática (Constituição elaborada por um órgão constituinte em determinado momento histórico, o que se reflete numa Constituição necessariamente escrita e sistematizada); b) histórica (quando sua elaboração é lenta, e ocorre de acordo com as transformações sociais, o que se reflete numa Constituição costumeira, e não escrita). Quanto à ideologia: a) ortodoxa/homogênea (a Constituição resulta da consagração de uma só ideologia); b) eclética/heterodoxa/pluralista/heterogênea (quando a Constituição almeja coadunar diversas ideologias).

Classificação ontológica Constituição normativa: Constituições normativas trazem em seu bojorecheada carga do elemento “vinculação”. Conforme Karl Loewenstein, para

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que uma Constituição seja “viva” deve ser, efetivamente, “vivida” por destinatários e detentores do poder, necessitando de um ambiente natural favorável para sua realização.

TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL E HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Constituição nominal: no extremo oposto da Constituição normativa, a Constituição nominal representa um mero protocolo de intenções, pois muito embora se tenha por objetivo regulamentar uma Carta norteadora, esta se revela documento dotado de abstração tal, que incapaz de produzir quaisquer efeitos jurídicos que não os meramente morais. Constituição semântica: a realidade ontológica da Constituição é a mera formalização da existente situação do poder político em benefício exclusivo do poder, inclusive se valendo do aparato coativo do Estado. Classificação geral da Constituição brasileira de 1988 A Constituição brasileira é formal (pois todas as normas constitucionais estão formalizadas em documento uno); escrita (este foi seu método de propagação escolhido); rígida (pois demanda procedimento de alteração qualificado); analítica (regula uma ampla gama de matérias); dirigente (por conter uma série de institutos e programas de governo); dogmática (pois elaborada num determinado momento histórico); eclética (por consagrar diversas ideologias); e normativa (por ter valor jurídico).

NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO: VIGÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Conceito: a vigência é o “status” conferido a dispositivo regularmente promulgado e publicado, que o faz existir juridicamente e o torna de observância obrigatória. Caso haja um lapso entre a promulgação da Constituição e sua entrada em vigor, dá-se o nome de “vacatio constitutionis”. Revogação Conceito: o surgimento de uma nova Constituição faz com que a anterior seja inteiramente revogada, independentemente de previsão expressa ou compatibilidade. É a chamada de revogação por normação geral. Desconstitucionalização Conceito: surgindo nova Lei Fundamental, analisa-se dentre os dispositivos da Lei Fundamental anterior o que é Constituição propriamente dita e aquilo que é mera Lei Constitucional. O que for, na Lei Fundamental anterior, norma materialmente constitucional, é revogado; o que for, na Lei Fundamental anterior, apenas norma formalmente constitucional, pode ser recepcionado pela nova Lei Fundamental, desde que compatível com esta, com “status” de norma infraconstitucional. Aplicação no ordenamento pátrio: esta teoria não é aplicada no ordenamento brasileiro, em razão da grande insegurança jurídica que ela proporciona.

Recepção Aquilo que for compatível materialmente com nova Constituição será recebido por ela; o que for incompatível materialmente não será recepcionado pela

turantes da Constituição Federal (há diversos princípiosestruturantes da CF, como, por exemplo, todo seu art. 1º, que não podem ser transbordados pela nova interpretação).

Lei Fundamental e, portanto, deixará de existir. Já a incompatibilidade formal não impede a recepção, mas faz com que o ato adquira uma nova roupagem, um novo “status”. É o caso do Código Tributário Nacional, por exemplo, que foi criado por lei ordinária (Lei nº 5.172/1966). Com o advento da Constituição da República, em 1988, se exigiu que a matéria fosse tratada por lei complementar. Nesse caso, o Código Tributário Nacional, mesmo sendo genuinamente lei ordinária, foi recepcionado com a roupagem de lei complementar. Repristinação Conceito: consiste no restabelecimento da norma vedada em razão da revogação da norma revogadora. Aplicação no ordenamento pátrio: no ordenamento pátrio, a repristinação é, em regra, vedada, consoante o parágrafo terceiro, do art. 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual, “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Excepcionalmente, ela pode viger, graças à expressão “salvo disposição em contrário” contida no dispositivo legal mencionado. Mutação constitucional

NORMAS CONSTITUCIONAIS NO ESPAÇO: APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS A aplicabilidade das normas constitucionais diz respeito à sua eficácia jurídica, isto é, sua capacidade de atingir os objetivos previstos na norma, regulando os comportamentos a que se propõe. Classificação tradicional Normas de eficácia plena: são normas absolutamente vigentes desde a entrada em vigor da Lei Fundamental pátria (ou, caso se trate de emenda à Constituição, desde a inclusão do texto da emenda à Constituição). Por isso se diz que sua aplicabilidade é direta, imediata e integral. Normas de eficácia contida: são normas que incidem, também, diretamente desde a edição do texto constitucional. A diferença para as normas de eficácia plena, contudo, é que enquanto naquelas leis infraconstitucionais não podem restringir-lhe a abrangência, nestas isso é possível. Por isso se diz que estas normas são de aplicabilidade direta, imediata, mas não integral.

Conceito: é um processo informal de alteração da CF, que pode ocorrer

Normas de eficácia limitada: diferentemente das normas de eficácia ple-

através da interpretação, ou através de costume constitucional. A ideia é que,

na e contida, que vigem desde o advento da Constituição Federal (ou, se for

pairando uma modificação na maneira como se compreende norma constitu-

o caso, de emenda constitucional), as normas de eficácia limitada necessitam

cional, realize-se processo alterador da interpretação desta norma sem que

de complemento infraconstitucional a bem do início de sua operacionalida-

qualquer procedimento de emenda ou revisão constitucional seja acionado.

de. Por isso, se diz que tais normas têm aplicabilidade indireta, mediata e reduzida. Podem ser: a) de princípio institutivo (normas que se propõem à

São limites à mutação constitucional: a) texto normativo (o texto da

criação de institutos, organismos ou entidades, como o art. 18, §2º, CF); e b)

norma tem função diretiva e limitativa da interpretação, assim, uma inter-

de princípio programático (versam sobre políticas ou programas de governo,

pretação que extravase o texto da norma é ilegítima); e b) princípios estru-

como o art. 205, caput, CF). 15

Além da classificação tradicional, também se pode mencionar as normas de

declarado e que deverá preponderar no caso concreto, se não haveria uma

eficácia exaurida, que são aquelas que já esgotaram seus efeitos pelo decurso

maneira de proporcionar uma maior efetividade do direito restringido em

do tempo ou pela realização do texto contido emseu bojo (como o art. 4º, do

comparação à prevalência do outro).

ADCT, por exemplo). Aproximações entre razoabilidade e proporcionalidade Classificação contemporânea

•

Servem para evitar interpretações manifestamente contrárias às

Contemporaneamente, contudo, se costuma apontar como superada a ideia

finalidades do texto declaratório (seja no âmbito dos direitos humanos,

de qualquer teor programático e/ou condicional das normas constitucionais a

seja no âmbito do direito constitucional).

comandos administrativos ou legislativos, tomando-se como ponto de partida o art. 5º, §1º, da Constituição Federal. Consoante tal dispositivo, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

•

Visam à preservação de um núcleo mínimo do valor que será cedi-

do em detrimento de outro. •

Ideia de sopesamento (diálogo entre direitos).

Por esta ótica, havendo a necessidade do processo implementador da Constituição, algo decorrente da atribuição de força normativa, inexigese o advento de regulamentação para que uma norma definidora de direitos e garantias fundamentais valha de plano.

Distanciamentos entre razoabilidade e proporcionalidade •

Razoabilidade desenvolveu-se no direito anglo-saxônico; propor-

cionalidade origina-se no direito germânico.

RAZOABILIDADE/PROPORCIONALIDADE

•

Proporcionalidade tem parâmetros e métodos mais claros; razoabi-

Sua divisão clássica se dá em três sentidos: a) adequação, pertinência ou ido-

•

neidade (significa que o meio escolhido é de fato capaz de atingir o objetivo

ideias de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estri-

pretendido); b) necessidade ou exigibilidade (a adoção da medida restritiva

to); razoabilidade se relaciona mais intensamente a discussões filosóficas.

lidade permite um processo interpretativo mais livre. Proporcionalidade tem maior sentido jurídico (notadamente pelas

de um direito fundamental somente é legítima se indispensável na situação em concreto e se não for possível outra solução menos gravosa); c) proporcionalidade em sentido estrito (tem o sentido de máxima efetividade e mínima restrição a ser guardado com relação a cada ato jurídico que recaia sobre um direito, notadamente verificando se há uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Logo, é proibido não só o excesso - exagerada utilização de meios em relação ao objetivo pretendido -, como também a insuficiência de proteção - os meios utilizados estão inferiores do necessário para alcançar o objetivo em questão. Em suma, questionase se a restrição feita a outros valores igualmente declarados enquanto direitos fundamentais é legítima em face da realização de outro direito igualmente 16

1º ao 100), os princípios constitucionais implícitos (o preâmbulo cons-

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titucional não pode ser parâmetro para controle de constitucionalida-

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

sido aprovados pelo mesmo procedimento de emenda constitucional

de, conforme a tese prevalente no ordenamento pátrio), bem como os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e tenham nos moldes do art. 5º, §3º, CF (tratados de direitos humanos com “status” meramente supralegal não servem de parâmetro para controle de constitucionalidade, mas podem servir como parâmetro para controle deconvencionalidade).

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Objeto: serão objeto para controle leis e atos que impliquem algum teor normativo ampliado. Em comum, o fato de que ambos devem ser dotados

Espécies: pode ser formal ou material.

de generalidade e abstração (sobretudo em se tratando de leis), atingindo os indivíduos tutelados pelo Estado de forma impessoal.

Supremacia material: relaciona-se ao conteúdo, isto é, decorre do fato de estabelecer a Constituição os fundamentos do Estado, a atribuição de competências aos Poderes Públicos, bem como o asseguramento dos direitos fundamentais. Supremacia formal: está ligada à forma, a procedimento. Somente as Constituições rígidas a possuem. Em razão dessa supremacia da Constituição (notadamente a formal) existe o controle de constitucionalidade.

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Formas de inconstitucionalidade Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder público: a inconstitucionalidade pode ser: a) por ação (ou positiva); b) por omissão (ou negativa). Quanto à norma constitucional ofendida: a inconstitucionalidade pode ser: a) formal (ou nomodinâmica); b) material (ou nomoestática). Quanto à extensão: a inconstitucionalidade pode ser: a) total (ou completa); b) parcial (incompleta). Quanto ao momento: a inconstitucionalidade pode ser: a) originária; b)

Diferença entre parâmetro (norma de referência) e objeto para

superveniente (no Brasil, não se adota a expressão “inconstitucionalidade

um controle de constitucionalidade

superveniente”, mas sim a expressão “não recepção”).

Diferença: parâmetro é aquilo que servirá para controle; objeto é aquilo sobre o qual recairá o controle. Parâmetro: podem ser parâmetro para controle de constitucionalida-

Quanto ao prisma de apuração: a inconstitucionalidade pode ser: a) direta (ou antecedente); b) indireta (a qual se subdivide em consequente e reflexa/oblíqua).

de a parte dogmática da Constituição (arts. 1º ao 250), o ADCT (arts. 18

Formas de controle de constitucionalidade Quanto à competência jurisdicional (tal forma de controle somente se aplica ao Poder Judiciário): o controle de constitucionalidade pode ser: a) difuso; b) concentrado. Quanto à finalidade do controle: o controle de constitucionalidade pode ser: a) concreto (ou incidental) (ou por via de defesa); b) abstrato (ou principal) (ou por via de ação). No Brasil, todo controle difuso é concreto (não existe controle difuso abstrato). Também, todo controle concentrado geralmente é abstrato (à exceção da ação direta de inconstitucionalidade interventiva - representação interventiva -, que parte de um caso concreto, sendo o controle nesta hipótese, pois, concentrado e concreto). Quanto ao momento: o controle de constitucionalidade pode ser: a) preventivo; b) repressivo. Formas de declaração de inconstitucionalidade

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS, OBJETO, PARÂMETRO E EFEITOS Conceito: também conhecido por “sistema americano de controle”, o controle difuso é aquele que, quanto à competência, pode ser exercido por qualquer órgão do Judiciário. Não se confunde com o controle concreto, que é aquele em que a provocação do Judiciário se dá a partir de um caso concreto. Envolve processo constitucional subjetivo. Objeto: estão sujeitos ao controle difuso quaisquer atos oriundos dos poderes constituídos. Pouco importa se tratar de norma municipal, estadual ou federal; pouco importa se tratar de espécie normativa primária ou secundária; é possível, mesmo, que não seja ato propriamente normativo, bastando que ele seja ofensivo ao ordenamento constitucional vigente; mesmo ato revogado, ou que já exauriu seus efeitos, ou que é anterior à Constituição em vigor, podeser objeto de controle difuso.

Quanto aos aspectos objetivo e subjetivo: no controle difuso e concreto, a finalidade principal da declaração de inconstitucionalidade

Parâmetro: tanto pode ser parâmetro uma norma constitucional plena-

é assegurar direitos subjetivos, e não a supremacia da Constituição (fi-

mente vigente, como uma revogada que, à época da prática do ato impugna-

nalidade esta que fica, pois, secundarizada). Já no controle concentrado

do, estava em plena vigência e foi por ele ofendido.

e abstrato, feito por meio de ações tipicamente com esse fim, o efeito é “erga omnes” e vinculante.

Efeitos: há retroatividade da decisão que reconhece a inconstitucionalidade ao dia em que o ato surgiu no ordenamento (efeito “ex tunc”). O STF tem

Quanto ao aspecto temporal: há quem diga que a lei inconstitucional

admitido a modulação de efeitos mesmo em sede de controle difuso de cons-

teria natureza de ato inexistente; para outros, a natureza seria de ato nulo;

titucionalidade.

por fim, há quem entenda se tratar de ato anulável. Provocação do controle difuso de constitucionalidade e compeQuanto à extensão da declaração: no controle concentrado e abstrato, a declaração de inconstitucionalidade pode ser com redução total de texto, com redução parcial de texto, ou sem redução de texto (na declaração com redução total ou parcial, o Supremo Tribunal Federal acaba atuando como legislador negativo, já é como se estivesse revogando a lei).

tência para apreciação A fiscalização incidental de constitucionalidade, no Brasil, pode ser provocada e suscitada, nas mais diversas ações, pelo autor, pelo réu, por terceiros intervenientes, pelo Ministério Público, e por juiz ou tribunal de ofício (exceto o STF, no recurso extraordinário).

Cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF)

Suspensão da execução da lei pelo Senado (art. 52, X, CF)

Essência do instituto: pela cláusula de reserva de plenário, resguardam-se

A suspensão da execução da lei, pelo Senado, somente se dá na hipótese

determinadas competências ao plenário (pleno) do tribunal (ou ao órgão espe-

exclusiva do controle difuso realizado pelo STF. Assim, para suspender os

cial, caso o tribunal tenha mais de vinte e cinco membros, conforme o art. 93,

efeitos da lei, o Senado edita resolução, que conforme entendimento majo-

XI, CF), e não a seus órgãos fracionários, como turmas ou câmaras. É também

ritário, trata-se de ato discricionário. Esta suspensão deve observar os exatos

conhecida por “regra do full bench”, ou simplesmente por “full court”.

limites da decisão proferida pelo STF.

Procedimento: se o órgão fracionário (uma câmara ou turma, por exemplo) entender que um determinado ato normativo é inconstitucional, lavrará acórdão (no qual dirá acerca da dúvida da constitucionalidade do ato) e remeterá a questão ao pleno (ou órgão especial) do tribunal (só se entender pela inconstitucionalidade; se entender pela constitucionalidade ou for o caso de “’interpretação conforme” não é preciso fazer tal remessa, obviamente, graças à presunção de constitucionalidade das leis). Isto posto, ao receber o problema, o pleno (ou órgão especial) não julga o caso concreto (quem faz isso é o órgão

AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO EM ESPÉCIE Também conhecido por “sistema austríaco”, por idealização de Hans Kelsen na Constituição da Áustria de 1920, remonta à noção do Tribunal Constitucional como defensor da Constituição.

fracionário), mas apenas apreciará a inconstitucionalidade em tese da lei. Ação direta de inconstitucionalidade Exceções: nem sempre o órgão fracionário fará essa remessa ao plano/ órgão especial. Se o Supremo Tribunal Federal já tiver entendimento sobre a questão, não é preciso observar a “reserva”, bem como, se o pleno/órgão especial analisou a inconstitucionalidade uma vez, em eventuais casos semelhantes vindouros o órgão fracionário não precisa fazer a remessa novamente. Ademais, se a norma é anterior à Constituição, não se trata de hipótese de inconstitucionalidade, mas de não recepção, caso em que o órgão fracionário não deverá observar a reserva de plenário para dizer que o comando normativo não foi recepcionado pela Constituição Federal. Lembrete: lembrar da súmula vinculante nº 10, segundo a qual viola a cláusula da reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de Poder Público, afasta sua incidência em todo ou em parte. Nulidade absoluta da decisão: a inobservância da cláusula gera nulidade absoluta da decisão, caso em que os autos serão devolvidos para que sejam analisados pelo pleno/órgão especial. 22

Criação: foi criada pela emenda nº 16/1965 à Constituição de 1946, como uma representação de inconstitucionalidade feita pelo Procurador-Geral da República e encaminhada para julgamento ao Supremo Tribunal Federal. Cuida-se de processo constitucional objetivo. Legitimados: os legitimados podem ser: a) universais (é o caso do Presidente da República, do Procurador-Geral da República, da Mesa da Câmara dos Deputados, da Mesa do Senado Federal, do partido político com representação no Congresso Nacional, bem como do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que não precisam demonstrar pertinência temática); ou b) especiais (é o caso do Governador do Estado ou do Distrito Federal, da Mesa da Assembleia Legislativa, da Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal, da confederação sindical, bem como da entidade de âmbito nacional, que necessitam provar pertinência temática). Competência e parâmetro: será do Supremo Tribunal Federal, se o parâmetro for a Constituição Federal, e dos Tribunais de Justiça, se o parâmetro for Constituição estadual. 23

Objeto: será objeto lei ou ato normativo federal ou estadual (o ato norma-

Efeito da medida cautelar e da decisão de mérito na ação direta de

tivo tem de ser geral e abstrato, embora, em termos práticos, o STF também

inconstitucionalidade: a medida cautelar tem natureza “erga omnes”,

tenha admitido como objeto leis de efeitos concretos, que são aquelas com

vinculante e efeito “ex nunc” (salvo se o Tribunal entender que deve conceder

forma de lei, mas conteúdo de ato administrativo). Exige-se, ademais, que

eficácia retroativa). Já a decisão definitiva tem natureza “erga omnes”, vin-

haja ofensa direta à Constituição.

culante, e efeito “ex tunc”, sendo possível a modulação de efeitos, conforme o art. 27, da Lei nº 9.868/1999.

