Direito do Consumidor - oab 2017 by Instituto IOB

sumário 01

Introdução e conceito de consumidor

Da Relação de Consumo. Direitos Básicos e Proteção à Saúde

Responsabilidade Civil - Prescrição e Decadência

práticas abusivas

proteção contratual

dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará Có-

ue01 Introdução e conceito de consumidor

digo de Defesa do Consumidor.” Levou um pouco mais de tempo, pois apenas com a Lei 8.078/90 é que surge o nosso Código de Defesa do Consumidor, que do que um código de consumo, trata-se de uma lei que TUTELA a proteção do consumidor em vários aspectos, como um microssistema jurídico próprio. A Constituição Federal, em seu artigo 24, também estabelece a competência

DIREITO DO CONSUMIDOR NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

concorrente entre União, Estados e o Distrito Federal para legislar sobre: V – produção e consumo; VIII – responsabilidade por dano ao consumidor, (...);

O direito do consumidor surgiu nos Estados Unidos da América e levou algum tempo para chegar ao Brasil. A efetiva tutela dos direitos do Consumi-

Por último a nossa Carta Magna trata do direito de informação do consumidor

dor só foi introduzida no ordenamento brasileiro com a Constituição Federal

sobre os impostos incidentes sobre produtos e serviços, conforme previsto no

de 1988, que reconheceu como sujeito de direitos o CONSUMIDOR, tanto no

Art. 150 §5º “A lei determinará medidas para que os consumidores sejam

aspecto individual como no Coletivo, assegurando sua proteção tanto como

esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.”

direito fundamental (Art. 5º Inciso XXXII), bem como princípio da Ordem Econômica Nacional no Art. 170, V, da CF/88.

A inserção do tema em nossa Constituição é também vista como uma evolução de direitos humanos e a nossa legislação, através do nosso Código de

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

Defesa do Consumidor, influencia até hoje a adoção de medidas semelhantes

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi-

por parte dos países do MERCOSUL.

dentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

DIFERENÇAS ENTRE DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR

Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos

Para entendermos as diferenças entre o direito Civil e o Direito do Consumi-

existência digna, conforme os ditames da justiça social, observa-

dor, precisamos compreender rapidamente a evolução deste contexto. Com

dos os seguintes princípios:

o surgimento de uma sociedade de consumo, derivada da revolução indus-

V – defesa do consumidor.

trial, o mercado precisava de cada vez mais consumidores para comprar seus produtos. Nessa velocidade, as relações de consumo demandavam situações

O tema é tão importante que a Constituinte previu no art. 48 do ADCT (Ato

que os preceitos cíveis e contratuais até então não conseguiam mais manter

das Disposições Constitucionais Transitórias) que: O Congresso Nacional,

um equilíbrio. 5

Os contratos equilibrados, paritários, nascidos da vontade de ambas as partes, debatidos ponto a ponto, cláusula a cláusula, tornaram-se cada vez menos frequentes. A sociedade era massificada pelas indústrias, buscando agilidade, economia e lucro, começaram a adotar contratos de adesão, já prontos, formulados totalmente pelas empresas e impostos aos consumidores. Nota-se que nesse tipo de contrato não há equilíbrio, não há alternativa, nem sequer a possibilidade de negociação por parte do consumidor.

DIREITO CIVIL

DIREITO DO CONSUMIDOR

Equilíbrio entre as partes

Desequilíbrio entre as partes

Relação entre iguais

Relação entre Consumidor e Fornecedor

Direitos disponíveis

Direitos Indisponíveis

Aplica-se sempre o Código Civil

Só aplica o C/C se for mais benéfico que o CDC

Diante dessa realidade o Estado teve que começar a intervir nestas questões para garantir o equilíbrio, evitar as desigualdades e assegurar a segurança

A vulnerabilidade, a fragilidade do consumidor perante o fornecedor é ampla-

dos consumidores como um todo. Considera-se então que as relações de di-

mente prevista e definida no CDC e na Constituição Federal. É a Lei quem re-

reito civil são mais equilibradas, no geral, e que o desequilíbrio é exceção.

conhece a vulnerabilidade e prevê mecanismos para garantir a igualdade ma-

Já nas relações de consumo é o contrário, a desigualdade é a regra, sendo

terial entre consumidor e fornecedor. Pode-se estabelecer que o Consumidor

latente e notória. Nas relações de consumo o equilíbrio é a exceção.

apresenta 03 (três) aspectos de vulnerabilidade: a técnica, a fática e a jurídica.

Nesse aspecto o Direito do Consumidor chega para estabelecer que as relações jurídicas das obrigações relacionadas ao consumo deveriam, a partir

técnico do consumidor perante o produto ou serviço adquirido.

de então, atender à BOA-FÉ OBJETIVA, ou seja fundar-se em princípios

Uma pessoa que compra um celular não precisa entender como

éticos de LEALDADE e PROBIDADE, determinando que os contratos de-

funciona o sistema, ou da qualidade, origem e especificações de

veriam prever prestações equivalentes, considerando cláusulas abusivas

cada peça e serviço adquirido, dessa forma o CDC considera esta

como nulas, considerando o consumidor como vulnerável às ações descon-

vulnerabilidade presumida;

troladas do mercado capitalista e, portanto, merecedor de proteção especial para assegurar o equilíbrio desta relação e, portanto, a dignidade da

B. A vulnerabilidade FÁTICA: pode ser considerada também como

pessoa humana.

vulnerabilidade econômica. É o que ocorre quando o fornecedor

Ressalte-se que os temas de direito civil são, em geral, disponíveis. Por ser

impõe aos consumidor as suas condições, seja uma venda casada,

o direito do Consumidor um tema a ser interpretado à luz da Constituição e seus princípios, considera-se que a relação de consumo tem características próprias que exigem do Estado a proteção do consumidor para assegurar a dignidade da Pessoa Humana, portanto, os temas de direito do consumidor não são disponíveis, são de ordem pública e interesse social, não podem ser renunciados ou afastados por cláusulas ou dispositivos particulares. Ou seja, o consumidor não pode abrir mão desses direitos. Portanto temos: 6

A. A vulnerabilidade TÉCNICA: aduz à falta de conhecimento

por seu “poder econômico” ou posição privilegiada de mercado uma garantia extendida, um plano de fidelidade, enfim, abusa do consumidor mediante a natureza de seu produto ou serviço para fazer o consumidor aceitar suas condições abusivas. Para pessoas físicas é presumido, para profissionais e pessoas jurídicas devem provar tal vulnerabilidade; C. Vulnerabilidade JURÍDICA: pode ser chamada também de científica. É a falta de conhecimentos jurídicos, econômicos e contábeis, para os consumidores profissionais e pessoas jurídicas tal vulnerabilidade não se aplica; 7

Portanto, presentes quaisquer destes aspectos de vulnerabilidade, o consumidor fará jus à proteção do CDC quando na sua relação com o fornecedor de produto e/ou serviço.

RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO – CONSUMIDOR

DESTINATÁRIO FINAL – TEORIAS A doutrina trabalha com 03 teorias para definir o termo “destinatário final”. A. A teoria FINALISTA: esta é uma teoria restritiva, considerando a vulnerabilidade do Consumidor e considerando como tal apenas aqueles que requerem maior proteção do Estado. Nesta teoria consumidor é apenas aquele que além de retirar o produto

Pode-se considerar que a relação jurídica de consumo é o negócio jurídico em que o vínculo entre as partes dá-se pela aquisição e/ou utilização de um produto ou serviço, sendo o consumidor o destinatário final e o fornecedor o vendedor do produto e/ou serviço. Essa relação de consumo tem 03 elementos: 1. Elementos subjetivos: fornecedor e consumidor; 2. Elementos objetivos: produtos e/ou serviços, objetos da relação de consumo; 3. Elemento finalístico ou teleológico: o consumidor deve adquirir o produto ou utilizar o serviço como destinatário final.

do mercado (destinatário final fático) não o insere em sua própria cadeia produtiva (destinatário final econômico); B. A teoria MAXIMALISTA: teoria expansiva, considera que o CDC deve ser aplicado de forma ampla, irrestrita, a todas as relações de consumo. Nesse contexto o consumidor seria aquele que retira o produto do mercado de consumo (destinatário fático) não importando se utilizará tal produto ou serviço para auferir lucro. C. A teoria FINALISTA MODERADA, reconhecida e adotada pelo STJ, reconhece presumida a vulnerabilidade da pessoa física e também a do profissional que adquire produto ou serviço de fora de sua especialidade, considera como vulnerável também o profissional de pequeno porte, o que se submete ao regime de monopólio, desde que comprove tal vulnerabilidade.