Aspecto temporal: para que um objeto seja alvo de ação direta de inconstitucionalidade, deverá ser ele posterior ao parâmetro constitucional, seja tal

Efeito ambivalente: julgada procedente a ADI, será julgada, também,

parâmetro a própria Constituição, uma emenda constitucional, ou tratado

improcedente eventual ação declaratória de constitucionalidade ajuizada

internacional aprovado na forma do art. 5º, §3º, CF (se adotarmos a compe-

contra o mesmo ato. Agora, julgada improcedente a ação direta de incons-

tência do STF exemplificativamente).

titucionalidade, o STF declarará a constitucionalidade do ato questionado, inclusive julgando procedente eventual ação declaratória de constitucionali-

Procedimento, participação do Advogado-Geral da União, e par-

dade ajuizada contra o mesmo ato.

ticipação do Procurador-Geral da República: a lei regulamentadora é a de nº 9.868/1999. O Advogado-Geral da União participará como defensor da lei/ato normativo impugnado, salvo se, em caso semelhante, o STF já tiver se manifestado pela inconstitucionalidade, ou se a defesa da constitucionalidade contrariar a interesses da própria União. Por fim, com relação ao Procurador-Geral da República, o primeiro parágrafo,do art. 103, CF dispõe acerca da sua prévia oitiva em ações de inconstitucionalidade (bem como em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal), o que é reforçado pelo art. 8º, da Lei nº 9.868/1999. Impossibilidade de desistência de ação direta de inconstitucionalidade: Isso ocorre por se tratar de processo constitucional objetivo, e sua previsão se encontra no art. 5º, da Lei nº 9.868/1999. Impossibilidade de intervenção de terceiros e inexistência de prazo prescricional/decadencial: não é possível a intervenção de terceiros, conforme o art. 7º, da Lei nº 9.868/1999, por se tratar de processo constitucional objetivo, tal como explicado no item anterior (pelo mesmo motivo, não há se falar em prazo prescricional/decadencial). Todavia, é possível, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, a figura do amigo da Corte (“amicus Curiae”), consoante o parágrafo segundo deste art. 7º. 24

Ação direta de inconstitucionalidade por omissão Criação: inovação no ordenamento jurídico brasileiro, trazida pela Constituição Federal de 1988, por influência da Constituição Portuguesa, de 1976, e da Constituição da Iugoslávia, de 1974. Cuidase de processo constitucional objetivo. Legitimidade ativa e passiva: com relação à legitimidade ativa, remontase ao que já foi dito para a legitimidade ativa da ADI. No que atine à legitimidade passiva, esta será do órgão competente para sanar a omissão legislativa inconstitucional (um órgão administrativo, o Presidente da República, as Mesas legislativas, como exemplos). Procedimento, participação do Procurador-Geral da República, e inexigência de manifestação do Advogado-Geral da União: a Lei nº12.063/2009 trouxe uma série de dispositivos à Lei nº 9.868/1999, regulamentando a ADO. Com relação ao Advogado-Geral da União, sua participação somente deve ser obrigatória (valendo as exceções vistas quando do estudo da ADI) se a norma existir, mas for insuficiente (caso de omissão parcial). Já com relação ao Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor terá vista do processo por quinze dias, após o decurso do prazo para informações. 25

Competência: será do STF (se a omissão atingir a Constituição Federal), ou do Tribunal de Justiça (se a omissão atingir Constituição estadual), muito embora não haja previsão específica para a ADO no âmbito estadual tal como existe para a ADI. Parâmetro e objeto: somente normas constitucionais de eficácia limitada podem servir de parâmetro. Ademais, segue-se a lógica vista na “ADI genérica”, de que o objeto deve ser posterior ao parâmetro. Lembra-se que tanto pode este objeto ser inexistente (caso de omissão total), como, apesar de existente, ser insuficiente (omissão parcial). Impossibilidade de desistência: vale a mesma coisa que se falou para a ação direta de inconstitucionalidade (consagração específica para a ADO no art. 12-D, da Lei nº 9.868/1999). Decisão e seus efeitos: no que atine à decisão definitiva, segundo o art. 103, §2º, da Constituição Federal, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias, e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. Esta previsão constitucional tocante a órgão administrativoencontra pequena ressalva no primeiro parágrafo, do art. 12-H, da Lei nº 9.868/1999, pelo qual este prazo de trinta dias pode ser relativizado para outro razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. Quanto à medida cautelar, de acordo com o art. 12-F, “em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias”. Ainda em sede de medida cautelar, em caso de omissão parcial é possível a suspensão da aplicação da lei ou ato normativo questionado, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência ser fixada pelo tribunal (art. 12-F, §1º). 26

Ação declaratória de constitucionalidade Origem e polêmica inicial em torno da ação declaratória de constitucionalidade: a ADC foi inserida no ordenamento pátrio por meio da emenda constitucional nº 03/1993. De imediato, questionou-se a criação da ADC, via ADC nº 1 QO/DF (manejou-se uma ação declaratória de constitucionalidade para aferir a constitucionalidade do instituto da ação declaratória de constitucionalidade), sob a alegação da desnecessidade de uma ação para declarar a constitucionalidade da norma, já que todas as normas têm presunção de constitucionalidade desde seu advento. Esta ADC nº 1 não vingou, sendo a ação declaratória de constitucionalidade mantida no ordenamento brasileiro. Cuida-se de manifestação de processo constitucional objetivo. Legitimação: vale o que já foi dito para a ADI. Competência para apreciação: é do Supremo Tribunal Federal. No âmbito dos Estados, diverge-se se seria possível uma ADC a ser manejada perante o Tribunal de Justiça. Requisito específico para a ADC: para evitar que o STF se tornasse um órgão de consulta, se exige para a ação declaratória de constitucionalidade controvérsia judicial relevante acerca do tema, istoé, a petição inicial deve ser instruída com algum comprovante de que um sem-número de ações está tratando da norma a ser debatida via ADC. Parâmetro, objeto e aspecto temporal: o objeto deverá ser posterior ao parâmetro constitucional, ainda que o parâmetro seja anterior à EC nº 3/1993. Quanto ao objeto, apenas as leis ou atos normativos federais poderão ser confrontados por ADC (diferença para a ADI, que é possível de lei ou ato normativo federal ou estadual). Quanto às características desta lei ou ato normativo, vale o que já se viu para a ADI. Procedimento, atuação do Procurador-Geral da República e inexigência de manifestação do Advogado-Geral da União: procedimentalmente, a ação declaratória de constitucionalidade está consagrada a partir do art. 14, da Lei nº 9.868/1999 (que é sua lei regulamentadora). Recebida a 27

inicial, será dada vista ao Procurador-Geral da República, que desempenha-

dade pré-existente. Por outro lado, se o Supremo Tribunal Federal desacolhe

rá o papel de fiscal da lei pronunciando-se no prazo de quinze dias (art. 19).

a ação, declarando a inconstitucionalidade da lei/ato normativo federal, é

O Advogado-Geral da União não será citado para defender a constitucionali-

possível a modulação de efeitos, tal como se faz para a ADI.

dade da norma questionada via ação declaratória de constitucionalidade, por conta da natural presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, mas isso não deve representar impeditivo a que venha nos autos auxiliar na elucidação da questão. Efeito ambivalente: vale a mesma coisa que já foi dito para a ação direta de inconstitucionalidade. Impossibilidade de desistência: não é possível, por se tratar de processo constitucional objetivo (art. 16, da Lei nº 9.868/1999). Impossibilidade de intervenção de terceiros: não é possível, por se tratar de processo constitucional objetivo (art. 18, da Lei nº 9.868/1999). Todavia, é possível, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, a figura do amigo da Corte (apesar da ausência de previsão legal neste sentido, faz-se interpretação analógica do parágrafo segundo, do art. 7º, da Lei nº 9.868/1999, que admite o “amicus curiae” na ADI). Medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade: o Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ADC, consistente na determinação de que os juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. Quanto aos efeitos subjetivos, por fim, a medida cautelar produz eficácia “erga omnes” (contra todos) e vinculante. Temporalmente, a decisão vale “ex nunc”, isto é, da publicação da decisão em diante. Decisão definitiva em sede de ADC: vale o mesmo que já foi dito para a ADI. Convém esclarecer, apenas, que a decisão que acolhe a ação declaratória e reconhece a constitucionalidade da lei ou do ato normativo federal produz eficácia “ex tunc”, por se limitar a afirmar um estado de constitucionali28

Arguição por descumprimento de preceito fundamental Origem: trata-se de instituto novo, acrescido ao ordenamento pátrio pela Constituição Federal de 1988 (nenhuma Constituição pátria, antes, a previu), consagrada no parágrafo primeiro, do art. 102, da Constituição da República, e regulamentada pela Lei nº 9.882/1999. Cuida-se de processo constitucional objetivo. Parâmetro para a ADPF: não é qualquer norma constitucional que servirá de parâmetro. Tem de ser um preceito fundamental, o qual competirá ao Supremo Tribunal Federal decidir, casuisticamente, o que vem a ser. Em observância à jurisprudência do STF, já se considerou preceitos fundamentais as cláusulas pétreas, os direitos e garantias fundamentais do Título II da Constituição, os princípios fundamentais do Título I da Constituição, e os princípios constitucionais sensíveis do art. 34, VII, CF. Legitimação ativa: vale o que já foi dito para a ADI, inclusive no que tange a legitimados universais e especiais. Competência para apreciação: será do STF. Há divergência sobre a possibilidade de instituir uma ADPF no âmbito dos Estados. Procedimento e principal nuança acerca da ADPF: o procedimento é dado pela Lei nº 9.882/1999. Com relação à principal nuança, por sua vez, lembra-se que a ADPF tem natureza subsidiária, isto é, ela somente é utilizável se não for o caso de outra medida, como a ADI, a ADC, ou uma reclamação constitucional, por exemplo. Espécies: A ADPF pode ser de suas espécies: a) originária (art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/1999); b) incidental (art. 1º, parágrafo único, I, da Lei nº 9.882/1999). 29

Objeto: tanto pode ser impugnado ato de Poder Público, como lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal. Este ato pode ser anterior ou posterior ao parâmetro. Possibilidade de uma lei ou ato normativo municipal ter sua constitucionalidade apreciada pelo STF: isso é possível somente em dois casos: a) em sendo a hipótese de ADPF; ou b) via recurso extraordinário ex-

ue05 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

cepcionalmente utilizado para efeito de controle de constitucionalidade se a norma da Constituição Federal violada for de observância obrigatória. Liminar em sede de ADPF: depende de decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (art. 5º, caput, da Lei nº 9.882/1999). Inclusive, a liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento do processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da

O estudo da teoria geral dos direitos fundamentais representa o sustentáculo filosófico, político e histórico dos direitos fundamentais em espécie. Semelhanças e diferenças entre direitos fundamentais e direitos humanos

ADPF, salvo se decorrentes da coisa julgada (art. 5º, §3º).

Semelhanças entre direitos fundamentais e direitos humanos: a)

Decisão definitiva em sede de arguição por descumprimento de

tidos à pessoa humana; b) ambos visam à proteção e à promoção da dig-

preceito fundamental: julgada a ação, se fará comunicação às autoridades ouórgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. É possível a modulação de efeitos. Quando ao aspecto subjetivo, a decisão será

ambos estabelecem direitos individuais, sociais e coletivos a serem garannidade da pessoa humana (pouca ou nenhuma diferença quanto ao conteúdo material); c) ambos são formados por princípios que possuem baixa ou baixíssima densidade normativa, favorecendo o papel do intérprete; d) o respeito a ambos constitui marco dos regimes de governo democráticos,

“erga omnes” e seus efeitos serão vinculantes.

fundados na lei (Estados democráticos de direito).

Impossibilidade de ação rescisória: não cabe ação rescisória (processo

Diferenças entre direitos fundamentais e direitos humanos: a)

constitucional objetivo), é possível a figura do “amigo da Corte”, e a decisão é irrecorrível (salvo embargos declaratórios, obviamente).

direitos humanos são tipicamente supranacionais (plano internacional), enquanto os direitos fundamentais ocorrem tipicamente no plano interno; b) direitos humanos têm processo histórico longo a ser observado na evolução da humanidade e em seus conflitos, enquanto os direitos fundamentais são inspirados nos direitos humanos internacionalizados, embora exista influência de fatores históricos internos; c) direitos humanos estão em zona de flutuação acima do ordenamento interno (embora a baixíssima densidade normativa permita um amplo espaço de interpretação pelos países que os aplicam), enquanto os direitos fundamentais se encontram no topo coordenamento interno e possuem conteúdo mais específico que

os direitos humanos (baixa densidade normativa), sujeitando as normas

Irrenunciabilidade: direitos fundamentais não podem ser renunciados pelo

do ordenamento interno; d) direitos humanos conferem atenção especial a

seu titular devido à essencialidade material destes direitos para a dignidade da

questões de relativismo cultural devido à abrangência territorial global, en-

pessoa humana. O máximo que se admite é a limitação voluntária de seu exercí-

quanto os direitos fundamentais, por serem mais restritos territorialmen-

cio, desde que num estrito caso concreto (esta limitação não pode ser absoluta), e

te, se preocupam menos com questões de relativismo cultural.

por período determinado (esta limitação não pode viger sempre).

Características dos direitos fundamentais

Inviolabilidade: direitos fundamentais não podem deixar de ser observa-

As características são adjetivações conferidas aos direitos fundamentais. Tal rol é meramente exemplificativo, obviamente, mas ajuda a compreender a importância dos direitos fundamentais para um sistema conglobado das ciências - exatas, sociais e biológicas. Historicidade: os direitos fundamentais não são fruto de apenas um acontecimento específico. Eles são produto de um processo temporal e complexo no qual vão se formando suas nuanças. Universalidade: os direitos fundamentais destinam-se a todos os seres humanos, independentemente da raça, cor, credo ou ideologia assumida. Ademais, a característica da universalidade não apenas defende a proteção equivalente a todos, como também importa dizer que determinados grupos são mais necessitados e, portanto, devem receber maiores doses de proteção por parte do Estado. Inalienabilidade: Os direitos fundamentais são intransferíveis e inegociáveis, não se podendo, pois, se lhes atribuir valor econômico (comercialmente falando). A inalienabilidade não importa dizer, entretanto, que não se possa desempenhar atividades econômicas utilizando-se de um direito fundamental.

dos por disposições infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas. Indivisibilidade: o único sentido dos direitos fundamentais está na observação conjunta, na garantia universal de um todo de direitos e não de parcelas destes. Não cabe separar direitos fundamentais na prática, mas apenas na teoria para fins metodológicos de forma a permitir uma compreensão mais adequada do conteúdo deles. Interdependência: as dimensões de direitos fundamentais apresentam uma relação orgânica entre si, logo, a dignidade da pessoa humana deve ser buscada por meio da implementação mais eficaz e uniforme das liberdades clássicas, dos direitos sociais, econômicos e de solidariedade como um todo único e indissolúvel. Deste modo, a característica da interdependência remete às chamadas dimensões de direitos fundamentais. Inexauribilidade: os direitos fundamentais estão em constante aperfeiçoamento, ou seja, a cada dia podem surgir novas perspectivas com relação aos direitos já declarados (ou, mesmo, o que parte da doutrina denomina como novos direitos). Classificação constitucional dos direitos fundamentais A CF utiliza a expressão direitos fundamentais como um gênero, dividindo-os nas espécies direitos individuais (art. 5º, CF, em sua grande maioria),

Imprescritibilidade: os direitos fundamentais são sempre exigíveis, não

direitos sociais (genericamente previstos no art. 6º, CF), direitos da nacio-

se perdendo com o decurso do tempo. Assim, uma vez que são sempre exer-

nalidade (arts. 12 e 13, CF), e direitos políticos (arts. 14 a 17, CF).

cíveis e exercidos, não deixam de existir pela falta de uso (prescrição). O que pode haver é a prescrição do direito decorrente do exercício dos direi-

É diferente da lógica pensada para os direitos humanos propriamente ditos,

tos fundamentais.

cuja terminologia adota a ideia de direitos civis e políticos (prioritariamente relacionados às ideias de liberdade e de participação na vida política do Esta-

do), direitos sociais, econômicos e culturais (prioritariamente relacionados à ideia de igualdade), e direitos de fraternidade ou de solidariedade (prioritariamente relacionados à transcendência das relações humanas).

Gerações/dimensões de direitos fundamentais As dimensões de direitos fundamentais não são estanques, mas sim complementares. Somam-se e dialogam uma com a outra, formando um completo sistema de proteção da pessoa humana. Toma-se o pressuposto de

Classificação com base em Jellinek acerca dos direitos e garantias

que todos os bens jurídicos garantidos à pessoa humana devem ser preser-

fundamentais

vados e respeitados, sob pena de uma proteção defeituosa. Por isso mesmo,

Direitos de defesa: são aqueles que o indivíduo utiliza para se defender dos arbítrios do Estado. Estão atrelados ao valor liberdade e correspondem, portanto, aos direitos fundamentais de primeira geração/dimensão. Possuem um caráter negativo. Direitos prestacionais: são direitos que exigem do Estado uma atuação positiva, isto é, uma prestação material. Estão atrelados, essencialmente, ao valor igualdade e correspondem, portanto, aos direitos fundamentais de segunda geração/dimensão. Possuem um caráter positivo. Direitos de participação: são direitos que permitem a participação do indivíduo na vida política do Estado, e, portanto, estão ligados à cidadania. Possuem natureza mista. Classificação do Caso Lüth: direitos objetivos e subjetivos Um posicionamento mais tradicional certamente vai se ater tão somente ao aspecto subjetivo dos direitos fundamentais, isto é, aos sujeitos que titularizam tais direitos. A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, portanto, nada mais é que os sujeitos que recebem/exercem tais direitos (contra o Estado, inclusive, quando preciso). Nada obstante, há também um aspecto objetivo a ser considerado, baseado em construções objetivas para toda uma coletividade, transpassando assim a mera maneira singularizada de analisar o indivíduo como preconiza a perspectiva subjetiva. Por este novo enfoque, todos os direitos fundamentais exigem uma atuação estatal: mínima, nos clássicos direitos de defesa; média, nos direitos de participação; e máxima, nos direitos prestacionais. 34

a nomenclatura dimensão é mais adequada do que geração. Primeira dimensão: liberdade: o cerne do fundamento da liberdade está na abstenção estatal, retirando o governante da posição de soberano e instituindo a ideia de soberania popular, garantindo-se ao povo o exercício de seus direitos individuais e a possibilidade de participar das decisões políticas do Estado. Os dois movimentos que levaram à afirmação dos direitos de primeira dimensão, que são os direitos de liberdade, foram a Revolução Americana, que culminou na Declaração de Virgínia (1776), e a Revolução Francesa, cujo documento essencial foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Segunda dimensão: igualdade: os direitos de segunda dimensão possuem como marca a exigência de intervenção estatal, de forma a garantir determinados direitos mesmo aos que não possuem condições de consegui-los por si só. Se todas as pessoas possuem direito à educação, à saúde, ao lazer, entre outros, estes devem ser garantidos, mesmo que não possuam condições de pagar por eles. Aí entra o Estado com o dever de equiparar as pessoas em direitos o máximo possível. Como marcos destes direitos, destacam-se as Constituições do México (1917) e da Alemanha (1919). Terceira dimensão: fraternidade: as duas primeiras dimensões de direitos fundamentais concentram-se em direitos pertencentes ao indivíduo, à pessoa humana propriamente dita, não possuindo um foco na coletividade. Já os direitos relacionados à fraternidade têm foco na coletividade. Em verdade, a ideia que está por trás do fundamento da fraternidade é a de que todos devem agir na comunidade global, uns com relação aos outros, como verdadeiros irmãos, preocupando-secom o exercício de direitos fundamentais por parte deles. 35

Outras dimensões de direitos fundamentais: a) direitos biológicos

Teoria da eficácia horizontal direta: essa doutrina reconhece a apli-

(para Norberto Bobbio, os chamados direitos de quarta dimensão se refe-

cabilidade direta, sem quaisquer mecanismos intermediários, dos direitos

rem aos efeitos traumáticos da evolução da pesquisa biológica, que permi-

fundamentais entre particulares. No Brasil, observa-se uma tendência por

tirá a manipulação do patrimônio genético do indivíduo de modo cada vez

este terceiro posicionamento.

mais intenso); b) democracia, informação, pluralismo e paz (Paulo Bonavides defende que são de quarta dimensão os direitos inerentes à globalização política, a saber, democracia, informação e pluralismo; o autor também diverge ao falar de uma quinta dimensão composta pelo direito à paz, como um fim a ser alcançado); c) direito eletrônico (autores da área do direito eletrônico entendem que o direito eletrônico seria a quinta dimensão dos direitos fundamentais, envolvendo o direito de acesso e convivência num ambiente salutar no ciberespaço). Eficácia vertical, horizontal e diagonal de direitos fundamentais

Limitações dos direitos fundamentais Reserva legal simples: nesta espécie de limitação, a norma constitucional que submete determinados direitos à reserva de lei restritiva contém, a um só tempo, uma norma de garantia, que reconhece e garante determinado âmbito de proteção, e uma norma de autorização de restrições, que permite ao legislador estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente assegurado. Reserva legal qualificada: aqui, a Constituição não se limita a exigir que

Teoria da eficácia vertical: tradicionalmente, sempre tiveram os direi-

eventual restrição no âmbito de proteção de determinado direito seja pre-

tos fundamentais irradiação centrífuga, isto é, com emanação do poder de

vista em lei, como estabelece, também, condições especiais, os fins a serem

comando, atingindo os comandados, verticalmente, bem como limitando a

perseguidos ou os meios a serem utilizados.

atuação deste poder de comando. Limites dos limites: mesmo as restrições impostas aos direitos fundaTeoria da eficácia diagonal: aplicada às relações entre particulares em

mentais são limitadas (daí, inclusive, a ideia de se interpretar restrições de

que haja subordinação entre estes, notadamente nas relações de trabalho

modo restritivo). Estes limites, que decorrem da própria Constituição, re-

(empregador/empresa e empregado).

ferem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial do direito fundamental quanto à clareza, determinação, generalidade e proporciona-

Teoria da ineficácia horizontal: os direitos fundamentais não podem

lidade das restrições impostas.

ser aplicados às relações entre particulares, de forma que não existe uma

“eficácia horizontal” de direitos fundamentais. Por tal teoria, a única e istó-

Proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais: dentro

rica razão para a existência dos direitos humanos/fundamentais é a prote-

dos “limites dos limites”, tal ideia visa à proteção de um núcleo duro de di-

ção contra os arbítrios estatais, de modo que, entre particulares, já bastam

reitos fundamentais, contra o qual restrições não podem ser arguidas. Um

as regras implícitas de convívio social comumente norteadas pela autono-

bom exemplo são as cláusulas pétreas - implícitas ou explícitas - do sistema

mia privada.

constitucional brasileiro.