Nesse sentido o Consumidor pode ser considerado como pessoa física ou jurídica, sem distinções entre nacionais e estrangeiros ou tipo de organização e formação de pessoa jurídica. Conforme ressalta o art. 2º do CDC:

CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO

Art.2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire

Definidos nos artigos 02, 17 e 19 do CDC. É uma expansão do conceito de

ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

consumidor para pessoas que são atingidas indiretamente pela relação de consumo, até mesmo uma coletividade. Seja por serem vítimas de um produ-

Embora o termo pareça simples, existem ponderações sobre o termo desti-

to ou serviço defeituoso, bem como aqueles expostos a práticas abusivas de

natário final. O que acontece se o consumidor retira o produto de circulação,

publicidade, ofertas, cobranças, etc. É uma inovação do CDC que rompe com

não o revende, mas usa-o para auferir lucro de outra forma, como um advo-

o paradigma de que a relação de consumo só afetaria as partes diretamente

gado que compra um notebook para atender seus clientes? Ele ainda seria o

envolvidas. A lei garante o reconhecimento como consumidor à pessoas es-

destinatário final, ou seriam os seus clientes?

tranhas ou alheias à relação direta para garantir a sua proteção. 9

São 03 situações previstas:

De toda forma, o CDC estabelece que a natureza jurídica do fornecedor é de certo modo irrelevante. Os requisitos fundamentais para sua caracterização

1. Artigo 2, parágrafo único, CDC: “Equipare-se a consumidor

como Fornecedor na relação jurídica é o da habitualidade e da onerosidade,

a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja

ou seja, exercício contínuo e profissional de determinado serviço ou forneci-

intervindo nas relações de consumo”. Esta situação é o que legitima

mento de produto no mercado de consumo mediante remuneração.

a tutela coletiva do Consumidor, abrangendo a intervenção, mesmo que indireta, da coletividade nesta relação. Como exemplo didática

Até o poder público, se atuar no mercado de consumo por si ou por meio

considere a tutela coletiva nos casos de publicidade enganosa.

de seus concessionários, prestando serviço mediante pagamento, terão que obedecer os preceitos do Código de Defesa do Consumidor.

2. Artigo 17, CDC: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. Situação que ultrapassa a pessoa do consumidor fático para proteger os demais que sofreram danos por fato/defeito do produto e/ou serviço. Como

FORNECEDOR - ENTES DESPERSONALIZADOS

exemplo cite-se uma família onde o pai compra um bolo, o pai é

Conforme o item anterior, a natureza jurídica do Fornecedor não é condição

o consumidor fático, mas toda a família acaba comendo do bolo.

necessária para ser considerado fornecedor na relação de consumo. Os re-

Se o bolo estiver estragado ou impróprio para o consumo, toda a

quisitos da habitualidade e onerosidade são deveras mais objetivos e impor-

família será equiparada como consumidores, mesmo não fazendo

tantes na qualificação do Fornecedor.

parte da relação original. 3. Artigo 29, CDC: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”. Aqui a Lei estabelece

É o que acontece também com os entes despersonalizados. Mas mesmo assim é bom tomar certos cuidados: 1. Condomínios: A relação entre condomínio e fornecedores pode

a proteção da coletividade às práticas abusivas comerciais, de

ser enquadrada como relação de Consumo, se o condomínio for

ofertas, de cobranças, etc. Que será considerada como toda coleti-

o destinatário final. Já entre os Condôminos e o Condomínio a

vidade na determinação de eventuais quantum indenizatórios.

relação é CÍVEL e não de consumo, pois condomínio e condôminos se confundem, sendo o condomínio a representação coletiva

FORNECEDOR - HABITUALIDADE E ONEROSIDADE

do patrimônio dos condôminos, não tendo como objetivo o lucro, mas a manutenção deste patrimônio comum. 2. Sociedades civis sem fins lucrativos: mesmo que não tenham por objetivo o lucro, estas entidades podem ser conside-

O Art. 3º do CDC caracteriza como FORNECEDOR toda pessoa física ou ju-

radas fornecedores se prestarem serviços médicos, hospitalares,

rídica, nacional ou estrangeira, de direito público ou privado, que atua na

odontológicos, jurídicos e outros a seus associados, bastando

cadeia produtiva, exercendo atividade de produção, montagem, criação,

que desempenhe atividade no mercado de consumo (mesmo que

construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comer-

restrito a seus associados) mediante remuneração de qualquer

cialização de produtos ou prestação de serviços.

espécie (como taxas ou anuidades); 11

OBJETO DA RELAÇÃO DE CONSUMO MÓVEIS OU IMÓVEIS. MATERIAL OU IMATERIAL

ue02

O produto é um dos possíveis objetos da relação de consumo. Pode ser qualquer bem, seja móvel ou imóvel, material ou imaterial, novo ou usado, fungível ou infungível, principal ou acessório, corpóreo ou incorpóreo, desde que seja possível de apropriação (posse efetiva) e que tenha valor econômico,

Da Relação de Consumo. Direitos Básicos e Proteção à Saúde

destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor. O produto gratuito está protegido pelo CDC. A amostra grátis deve se sub-

PRINCÍPIOS

meter às regras dos demais produtos quanto aos vícios, defeitos, prazos de garantia, segurança, etc.

Conceito de Princípios: São normas gerais que delimitam a base teórica para solução de conflitos jurídicos. Por meio dos princípios podemos extrair re-

SERVIÇO

gras e normas de procedimento. A estrutura do Direito é resultado dos princípios jurídicos.

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

Dentro os princípios do Direito do Consumidor, explanamos os mais cobra-

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e se-

dos nos moldes ensinados pelos doutrinadores RIZZATO NUNES e CLÁU-

curitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

DIA LIMA MARQUES, principais nomes em relação ao CDC em nosso meio.

O serviço remunerado é aquele em que há alguma contraprestação em troca

Abaixo, quadro esquemático para lhe ajudar a localizar os princípios e relem-

do serviço. Para ser enquadrado assim, basta a remuneração indireta para

brar suas principais características e efeitos:

caracterizar tal serviço como remunerado. Ex: Estacionamento gratuito de shopping mas no valor dos produtos do shopping já está embutido as despesas com o estacionamento. Serviço gratuito é considerado quando não há qualquer contraprestação pelo mesmo, seja direta ou indireta.

Princípio

Referência

Descrição e efeitos

Proteção do Consumidor

Art. 1º

Estabelece que as normas de proteção ao Consumidor são de Ordem Pública, de Interesse social e irrenunciáveis

Vulnerabilidade

Art 4º, I

Desigualdade material do consumidor em relação ao fornecedor. Conceito jurídico

Hipossuficiência

Art. 6º, VIII

Desigualdade Processual do consumidor em relação ao fornecedor. Baseado no FATO concreto 13

Boa-fé objetiva

Transparência / confiança

Função social do contrato Equidade / Equilíbrio do contrato

Art. 4º, III

Obrigação de comportamento ético, legal, probo, na interpretação de fatos e negócios, limitando a vontade das partes

Arts. 4º e 6º, III

Tutela da informação. Direito de anunciar x dever de informar e proteger o consumidor. Requisitos: adequação – suficiência - veracidade

Implícito: Art. 51, IV

Interpretação dos contratos de acordo com o equilíbrio material entre as prestações. Aplica-se a todas as relações contratuais. Proporcionalidade entre direitos e obrigações