Teoria da eficácia horizontal indireta: a produção de efeitos entre

Proporcionalidade: três são os subpostulados que concretizam o princí-

particulares das normas de direitos fundamentais não pode se fundar ex-

pio da proporcionalidade: a) subpostulado da adequação (a medida adota-

clusivamente na Constituição, precisando ser modulada pelas normas e pa-

da tem de ser apta a atingir o fim almejado); b) subspostulado da exigibi-

râmetros do direito privado.

lidade (ou necessidade, ou menor ingerência possível) (o meio deve ser o 37

menos oneroso possível); c) subpostulado da proporcionalidade em sentido estrito (é a relação entre o custo e obenefício da medida). Proibição de restrições casuísticas: há se observar a proibição de leis restritivas, de conteúdo casuístico ou discriminatório. Assim, as restrições aos direitos individuais devem ser estabelecidas por leis que atendam aos requisitos da generalidade e da abstração.

ue06 DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Colisão de direitos fundamentais (relação direitos-deveres): ante a colisão entre normas de direitos fundamentais, cabe ao intérprete coordenar os bens jurídicos em conflito realizando a redução proporcional de cada um deles, já que mesmo os direitos fundamentais encontram limitações nos deveres fundamentais. Ademais, na resolução de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social, a unidade, o sistema constitucional.

Direito à vida Acepção dupla do direito à vida: são duas as acepções do direito à vida, a saber, o direito de nascer e permanecer vivo, bem como o direito de viver com dignidade. Eutanásia/ortotanásia: são escassas as decisões judiciais admitindo o “direito de morrer” por uma “morte doce”, condicionando isso ao elevado grau de sofrimento de quem pede, bem como a impossibilidade de recuperação deste de acordo com o momentâneo grau de desenvolvimento da ciência. Afinal, não custa lembrar, mais uma vez, que tal como o direito de permanecer vivo, o direito à vida também engloba o direito de viver com dignidade, e conviver com o sofrimento físico é um profundo golpe a esta dignidade do agente. Aborto: quem se põe favoravelmente ao aborto o faz com base no direito à privacidade e à intimidade, de modo que não caberia ao Estado obrigar uma pessoa a ter seu filho. Quem se põe de maneira contrária ao aborto, contudo, o faz com base na vida do feto que se está dando fim com o procedimento abortivo. Pesquisas com “células-tronco”: ao apreciar, via ADI nº 3.510/DF, o art. 5º, da Lei nº 11.105/2005 - popularmente conhecida por “Lei de Biossegurança” -, o Supremo Tribunal Federal permitiu tais pesquisas, nada obstante o posicionamento da Procuradoria Geral da República, ajuizadora de tal ação direta de inconstitucionalidade, de que isso violaria o direito à vida, tendo em vista começar esta com a fecundação.

Fetos anencefálicos: o Supremo Tribunal Federal decidiu, via decisão

Escusa de consciência: a escusa de consciência representa a possibi-

prolatada na Arguição por Descumprimento de Preceito Fundamental

lidade que a pessoa tem de alegar algum imperativo filosófico/religioso/

nº54/DF, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saú-

político para se eximir de alguma obrigação, cumprindo, em contraparti-

de, pela possibilidade de extirpação do feto anencefálico do ventre mater-

da, uma prestação alternativa fixada em lei. A prestação alternativa não

no, sem que isso configure o crime de aborto previsto no Código Penal. Isto

tem qualquer cunho sancionatório. É apenas uma forma de se respeitar a

posto, em entendendo que o feto anencefálico tem vida, agora são três as

convicção de alguém. Agora, se existe a prestação alternativa e a pessoa se

hipóteses de aborto: em caso de estupro, em caso de risco à vida da ges-

recusa a cumprir, também, esta prestação, ficará com seus direitos políticos

tante, e em caso de feto anencefálico. Por outro lado, em entendendo que

suspensos (há quem diga que seja hipótese de perda dos direitos políticos,

o feto anencefálico não tem vida, não haverá crime de aborto por se tratar

na verdade), por força do que prevê o art. 15, IV, da Constituição Federal.

de crime impossível, afinal, para que haja o delito é necessário que o feto esteja vivo.

Liberdade de locomoção: a liberdade de locomoção envolve o direito de ir e vir, notadamente dentro do território nacional, aliada à liberdade

Vedação à tortura: o ordenamento constitucional inaugurado em 1988 é

de residência, ou seja, de morar em qualquer lugar deste território. É

claríssimo no sentido de que ninguém será submetido à tortura nem a tra-

óbvio que, por vezes, isso não se mostra possível. São, neste sentido,

tamento desumano ou degradante (art. 5º, III, CF). Dispositivo cristalino,

algumas exceções à liberdade de locomoção: a) decisão judicial que im-

não amoldável, por ele fica claro que a vedação à tortura não contempla

ponha pena privativa de liberdade (prisão) ou limitadora da liberdade

quaisquer exceções. Assim, a partir do exemplo comumente utilizado de

(proibição de frequentar determinados locais); b) normas administra-

que “se poderia torturar um terrorista para descobrir em que local do gran-

tivas de controle de vias e veículos; c) limitações para estrangeiros em

de centro urbano ele escondeu sua arma de destruição em massa”, convém

certas regiões ou áreas de segurança nacional; e d) qualquer situação

refutar tal hipótese como autorizadora da tortura, graças à natureza re-

em que o direito à liberdade deva ceder aos interesses públicos (como as

grativa do dispositivo constitucional. A tortura, desta maneira, jamais será

restrições decorrentes da ativação do sistema constitucional de gerencia-

justificável.

mento de crises).

Direito à liberdade

Liberdade de manifestação do pensamento: a Constituição prote-

Liberdade de consciência, de crença e de culto: a “consciência” é mais algo amplo que “crença”. A “crença” tem aspecto essencialmente religioso, enquanto a “consciência” abrange até mesmo a ausência de uma crença. A “consciência” é, pois, gênero, da qual ramificam-se várias espécies como a “crença”, a “opinião política”, a “posição ideológica”, dentre tantas outras. Por sua vez, o “culto” é a forma de exteriorização da crença. O culto se realiza em templos ou em locais públicos (desde que atenda à ordem pública e não desrespeite terceiros). O Brasil não adota qualquer religião oficial, como a República Islâmica do Irã, por exemplo. Com a Lei Fundamental de 1988, o inciso I, primeira parte, do art. 19, vedou o estabelecimento de religiões oficiais pelo Estado ou qualquer relação de favorecimento/prejudicialidade entre o Estado e estas. 40

ge a “manifestação” do pensamento, isto é, sua exteriorização, já que o “pensamento em si” já é livre por sua própria natureza de atributo inerente ao homem. Ademais, a vedação ao anonimato existe justamente para permitir a responsabilização quando houver uma manifestação abusiva do pensamento. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu de modo um tanto pacificado que escritos anônimos (a popularmente conhecida “denúncia anônima”) não podem ser utilizados para, por si só, dar origem a procedimento investigatório, sob argumento de que em um Estado democrático de direito que assegure o contraditório e a ampla defesa (ainda que estes sejammitigados no inquérito policial) não se pode permitir que uma investigação comece por meros documen41

tos apócrifos, sem que haja qualquer verossimilhança ou possibilidade de concretude em potencial da alegação efetuada. Liberdade de profissão: norma constitucional de eficácia e aplicabilidade limitada, tal liberdade representa tanto o exercício de qualquer profissão como a escolha de qualquer profissão. Noutro desdobramento, a liberdade de profissão implica, ainda, a vedação da escravidão e da servidão em todas as suas formas. Liberdade de expressão: trata-se da consagração do direito à manifestação do pensamento, ao estabelecer meios que deem efetividade a tal direito, afinal, o rol exemplificativo de meios de expressão engloba as atividades intelectuais, as atividades artísticas, as atividades científicas, bem como a comunicação. Liberdade de informação: tal liberdade engloba tanto o direito de informar (prerrogativa de transmitir informações pelos meios de comunicação), como o direito de ser informado. Direito ao esquecimento: o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.334.097/RJ e nº 1.335.153/RJ, entendeu que em alguns casos o direito/dever de informar deve ser superado pelo direito ao esquecimento, isto é, o direito que o indivíduo envolvido em um suposto caso delicado em seu passado tem de que a opinião pública deixe de lembrar de sua ação ou omissão em razão do natural efeito produzido na memória das pessoas pelo decurso do tempo. De se lembrar, neste prumo, que o Supremo Tribunal Federal tem repercussão geral reconhecida em torno do direito ao esquecimento. Liberdade de reunião e de associação: o que diferencia a “reunião” da “associação”, basicamente, é o espaço temporal em que existem. As reuniões são temporárias, para fins específicos (exemplo: protesto a favor da legalização das drogas); já as associações são permanentes, ou, ao menos, duram por mais tempo que as reuniões (exemplo: associação dos plantadores de tomate).

Direito à igualdade Igualdade formal e material: sob enfoque formal, a igualdade consiste em tratar a todos igualmente; já sob enfoque material, a igualdade consiste em tratar de forma desigual os desiguais. Ademais, dentro do enfoque formal, a igualdade pode ser na lei (normas jurídicas não podem fazer distinções que não sejam autorizadas pela Constituição), bem como perante a lei (a lei deve ser aplicada igualmente a todos, mesmo que isso crie desigualdade). Igualdade, minorias e grupos vulneráveis: as pessoas que se encontram em posição de desvantagem na sociedade podem ser classificadas como grupos vulneráveis e/ou minorias: nem todo grupo vulnerável é uma minoria; nem toda minoria é um grupo vulnerável; mas é possível que uma mesma categoria se encaixe nos dois grupos. Trata-se de minoria o grupo de pessoas que existe num Estado em menor número. Tal como os que pertencem aos grupos vulneráveis necessitam de proteção especial para atingir uma efetiva igualdade. No entanto, nos grupos vulneráveis a relação numérica não se faz tão importante: observa-se que um grupo vulnerável não necessariamente existe em menor número, mas, sim, é marginalizado em relação ao grupo social dominante. As minorias existem necessariamente em menor número e, por isso, são marginalizadas pelas pessoas que não possuem as características peculiares inerentes a elas. Igualdade e ações afirmativas: as ações afirmativas são políticas públicas ou programas privados criados temporariamente e desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminações ou de uma hipossuficiência econômica ou física, por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições. Quem é contra as ações afirmativas, argumenta que, em uma sociedade pluralista, a condição de membro de um grupo específico não pode ser usada como critério de inclusão ou exclusão de benefícios. Ademais, afirma-se que elas desprivilegiam o critério republicano do mérito (segundo o qual o indivíduo deve alcançar determinado cargo público pela sua capacidade e esforço, e não por pertencer a determinada categoria), são medida inapropriada,imediatista, e podem ser utilizadas como meio de “politicagem barata” (ou seja, por tal argumento, há outros meios mais adequados para obter esse resultado).

Por fim, fomentariam o racismo e o ódio, favoreceriam negros de classe média alta, bem como feririam o princípio da isonomia por causar uma discriminação reversa. Por outro lado, quem é favorável às ações afirmativas defende que elas representam o ideal de justiça compensatória (o objetivo é compensar injustiças passadas, dívidas históricas, como uma compensação aos negros por tê-los feito escravos, por exemplo), representam o ideal de justiça distributiva (a preocupação, aqui, é com o presente, buscando-se uma concretização do princípio da igualdade material), bem como promovem a diversidade. Proteção da pessoa com deficiência (com atenção para a Convenção de Nova Iorque, de 2007): de maneira geral, a proteção das pessoas com algum tipo de deficiência se encaixa na promoção da igualdade material ao permitir que elas obtenham um adequado tratamento legislativo, judicial e administrativo que atenda às suas especificidades, sem que isso implique, de qualquer forma, em uma discriminação negativa. No âmbito das Nações Unidas, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo despontam como os mais relevantes tratados internacionais na matéria em estudo que foram ratificados pelo Brasil, considerando que possuem o status de emenda constitucional nos termos do art. 5º, §3º, CF (a ratificação se deu pelo Decreto nº 6.949/2009). Lembra-se apenas que, ainda no campo dos direitos da pessoa com deficiência, urge mencionar o Tratado de Marraquexe para facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso, que foi assinado no âmbito da Organização Mundial de Propriedade Intelectual, em junho de 2013, e foi aprovado pelo Congresso Nacional brasileiro pelo Decreto Legislativo nº 347/2015, nos moldes do artigo 5º, §3º, CF. Muito embora o aludido documento tenha sido aprovado no Congresso na forma do art. 5º, §3º, e tenha entrado em vigor internacionalmente a partir de 30 de setembro de 2016, não há ainda o ato presidencial determinndo a execução, promulgação e publicação do documento no ordenamento brasileiro tal como existe para a Convenção Internacional e seu Protocolo Facultativo supramencionados, razão pela qual se optou, aqui neste material, por deixá-lo de fora quando foram mencionados documentos internacionais de direitos humanos com efetiva equivalência de emenda constitucional. 44

Direito à segurança Segurança jurídica: por uma primeira perspectiva, a segurança a que se refere o caput do art. 5º é a segurança jurídica, que impõe aos Poderes Públicos o respeito à estabilidade das relações jurídicas já constituídas. Engloba, pois: a) o direito adquirido (o direito já se incorporou a seu titular); b) o ato jurídico perfeito (há se preservar a manifestação de vontade de quem editou algum ato ou através dele baseou suas consequências, desde que ele não atente contra a lei, a moral e os bons costumes); e c) a coisa julgada (é a imutabilidade de uma decisão que impede que a mesma questão seja debatida pela via processual novamente). Estes três institutos estão consagrados no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Segurança pessoal: noutra perspectiva, outro conceito que pode ser extraído do direito à segurança enquanto direito individual é o da segurança pessoal. Neste sentido, o direito à segurança pessoal é o direito de viver sem medo, protegido pela solidariedade e liberto de agressões. Direito de propriedade Função social da propriedade: a função social, consagrada no art. 5º, XXIII, da Constituição, não é apenas um limite ao direito de propriedade, mas, sim, faz parte da própria estrutura deste direito. Em outras palavras, só há direito de propriedade se atendida sua função social. Conforme o art. 182, §2º, da Constituição Federal, a propriedade urbana cumpre com sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. Já conforme o art. 186, da Lei Fundamental, a função social da propriedade rural é cumprida quando atende, simultaneamente, esegundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, ao aproveitamento racional e adequado, à utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, à observância das disposições que regulam as relações de trabalho, e à exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Inviolabilidade do domicílio/conceito de “casa”/critérios para aferir a expressão “durante o dia”: em caso de flagrante delito, para 45

prestar socorro, ou evitar desastre, na casa se pode entrar a qualquer hora

Confisco da propriedade: também é hipótese de transferência compul-

do dia. Se houver necessidade de determinação judicial, a entrada na resi-

sória da propriedade, como a desapropriação. Mas, dela se distingue por-

dência, salvo consentimento do morador, somente pode ser feita durante

que no confisco não há pagamento de qualquer indenização. As duas hipó-

o dia. Ademais, para fins de interpretação constitucional, devese adotar

teses de confisco estão consagradas no art. 243, CF (atenção para a redação

uma interpretação extensiva acerca do conceito de “casa”. Assim, abran-

dada pela EC nº 81/2014).

ge escritórios, consultórios, quartos de hotel habitados, estabelecimentos comerciais e industriais (na parte em que não são abertos ao público), a

Usucapião da propriedade (modalidades previstas na Constituição Fede-

boleia de caminhão (mas só enquanto o motorista dorme, pois, durante

ral): há duas previsões constitucionais acerca de usucapião, em que o prazo para

o trabalho, na estrada, é veículo comum sujeito a blitz) etc. Por fim, a

aquisição da propriedade é reduzido: a) usucapião urbano (aquele que possuir

Constituição Federal utiliza a expressão “durante o dia”. Pelo critério cro-

como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco

nológico, “dia” é das 6h00min até as 18h00min; pelo critério físico-astro-

anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de

nômico, “dia” é o espaço de tempo que vai da aurora ao crepúsculo (não

sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro

se trata de um critério subjetivo, pois a ciência consegue determinar com

imóvel urbano ou rural, conforme o art. 183, caput, da CF); e b) usucapião rural

precisão os horários da aurora e do crepúsculo); e, pelo critério misto,

(aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu,

deve haver conjugação dos dois critérios anteriores, para dar o máximo

por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não

de proteção ao domicílio (assim, pode-se ingressar das 6h00min até as

superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua

18h00min, desde que o sol já tenha nascido (aurora) ou não tenha se

família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade, consoante o art.

posto (crepúsculo)).

191, caput, da CF).

Requisição da propriedade: a Constituição Federal prevê duas hipó-

Propriedade intelectual: o direito de propriedade intelectual consiste em

teses de requisição: a) no caso de iminente perigo público, a autoridade

receber o reconhecimento moral e patrimonial por suas criações científicas,

competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprie-

literárias ou artísticas.

tário indenização ulterior, se houver dano (art. 5º, XXV, CF); e b) no caso de vigência de estado de sítio, decretado em caso de comoção grave de re-

Direito de herança: tal direito está previsto, de maneira pioneira (isto é, pela

percussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia da

primeira vez no texto constitucional pátrio na condição de direito fundamental),

medida tomada durante o estado dedefesa, é possível a requisição de bens

no trigésimo inciso, do art. 5º, CF. Nas outras Constituições, ele era apenas de-

(art. 139, VII, CF). Em ambos os casos não há transferência de propriedade.

duzido, isto é, subtendido como direito fundamental, do direito de propriedade.

Há apenas uso ou ocupação temporários da propriedade particular. Trata-se de ocupação emergencial, de modo que só caberá indenização posterior, e, ainda, se houver dano. Desapropriação da propriedade: prevista no art. 5º, XXIV, da CF, é cabível em três casos: a) necessidade pública; b) utilidade pública; e c) interesse social. Na desapropriação, dá-se retirada compulsória da propriedade do particular. 46

A relação entre os tratados internacionais e o ordenamento pátrio O processo convencional de incorporação dos tratados internacionais pelo ordenamento jurídico brasileiro: para um tratado internacional ingressar no ordenamento jurídico brasileiro deve ser observado um procedimento complexo, que exige o cumprimento de quatro fases, nada obstante pequenas variações doutrinárias de números de etapas e nomenclaturas: a) negociação; b) assinatura; c) aprovação parlamentar; e d) promulgação do texto. 47

Valor dos tratados de direitos humanos na Constituição Federal: princípio da primazia dos direitos humanos: o §1º e o §2º, do art. 5º, existiam de maneira originária na Constituição Federal, consagrando o princípio da primazia dos direitos humanos, como reconhecido pela ampla doutrina majoritária. Logo, todos os tratados que ingressaram no ordenamento jurídico após a Constituição Federal de 1988 são mais que leis ordinárias

ue07 DIREITOS SOCIAIS

- materialmente falando -, isto é, são efetivas fontes de direitos implícitos. A posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos em face do art. 5º, §2º, da Constituição Federal: Hierarquia supralegal: com o advento da emenda constitucional nº 45/2004, que acresceu o §3º ao art. 5º da Constituição Federal, abriu-se a possibilidade para que os tratados internacionais de direitos humanos fossem - com sua internalização - equiparados às emendas constitucionais, desde que houvesse a aprovação do tratado em cada Casa do Congresso Nacional, com votação em dois turnos e aprovação por três quintos dos votos dos respectivos

Finalidade dos direitos sociais O grande objetivo dos direitos sociais é concretizar a igualdade material, através do reconhecimento da existência de diferenças na condição econômico-financeira da população, o que faz necessário uma atuação do Estado na busca deste substrato da igualdade.

membros. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento

Eficácia dos direitos sociais e o “fator custo”

pela supralegalidade do tratado de direitos humanos anterior à emenda

O grande problema dos direitos sociais é que eles possuem um custo de indivi-

(estaria numa posição que paralisaria a eficácia da lei infraconstitucional,

dualização muito mais oneroso que os demais direitos fundamentais. Isto por-

mas não revogaria a Constituição no ponto controverso). Logo, o tratado de

que, a efetivação da igualdade material implica num gasto relevante pelo Estado,

direitos humanos anterior à emenda constitucional nº 45/2004 é mais do

e mais, há uma individualização na prestação desses direitos. Seria preciso um

que lei ordinária, e por isso paralisa a lei ordinária que o contrarie, porém

“Super Estado”, com orçamento ilimitado, para que se garantisse a todos os indi-

menos que otexto constitucional. Criou-se, então, uma necessidade de du-

víduos o maior conforto possível (e necessário) em todos os aspectos abrangidos

pla compatibilidade das leis ordinárias.

pelos direitos humanos de segunda dimensão: educação, saúde, lazer, alimentação, moradia, vestuário, trabalho, assistência social, segurança pública etc.

Tratados “equivalentes a emendas constitucionais”: a partir da alteração constitucional que culminou no art. 5º, §3º, os tratados de direitos humanos que ingressarem no ordenamento jurídico brasileiro, versando sobre matéria de direitos humanos, passarão por um processo de aprovação semelhante ao de emenda constitucional. Muito embora não haja qualquer obrigatoriedade quanto a isso (para não ferir a independência do Poder Legislativo), há uma recomendação doutrinária prevalente neste sentido. Atualmente, isto só ocorreu uma vez, sendo que estão nesta condição a Convenção Internacional de Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência e seu Protocolo Facultativo (Decreto nº 6.949/2009). 48

Dirigencialismo constitucional e direitos sociais A Constituição pátria contém grande quantidade de expectativas sociais. Estas expectativas sociais permitem, aliás, que a Constituição seja chamada de “Constituição Dirigente”. Tamanha a importância dos direitos sociais para o constituinte que, no preâmbulo constitucional, ainda que de maneira não intencional, foram sensivelmente colocados antes dos direitos individuais, o que denotou preocupação especial do legislador nas tratativas pós-ditatoriais. 49

Possibilidade de intervenção judicial na efetivação dos direitos sociais Argumentos favoráveis: a) há um déficit democrático das instituições representativas da sociedade; b) há se observar a necessidade de cumprimento do caráter normativo da Constituição Federal; c) a democracia não se resume à vontade da maioria nem à realização de eleições periódicas. Argumentos contrários: a) alguns direitos sociais foram consagrados em normas de eficácia negativa; b) muitos dos direitos sociais possuem textura aberta, ou seja, foram consagrados de uma forma genérica pela Constituição Federal justamente para que os Poderes Públicos possam escolher as prioridades e a melhor forma de concretizá-los.