OBS: Podemos considerar como Princípios CONSTITUCIONAIS do Direito do Consumidor os seguintes: 1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (Art.1º, III da CF/88): A defesa do consumidor tem como base o resguardo da pessoa humana, sua proteção e defesa que não pode se submeter aos interesses produtivos e patrimoniais em detrimento desta dignidade. 2. Princípio da Isonomia (Art. 5º Caput, CF/88): A atitude de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, é a máxima deste princípio. Seria uma forma de equilibrar as relações estabelecendo vantagens para o menos favorecido e deveres para o mais forte, a fim de res-

Ação Governamental

Art. 4º, II

Intervenção do Estado na Economia a fim de proteger o consumidor. Dever de instituir órgãos públicos de defesa do consumidor, incentivar associações civis, regular o mercado para preservar a qualidade, segurança, durabilidade e desempenho dos produtos e serviços.

Evita a proteção desmedida ao consumidor ao ponto de inviabilizar o mercado. Caracterizado pela obrigação de criar pelo fornecedor setores de atendimento ao consumidor e vários meios de comunicação com o consumidor, bem como pelas Convenções Coletivas de Consumo

tabelecer a igualdade entre estas pessoas. É deste princípio que se deriva o princípio da Vulnerabilidade.

DIREITOS BÁSICOS Previstos nos artigos 6º e 7º do Código de Defesa do Consumidor, os direitos

Harmonização dos Interesses dos Consumidores e Fornecedores

Art. 4º, V e Art. 107

Reparação Integral

Art. 6º, VI

Em caso de dano, a reparação deve ser a mais ampla possível, abrangendo todos os danos causados

Art. 7º, 18º, 19º, 25º e 34º

Facilitar a defesa do consumidor em juízo, pois nos casos em que tiver mais de um fornecedor responsável pelo dano, todos poderão responder em litisconsórcio ou individualmente

gurança. Não se confunde com uma proibição de produzir tais produtos e/

Garante que todos têm direito de recorrer à justiça para garantir um direito. O Estado deve fornecer meios para facilitar ainda mais o acesso de todo cidadão à justiça.

por obrigação alertar sobre os riscos à saúde e à vida, informar como deve ser

básicos funcionam como parâmetro MÍNIMO que deve ser observado pelo fornecedor em sua relação com o consumidor de forma a garantir sua dignidade. São os Direitos básicos derivados dos princípios que vimos na aula passada e também da Política Nacional de Proteção dos Direitos do Consumidor: 1. Proteção da vida e da saúde Antes de comprar um produto ou utilizar um serviço você deve ser avisado, pelo fornecedor, dos possíveis riscos que podem oferecer à sua saúde ou se-

Solidariedade

Acesso à justiça

Art. 6º, VII e VIII

ou serviços, mas de garantir que o consumidor conheça esses riscos e tenha todas as formas possíveis de se prevenir deles. Como no caso de inseticidas, máquinas pesadas, pesticidas, fogos de artifício, etc, onde o fornecedor tem o uso correto para evitar tais riscos e o que fazer em casos de eventual dano. Lembrando que este é um direito típico dos consumidores por equiparação, onde a coletividade pode ser passiva de dano e, portanto, indenização. 15

2. Educação para o consumo

5. Proteção contratual

Você tem o direito de receber orientação sobre o consumo adequado e corre-

Leva-se em conta que os contratos de consumo não são equilibrados. Ge-

to dos produtos e serviços. É uma obrigação do fornecedor que deve prestar

ralmente tem suas cláusulas pré-redigidas pelo fornecedor e não dão espa-

todas estas informações desde antes da relação de consumo. A educação do

ço para negociação equilibrada. O Código protege o consumidor quando as

consumidor também é fundamental para o desenvolvimento de um consumo

cláusulas do contrato não forem cumpridas ou quando forem prejudiciais ao

consciente, em contrapartida ao consumo desenfreado e irresponsável. Ex:

consumidor. Neste caso, as cláusulas podem ser anuladas ou modificadas de

avisos no cigarro, nas bebidas alcóolicas, conteúdo nutricional nos alimen-

ofício por um juiz. Da mesma forma o contrato não pode obrigar o consumi-

tos, etc.

dor caso este não tome conhecimento do que nele está escrito.