Mínimo existencial e mínimos constitucionais: com relação à saúde, tem-se o art. 77 do ADCT e o art. 198, CF (este último com grandes modificações dadas pela EC nº 86/2015). Com relação à educação, remonta-se ao art. 212, CF. A não observância dos percentuais previstos pode gerar, inclusive, o desencadeamento de mecanismo de intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal (art. 34, VI, “e”, CF), e dos Estados nos Municípios (art. 35, III, CF). Os mínimos constitucionais relativos à saúde e educação estão vinculados, por fim, ao art. 110 do ADCT, trazido pela EC nº 95/2016 (a qual inseriu no ordenamento brasileiro o chamado “Novo Regime Fiscal”). Vedação/proibição do retrocesso social A vedação de retrocesso social se refere à concretização infraconstitucional

Reserva do possível Contexto e surgimento: a reserva do possível (“Der vorbehalt des möglichen”) foi apresentada ao mundo pela primeira vez aos 18 de julho de 1972, via controle concreto de constitucionalidade, no BVerfGE 33, 303 (“Numerus

dos direitos sociais. Portanto, não se dirige imediatamente ao poder constituinte, mas sim aos Poderes Públicos. Direitos sociais em espécie

Clausus”), oriundo do Tribunal Constitucional Federal alemão, em resolução

Direito à educação: o Estado assume compromisso educacional com os

a dois problemas apresentados pelos Tribunais Administrativos de Hamburg

brasileiros de até dezessete anos de idade, via educação infantil em creche e

e da Baviera, cujos objetos eram a admissão para medicina humana nas uni-

pré-escola até os cinco anos (art. 208, IV, CF), e via educação básica e obri-

versidades de Hamburg e da Baviera, nos anos 1969 e 1970.

gatória dos quatro até dezessete anos (art. 208, I). Afora esta faixa etária, somente terão acesso à educação básica aqueles que não a tiveram em seu

Conceito: a) matéria exclusivamente de defesa do Estado; b) alegação formu-

devido tempo. Com relação ao ensino superior, seu acesso se dará “segundo

lada é alegação devidamente fundamentada pelo Estado; c) somente comporta

a capacidade de cada um”.

alegação excepcional; d) há uma dimensão tríplice a ser observada (questão orçamentária + disponibilidade jurídica de recursos + proporcionalidade, especial-

Direito à saúde: o direito à saúde deve ser garantido para proporcionar à

mente sob o prisma da adequação).

pessoa humana o bem-estar e a sobrevivência nas melhores condições possíveis, isto é, com o mínimo de dores e desconfortos, evitando-os na existência

Mínimo existencial Fundamento e conteúdo: apesar da ausência de previsão constitucional específica do mínimo existencial nas Leis Fundamentais de Brasil e Alemanha, neste país encravado no coração da América do Sul se entende que este instituto pode ser extraído, numa analise conglobada da doutrina, do sobreprincípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º,III, CF), do princípio da igualdade substancial, e, sobretudo, do Estado democrático de direito (art. 1º, caput, CF). Com 50

relação ao conteúdo, há altíssima divergência doutrinária.

de recursos que assim permitam. Logo, o direito à saúde envolve muito mais do que cuidar de doenças que surjam, abrangendo a prevenção de condições que diminuam o bemestar da pessoa. Somente aliando prevenção com tratamento épossível manter o mais elevado nível de saúde física e mental. demais, de maneira indúbia, é no direito à saúde que se concentram as principais discussões recentes do direito constitucional (vide pílula experimental de combate ao câncer, tratamentos e medicamentos sem registro na ANVI51

SA, tratamentos e medicamentos de alto custo que não constam da lista do

ao transporte como direito social por excelência, optou o poder constituinte

Sistema Único de Saúde, dentre outros).

reformador por retirá-lo do campo da interpretação implícita para colocá-lo com expressa previsão. A exemplo da moradia e da alimentação, também

Direito à alimentação: há ausência de regulamentação deste direito

não encontra o transporte maior disciplina constitucional.

no texto constitucional, tendo em vista sua inclusão apenas em 2010, pela emenda constitucional nº 64. Com efeito, o conceito de “alimentação” é

Direito ao lazer: a Constituição não tem tópico específico destinado a ex-

amplíssimo, não se restringindo apenas ao estritamente necessário à so-

plicar “o quê” é o direito social ao lazer, podendo-se extraí-lo, sem pretensões

brevivência, abrangendo, também, aquilo que seja fundamental para uma

exaurientes ao tema, da cultura (arts. 215 a 216-A) e do desporto (art. 217).

existência digna. Ou seja, não basta sobreviver, é preciso que se viva com

Também, o lazer aparece como componente teleológico do salário mínimo,

dignidade e respeito.

no art. 7º, IV, CF.

Direito ao trabalho e seus desdobramentos: o trabalho é o direito

Direito à segurança: o sentido que a expressão segurança social adota no

fundamental social que maior guarida encontra na Constituição, haja vista a

art. 6º da Constituição Federal de 1988 é o da chamada segurança pública,

grande quantidade de mecanismos assecuratórios dos arts. 7º a 11. Envolve

aquela que deve ser garantida pelo Estado aos que convivem em sociedade,

o direito de trabalhar, o direito de trabalhar com dignidade, e o direito de

de modo a evitar que seus direitos fundamentais sejam violados. Envolve, as-

perceber rendimentos pelo trabalho. Dentro do trabalho, ademais, se pode

sim, uma postura estatal positiva de construção de um espaço público segu-

analisar questões de: a) liberdade de escolha; b) condições justas e favorá-

ro, a ser garantido, notadamente, mediante policiamento ostensivo voltado

veis de trabalho; c) remuneração laboral justa e suficiente; d) férias e limita-

à prevenção e à repressão.

ção do horário de trabalho; e) saúde e segurança no trabalho; f) direitos dos trabalhadores urbanos e rurais explicitamente consagrados (art. 7º, CF); g)

Direito à previdência social: em regra a previdência decorre de situações

questões sobre livre associação sindical ou profissional (arts. 8º, 10 e 11, CF);

justificadas nas quais o labor não se faz possível, de maneira que o indivíduo só

h) bem como direito de greve dos trabalhadores.

não está trabalhando porque já adquiriu este direito ou porque acontecimento superveniente impediu isso. Só que o fato da pessoa não trabalhar não ense-

Direito à moradia: tal direito não encontra regulamentação no texto consti-

ja autorizativo para que possa, simplesmente, deixar de receber rendimentos,

tucional, tal como o direito social à alimentação, já que a moradia só foi acres-

mesmo porque há quem, além do próprio incapacitado, necessite da renda

cida à Constituição Federal no ano 2000, pela emenda constitucional nº 26.

para subsistência. Noutra abordagem, mais especificamente nos casos de apo-

A moradia é mais uma promessa feita pelo Estado de conceder um lar a quem

sentadoria por tempo de serviço, de contribuição, ou aposentadoria compulsó-

não o tenha, bem como de oferecersaneamento básico àqueles que já tenham

ria, há se defender a fundamentalidade do direito de se aposentar. Isto porque,

um lar, embora vivam em condições insalubres. Com efeito, o direito social em

o direito à previdência é direito público subjetivo, sobretudo nos casos em que

epígrafe deve ser estudado em três grandes grupos: a) o direito de ser proprie-

o trabalhador, por tempos de labor e contribuição, fez jusa isso. Retirar o direi-

tário/possuidor de um lar; b) o direito de não perder o lar; e c) o direito de que

to de quem preenche os requisitos é, simplesmente, inadmissível.

esse lar seja servido por realizações estatais de absoluta necessidade. Proteção à maternidade e à infância: a maternidade e a infância devem

Direito ao transporte: a mais recente alteração do art. 6º, da Constituição

ser protegidas pela razão óbvia que é assegurar o desenvolvimento adequado

Federal se deu pela EC nº 90/2015. Apesar de sempre se entender o direito

dos futuros cidadãos. Tal direito não se encontra 53

concentrado em parte específica da Constituição, numa seção autônoma, como a previdência social e a educação, por exemplo, mas espalhado por toda a Lei Fundamental. Assistência aos desamparados: o direito fundamental à assistência aos desamparados encerra com maestria o longo rol de direitos sociais constitu-

ue08 DIREITOS DA NACIONALIDADE

cionalmente assegurados no art. 6º. Primeiro, por seu cristalino conteúdo prestacional, típico dos direitos sociais de segunda dimensão; segundo, por tentar, tal como um revisor de direitos, suprir eventuais lacunas que tenham sido deixadas pelo constituinte ao regulamentar outros direitos sociais. É dizer: a assistência aos desamparados é um típico “direito tampão”.

Espécies de nacionalidade Nacionalidade originária: é aquela que resulta do nascimento, seja por um vínculo sanguíneo, seja por um vínculo territorial. O Estado atribui-a ao indivíduo num ato unilateral, isto é, independentemente da vontade do indivíduo. Nacionalidade secundária: é aquela que decorre de uma manifestação conjunta de vontades. Ao indivíduo, competirá demonstrar seu interesse em adquirir a nacionalidade de um país; ao Estado, competirá decidir se aceita ou não tal indivíduo como seu nacional. Polipátrida e apátrida O “polipátrida” é aquele que possui mais de uma nacionalidade, porque critérios de soberania de cada país permitem isso. Aqui há um conflito positivo de nacionalidades, já que o enquadramento do indivíduo é múltiplo. O “apátrida”, também conhecido por “heimatlos”, é o indivíduo sem nacionalidade alguma. Aqui há um conflito negativo de nacionalidades. A nova Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017) disciplina, dentre outras coisas, o apátrida, e o define como a pessoa que não seja considerada como nacional por nenhum Estado, segundo a sua legislação, nos termos da Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954, promulgada pelo Decreto nº 4.246, de 22 de maio de 2002, ou assim reconhecida pelo Estado brasileiro.

Modos de aquisição da nacionalidade (considerando a nacionali-

Naturalização especial: pelo art. 68 da nova Lei de Migração, a natu-

dade originária)

ralização especial poderá ser concedida ao estrangeiro que se encontre em

Critério territorial (“jus solis”): a nacionalidade é definida pelo local do nascimento. Países que recebem muitos imigrantes, ou que querem formar um corpo próprio de nacionais, costumam adotar tal critério. Critério sanguíneo (“jus sanguinis”): a nacionalidade é definida pelo vínculo de descendência. Países que sofrem uma debandada muito grande de nacionais, em razão de conflitos, doenças, necessidades econômicas, ou oportunidades promissoras em terras estrangeiras, costumam adotar tal critério. Critério misto: a nacionalidade pode ser definida tanto em razão do local do nascimento, como pelo vínculo de descendência. Pode-se dizer que a República Federativa do Brasil adota tal critério. Brasileiros natos São brasileiros natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (art. 12, I, “a”, CF); b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (art. 12, I, “b”, CF); c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (art. 12, I, “c”, CF). Brasileiros naturalizados São brasileiros naturalizados, nos termos do art. 12, II, CF: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários dos países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (art. 12, II, “a”, CF, que traz a naturalização ordinária); b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira (art. 12, II, “b”, CF, que traz a naturalização extraordinária). 56

uma das seguintes situações: seja cônjuge ou companheiro, há mais de cinco anos, de integrante do Serviço Exterior Brasileiro em atividade ou de pessoa a serviço do Estado brasileiro no exterior (inciso I); ou seja ou tenha sido empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais de dez anos ininterruptos (inciso II). Pelo art. 69 da nova Lei, são requisitos para a concessão da naturalização especial ter capacidade civil, segundo a lei brasileira (inciso I); comunicar-se em língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando (inciso II); bem como não possuir condenação penal ou estar reabilitado, nos termos da lei (inciso III). Naturalização provisória: pelo art. 70 da nova Lei de Migração, a naturalização provisória poderá ser concedida ao migrante criança ou adolescente que tenha fixado residência em território nacional antes de completar dez anos de idade e deverá ser requerida por intermédio de seu representante legal. Tal naturalização será convertida em definitiva se o naturalizando expressamente assim o requerer no prazo de dois anos após atingir a maioridade. “Quase nacionalidade” (portugueses equiparados) É aquela prevista no art. 12, §1º, da CF. Nesse dispositivo, a Lei Fundamental pátria não atribui nacionalidade aos portugueses, mas cria uma situação de quase nacionalidade desde que exista reciprocidade por parte de Portugal (que fique claro: o português mantém essa condição). Esta reciprocidade é dada pelo “Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta”, celebrado em Porto Seguro no ano 2000 (Decreto nº 3.927/2001), e, também, a “Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses” (Decreto nº 70.391/1972). O português (diante de reciprocidade) equipara-se ao brasileiro naturalizado. Diferenças entre brasileiros natos e naturalizados Cargos públicos privativos de brasileiros natos (art. 12, §3º, CF): há três cargos que, por questão de segurança nacional, apenas podem sero57

cupados por brasileiros natos, a saber, os cargos de diplomata, de oficial das

nova Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017) expressamente revogou essa lei,

Forças Armadas, e de Ministro de Estado da Defesa.

juntamente com o Estatuto do Estrangeiro, conforme o disposto em seu art. 124. Agora, tal hipótese está consagrada, de forma empobrecida de conteúdo

Linha sucessória da Presidência da República (art. 12, §3º, CF):

(vale frisar), no art. 75 da nova codificação. Continua em zona cinzenta, como

o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, o Presidente da

já ficava à época da Lei nº 818, o que seria a “atividade nociva ao interesse

Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado, e os Ministros do STF, de-

nacional”, prevalecendo o entendimento de que seria o fato, além de crimi-

vem ser brasileiros natos. Eis a linha sucessória da Presidência da República,

noso, contrário aos interesses do Estado. Esta hipótese somente atinge os

consoante previsto no art. 80, da Constituição.

brasileiros naturalizados, já que o dispositivo constitucional fala em “cancelamento da naturalização”. É chamada de “perdasanção”.

Assentos do Conselho da República (art. 89, VII, CF): integrarão o Conselho da República, nos moldes do art. 89, VII, CF, dentre outros, seis brasilei-

Se o brasileiro adquirir outra nacionalidade, salvo em caso de reconhecimento

ros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo

da nacionalidade originária pela lei estrangeira, ou em caso de imposição de

Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal, e dois eleitos pela

naturalização pela norma estrangeira ao brasileiro residente em Estado estran-

Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

geiro como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis (art. 12, §4º, II, CF): trata-se de procedimento meramente ad-

Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão (art. 222,

ministrativo, outrora regulamentado pela Lei nº 818/1949, e agora disciplina-

caput,CF): a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora

do pela Lei nº 13.445/2017 (nova Lei de Migração). Esta hipótese atinge tanto

e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais

os brasileiros natos como os naturalizados. É chamada de “perdavoluntária”.

de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país. Também, conforme o segundo parágrafo do mesmo dispositivo, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. Vedação de extradição (art. 5º, LI, da CF): veda-se, de forma absoluta, a extradição do brasileiro nato. Quanto ao brasileiro naturalizado, a regra é que também não possa ser extraditado, com duas exceções: em caso de crime comum praticado antes da naturalização (exceto crime político ou de opinião), ou em caso de tráfico ilícito de entorpecentes, ainda que praticado após a naturalização. Perda da nacionalidade

Extradição A extradição é a medida de cooperação internacional entre o Estado brasileiro e outro Estado pela qual se concede ou solicita a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso. Sua regulamentação está, na nova Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017), entre os arts. 81 e 99 (acordos de extradição também podem disciplinar a questão). O Brasil, sob hipótese alguma, extraditará brasileiros natos. Quanto aos naturalizados, somente o serão caso tenham praticado crimes comuns (exceto crimes políticos e/ou de opinião) antes da naturalização, ou, mesmo depois da naturalização, em caso de envolvimento com o tráfico ilícito de entorpe-

Se o brasileiro tiver cancelada sua naturalização por sentença judicial, em

centes (art. 5º, LI, CF e art. 82, §5º, da Lei nº13.445/2017). Alguns princípios

virtude de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, §4º, I, CF): o pro-

aplicáveis: a) Princípio da Especialidade; b) Princípio da Dupla Punibilida-

cedimento para tal situação estava previsto na Lei nº 818/1949, entre os arts.

de; c) Princípio da Retroatividade dos Tratados; d) Princípio da Comutação

24 a 34, exigindo-se, ademais, sentença judicial comtrânsito em julgado. A

da Pena (Direitos Humanos). 59

cado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo,

ue09

pelo voto, aprovar ou denegar oque lhe tenha sido prometido.

DIREITOS políticos

já foi praticado, mas que ainda não entrou em vigor (e somente entrará caso

Referendo: consiste na consulta posterior à população acerca de um ato que isso seja da vontade da população), consagrado no art. 14, II, da Constituição Federal. Consoante o segundo parágrafo, do art. 2º, da Lei nº 9.709/1998, o referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição.

Cidadão De acordo com a Constituição Federal, é considerado “cidadão” o nacional que esteja no gozo dos direitos políticos e que participe da vida política do Estado. Conceito de cidadania em sentido restrito: em sentido restrito, o conceito de cidadão pode ser dado pela Lei nº 4.717/1965, em cujo art. 1º, §3º se dispõe que, para efeito de legitimidade ativa para o ingresso de ação popular, a prova da cidadania será feita mediante título eleitoral ou documento que a ele corresponda. Se está falando, pois, do cidadão-eleitor. Conceito de cidadania em sentido amplo: em sentido amplo, cidadania, para além da aptidão para exercer direitos políticos, importa efetivamente participar da vida em sociedade, em todas as suas formas, na maior intensidade possível. Exercício da soberania nacional O exercício da soberania nacional se faz, dentre outras formas, através de plebiscito, referendo e iniciativa popular (a doutrina costuma apontar a ação popular como quarto mecanismo de exercício dessa soberania, muito embora não esteja elencada no art. 14, CF). Plebiscito: consiste na consulta prévia à população acerca de um ato que se pretende tomar, consagrado no art. 14, I, da Constituição Federal. Consoante o primeiro parágrafo, do art. 2º, da Lei nº 9.709/1998, o plebiscito é convo60

Iniciativa popular: consoante o art. 13, da Lei nº 9.709/1998, consiste a iniciativa popular na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. Tal projeto deve dizer respeito tão somente a um só assunto, e não poderá ser rejeitado por vício de forma (caso em que caberá à Câmara dos Deputados providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação). Espécies (modalidades) de direitos políticos Direitos políticos positivos: permitem a participação do indivíduo na vida política do Estado. Tais direitos podem ser ativos (capacidade eleitoral ativa), quando permitem ao indivíduo votar, ou passivos (capacidade eleitoral passiva), quando permitem ao indivíduo ser votado e, se for o caso, eleito. Direitos políticos negativos: consistem em uma privação dos direitos políticos. Deles decorrem as inelegibilidades (absolutas e relativas), a perda, e a suspensão de direitos políticos. Direitos políticos positivos Alistabilidade/inalistabilidade: é a capacidade eleitoral ativa. No Brasil, o alistamento e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito e menores de setenta anos. Desta maneira, uma pessoa com dezesseis anos completos, 61

e menos de dezoito anos, não está obrigada a se alistar (e, conforme enten-

Espécies de inelegibilidade: inelegibilidades absolutas: asinelegibili-

dimento do Tribunal Superior Eleitoral, aindaque possua o título de eleitor,

dades absolutas são situações insuperáveis, em que não será possível a

não está obrigada a votar). Também, a pessoa com mais de setenta anos não

superação do obstáculo, e valem para qualquer cargo eletivo. Somente

está obrigada a se alistar ou votar. Por fim, o analfabeto não está obrigado a

podem ser estabelecidas pela Constituição Federal. São absolutamente

se alistar e/ou votar. Tanto brasileiros natos como naturalizados podem ter

inelegíveis: a) inalistáveis (conscritos, menores de dezesseis anos e es-

capacidade eleitoral ativa. Com relação à capacidade eleitoral passiva, brasi-

trangeiros - ressalvada a condição do português equiparado); b) analfa-

leiros natos e naturalizados podem ser eleitos, com exceção dos cargos que

betos (para quem o voto é facultativo, muito embora não possa ser eleito).

são privativos de brasileiros natos. Com relação aos portugueses equiparados, como visto quando do estudo dos direitos da nacionalidade, é possível reque-

Espécies de inelegibilidade: inelegibilidades relativas: as inelegibili-

rer o exercício de direitos políticos no país de residência. Por fim, no Brasil são

dades relativas são superáveis, pois implicam contextos em que podem ou

inalistáveis: a) conscritos, durante o serviço militar obrigatório; b) estrangei-

não estar presentes. Tanto podem ser consagradas constitucionalmente

ros (com a ressalva do português equiparado); c) menores de dezesseis anos.

(parágrafos quinto a nono, do art. 14, CF) como infraconstitucionalmente, de modo que aqui cingir-se-á às hipóteses constitucionais (as hipóte-

Elegibilidade: é a capacidade eleitoral passiva, isto é, trata-se do direito

ses infraconstitucionais, notadamente dispostas na LC nº 64/1990, são

de ser votado.

mais bem estudadas pelas obras de direito eleitoral). São elas: a) reeleição para cargos de chefe do Executivo (conforme o quinto parágrafo,

Condições de elegibilidade: com efeito, as condições de elegibilidade

do art. 14, da Constituição Federal, o Presidente da República, os Gover-

estão no art. 14, §3º, da CF. Todas elas devem ser aferidas à época do re-

nadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos, e quem os houver

gistro da candidatura, à exceção da idade mínima, que será verificada na

substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único

data da posse. São elas: a) nacionalidade brasileira (lembrando-se da res-

período subsequente; se os agentes aqui mencionados tencionarem con-

salva do português equiparado); b) pleno exercício dos direitos políticos;

correr a outros cargos, devem renunciar aos respectivos mandatos até

c) alistamento eleitoral; d) domicílio eleitoral na circunscrição; e) filiação

seis meses antes do pleito, conforme o art. 14, §6º, CF); b) inelegibilidade

partidária; f) atenção para as idades mínimas de ocupação de cargos ele-

em razão do parentesco (consoante o art. 14, §7º, da Constituição, inter-

tivos; g) ser alfabetizado.

pretado sistematicamente, são inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge, companheiro, e os parentes consanguíneos ou afins, até

Idades mínimas para exercer um mandato eletivo: a) 35 anos (Presi-

o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, do Governa-

dente da República, Vice-Presidente da República e Senador da República);

dor de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem

b) 30 anos (Governador de Estado e do Distrito Federal, e Vice-Governador

os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se

de Estado e do Distrito Federal); c) 21 anos (Prefeito, Vice-Prefeito, Depu-

já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição); c) elegibilidade do

tado Federal, Deputado Distrital, Deputado Estadual, e Juiz de Paz); d) 18

militar alistável (pelo art. 14, §8º, CF, se contar com menos de dez anos

anos (Vereador).

de serviço, o militar alistável deverá afastar-se da atividade para registrar sua candidatura; se contar mais de dez anos de serviço, será agregado

Direitos políticos negativos Implicam a privação de direitos políticos. Englobam as inelegibilidades absolutas, as inelegibilidades relativas, a perda e a suspensão de direitos políticos. 62

pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade); d) possibilidade de estabelecer outras inelegibilidades relativas (outras inelegibilidades relativas poderão 63

ser determinadas por lei complementar. Tal lei já existe, e é a Lei Complementar nº 64/1990. A “Lei da Ficha Limpa” - Lei Complementar nº 135/2010 - promoveu alterações nesta Lei Complementar). Suspensão ou perda dos direitos políticos: só é possível a “perda” (quando se dá de forma definitiva) ou a “suspensão” (quando se dá de for-

ue10 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

ma provisória) dos direitos políticos nos seguintes casos: a) cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado (suspensão dos direitos políticos); b) incapacidade civil absoluta (hipótese esvaziada, por conta da Lei nº 13.146/2015); c) condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (suspensão dos direitos políticos);

HABEAS CORPUS

d) recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII (apesar da divergência sobre ser perda ou sus-

Surgimento

pensão dos direitos políticos, perfilha-se ao segundo posicionamento); e)

A Magna Carta inglesa, de 1215, foi o primeiro documento a prevê-lo, en-

improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §4º (suspensão dos direitos políticos).

quanto o “Habeas Corpus Act”, de 1679, procedimentalizou-o pela primeira vez. No Brasil, o Código de Processo Penal do Império, de 1832, trouxe-o para este ordenamento, enquanto a primeira Constituição Republicana, de 1891, foi a primeira Lei Fundamental pátria a consagrar o instituto. Natureza jurídica Trata-se de ação constitucional, gratuita (art. 5º, LXXVII), de natureza tipicamente (mas não exclusivamente) penal, que almeja a proteção das liberdades individuais de locomoção quando esta se encontra indevidamente violada ou em vias de violação. Ademais, trata-se de ação sumaríssima, exigindo prova pré-constituída do risco à liberdade de ir e vir. Espécies O habeas corpus pode ser: a) preventivo (quando houver mera ameaça de violação ao direito de ir e vir, caso em que se obterá um “salvo conduto”); ou b) repressivo (quando a ameaça já tiver se materializado). Ademais, não é o HC um remédio tipicamente processual, sendo perfeitamente admissível seu manejo fora dos autos. É o caso da impetração (é este o verbo utilizado para o manejo) de habeas corpus para o trancamento de

inquérito policial manifestamente ilegal ou para liberação de paciente que

“d”, “i” e 102, II, “a”, CF), o STJ (arts. 105, I, “c” e 105, II, “a”, CF) e o TSE

esteja indevidamente internado em centro de tratamento por insanidade

(art. 121, §3º, CF), também têm competência para apreciar habeas corpus.

mental, como exemplos. Procedimento Legitimidade ativa A legitimidade ativa é amplíssima. Qualquer pessoa pode manejá-lo, em pró-

O procedimento está previsto essencialmente no Código de Processo Penal, entre seus arts. 647 e 667.

prio nome ou de terceiro, assim como o Ministério Público. Como se não bastasse, nos termos do segundo parágrafo, do art. 654, do Código de Processo Penal, os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício o remédio quando, no curso do processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. A pessoa jurídica tem legitimidade ativa na condição de impetrante. Legitimidade passiva Com relação ao legitimado passivo, pode ser tanto um agente público (autoridade policial ou autoridade judicial, por exemplo) como um agente parti-

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL Surgimento Trata-se de remédio criado pela Lei Fundamental de 1934 como alternativa à “doutrina brasileira do habeas corpus”, e, desde então, a única Constituição que não o previu foi a de 1937. Natureza jurídica Cuida-se de ação constitucional, de rito sumário e especial, destinada à pro-

cular (diretor de uma clínica de psiquiatria, por exemplo).

teção de direito líquido e certo de pessoa física ou jurídica não amparado por

A pessoa jurídica não pode ser agente legitimado passivo de habeas corpus.

do “writ”.

Hipóteses de coação ilegal

Não se pode esquecer que o mandado de segurança exige direito líquido e

As hipóteses de coação ilegal estão consagradas, em rol não exaustivo, no art. 648, CPP. Competência A competência é determinada de acordo com a autoridade coatora. Confor-

habeas corpus ou habeas data. Com isso já se denota a natureza subsidiária

certo, de modo que, caso se prefira a dilação probatória, o instrumento adequado se dará pela via ordinária. Apesar de ser mais comum a utilização do mandado de segurança no âmbito cível, óbice não deve haver à sua utilização nas searas das justiças criminal e especializada.

me o art. 650, §1º, do Código de Processo Penal, que merece interpretação ampliativa, a competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição. Vale lembrar, ainda, que além dos juízes e tribunais típicos de primeiro e segundo grau, também as Cortes de Superposição, como o STF (arts. 102, I, 66

Espécies O “writ” pode ser: a) preventivo (quando se estiver na iminência de violação a direito líquido e certo); ou b) reparatório (quando já consumado o abuso/ ilegalidade). 67

Legitimidade ativa A legitimidade ativa deve ser a mais ampla possível, abrangendo não só a pessoa física como a jurídica, nacional ou estrangeira, residente ou não no Brasil, bem como órgãos públicos despersonalizados e universalidades/pessoas formais reconhecidas por lei (espólio, condomínio, massa falida etc.). Vale lembrar que esta legitimidade pode ser: a) ordinária (se postula-se di-

Prazo decadencial: atenta-se apenas para o prazo decadencial de cento e vinte dias para o seu manejo (findo este prazo, óbice não há a que se postule a questão pelas vias ordinárias), conforme o art. 23, da Lei nº 12.016/2009. Ademais, chama-se a atenção para a necessidade de perfilhamento do aludido diploma normativo ao Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), recentemente em vigor (desde 18 de março de 2016).

reito próprio em nome próprio); ou b) extraordinária (postula-se em nome próprio direito alheio).

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Legitimidade passiva Frisa-se que o ato a ser impugnado - de ilegalidade ou abuso de poder - tanto

Considerações gerais

pode ser comissivo (por conduta positiva) como omissivo (porconduta ne-

Se o mandado de segurança individual foi trazido pela Constituição de 1934,

gativa).

o mandado de segurança coletivo nasceu na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, LXX. Até então, não havia instrumento assim no ordenamento pátrio.

A autoridade coatora deve ser autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Neste diapasão, o terceiro

Atualmente, a regulamentação se dá pela Lei nº 12.016/2009 (a mesmaque

parágrafo, do art. 6º, da Lei nº 12.016/2009, preceitua que “considera-se

regula o mandado de segurança individual).

autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Competência A competência se fixa de acordo com a autoridade coatora.

Natureza jurídica Trata-se de ação constitucional, de rito sumário e especial, destinada à proteção de direito líquido e certo, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder, praticado por autoridade ou particular no exercício de atribuições do Poder Público.

Assim, sem pretensões exaurientes e análises casuísticas, podem apreciar mandado de segurança um juiz de primeiro grau, estadual ou federal; os Tri-

Objeto

bunais estaduais ou federais; o STF (arts. 102, I, “d” e 102, II, “a”, CF); o STJ

O objeto do mandado de segurança coletivo são os direitos coletivos e os

(arts. 105, I, “b” e 105, II, “b”, CF); a Justiça do Trabalho (art. 114, IV, CF); o

direitos individuais homogêneos.

TSE (art. 121, §3º, CF), sem prejuízo do previsto em autorizativo infraconstitucional e jurisprudencial. Procedimento O mandado de segurança é regulado pela Lei nº 12.016/2009, que revogou a

Tal instituto não se presta à proteção dos direitos difusos, conforme posicionamento amplamente majoritário, já que, dada sua difícil individualização, fica improvável a verificação da ilegalidade ou do abuso do poder sobre tal direito.

Lei anterior, de nº 1.533, que vigia desde 1951. 68

Regras do mandado de segurança individual

Legitimidade ativa do Ministério Público e da Defensoria Pública

Naquilo que a Lei nº 12.016 não disciplinou especificamente para o “mandamus”

Apesar de haver alguma divergência doutrinária, prevalece o entendimento de

coletivo, vige o que já se sabe - e já foi visto - para o “mandamus” individual.

que o órgão ministerial não tem legitimidade ativa para o MS coletivo, por estar fora de suas atribuições institucionais, bem como por ser-lhe disponibiliza-

Legitimidade ativa dos partidos políticos A condição para que o partido político impetre mandado de segurança coletivo é que ele tenha representação no Congresso Nacional, isto é, basta que tenha um Deputado Federal ou Senador no Congresso. Conforme posicionamento dominante, a legitimação ativa do partido político

do outros instrumentos aptos a se atingir o fim que se buscaria ao manejar-se um “mandamus” coletivo. Em mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça especificamente no que pertine à Defensoria Pública. Há se lembrar, aliás, que o rol de legitimados ativos do art. 5º, LXX, é “numerus clausus”. Coisa julgada no mandado de segurança coletivo

para impetrar mandado de segurança coletivo somente se dá dentro de suas

De acordo com o art. 22, da Lei nº 12.016/09, no mandado de segurança co-

finalidades institucionais e/ou para defender interesses de seus filiados (há en-

letivo a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou

tendimentos minoritários, contudo, que entendem ser irrestrita esta legitimi-

categoria substituídos pelo impetrante (“coisa julgada ultra partes”).

dade ativa). O STF perfilha-se ao posicionamento majoritário, que foi, inclusive, consagrado na cabeça do art. 21, da Lei nº 12.016/2009, primeira parte.

Ademais, de acordo com o primeiro parágrafo do dispositivo em comento, se o indivíduo tiver mandado de segurança individual propostoe houver, conco-

Legitimidade ativa das organizações sindicais, entidades de clas-

mitantemente, mandado de segurança coletivo, caso queira se beneficiar do

se ou associação

“mandamus” coletivo deverá desistir da açãoprincipal (e não pedir a suspen-

De acordo com a súmula nº 629, STF, a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associadosindepende da autorização destes. Ademais, consoante a súmula nº 630, do Supremo Tribunal Federal, a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança coletivo ainda que a pretensão veiculada interesse a uma parcela da respectiva categoria.

são, como dispõe o art. 104, CDC) no prazo de trinta dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. Julgado procedente o “writ coletivo”, resolvida estará a questão. Mas, se julgado improcedente, o indivíduo - na prática - não poderá propor novo mandado de segurança individual, pois já terá decaído o prazo de 120 dias do art. 23, da Lei nº 12.016 para ajuizamento de novo “writ individual”, apenas lhe restando, portanto, a via ordinária.

O objeto de defesa do mandado de segurança coletivo impetrado por entidade de classe, sindicato e associação não precisa guardar relação com os fins institucionais da entidade, bastando que conste de seus estatutos (um enten-

MANDADO DE INJUNÇÃO INDIVIDUAL

dimento minoritário, contudo, defende que a legitimação ativa somente seria de acordo com os interesses típicos da categoria). O entendimento histórico do STF, perfilhado ao posicionamento majoritário, foi, inclusive, consagrado na cabeça do art. 21, da Lei nº 12.016/2009, parte final.

Surgimento É contraditória a doutrina acerca do surgimento do aludido “writ” (direitonorte-americano ou direito anglo-saxão). Prevalece, contudo, o entendimento pela natureza pátria do instituto (trazido pela CF de 1988).

Natureza jurídica Cuida-se de ação constitucional que objetiva a regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada (omissas, portanto), assegurando, deste modo, o intento de aplicabilidade imediata previsto no parágrafo primeiro, do art. 5º, da Constituição Federal. Sua regulamentação se dá pela Lei nº 13.300/2016.

CF); b) ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “h”, CF); c) ao Tribunal Superior Eleitoral (art. 121, §4º, V, CF); d) e aos Tribunais de Justiça Estaduais, frente aos entes a ele vinculados. Procedimento Até 2016, não havia lei regulamentadora para o mandado de injunção. Aos

Esta omissão pode ser total ou parcial: tanto se não houver a norma, como se,

23 de junho de 2016, com a Constituição Federal prestes a completar vinte

muito embora haja, esta não cuida de toda a potencialidade do fato que se pro-

e oito anos, tem-se o advento da Lei nº 13.300 (embrionariamente, PL nº

põe a regular, igualmente será possível a utilização do mandado de injunção.

6.128/2009).

Legitimidade ativa

Diferença do mandado de injunção para a ação direta de inconsti-

Pelo art. 3º, da Lei nº 13.300/2016, são legitimadas para o MI individual

tucionalidade por omissão

as pessoas naturais ou jurídicas que se sintam prejudicadas pela omissão

MI é remédio habilitado a socorrer o particular em uma situação concreta

total ou parcial. Deste modo, toda e qualquer pessoa, nacional ou estrangei-

(menor raio de alcance), enquanto a ADO é instrumento adequado a atender

ra, física ou jurídica, capaz ou incapaz, que titularize direito fundamental

o particular numa situação abstrata (maior raio de alcance).

não materializável por omissão legislativa do Poder público, entra no rol de legitimados ativos.

MI se baseia em comando de emergência, enquanto a ADO se baseia em comando de urgência.

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou quanto à ilegitimidade ativa de pessoas jurídicas de direito público.

A legitimidade ativa no MI é amplíssima, enquanto na ADO se restringe ao rol previsto no art. 103, CF.

Por fim, a Lei nº 13.300 não trouxe de forma expressa o Ministério Público como legitimado ativo para o mandado de injunção individual, contudo, a

Quanto à competência para apreciação, esta é móvel para o MI, como já vis-

exemplo do que fez para o mandado de injunção coletivo (art. 12, I).

to, e concentrada no STF para a ADO (art. 102, I, “a”, CF).Discussões existem acerca da possibilidade de instituição da ADO no âmbito estadual.

Legitimidade passiva A legitimidade passiva é da autoridade ou órgão responsável pela expedição

Efeitos da decisão concedida em sede de mandado de injunção

da norma regulamentadora, de qualquer que seja a função da República.

Em um primeiro momento o impetrado tem prazo para criação da norma e a

Jamais o particular pode figurar no polo passivo.

decisão judiciária vale até o advento dessa criação em caráter restrito às partes.

Competência

Em um segundo momento, se o impetrado já se revelou desidioso em outros

No tocante ao órgão competente para julgamento, tal “writ” apresentacompetência “móvel”, de acordo com a condição e vinculação do impetrado. As-

mandados de injunção no cumprimento do prazo, a decisão judiciária vale em caráter restrito às partes até o advento da norma regulamentadora.

sim, tal incumbência caberá: a) ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “q”, 72

Em um terceiro momento, a decisão pode fugir do âmbito restrito àspartes se isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, valendo até o advento da norma regulamentadora oriunda do órgão competente.

Coisa julgada no mandado de injunção coletivo No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitada às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos parágrafos primeiro e

MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO

segundo do art. 9º, da Lei nº 13.300 (art. 13). Aqui, o legislador condicionou e limitou a coisa julgada àqueles que estão sendo assistidos no âmbito processual, mas atentou para o art. 9º da nova Lei do MI, quando este dispositi-

Considerações gerais e regras do mandado de injunção individual

vo atribui a possibilidade de conferir eficácia “ultra partes” ou “erga omnes”

A partir de junho de 2016, a Lei nº 13.300 dispensa atenção tanto à versão

à decisão (quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito,

individual do mandado de injunção, como à versão coletiva. Com relação à

da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração), e quando se atribui

Lei do Mandado de Segurança, vale lembrar, esta continua sendo aplicada no

ao relator a possibilidade de, após trânsito em julgado da decisão, monocra-

mandado de injunção, mas de forma subsidiária (mesma condição em que se

ticamente elastecer os efeitos da decisão em sede de MI a casos análogos.

aplica o Novo Código de Processo Civil, vigente desde março de 2016), e não de forma analógica como ocorria antes da regulamentação do MI.

HABEAS DATA

No mais, naquilo que a Lei nº 13.300 não disciplinou especificamente para o “mandamus” coletivo, vige o que já se sabe - e já foi visto - para o “mandamus” individual. Legitimidade ativa

Surgimento A origem do habeas data está no direito norte-americano, através do “Freedom of Information Act”, de 1974, com a finalidade de possibilitar o acesso do particular aos dados ou às informações constantes de registros públicos

O mandado de injunção coletivo pode ser promovido por: a) partido políti-

ou particulares permitidos ao público. No Brasil, a Constituição Federal de

co com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de

1988 foi a primeira a trazê-lo, de modo pioneiro, em seu art. 5º, LXXII.

direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; b) organização sindical, entidade de classe ou asso-

O grande objetivo histórico do instituto no Brasil foi o de funcionar como

ciação legalmente constituída e emfuncionamento há pelo menos um ano,

instrumento de acesso aos dados constantes dos arquivos do governo militar

para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor

que antecedera à Lei Fundamental em vigência.

da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; c) Ministério Público; d) Defensoria Pública. Ministério Público e Defensoria Pública deverão mostrar pertinência ao seu âmbito de atuação quando forem manejar MI, sob risco de representação inadequada e consequente extinção do instrumento.

Natureza jurídica Trata-se de ação constitucional, que objetiva assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais de caráter público, bem como a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por procedimento sigiloso, judicial ou administrativo. 75

Nada obstante, o art. 7º, da Lei nº 9.507/1997, amplia as hipóteses de mane-

I, “b”), dos Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, “c”), dos juízes federais

jo do “writ” em lume, para os casos de anotação nos assentos do interessado,

(art. 109, VIII), da justiça do trabalho (art. 114, IV) e da justiça eleitoral (art.

de contestação ou explicação sobre fato verdadeiro, mas justificável e que

121, §4º, V) para a apreciação do “writ”.

esteja sob pendência judicial ou amigável (inciso III). Procedimento As hipóteses de cabimento do HD são taxativas. Legitimidade ativa Quanto à legitimidade ativa, tal “writ” pode ser impetrado por pessoa física,

A disciplina do habeas data está prevista na Lei nº 9.507/1997. Ademais, atenta-se para a necessidade de perfilhamento do aludido diploma normativo ao Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), em vigor desde 18 de março de 2016.

brasileira ou estrangeira, ou por pessoa jurídica, de direito público ou privado. Chama-se a atenção para o lapso temporal antecedente ao manejo do insTrata-se de ação personalíssima, ressalvadas divergências doutrinárias e ju-

trumento em comento, bem como a existência de pretensão resistida na

risprudenciais quanto à legitimação superveniente dos herdeiros do impe-

via administrativa. De acordo com o art. 8º, parágrafo único, da Lei nº

trante em caso de falecimento deste (STF e STJ já acenaram favoravelmente

9.507/1997, a petição inicial deverá ser instruída com prova da recusa ao

a tal possibilidade).

acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão (inciso I); da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze

Carece o Ministério Público de legitimidade ativa por conta desta natureza

dias sem decisão (inciso II); ou da recusa em fazer-se a anotação a que se

personalíssima do habeas data.

refere o §2º do art. 4º ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão (inciso III). Disto se infere que será o impetrante carecedor da ação caso

Legitimidade passiva Figurarão no polo passivo entidades governamentais da Administração Pú-

não tenha encontrado obstáculo prévio para o acesso às informações pessoais que deseja na esfera administrativa.

blica Direta e Indireta nas três esferas, bem como instituições, órgãos, entidades e pessoas jurídicas privadas prestadores de serviços de interesse público que possuam dados relativos à pessoa do impetrante. Neste prumo, o

AÇÃO POPULAR

parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 9.507/1997 dispõe que considera-se de

caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que

Surgimento

sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso

Sua origem vem da época do Império Romano, quando os cidadãos romanos

privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

dirigiam-se ao magistrado para buscar a tutela de um bem, valor ou interesse

Enquadram-se neste cenário as empresas privadas de proteção ao crédito,

que pertencesse à coletividade. O primeiro texto legal sobre a ação popular

como o SPC - Serviço deProteção ao Crédito.

surgiu na Bélgica, em 1836.