3. Liberdade de escolha de produtos e serviços

A essência deste direito é a modificação (até mesmo de ofício) das cláusulas

O consumidor tem todo o direito de escolher o produto ou serviço que achar melhor, para isso tem o direito de ter a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem – Este direito está diretamente correlacionado com o anterior, mas tem caráter específico de proporcionar que o consumidor educado (que recebeu o objeto do princípio anterior) possa fazer a melhor escolha mediante as informações fornecidas sobre o produto e/ou serviço. 4. Proteção contra publicidade enganosa e abusiva Serve também para os casos de métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. O consumidor tem o direito de exigir que tudo o que for anunciado seja cumprido. Se o que foi prometido no anúncio não for cumprido, o consumidor tem direito de cancelar o contrato e receber a devolução da quantia que havia pago. A publicidade enganosa e a abusiva são proibidas pelo Código de Defesa do Consumidor. São consideradas crime (Art. 67, CDC). Casos típicos são de publicidade que induzem a realidades que não existem, como a de um produto de emagrecimento que não tem resultados compro-

contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas – É com esse direito que surge a teoria da imprevisão. Nesta teoria ocorrendo fato posterior à formação da relação de consumo, do qual nenhuma das partes podia prever, e em virtude deste fato o consumidor passar a ter uma prestação desproporcional ao que havia anteriormente contratado, deve haver a revisão contratual a fim de que seja restabelecido o equilíbrio contratual. A revisão contratual é um direito do consumidor. 6. Indenização Integral dos danos Quando for prejudicado, o consumidor tem o direito de ser indenizado por quem lhe vendeu o produto ou lhe prestou o serviço, inclusive por danos morais. A efetiva prevenção e reparação de danos deve ser amplo, abranger os danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Essa reparação decorre do fato de que todos que pratiquem ato ou fato ilícito devem indenizar. O fornecedor que praticar qualquer ato ilícito contra o consumidor, ainda que exclusivamente moral, deve reparar. 7. Acesso à Justiça

vados cientificamente; ou a inserção nos contratos de cláusulas que visam

O consumidor que tiver os seus direitos violados pode recorrer à Justiça

beneficiar somente o fornecedor, tal como cláusula de juros abusivos.

e pedir ao juiz que determine ao fornecedor que eles sejam respeitados. O efetivo acesso ao judiciário se dá quando o acesso aos órgãos judiciários e

administrativos é feito de forma facilitada, ampla, com o intuito de prevenir ou reparar danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos hipossuficientes. Considerando a realidade da justiça brasileira, cara e morosa, o CDC dá ao consumidor a oportunidade de ver o seu conflito resolvido de forma menos burocrática e mais rápida. A partir desse direito é que foram criados em 1995, através da Lei n. 9.099, os juizados especiais cíveis e de defesa do consumidor, que permitem a estes, em processos de menor potencial ofensivo (causas de até 20 (vinte) salários mínimos), buscar seus direitos contra os fornecedores, sem a necessidade da assistência de um advogado, com rito mais célere. 8. Facilitação da defesa dos seus direitos

PUBLICIDADE ENGANOSA, PUBLICIDADE ABUSIVA Para falarmos sobre publicidade no âmbito do CDC faz-se necessário entendermos o conceito de OFERTA. Segundo Nelson Nery Júnior: “Conceito de oferta: Denomina-se oferta qualquer informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos ou serviços, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma. Pode haver oferta por anúncio ou informação em vitrine, gôndola de supermercados, jornais, revistas, rádio, televisão, cinema, Internet, videotexto, fax, telex, catálogo, mala-direta, telemarketing, outdoors, cardápios de restaurantes, lista de preços, guias de compras, prospectos, folhetos, panfletos etc.”

O Código de Defesa do Consumidor facilitou a defesa dos direitos do consu-

Segundo o Art. 30 do CDC, caput: “Toda informação ou publicidade, sufi-

midor, permitindo até mesmo que, em certos casos, seja invertido o ônus de

cientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação

provar os fatos quando, no processo civil, a critério do juiz, for verossímil a

com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o for-

alegação (tem a fumaça do bom direito) ou quando for ele hipossuficiente.

necedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.