Competência

No Brasil, a primeira Lei Fundamental pátria a disciplinar a ação popular tal

A Constituição Federal prevê a competência do Supremo Tribunal Federal

como se conhece hoje foi a de 1934. Suprimida na de 1937, mas restabelecida

(art. 102, I, “d” e art. 102, II, “a”), do Superior Tribunal de Justiça (art. 105,

na de 1946, tem estado presente em todas as Cartas desde então. 77

Natureza jurídica

Controle do mérito do ato administrativo por meio da ação popular

Trata-se de ação constitucional, que visa anular ato lesivo ao patrimônio pú-

Atualmente é predominante o entendimento de que o mérito do ato admi-

blico ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa,

nistrativo discricionário guarda auras de “intocabilidade”, em razão de ser

ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

praticado pautado em juízo de conveniência e oportunidade.

É considerada um mecanismo de soberania popular, ao lado daqueles pre-

Contudo, há se defender que, pela ótica contemporânea do Estado Democrá-

vistos no art. 14, CF (plebiscito, referendo e iniciativa popular).

tico de Direito, esse posicionamento merece ressalvas. Afinal, a ação popular é meio utilizado por qualquer cidadão, a fim de anular ato lesivo, seja vincu-

Nada obstante a previsão constitucional, a Lei nº 4.717/1965, elaborada à

lado ou discricionário.

égide da Constituição de 1946, auxilia na disciplina da ação popular. Art. 18, da “Lei da Ação Popular” Legitimidade ativa

O art. 18, da Lei nº 4.717/1965, prevê que a sentença proferida em sede de

A legitimidade ativa é do cidadão, isto é, aquele que esteja no pleno gozo dos

ação popular terá eficácia de coisa julgada oponível “erga omnes”, exceto no

direitos políticos (se está falando, pois, do cidadão-eleitor). Aos portugueses

caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova;

com residência permanente no país, ser-lhes-á dada legitimidade ativa desde

neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico funda-

que haja reciprocidade em favor de brasileiros (art. 12, §1º, CF).

mento, valendo-se de prova nova. É a mesma lógica que está consagrada no art. 103, I, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Excluem-se como legitimados ativos os estrangeiros (salvo os portugueses equiparados, se houver reciprocidade), os apátridas, e, obviamente, as pessoas jurídicas. Como regra, não há se falar em legitimidade ativa do Ministério Público, salvo na hipótese do art. 9º, da Lei nº 4.717/1965. Legitimidade passiva Quanto à legitimidade passiva, nos moldes do art. 6º, da Lei nº 4.717/1965, sempre haverá um ente da Administração Pública, direta ou indireta, ou então pessoa jurídica que de algum modo lide com a coisa pública. Competência Será fixada de acordo com a origem do ato ou omissão a serem impugnados. Frisa-se, entretanto, a ausência de foro por prerrogativa de função na ação popular. Excepcionalmente, são elencadas duas hipóteses de competência originária do STF: a) art. 102, I, “f”, CF; b) art. 102, I, “n”,CF. 78

Estados federados

ue11 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

Tratam-se de pessoas jurídicas de direito público interno, com supedâneo no segundo inciso, do art. 41, do Diploma Civil. Bens dos Estados: estão previstos no art. 26, CF. Dentre eles se pode mencionar: a) as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; b) as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA E ENTES FEDERATIVOS União

possível (obrigatório, aliás) que os Estados elaborem seus próprios textos constitucionais, desde que estes respeitem a Constituição Federal. É a informação que se pode extrair do caput, do art. 25, da Constituição da República.

Trata-se de pessoa jurídica de direito público interno, nos moldes do art. 41,

Também, o art. 11, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dis-

I, do Código Civil, embora isso não constitua óbice à sua atuação no plano

põe que cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará

internacional, em suas relações com Estados estrangeiros, representando a

a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da

República Federativa do Brasil.

Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.

Bens da União: estão previstos, essencialmente, no art. 20, CF. Dentre eles

Possibilidade dos Estados incorporarem-se entre si, subdividi-

se pode mencionar: a) as terras devolutas indispensáveis à defesa das fron-

rem-se ou desmembrarem-se para se anexarem a outros, ou for-

teiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comuni-

marem novos Estados ou Territórios federais: neste caso, exige-se

cação e à preservação ambiental, definidas em lei; b) os recursos naturais da

aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, bem

plataforma continental e da zona econômica exclusiva; c) o mar territorial;

como aprovação do Congresso Nacional por lei complementar, conforme dis-

d) as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

posto no art. 18, §3º, CF. A Lei nº 9.709/1998 ajuda a disciplinar a questão.

Competência administrativa da União: estão previstas no art. 21, CF,

Municípios

e tratam-se de atribuições indelegáveis. Dentre elas se pode mencionar: a) manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; b) declarar a guerra e celebrar a paz; c) emitir moeda; d) manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; e) organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; f) executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras. 80

Possibilidade de terem os Estados suas próprias Constituições: é

São pessoas jurídicas de direito público interno, nos moldes do art. 41, III, do Código Civil. A posição histórico-constitucional e a discussão acerca de serem os Municípios entes federativos: muito embora o texto constitucional atual seja claro no sentido de ser o Município um dos componentes federativos - e, portanto, dotado do grau de indissolubilidade que compõe os entes da República 81

Federativa do Brasil -, sempre careceram de maiores tratativas em relação

Natureza jurídica do Distrito Federal: nesta obra, se opta por desig-

à sua participação nesta estrutura. Como argumentos contrários sempre se

ná-lo como “Estado sui generis”. É “Estado”, pois reúne condições que o tor-

alegou: a) que não possui o Município representação do Poder Judiciário;

nam mais próximo de um dos outros vinte e seis Estados da federação: tem

b) que o Município não tem representatividade nas Casas federais, visto que

uma capital, tem competências (legislativas, administrativas e tributárias)

aCâmara é composta de representantes do povo e o Senado de representan-

que também os Estados possuem, exigeuma organização própria de Pode-

tes dos Estados. Argumentos favoráveis: a) o constituinte de 1988 assim dis-

res e instituições, bem como reportase diretamente à União. É “sui gene-

pôs (vontade expressa do constituinte); b) possuem capacidade de auto-or-

ris”, pois, tecnicamente, Estado não é, já que rege-se por Lei orgânica, tem

ganização, autogoverno, bem como capacidade normativa.

competências também de Municípios, tem boa parte de sua organização feita pela União (como o Ministério Público, Poder Judiciário e Polícias, nos ter-

Possibilidade de terem os Municípios suas “Constituições Munici-

mos do art. 21, XIII e XIV, CF), e é vedada sua divisão em Municípios.

pais”: isto não é possível. Os Municípios possuem Lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços

Lei orgânica do Distrito Federal/Impossibilidade de divisão em

dos membros da Câmara Municipal. Tal Lei orgânica deve estar em conso-

Municípios: a Constituição Federal veda que o Distrito Federal seja divi-

nância com a Constituição do respectivo Estado, bem como com a Consti-

dido em Municípios, em seu art. 32. Ademais, há se lembrar que o Distrito

tuição Federal. Alguns preceitos obrigatórios das Leis orgânicas municipais

Federal não tem uma Constituição estadual, mas sim Lei orgânica, votada

estão contidos no art. 29, CF.

em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa (tal Lei orgânica deverá atender aos princípios

Criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios:

estabelecidos na Constituição pátria).

nos termos do art. 18, §4º, da Constituição Federal, isso será feito por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, de forma que tudo dependerá de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. A Lei nº 9.709/1998 ajuda a disciplinar a questão. Fiscalização do Município: tal fiscalização será tanto externa como interna, nos termos do art. 31, CF. Externamente, será exercida pelo Poder Legislativo municipal, com auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. Internamente, a fiscalização será exercida pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo municipal. Distrito Federal

Territórios Consiste em pessoa jurídica de direito público interno, nos moldes do que preconiza o segundo inciso, do art. 41, do Código Civil. Atualmente, não possui o país nenhum Território (comumente chamados de “Territórios federais”), muito embora existam vários projetos de lei neste sentido. Natureza jurídica dos Territórios: os Territórios não são entes federativos autônomos na Lei Fundamental de 1988, de modo que terão apenas atribuições administrativas. Sua existência está atrelada à União (eles integram a União, sem haver, contudo, autonomia política), e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão regulados por lei complementar. Entende-se que possuem os Territórios natureza jurídica de autarquia federal, porque, na condição de pessoa jurídica de direito público interno, possuem regime jurídico público e dependem da edição de comando

Consiste em pessoa jurídica de direito público interno, nos moldes do que

normativo para que seja instituída sua criação ou qualquer outra alteração

preconiza o segundo inciso, do art. 41, do Código Civil.

substancial de sua natureza. 83

Representatividade e fiscalização dos Territórios: os Territórios não

aos Estados cumprem as matérias de interesse regional; e aos Municípios

elegem Senadores. Contudo, cada Território (se houver) poderá eleger quatro

cumprem as matérias de interesse local. O Distrito Federal terá competên-

Deputados, independentemente de seu contingentepopulacional. Ademais, as

cias tanto de Estado como de Município, a depender da matéria legislada,

contas do Governo dos Territórios serão submetidas ao Congresso Nacional,

isto é, se de interesse regional ou local,respectivamente.

com parecer prévio do Tribunal de Contas da União (art. 33, §2º, CF). Princípio da simetria constitucional Possibilidade de divisão dos Territórios em Municípios: isto é perfeitamente possível, caso em que estes Municípios receberão o mesmo tratamento dos Municípios atrelados aos Estados-membros, com a autonomia inerente a todos os entes federativos municipais. Ademais, nos Territórios federais com mais de cem mil habitantes (lembrando mais uma vez que, atualmente, o país não possui nenhum Território), além do Governo nomeado na forma da Constituição Federal (o Governador do Território será indicado pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado, nos termos do art. 84, XIV e do art. 52, III, “c”, ambos da CF), haverá órgãos judiciários de primeira e de segunda instância, membros do Ministério Público e Defensores Públicos federais. Por fim, a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial (que equivale à Assembleia Legislativa, só que no âmbito dos Territórios) e sua competência deliberativa.

Tal axioma exige uma correlação estrutural entre o disposto na Constituição Federal e o previsto nas Constituições estaduais e na Lei orgânica do Distrito Federal; e, por sua vez, entre o disposto na Constituição de um Estado e o previsto nas Leis orgânicas dos Municípios - afetados cada qual ao seu respectivo Estado. Desta maneira, visa-se formar um conceito de unidade estrutural, em nível escalonado decrescente (do meio federal para o municipal), entre o previsto na Constituição Federal da República Federativa do Brasil, nas Constituições dos Estados, e nas Leis orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal. Competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios Estão dispostas no art. 23, CF. Dentre elas se pode mencionar: a) zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar

COMPETÊNCIAS DOS ENTES FEDERATIVOS Vedações comuns à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios

o patrimônio público; b) proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; c) fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar. Vale lembrar que, consoante os ditames do parágrafo único, do art. 23, CF,

Nos termos do art. 19, CF, veda-se a todos os entes federativos: a) estabelecer

leis complementares fixarão normas para a cooperação entre e União e os

cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçarlhes o funcionamento ou

Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do

manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, res-

desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

salvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; b) recusar fé aos documentos públicos; c) criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

Competência legislativa concorrente da União, dos Estados, e do Distrito Federal

Repartição de competências e o princípio da predominância do interesse

Estão dispostas no art. 24, CF. Dentre elas se pode mencionar: a) direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; b) juntas comerciais; c)

Segundo o princípio da predominância do interesse, à União cumpre a regu-

custas dos serviços forenses; d) procedimentos em matéria processual. No âm-

lamentação das matérias e questões de interesse geral (interesse nacional);

bito da legislação concorrente, a competência da União se limita ao estabeleci85

mento de normas gerais, o que não exclui a competência suplementar de outros Estados. Por sua vez, caso inexista a normageral editada pela União, poderá o Estado fazê-lo, exercendo competência legislativa plena. Mas, se a União não editou a norma geral, o Estado o fez, e, depois, sobrevém lei federal sobre normas gerais, isso suspende a eficácia da lei estadual no que lhe for contrário. Ademais, aos

INTERVENÇÃO Intervenção federal Antes é preciso lembrar como parâmetros genéricos para as hipóteses de in-

Municípios compete suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.

tervenção que: a) a regra é não intervir; a exceção é intervir; b) por ser exce-

Competência legislativa privativa da União

e temporárias consagradas constitucionalmente); c) a intervenção se dá sem-

Estão dispostas no art. 22, CF. Dentre elas se pode mencionar: a) direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; b) serviço postal; c) nacionalidade, cidadania e naturalização; d) registros públicos; e) normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades. Ademais, conforme os ditames do parágrafo único do art. 22, CF, lei complementar poderá autorizar os Estados a que legislem sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Competência residual dos Estados

ção, a intervenção deve ser interpretada restritivamente (hipóteses taxativas pre pelo ente federativo mais abrangente naquele que está por ele abrangido. Conforme o art. 34, CF, a União somente poderá intervir nos Estados e no Distrito Federal para: a) manter a integridade nacional (trata-se de intervenção espontânea, isto é, ato discricionário do Presidente da República); b) repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra (trata-se de intervenção espontânea, isto é, ato discricionário do Presidente da República); c) colocar fim a grave comprometimento da ordem pública (trata-se de intervenção espontânea, isto é, ato discricionário do Presidente da República); d) garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da federação (se os Poderes obstados forem o Legislativo e o Executivo, trata-se de intervenção provocada por solicitação, e o Presidente da República

São reservadas aos Estados as competências que não lhe sejam vedadas pela Cons-

mantém sua discricionariedade; por sua vez, se o Poder obstado for o Poder

tituição. Deste modo, a Constituição Federal prevê competências para a União e

Judiciário, trata-se de intervenção provocada por requisição do Supremo

para os Municípios. A competência dos Estados será subsidiária àquelas atribuí-

Tribunal Federal, e o Presidente da República fica vinculado ao comando

das a estes entes, desde que não haja preceito vedatório na Lei Fundamental.

exarado pelo guardião da Constituição; vejase, portanto, que “solicitação” é diferente de “requisição”); e) reorganizar as finanças da unidade da Fede-

Competência dos Municípios Estão dispostas no art. 30, CF. Dentre elas se pode mencionar: a) legislar sobre assuntos de interesse local; b) suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; c) manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental.

ração que suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior, ou deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas na Constituição Federal, dentro dos prazos estabelecidos em lei (trata-se de intervenção espontânea, isto é, ato discricionário do Presidente da República); f) prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial (se for para prover a execução de lei federal, trata-se de intervenção decorrente de ação direta de inconstitucionalidade interventiva

Competência legislativa do Distrito Federal

manejada pelo Procurador-Geral da República ao Supremo Tribunal Fede-

Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas

ral, o qual, se acenar positivamente, vincula o Presidente da República com

aos Estados e Municípios.

seu comando; sefor para prover a execução de ordem ou decisão judicial, tra87

ta-se de intervenção provocada por requisição do STF, do STJ ou do TSE, e o Presidente da República fica vinculado ao comando judicial); g) assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis (tratase de intervenção decorrente de ação direta de inconstitucionalidade interventiva manejada pelo Procurador-Geral da República ao Supremo Tribunal Federal, o qual, se acenar positivamente, vincula o Presidente da República com seu comando). Intervenção estadual

Disposições comuns para as intervenções federal e estadual São elas: a) o decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, em regra será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas (se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembleia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas; dispensa-se a apreciação pelo Congresso ou pela Assembleia Le-

Com supedâneo no art. 35, da Constituição Federal, os Estados intervirão

gislativa nos casos do art. 34, VI e VII e art. 35, IV, todos da Constituição

nos Municípios, bem como a União intervirá nos Municípios de eventuais

Federal); b) cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas

Territórios federais existentes quando: a) deixar de ser paga, sem motivo de

de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal.

força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada (trata-se de intervenção espontânea, isto é, ato discricionário do Governador do Estado); b) não forem prestadas contas devidas, na forma da lei (trata-se de intervenção espontânea, isto é, ato discricionário do Governador do Estado); c) não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (trata-se de intervenção espontânea, isto é, ato discricionário do Governador do Estado); d) o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial (trata-se de intervenção provocada por requisição, isto é, ato vinculado do Governador do Estado, que deve respeitar representação promovida pelo Procurador-Geral de Justiça acatada pelo Tribunal de Justiça competente). Frisa-se, apenas, que apesar de disposta no art. 35, CF, a intervenção da União nos Municípios situados em Territórios deve ser vista como modalidade de intervenção federal, já que tem a União como ente interveniente. Entretanto, enquadra-se como uma espécie de “intervenção federal anômala”, pois apesar de se enquadrar na modalidade federal (consagrada no art. 34, CF), sujeita-se às hipótesesdo art. 35, CF, que tradicionalmente consagra a intervenção estadual. Em outros termos, a intervenção da União nos Municípios situados em Territórios é uma intervenção federal que se submete aos requisitos do art. 35, CF. 88

bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabele-

ue12 PODER LEGISLATIVO

cido por lei complementar, proporcionalmente à população (essa lei complementar é a de nº 78/1993). De toda maneira, nenhuma unidade da federação terá menosque oito e mais que setenta Deputados. Os Deputados são eleitos pelo sistema eleitoral proporcional, para mandato de quatro anos, permitidas ilimitadas reconduções ao poder. Requisitos objetivos para ser Deputado: refere-se, aqui, às condições

Ao Poder Legislativo compete, precipuamente, a elaboração de comandos normativos aptos a regular a vida em sociedade. Atipicamente, contudo, administra suas questões de gestão bem como exerce poderes de investigação e julgamento. União: o Poder Legislativo, no âmbito da União, é exercido pelo Congresso Nacional, que é formado pelo Senado e pela Câmara dos Deputados. O Brasil adota, portanto, o sistema de bicameralismo (duas Casas Legislativas) no âmbito da União. Estados e Distrito Federal: já no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, o Poder Legislativo é representado pelas Assembleias Legislativas (no Distrito Federal, esta é chamada Câmara Legislativa ou Câmara Distrital), que é órgão unicameral (ou seja, não há nos Estados duas Casas Legislativas como há na esfera da União). Municípios: por fim, no âmbito dos Municípios, o Poder Legislativo será desempenhado pela Câmara de Vereadores, que é órgão unicameral (ou seja, não há nos Municípios duas Casas Legislativas, como há em nível da União). Os limites máximos de composição da Câmara de Vereadores seguem o art. 29, IV, da Constituição. Câmara dos Deputados Representação: a Câmara dos Deputados é formada por representantes do povo (hoje são 513 Deputados), de modo que o número total de Deputados, 90

de elegibilidade para concorrer e, se for o caso, tomar assento em uma cadeira na Câmara dos Deputados. São elas: a) nacionalidade brasileira (com a ressalva de que um brasileiro naturalizado jamais poderá ocupar a Presidência da Casa, por se tratar de cargo privativo de brasileiro nato graças ao critério da linha sucessória da Presidência da República); b) não incidir em nenhuma causa de inelegibilidade e ser eleitor (um candidato a parlamentar deve estar apto ao exercício dos seus direitos políticos); c) idade mínima de vinte e um anos (esta idade mínima deve ser aferida na data da posse). Competência privativa da Câmara dos Deputados: as competências privativas da Câmara dos Deputados, previstas no art. 51, CF, implicam atribuições que podem ser exercidas autonomamente, independentemente de qualquer ato prévio ou posterior legitimador. É diferente, por exemplo, das atribuições do Congresso Nacional trazidas no art. 48 da Constituição, que exigem sanção do Presidente da República. Dentre elas se pode mencionar: a) autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado; b) elaborar seu regimento interno; c) dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. Bancada de Deputados: exceto pelos valores mínimo (oito) e máximo (setenta) de Deputados Federais (inclusive com assento constitucional), se entende que as variações de quantidade não são cláusula pétrea, por se tratar de matéria com regulamentação infraconstitucional. A Lei Complementar nº 91

78/1993 prevê que o número de Deputados não ultrapassará quinhentos e

previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha

treze representantes, e a bancada porEstado será definida de acordo com os

dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; c) suspender a exe-

dados populacionais informados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Es-

cução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão

tatística. Ato contínuo, feitos os cálculos de representação dos Estados e do

definitiva do Supremo Tribunal Federal; d) aprovar, por maioria absoluta e

Distrito Federal, o Tribunal Superior Eleitoral fornecerá aos Tribunais Regio-

por voto secreto, a exoneração, de ofício, do ProcuradorGeral da República

nais Eleitorais e aos partidos políticos o número de vagas a serem disputadas.

antes do término de seu mandato.

Senado

Congresso Nacional

Representação: se a Câmara dos Deputados é composta por representan-

Reunião do Congresso Nacional: a reunião poderá se dar de forma: a)

tes do povo (variação de acordo com a população de cada Estado), o Senado

sessão legislativa ordinária (o Congresso Nacional se reunirá de dois de feve-

compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos no

reiro a dezessete de julho - primeira parte -, e de primeiro de agosto a vinte e

sistema eleitoral majoritário simples. Cada Estado/Distrito Federal elege

dois de dezembro - segunda parte -, de modo que quando estas datas caírem

três Senadores (totalizando, assim, oitenta e um Senadores), para mandato

em sábado, domingo e feriado, as reuniões serão marcados para o primeiro

de oito anos, renovando-se o Senado nas proporções de um terço e dois ter-

dia útil subsequente; excepcionalmente, o ano legislativo pode começar em

ços. Cada Senador será eleito com dois suplentes, os quais não são votados.

primeiro de fevereiro, no primeiro ano da legislatura das Casas, em sessões preparatórias, para a posse de seus membros e eleição das suas respectivas

Requisitos objetivos para ser Senador: refere-se, aqui, às condições de

Mesas); b) sessão legislativa extraordinária (durante o recesso parlamentar;

elegibilidade para concorrer e, se for o caso, tomar assento em uma cadeira

o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi

no Senado. São eles: a) nacionalidade brasileira (com a ressalva de que um

convocado, vedado o pagamento de parcela indenizatória em razão da con-

brasileiro naturalizado jamais poderá ocupar a Presidência da Casa, por se

vocação; havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação ex-

tratar de cargo privativo de brasileiro nato segundo o critério da linha su-

traordinária do Congresso Nacional, contudo, serão elas incluídas na pauta

cessória da Presidência da República); b) não incidir em nenhuma causa de

de convocação).

inelegibilidade e ser eleitor (um candidato a parlamentar deve estar apto ao exercício dos seus direitos políticos); c) idade mínima de trinta e cinco anos

Atribuições do Congresso Nacional: elas estão previstas em rol exem-

(a ser aferida na data da posse).

plificativo no art. 48, CF (hipóteses que existem sanção do Presidente da República), podendo-se destacar algumas matérias sobre as quais o Congresso

Competência privativa do Senado: as competências privativas do Sena-

precisará dispor: a) sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas;

do, dispostas no art. 52, CF, implicam atribuições que podem ser exercidas

b) fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas; c) moeda, seus limi-

autonomamente, independentemente de qualquer ato prévio ou posterior

tes de emissão, e montante da dívida mobiliária federal.

legitimador. É diferente, por exemplo, das atribuições do Congresso Nacio-

nal trazidas no art. 48 da Constituição, que exigem sanção do Presidente da

Competência exclusiva do Congresso Nacional: disposta em rol

República. Dentre elas se pode mencionar: a) processar e julgar o Presidente

exemplificativo no art. 49, CF, neste caso não se exige sanção do Presidente

e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como

da República, sendo possível elencar: a) autorizar oPresidente da República a

os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Ae-

declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem

ronáutica nos crimes damesma natureza conexos com aqueles; b) aprovar

pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados 93

os casos previstos em lei complementar; b) aprovar o estado de defesa e a

suplentes (salvo se estes chegarem a assumir o cargo, interina ou definiti-

intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma

vamente). Por sua vez, conforme entendimento mais recente do STF, se o

dessas medidas; c) julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da

parlamentar renuncia ao cargo deliberadamente para não ser julgado no foro

República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; d)

privilegiado, configurando abuso de direito, a renúncia não tem o condão de

autorizar referendo e convocar plebiscito.

mudar a competência. Este parlamentar, mesmo tendo renunciado, continuará a ser julgado onde se dá seu foro privilegiado (lembra-se: a competência

Garantias e privilégios dos Deputados e Senadores Imunidade material: os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por suas opiniões, palavras e votos. Esta imunidade material também é chamada “inviolabilidade”, e somente alcança as manifestações dos parlamentares que guardarem nexo com o desempenho das funções. Imunidade formal (em relação à prisão e em relação ao processo): desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros (art. 47, CF), resolva sobre a prisão (art. 53, §2º, CF). Trata-se de uma imunidade formal em relação à prisão. Noutra vertente da imunidade formal, recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva (significa que, se o crime for praticado antes da diplomação, não é preciso essa ciência), que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros (art. 47, CF), poderá, a qualquer tempo até a decisão final, sustar o andamento da ação. Tal pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa dire-

fica no STF apenas se houve renúncia para claramente fugir do julgamento na Corte; se a renúncia não teve este motivo, cessa a prerrogativa de função). Inviolabilidade profissional: os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. Serviço militar obrigatório: a incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. Subsistência das imunidades: as imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio (bem como durante o estado de defesa, obviamente, já que este é menos gravoso), só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. Restrições a Deputados e Senadores

tora. Ademais, a sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar

Desde a expedição do diploma: as hipóteses de restrições desde a expe-

o mandato (art. 53, §§ 3º a 5º, CF). Trata-se de uma imunidade formal em

dição do diploma estão previstas no art. 54, I, CF.

relação ao processo. Desde a posse: as hipóteses de restrições deste a posse estão previstas no art. Privilégio de foro por prerrogativa de função: os Deputados e Se-

54, II, CF.

nadores, desde a expedição do diploma e até o término do mandato, serão

submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal (o mesmo se

Perda do mandato do parlamentar: o art. 55, CF, contempla hipóteses

dá com eventuais inquéritos, que passam ou serão acompanhados pelo STF).

em que o parlamentar perderá o mandato. Esta perda poderá ou não estar re-

Esta prerrogativa somente alcança os parlamentares diplomados, não seus

lacionada às restrições constantes do art. 54, CF. Algumas hipóteses podem 95

ser mencionadas: a) quebra do decoro parlamentar; b) deixar de compare-

e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao

cer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a

Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal

que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; c) quando assim

dos infratores.

o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos na Constituição. Comissão representativa: durante o recesso legislativo (portanto, entre Manutenção do mandato do parlamentar: por fim, o art. 56 traz situa-

dezoito e trinta e um de julho, e entre vinte e três de dezembro a primeiro de

ções em que o parlamentar não perderá o mandato: a) se Investido no cargo de

fevereiro, como regra, nos termos do art. 57, caput, CF) haverá uma comis-

Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distri-

são do Congresso Nacional (trata-se de Comissão mista, portanto), eleita por

to Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomá-

suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribui-

tica temporária; b) se licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença, ou

ções definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quando

para tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o

possível, a proporcionalidade da representação partidária. Sua finalidade é

afastamento não ultrapasse cento e vinte dias por sessão legislativa.

manter o Poder Legislativo em funcionamento ininterrupto, ainda que de forma simbólica.

Comissões Parlamentares Comissões permanentes: criadas para durarem por tempo indetermi-

Processo legislativo

nado, acabam existindo durante sucessivas legislaturas para os temas para

Uma lei que disciplina a criação de leis: lei complementar (não pode

os quais são pensadas. Como exemplos, se pode mencionar a Comissão de

ser qualquer espécie normativa, portanto) disporá sobre a elaboração, reda-

Constituição e Justiça, a Comissão de Direitos Humanos e Minorias, dentre

ção, alteração e consolidação das leis. Eis o teor do art. 59, parágrafo único,

outras. Neste caso, trocam-se seus integrantes com o passar do tempo, mas

CF. Esta lei já existe, e é a Lei Complementar nº 95/1998, que sofreu algumas

permanece sua existência de acordo com a temática para a qual foi proposta.

alterações pela LC nº 107/2001.

Comissões temporárias: são criadas para fins específicos, e duram o

Procedimento legislativo ordinário: é o procedimento aplicável para a

tempo necessário para a realização de seus trabalhos ou um tempo pre-

elaboração de leis ordinárias, conforme a doutrina amplamente majoritária

viamente estabelecido. Em qualquer caso, a limitação da legislatura (es-

(modestamente, entendemos que o processo legislativo ordinário também

paço temporal de quatro anos, conforme o art. 44, parágrafo único, CF)

se presta a edição de leis complementares, pois as diferenças entre estas e as

deve ser observada.

leis ordinárias são mínimas, bem como graças à ausência de qualquer hierarquia entre tais espécies normativas). Ademais, oferece regras subsidiárias

Comissão parlamentar de inquérito: modalidade de Comissão tempo-

para os demais processos. Trata-se do procedimento mais completo, e, por

rária, tais Comissões terão poderes de investigação próprios das autoridades

isso, é comum que seja o mais demorado. É dividido em seis fases: a) fase de

judiciais (além de outros previstos nos Regimentos das respectivas Casas),

iniciativa; b) fase deliberativa; c) fase de votação; d) fase de sanção ouveto; e)

podendo ser criadas, no âmbito da União, pelaCâmara dos Deputados, pelo

fase de promulgação; e f) fase de publicação.

Senado, ou pelas duas Casas conjuntamente. Trata-se de um instrumento

das minorias, haja vista que poderão ser criadas mediante o requerimento

Procedimento legislativo sumário: está previsto entre o primeiro e o

de um terço dos membros da Casa em que ocorrerão (ou um terço de cada

quarto parágrafo, do art. 64, da Constituição Federal, e ocorre quando o Pre-

Casa, caso se trata se Comissão mista), para apuração de fato determinado

sidente da República solicitar urgência na apreciação dos projetos de sua 97

iniciativa. Disso extrai-se, aliás, duas informações preliminares: a primeira, de que somente nos casos de iniciativa do Presidente da República (seja ela privativa ou concorrente) é que pode ser acionado o procedimento legislativo sumário; a segunda, de que nem todos os casos de iniciativa do Presidente da República ensejam procedimento legislativo sumário, mas apenas aqueles em que o chefe do Poder Executivo solicitar urgência na apreciação. Sendo o

ue13 PODER EXECUTIVO

caso de processo legislativo sumário, se a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente (a discussão começa na Câmara dos Deputados, por força do art. 64, caput, CF), em ate quarenta e cinco dias, ficarão sobrestadas todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado (como as medidas provisórias, por exemplo), até que se ultime a votação (tais prazos não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de Código). As diferenças em relação ao procedimento ordinário se dão, basicamente: a) na iniciativa (deve ser projeto de lei de iniciativa do Presidente da República); b) na solicitação de urgência (apenas os projetos de iniciativa do Presidente se ele solicitar urgência); c) no prazo (quarenta e cinco dias em cada Casa, sob pena de trancamento das pautas); e d) nas emendas (conforme o art. 64, §3º, CF, “a apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no parágrafo anterior”). Procedimento legislativo especial: é o procedimento utilizado para determinadas espécies normativas, como é o caso das emendas constitucionais, das leis complementares (para quem entende que as leis complementares não se submetem a procedimento legislativo ordinário, como defendido aqui), das leis delegadas, da conversão das medidas provisórias em leis, da lei de diretrizes orçamentárias etc. Espécies normativas: dispostas no art. 59, CF, englobam: a) emendas à Constituição; b) leis complementares; c) leis ordinárias; d) leis delegadas; e) medidas provisórias; f) decretos legislativos; g) resoluções.

Ao Poder Executivo são atribuídas as funções de chefia, tanto de Estado como de Governo, decorrentes do sistema presidencialista adotado no Brasil. Em âmbito nacional, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, com auxílio dos Ministros de Estado; em âmbito estadual e distrital, o é pelo Governador de Estado, com auxílio dos Secretários de Estado; em âmbito municipal, o é pelo Prefeito Municipal, com auxílio dos Secretários Municipais. Frisa-se que a atividade típica do Poder Executivo (função de chefia) não anula outras funções atípicas, como atividades legislativas (ao chefe do Poder Executivo compete a edição de medidas provisórias, por exemplo) e atividades jurisdicionais (deliberar acerca da resolução de conflitos administrativos). Igualmente, se submete o Poder Executivo à essência dos freios e contrapesos, fiscalizando e sendo fiscalizado. Eleições para Presidente e Vice-Presidente da República Requisitos para desempenhar os cargos de Presidente da República e Vice-Presidente da República: a) ser brasileiro nato; b) pleno exercício dos direitos políticos; c) alistamento eleitoral; d) filiação a partido político; e) idade mínima de 35 anos a ser aferida na data da posse. Eleições: as eleições para Presidente e Vice-Presidente da República se realizarão no primeiro domingo de outubro (em primeiro turno), e no último domingo de outubro (em segundo turno), se houver, do ano anterior ao término do mandato presidencial vigente.

Sistema eleitoral: como modelo eleitoral, veja-se, adota-se para o Presi-

Se o Vice-Presidente tem causa de impedimento ou vacância, não se prevê

dente da República e seu Vice o sistema majoritário absoluto, isto é, será

forma alguma de substituição ou sucessão do seu cargo, o qualficará, tempo-

eleito em primeiro turno o candidato que obtiver a maioria absoluta de votos

rária ou definitivamente, vago.

válidos, de forma que, se tal maioria não for alcançada, ocorrerá um segundo turno com os dois mais votados, considerando-se eleito aquele que receber

No Brasil, dentro da linha sucessória da Presidência da República, apenas o

mais votos. Mas, se antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, de-

Presidente da República e o Vice cumprirão seus mandatos até o fim. Ago-

sistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os rema-

ra, se houver impedimento ou vacância tanto do cargo de Presidente da

nescentes, o de maior votação.

República, como do de Vice-Presidente, com supedâneo nos arts. 80 e 81, da Constituição Federal, observar-se-á a linha sucessória da Presidência da

Mandato: o mandato do Presidente da República é de quatro anos (permi-

República, isto é, o Presidente da Câmara dos Deputados (primeiro), o Pre-

tida a reeleição uma única vez), e terá início em primeiro de janeiro do ano

sidente do Senado (segundo), e o Ministro Presidente do Supremo Tribunal

seguinte ao da sua eleição.

Federal (terceiro), nesta ordem. Com efeito, os três agentes que se acabou de mencionar assumem apenas interinamente.

Posse do Presidente da República e do Vice-Presidente da República e compromisso assumido O Presidente da República e seu Vice tomarão posse em sessão do Congresso Nacional (se trata de sessão unicameral, com base no art. 57, §3º, III, CF), prestando o compromisso de: a) manter, defender e cumprir a Constituição; b) observar as leis; c) promover o bem geral do povo brasileiro; d) sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil. Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-Presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado vago. O Vice-Presidente substitui o Presidente no caso de impedimento, ou sucede-o no caso de vacância. Impedimento e vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República Impedimento: tem natureza temporária, passageira (exemplo: o Presidente da República se afasta do cargo porque está com problema de saúde). Leva à substituição. Vacância: tem natureza definitiva (exemplo: o Presidente da República renuncia ao seu mandato). Leva à sucessão. 100

Se houver impedimento tanto do Presidente como do Vice, observa-se a linha sucessória, cujo titular disponível da ordem de preferência ocupará o cargo até cessar o impedimento. Agora, se houver vacância, a linha sucessória ocupará o cargo até que um novo Presidente e um Vice sejam escolhidos: se a vacância de ambos os cargos se der nos dois primeiros anos de mandato, deve ser feita eleição direta no prazo de noventa dias depois de aberta a última vaga; agora, se a vacância ocorrer nos dois últimos anos de mandato, a eleição para ambos os cargos deve ser feita no prazo de trinta dias depois de aberta a última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma de lei (esta é uma exceção de eleições indiretas no Brasil). Em qualquer dos casos, os eleitos apenas completarão o período de seus antecessores. É o que comumente se chama “mandato-tampão”. Atribuições do Presidente da República e possibilidade de delegação Funções de chefia de Governo: quando se fala em funções de chefia de Governo, se analisa a forma como o Presidente da República conduz as coisas no âmbito interno. É possível elencar algumas delas: a) exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; b) vetar projetos de lei, total ou parcialmente; c) decretar o estado de defesa e o estado de sítio; d) convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional; e) editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62, CF. 101

Funções de chefia de Estado: quando se fala em funções de chefia de

ça dos órgãos legislativos e judiciários, tão menos pelo clamor popular. Em

Estado, se analisa a forma como o Presidente da República conduz as coisas

termos técnicos, o Brasil não adota o instituto da “moção de desconfiança”

no âmbito internacional. É possível elencar algumas delas: a) manter rela-

(ou “moção de censura”), típico dos regimes parlamentaristas, em que o Par-

ções com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos;

lamento, mediante votação, indica que não vislumbra mais credibilidade no

b) celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo

Governo (podendo levar, por consequência, à sua substituição). Também,

do Congresso Nacional; c) celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do

não se adota por aqui o instituto do “recall” (ou “recall político”), oriundo

Congresso Nacional.

do direito norte americano, quando a população reavalia o mandato de um governante eleito acusado de improbidade, incompetência ou inoperância.

Funções mistas: tais funções foram classificadas como mistas por conta da possibilidade de serem analisadas tanto pela ótica de uma chefia de Esta-

Responsabilidade do Presidente da República pela prática de cri-

do, como pela da chefia de Governo. É claro que todas as funções anterior-

me comum: o Presidente da República poderá ser responsabilizado por

mente vistas poderiam ganhar essa adjetivação, mas naqueles casos há uma

atos de natureza penal que digam respeito ao exercício de suas funções (este

preponderância de cuidados nos âmbitos interno e internacional. É possível

“crime comum” é qualquer ato de natureza penal, a saber, crime, contraven-

como funções mistas: a) exercer o comando supremo das Forças Armadas,

ção penal, crime eleitoral, crime tentado, crime consumado etc.). A prática

nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promo-

de crime comum relacionado ao exercício de suas funções implica dizer que

ver seus oficiais-generais e nomeá- los para os cargos que lhes são privativos;

o Presidente da República poderá ir a julgamento. Para tanto, é preciso que

b) conferir condecorações e distinções honoríficas; c) permitir, nos casos

haja autorização da Câmara dos Deputados, por dois terços dos seus mem-

previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo terri-

bros. Havendo autorização, este julgamento poderá ser feito pelo Supremo

tório nacional ou nele permaneçam temporariamente.

Tribunal Federal (art. 86, caput e art. 102, I, “b”, ambos da CF), se o guardião da Constituição entender que há ato de natureza penal que merece apuração

Possibilidade de delegação: as atribuições mencionadas no art. 84, VI

(o Supremo não fica vinculado à autorização da Câmara dos Deputados). Se

(dispor mediante decreto sobre a extinção de funções ou cargos públicos

o STF receber a peça acusatória contra o Presidente após os devidos atos pro-

quando vagos, bem como sobre organização e funcionamento da administra-

cedimentais, deverá o Presidente da República, automaticamente, ser afasta-

ção federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extin-

do do exercício das suas funções, pelo prazo máximo de cento e oitenta dias

ção de órgãos públicos), no art. 84, XII (conceder indulto e comutar penas,

(frisa-se que o devido processo legal pode ocorrer em prazo maior de cento

com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei), e no art. 84,

e oitenta dias, caso em que, havendo dilação processual para além dos cento

XXV, primeira parte (prover cargos públicos federais na forma da lei), todos

e oitenta dias de afastamento, o chefe do Poder Executivo volta a ocupar seu

da Constituição, poderão ser delegadas pelo Presidente da República aos Mi-

cargo enquanto o processo continua a correr normalmente).

nistros de Estado, ao Procurador-Geral da República, ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

Responsabilidade do Presidente da República pela prática de crime de responsabilidade: a natureza das condutas que ensejam crime derespon-

Responsabilidades do Presidente da República Há uma primeira informação de crucial importância quando se analisa as responsabilidades do Presidente da República: não pode o chefe do Poder Executivo ser destituído de suas funções meramente pela perda de confian102

sabilidade (dispostas no art. 85, CF e na Lei nº 1.079/1950) são predominantemente políticas, ensejando, portanto, responsabilização política (se está trabalhando, aqui, com o “impeachment” do Presidente da República). Tal como nos crimes comuns (que envolve a Câmara dos Deputados e o Supremo Tribunal 103

Federal), o processo e julgamento por crimes de responsabilidade é bifásico, en-

Prefeitos e crime comum: com relação aos Prefeitos, como regra, em se

volvendo a Câmara dos Deputados (que, tal como nos crimes comuns, exercerá

tratando de crime comum, a competência será fixada no Tribunal de Justiça

juízo de autorização) e o Senado (que exercerá juízo de julgamento). Consoante

do Estado a que pertença seu Município (art. 29, X, CF). Esta competência

o art. 80, da Lei nº 1.079/1950, a Câmara dos Deputados faz o papel de tribunal

pode migrar de acordo com a especialidade da temática, a saber, em caso de

de pronúncia, enquanto o Senado desempenha a função tanto de tribunal de

crime federal (isto é, crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou

pronúncia como de tribunal de julgamento (entende-se que a decisão autoriza-

interesses da União, suas autarquias e empresas públicas), a competência será

tiva da Câmara vincula o Senado a abrir processo, muito embora não tenha sido

do Tribunal Regional Federal respectivo, nos termos do art. 109, IV, CF, e em

este o procedimento tomado no “impeachment” da ex-Presidente Dilma Rous-

caso de crime eleitoral, a competência será do Tribunal Regional Eleitoral. Em

seff, quando o Supremo Tribunal Federal entendeu que o Senado deveria deli-

quaisquer casos, independe-se de autorização pela Câmara de Vereadores.

berar, por maioria simples, se abriria ou não processo, muito embora a Câmara já tivesse votado favoravelmente). Com a instauração do processo no Senado

Prefeitos e crime de responsabilidade: em se tratando de crime de res-

(seguindo a tônica adotada pelo STF), o Presidente da República ficará suspen-

ponsabilidade, há normativa especial para o Prefeito, a saber, o Decreto-lei nº

so do exercício das suas funções pelo prazo de cento e oitenta dias, retornando

201/1967. Se o crime de responsabilidade estiver previsto no art. 4º do aludido

ao cargo se ao final desse prazo o processo não estiver concluído, sem prejuízo

Decreto (a doutrina costuma chamar as condutas previstas neste art. 4º de

do prosseguimento regular da apuração de existência de crime de responsabili-

“crimes de responsabilidade próprios”), a competência para julgamento será

dade. Nos termos do art. 52, parágrafo único, CF, a condenação, que será profe-

da Câmara de Vereadores e a sanção possível será a cassação do mandato; se

rida por dois terços dos votos, no mínimo, dos membros do Senado, limitar-se-á

o crime de responsabilidade estiver previsto no art. 1º do aludido Decreto (a

à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício da função

doutrina costuma chamadas as condutas previstas neste art. 1º de “crimes de

pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis (no “impeachment”

responsabilidade impróprios”), a competência para julgamento será do Poder

da ex-Presidente Dilma Rousseff se admitiu o fatiamento da votação, de modo

Judiciário e as sanções possíveis envolvem inabilitação para exercício da fun-

que foi ela cassada, muito embora não tenha sofrido inabilitação).