Como regra, no Código de Processo Civil, aquele que alega o fato é quem tem a obrigação de fazer prova do mesmo, entretanto, o consumidor, presu-

Portanto, todos os elementos que compõem a oferta passam a integrar au-

midamente em desvantagem financeira, técnica e jurídica, muitas vezes não

tomaticamente o conteúdo do negócio celebrado. Correto compreender que

tem como fazer prova do dano provocado pelo fornecedor. Nestas hipó-

deve prevalecer a oferta em relação às cláusulas contratuais.

teses, o CDC determinou que a obrigação é do fornecedor fazer a prova, ainda que de fato negativo.

Conhecendo o conceito de oferta, vamos diferenciar o que é publicidade do que é propaganda, conforme Flávio Tartuce e Daniel Amorim A. Neves:

9. Qualidade dos serviços públicos Publicidade

Propaganda

Tem fins comerciais, de consumo e circulação de riquezas.

Tem fins políticos, sociais, culturais e ideológicos.

ços. A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral reconhece

Envolve uma remuneração direta, diante de seu intuito de lucro.

Não tem intuito de lucro.

que os órgão da administração direta e indireta também são fornecedores

Tem sempre um patrocinador.

Nem sempre tem um patrocinador.

para os fins de incidência do CDC, desta forma, todos que contratam com

Exemplo: anúncio publicitário de uma loja de eletrodomésticos ou de uma montadora de veículos.

Exemplo: propaganda do governo para uso de preservativo no carnaval.

Existem normas no Código de Defesa do Consumidor que asseguram a prestação de serviços públicos de qualidade, assim como o bom atendimento do consumidor pelos órgãos públicos ou empresas concessionárias desses servi-

eles são considerados consumidores. 18

A publicidade é o meio utilizado pelo fornecedor para chamar a atenção, des-

b) Publicidade abusiva

pertar o interesse sobre e demonstrar seus produtos e serviços. Porém, tais

O art. 37, § 1° do CDC define publicidade abusiva, como sendo:

anúncios devem ser leais, transparentes e permeados de boa-fé. O art. 36,

“Dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que

parágrafo único, previu que o fornecedor, após realizar a publicidade, deverá

incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência

guardar em seu poder, os dados fáticos, técnicos e científicos que compro-

de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou

vem as qualidades anunciadas dos produtos ou serviços, para informação

que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial

dos legítimos interessados. A publicidade deve retratar a realidade do pro-

ou perigosa à sua saúde ou segurança”.

duto ou serviço. Podemos considerar que a publicidade abusiva é antiética, se aproveitando da O CDC protege o consumidor contra efeitos nocivos da publicidade. Para

vulnerabilidade do consumidor, atingindo a dignidade humana e os valores

tanto proíbe toda publicidade enganosa ou abusiva.

sociais, podendo até, chegar a ferir a sociedade como um todo. Ex: Um aparelho de celular de luxo que ao fazer seu lançamento veicula: “O celular que

a) Publicidade enganosa

pobre não pode ter” ou mais sutil, como: “Só para os melhores e mais bonitos”.

O art. 37, § 1° do CDC define publicidade enganosa como sendo: “Qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publici-

Também serão abusivas publicidades que possam conduzir as crianças a

tário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo

comportamentos perigosos, como exposição a produtos e situações de risco.

por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quais-

O rol apresentado pelo artigo deixa claro que é exemplificativo quando se

quer outros dados sobre produtos e serviços”.

refere a “dentre outras” permitindo que se apliquem os princípios e dispositivos do CDC de forma dinâmica e adequada às inovações contemporâneas.