ção pública, perda do cargo e pena de reclusão, sem prejuízo de reparação civil.

Responsabilidades dos Governadores e Prefeitos

Imunidades do Presidente da República

Governadores e crime comum: no caso de crime comum, os Governa-

Imunidade em relação à prisão: enquanto não sobrevier sentença con-

dores se submetem a processo e julgamento perante o Superior Tribunal de

denatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará su-

Justiça, nos termos do art. 105, I, “a”, CF (o Vice-Governador não tem essa

jeito à prisão (trata-se de uma imunidade de prisão cautelar ou de prisão

prerrogativa de foro no STJ, salvo se assumir em caráter definitivo a função

pré-cautelar, de modo que sequer em flagrante o chefe do Poder Executivo

de Governador), não havendo necessidade de autorização prévia da Assem-

pode ser preso).

bleia Legislativa correspondente. Imunidade penal relativa: o Presidente da República, na vigência de seu Governadores e crime de responsabilidade: por sua vez, no caso de

mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de

crime de responsabilidade, os Governadores se submetem a processo e jul-

suas funções (durante este período a prescrição fica suspensa).

gamento perante um Tribunal Especial, o qual será formado por cinco mem-

104

bros da Assembleia Legislativa e cinco Desembargadores, e terá a presidên-

O Supremo Tribunal Federal entendeu que estas imunidades não se aplicam

cia do Presidente do Tribunal de Justiça local.

aos Governadores de Estado e do Distrito Federal, nem aos Prefeitos. 105

O Vice-Presidente da República não tem tais imunidades, salvo se no exercício temporária da Presidência da República. Ministros de Estado Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos, no exercício dos direitos políticos, para auxiliar o Presidente da República no comando do Poder Executivo. Algumas atribuições estão con-

ue14 PODER JUDICIÁRIO E FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

sagradas no art. 87, parágrafo único. Primeira atribuição contemporânea do Poder Judiciário: curadoria da Constituição: o modelo constitucional brasileiro conferiu ao Poder Judiciário - mais especificamente ao Supremo Tribunal Federal - a função precípua de guarda da Constituição. Eis o teor do art. 102, caput, da Lei Fundamental, que, para muito além de uma mera previsão conceitual, sintetizou discussão historicamente latente na doutrina. Segunda atribuição contemporânea do Poder Judiciário: estabilidade de direitos: a Constituição Federal consagra inesgotável rol de direitos - e deveres - fundamentais, bem como instrumentos aptos a possibilitar sua titularização/fruição. É óbvio que a todas as instituições republicanas compete a observância da Constituição Federal, mas o Poder Judiciário tem uma factualidade que as demais instituições não possuem, a saber, a possibilidade de dar um rosto, um nome, e uma personalidade a cada um dos destinatários de direitos. Sob enfoque judiciário, ainda que se esteja no âmbito dos interesses difusos (tradicionalmente de difícil identificação dos prejudicados pela lesão ao bem jurídico), se consegue aferir a parcela de garantias a que cada um tem direito e, sobretudo, o montante que não vem sendo devidamente implementado. Terceira atribuição contemporânea do Poder Judiciário: autogovernança: o autogoverno representa a forma pela qual a função em estudo elabora e desenvolve sua gestão administrativa, orçamentária e financeira livre das ingerências de agentes alheios à típica função de julgar. O Poder Judiciário elege os seus órgãos diretivos, cria seus regimentos internos, organiza seus própriosconcursos, tudo com base nesse autogoverno. 106

107

Disposições gerais Princípios de observância obrigatória no Estatuto da Magistratura: consoante o art. 93, da Constituição, lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura. Atualmente, a regulamentação da magistratura nacional é dada pela LC nº 35/1979 (comumente conhecida por “LOMAN - Lei Orgânica da Magistratura Nacional”), que contempla normas gerais de organização. Alguns princípios de observância obrigatória estão dispostos neste art. 93, dentre os quais se pode mencionar: a) ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; b) o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal; c) todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; d) o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população. Quinto constitucional: com supedâneo no art. 94, da Lei Fundamental, um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios, será composto por membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação. Ademais, há se lembrar que o quintoconstitucional também está previsto na composição do Tribunal Superior do Trabalho (art. 111-A, I, CF), bem como dos Tribunais Regionais do Trabalho (art. 115, I, CF),

108

seguinte para se chegar ao quinto constitucional. A regra do “quinto” não se aplica no STJ (onde se aplica o que aqui se chama “regra do terço constitucional”), no STF, no TSE, nos Tribunais Regionais Eleitorais, e no STM. Garantias gozadas pelos juízes: a) vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII, da Constituição Federal; c) irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, §4º, 150, II, 153, III, e 153, §2º, I, todos da CF. Vedações impostas aos juízes: a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; b) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; c) dedicar-se à atividade político-partidária; d) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. Precatórios: por “precatório”, há se entender a ordem de pagamento determinada pelo Poder Judiciário e dirigida às Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença condenatória transitada em julgado que impôs a estas obrigação de pagar. O sistema de precatórios é determinado no art. 100, da Constituição da República, e, após a emenda constitucional nº 62/2009, pelo art. 97, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Como se não bastasse, muitas regras foram alteradas pelo Supremo Tribunal Federal, em duas decisões prolatadas nas ações diretas de inconstitucionalidade nº 4.357 e nº 4.425. Por fim, menciona-se a EC nº 94/2016, que acresceu os arts. 101 a 105 ao ADCT, criando/reajustando regras de um regime especial. Órgãos do Poder Judiciário

por força da EC nº 45/2004. Se o número de integrantes do Tribunal não for

São órgãos do Poder Judiciário, consoante o art. 92, da Constituição Federal:

divisível por cinco, deve-se arredondar a fração para o primeiro número inteiro

a) o Supremo Tribunal Federal (inciso I); b) o Conselho Nacional de Justiça, 109

conforme redação dada pela EC nº 45/2004 (inciso I-A); c) o Superior Tri-

Súmula vinculante: nos termos do art. 103-A, CF, com redação dada pela

bunal de Justiça (inciso II); d) o Tribunal Superior do Trabalho, conforme

EC nº 45/2004, o Supremo Tribunal Federal (e apenas ele) poderá, de oficio

redação dada pela EC nº 92/2016 (inciso II-A); e) os Tribunais Regionais

ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após

Federais e os Juízes Federais (inciso III); f) os Tribunais e Juízes do Trabalho

reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula, a qual terá,

(inciso IV); g) os Tribunais e Juízes Eleitorais (inciso V); h) os Tribunais e

a partir de sua publicação da imprensa oficial, efeito vinculante em relação

Juízes Militares (inciso VI); i) os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito

aos demais órgãos do Poder Judiciário e em relação à Administração Pública

Federal e Territórios (inciso VII).

Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Ademais, além de mencionar procedimento de aprovação, revisão ou cancelamento de súmula

Supremo Tribunal Federal Composição: é formado por onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos brasileiros natos com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e de reputação ilibada. Requisitos para ser Ministro do Supremo Tribunal Federal: a) ser brasileiro nato (critério da linha sucessória da Presidência da República); b) idade mínima de trinta e cinco anos; c) a idade máxima para posse é sessenta e cinco anos e a idade de aposentadoria compulsória se dá aos setenta e cinco anos; d) notável conhecimento jurídico (muito embora, tecnicamente, não se exija que o individuo seja formado em direito, tão menos tenha mestrado ou doutorado); e) reputação ilibada, idônea. Forma de escolha dos Ministros do STF/“sabatina”: para escolher um Ministro para o Supremo Tribunal Federal, o Presidente da República indica brasileiros que preencham os requisitos vistos no item anterior. Assim, o Presidente vai indicar um nome para o Senado, que, após sabatiná-lo, deve aprová-lo por maioria absoluta de votos (esta votaçãoé secreta, nos termos do art. 52, III, “a”, CF).

(§2º), bem como meio de impugnação à indevida aplicação/inobservância do conteúdo sumular (§3º), o dispositivo em lume trouxe primeiro parágrafo de conteúdo explicativo ao justificar o instituto na validade, interpretação e eficácia de normas determinadas acerca das quais haja controvérsia - entre órgãos judiciais, ou entre esses e a Administração Pública - que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Sua regulamentação é dada pela Lei nº 11.417/2006. Reclamação constitucional: do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação constitucional ao Supremo Tribunal Federal (sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação) que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (em sentido complementar, contra omissão ou ato da administração pública, o usoda reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas - art. 7º, §1º, Lei nº 11.417/2006). Superior Tribunal de Justiça Composição: disposto nos arts. 104 e 105, CF, o Superior Tribunal de Jus-

110

Competência de julgamento do STF: o principal nicho de competên-

tiça foi criado em 1988, pelo advento do atual texto constitucional, em subs-

cias previstas está no art. 102, da Constituição Federal, em cujo caput se traz

tituição ao hoje extinto Tribunal Federal de Recursos. Sua instalação se deu

a função precípua do STF, a saber, a guarda da Constituição. No mais, as

no dia sete de abril de 1989. Se compõe de, no mínimo, trinta e três juízes.

competências podem ser originárias (hipótese em que o processo começa no

Isso significa que, diferentemente do STF, onde o número de onze Ministros

STF), ordinárias (hipótese em que o STF atua como grau recursal), e extraor-

não pode ser alterado, é possível que haja mais Ministros no STJ, desde que

dinárias (hipótese em que o STF atua como grau uniformizador).

respeitado um número mínimo de trinta e três julgadores. 111

Requisitos para ser Ministro do “Tribunal da Cidadania”: a) ser brasileiro (nato ou naturalizado); b) idade mínima de trinta e cinco anos, e máxima de sessenta e cinco anos para indicação, notável saber jurídico, reputação ilibada, aposentadoria compulsória aos setenta e cinco anos (tal como visto para o STF). Forma de escolha do Ministro do STJ: quem escolhe os Ministros do STJ é o Presidente da República, tal como o é para o STF. Igualmente, o indicado deve ser aprovado por maioria absoluta do Senado após arguição e aprovação de seu nome. Entretanto, sua escolha é vinculada a categorias (o que não ocorre no STF), já que a composição do STJ deve ser paritária na seguinte proporção: a) 1/3 dentre os Desembargadores dos Tribunais de Justiça (o próprio STJ elaborará, livremente, lista tríplice, e a indicará ao Presidente da República para que faça a sua escolha); b) 1/3 dentre os Desembargadores dos Tribunais Regionais Federais (o próprio STJ elaborará, livremente, lista tríplice, e a indicará ao Presidente da República para que faça a sua escolha); c) 1/3 dentre advogados e membros do MP (muito embora não se aplique a regra do quinto constitucional para o STJ, são eles indicados na forma do art. 94, CF). Competência de julgamento do STJ: a competência para processo e julgamento está essencialmente prevista no art. 105, CF. As competências podem ser originárias (hipótese em que o processocomeça no STJ), ordinárias (hipótese em que o STJ atua como grau recursal, através de recurso ordinário), e extraordinárias (hipótese em que o STJ atua como grau uniformizador, através de recurso especial).

Ministério Público Conceito: o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Sobre o tema, ver, essencialmente, a LC nº 75/1993 e a Lei nº 8.625/1993. Ingresso na carreira: o ingresso na carreira do Ministério Público se fará por concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. Órgãos formadores do Ministério Público: o Ministério Público é formado pelo Ministério Público da União (que, por sua vez, se subdivide entre Ministério Público Federal, Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar, e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios), e pelos Ministérios Públicos dos Estados. O Ministério Público que atua junto aos Tribunais de Contas não faz parte da estrutura constitucionalmente disposta no art. 128. Questões sobre o Procurador-Geral da República (chefe do Ministério Público da União): a) sua nomeação se dá pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira; b) deve ter mais de 35 anos de idade; c) o nome deve ser aprovado por maioria absoluta do Senado via sabatina; d) mandato de dois anos, permitidas ilimitadas reconduções (cada recondução enseja uma nova sabatina no Senado, e nova aprovação por maioria absoluta); e) é possível a destituiçãoantes do término do mandato por iniciativa do

FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

Presidente da República, precedida de autorização pela maioria absoluta do Senado (veja-se: o Senado aprova por maioria absoluta a indicação; o Senado autoriza por maioria absoluta a destituição).

São funções que à justiça são essenciais: o Ministério Público (art. 127 a art. 130-A, CF); a Advocacia Pública (arts. 131 a 132, CF); a Advocacia (art. 133,

Questões sobre o Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal

CF); e a Defensoria Pública (arts. 134 e 135, CF).

e Territórios (chefe do MPDFT): a) a nomeação é feita pelo Presidente da República, que escolhe um nome em lista tríplice fornecida pela instituição (a nomeação não é feita pelo Governador do Distrito Federal, como erro-

112

113

neamente se possa pensar); b) o nome independe de aprovação pelo Senado;

gado/acusado, o que criaria a figura de um “acusador de exceção” ou mesmo

c) mandato de dois anos, permitida apenas uma recondução (neste caso, o

de um “acusador conveniente ao acusado”. Ademais, seria forma de impedir

atual Procurador deve constar em nova lista tríplice fornecida pela institui-

que um membro ministerial fosse afastado de um caso se estivesse “inco-

ção, e o Presidente da República deve escolhê-lo novamente); d) é possível

modando alguém que não devia”. Muito embora seja temática amplamente

a destituição antes do término do mandato caso haja chancela por maioria

divergente, se entende nesta obra pela inexistência de tal princípio.

absoluta do Senado à representação promovida pelo Presidente da República (veja-se: o Senado não aprova a indicação, mas deve aprovar por maioria

Garantias: a) vitaliciedade após dois anos de exercício, não podendo perder

absoluta a destituição).

o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado; b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão da maioria

Questões sobre o Procurador-Geral de Justiça dos Estados (che-

absoluta de órgão colegiado do Ministério Público, assegurada ampla defesa;

fes do Ministério Público dos Estados): a) o Governador escolhe um

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, §4º, e ressalvado o

nome em lista tríplice fornecida pela instituição; b) o nome independe de

disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, §2º, I, todos da CF.

aprovação pela Assembleia Legislativa; c) o mandato é de dois anos, sendo permitida apenas uma recondução (neste caso, o atual Procurador deve

Vedações: a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários,

constar em nova lista tríplice fornecida pela instituição, e o Governador deve

percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia (lembrar da res-

escolhê-lo novamente); d) para destituir antes do término do mandato, pre-

salva dada pelo art. 29, §3º, ADCT, e da Resolução nº 16/2007, do CNMP; é

cisa de autorização pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa (veja-se:

preciso lembrar, ainda, que o sexto parágrafo do art. 128, CF, incluído pela

não precisa de autorização da Assembleia Legislativa para indicar, mas pre-

EC nº 45/2004, mandou aplicar ao Ministério Público o disposto no art. 95,

cisa de autorização por maioria absoluta para destituir).

parágrafo único, V, CF, que fala na quarentena para magistrados para exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos

Ministério Público junto aos Tribunais de Contas: aos membros do

três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração); c) par-

Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições

ticipar de sociedade comercial, na forma de lei; d) exercer, ainda que em

sobre direitos, vedações e forma de investidura da parte da Constituição que

disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério(-

trata sobre o Ministério Público (art. 130, CF). Tal órgão, todavia, não faz

ver a Resolução nº 3/2005, CNMP); e) exercer atividade políticopartidária

parte nem do Ministério Público da União, nemdo Ministério Público dos

(os embros do Ministério Público que ingressaram na instituição antes de

Estados. Trata-se de um “Ministério Público Especial”.

1988 podem candidatar-se a cargo eletivo sem precisar sair da instituição, em atenção à regra contida no art. 29, §3º, do ADCT, conforme decidido

Princípios institucionais: a) unidade; b) indivisibilidade; c) independên-

pelo Tribunal Superior Eleitoral); f) receber, a qualquer título ou pretexto,

cia funcional.

auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.

Princípio do promotor natural: o princípio do promotor natural decor-

114

re de lógica assemelhada ao princípio do juiz natural. Nos termos do art. 5º,

Conselho Nacional do Ministério Público: trata-se de órgão de fiscaliza-

LIII, CF, ninguém será processado nem sentenciado senão por autoridade

ção funcional, administrativa e financeira do Ministério Público. Compõe-se de

competente. A ideia de sua aplicação ao âmbito ministerial seria impedir de-

quatorze membros nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada

signações casuísticas para investigações e acusações a depender do investi-

a escolha pela maioria absoluta do Senado, para mandato de dois anos admitida 115

uma recondução. É a seguinte a composição do CNMP: a) o Procurador-Geral da República, que o preside; b) quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras (logo, um membro vem do Ministério Público Federal, outro vem do Ministério Público do Trabalho, outro do Ministério Público Militar, e outro do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios); c) três membros do Ministério Público dos Estados; d) dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça; e) dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; f) dois cidadãos de notável saber jurídico e repu-

Advogado O advogado, com base no que prevê o art. 133, da Constituição Federal, é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável porseus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Maiores especificações à carreira advocatícia podem ser encontradas na Lei nº 8.906/1994, que é o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Defensoria Pública

tação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado.

Conceito: a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função ju-

Advocacia-Geral da União

democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos

Consagrada no art. 131 da Constituição Federal, a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União judicial ou extrajudicialmente, cabendo-lhe as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Sobre o tema, ver a LC nº 73/1993. Advogado-Geral da União: o chefe da AGU é o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Procuradores dos Estados e do Distrito Federal

risdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. Sobre o tema, ver a LC nº 80/1994. Ingresso na carreira: o ingresso na classe inicial do cargo de defensor se dá por meio de concurso público de provas e títulos, assegurada aseus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das relações institucionais. Autonomias: às Defensorias Públicas estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamen-

Os Procuradores dos Estados/Distrito Federal exercerão a representação ju-

tária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e

dicial e a consultoria jurídica da unidade da federação a quem pertencem.

subordinação ao disposto no art. 99, §2º, CF. Esta autonomia funcional e

Sua regulamentação constitucional está no art. 132. Maiores questões são

administrativa constante do art. 134, §2º, CF (dispositivo trazido pela EC nº

dadas pelas Constituições estaduais, lembrando que o Procurador-Geral do

45/2004) também se aplica para a Defensoria Pública da União e do Distrito

Estado exerce a função de chefia, com indicação pelo Governador.

Federal, por força da emenda constitucional nº 74, de seis de agosto de 2013, que acresceu um terceiro parágrafo ao art. 134, da Constituição Federal, para

O ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participa-

sanar esse lapso do constituinte quanto a estas Defensorias.

ção da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases Princípios institucionais: são princípios institucionais da Defensoria a

116

Aos Procuradores dos Estados é assegurada estabilidade, após três anos de

unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se, tam-

efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos pró-

bém, no que couber, o disposto no art. 93 (princípios aplicáveis à magistratu-

prios, após relatório circunstanciado das Corregedorias.

ra) e no art. 96, II (autogoverno dos tribunais), ambos da Constituição Federal. 117

Art. 98, ADCT: a emenda constitucional nº 80/2014 acresceu ao ADCT um art. 98, segundo o qual o número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população. No prazo de oito anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no caput do art. 98, ADCT. Durante o decurso deste prazo de oito anos, a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional.

118