Publicidade enganosa é, então, aquela capaz de induzir o consumidor ao erro. Para configurá-la, basta que a informação seja inteira ou parcialmente

Ressaltamos que o ônus da prova da veracidade e correção da informação

falsa ou, então, que omita dados importantes. Ex: a propaganda que men-

ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina, ou seja, quem é o

ciona um produto em promoção que não existe ou acabou, a fim de atrair o

dono do “comercial” e não ao veículo de comunicação, como regra, embo-

consumidor até o estabelecimento comercial.

ra já existam teorias para ampliar esta responsabilidade de forma solidária com o meio de comunicação, que também lucra com a publicidade, chamado

Pode ocorrer também a publicidade enganosa por omissão, definida no art.

de teoria do “fornecedor equiparado”, que ampliaria a responsabilidade de

37, § 3° do CDC que ocorre quando o fornecedor “deixar de informar sobre

indenizar para os meios de comunicação que veiculassem quaisquer publici-

dado essencial do produto ou serviço”. Ex: Computador em promoção, mas

dades abusivas e/ou enganosas.

não havia a informação de que para poder usar tem que adquirir um sistema operacional em separado.

Quando ocorre este tipo de publicidade, cabe, além da indenização, medidas administrativas e penais, bem como a necessidade de veiculação de uma con-

Portanto, a informação errônea, assim como a ausência de informação tor-

trapropaganda (art. 56, inc. XII, do CDC).

nam o produto ou serviço defeituoso, responsabilizando civilmente o fornecedor que o inseriu no mercado. 20

REVISÃO CONTRATUAL Para o CDC o consumidor é presumidamente vulnerável. Portanto, sempre que existir uma onerosidade excessiva ensejará uma revisão contratual, onde o judiciário poderá, até mesmo de ofício, afastar uma cláusula abusiva, onerosa, ambígua ou confusa (artigos 51 e 46) e a interpretação do contrato deve sempre ser em benefício do consumidor (artigo 47). Nas relações civis, como já vimos, rege o princípio do “pacta sunt servanda”, que traduzido quer dizer “o acordo deve ser mantido/obedecido/servido”, onde aquilo que está contratado valerá até o fim do contrato. Já nas relações consumeristas reconhecemos que a oferta vincula e os contratos são elaborados unilateralmente (contratos de adesão) ou nem sequer são apresentados, podendo ser verbais, derivados do comportamento socialmente típico e incluir cláusulas gerais, em que nem sempre será possível manter o que está contratado em todos os seus termos. Por estes motivos e pelos princípios do CDC é que nas relações de consu-

Teríamos, portanto, com o Código de Defesa do Consumidor, a adoção de outro fundamento para a revisão contratual, a da revisão por simples onerosidade, que tem como embrião os princípios da isonomia, do equilíbrio contratual, da boa-fé objetiva e da dignidade da pessoa humana, que é motivada pela busca, em todo o momento, de um ponto de equilíbrio nos contratos, afastando-se qualquer situação desfavorável ao protegido legal. Desta forma, a Teoria da Imprevisão, com o perfil que a ela é dado pelo direito civil, não se aplica às relações de consumo. O direito do consumidor dá ao assunto tratamento próprio e diverso. Note-se que a norma acima citada não exige a extraordinariedade, nem tampouco a imprevisibilidade, dos fatos supervenientes que venham a tornar o contrato excessivamente oneroso, para que surja o direito à revisão. O CDC adotou a cláusula de revisão pura, ou objetiva, que apenas exige a onerosidade excessiva ocasionada por fatos supervenientes para que surja ao consumidor o direito de modificar ou rever o contrato.

mo se aplica o princípio do “rebus sic stantibus”, que traduzido quer dizer

Relatividade da revisão contratual:

“estando assim as coisas”, ou seja, manter-se-á o pactuado desde que as

É importante salientar que o consumidor não pode pleitear a revisão con-

condições em que foi celebrado mantenham-se as mesmas. Resume-se em

tratual para levar vantagem ou eximir-se de cumprir com suas obrigações

que, havendo fato superveniente que traga vantagem excessiva para uma das

dolosamente. Os fatos supervenientes devem onerar de maneira crucial a

partes, o contrato poderá ser revisto, desde que tal fato seja extraordinário

prestação, de tal modo que os esforços do consumidor para o cumprimento

e de difícil ou impossível previsão. Estes fatos constituiriam a TEORIA DA

do contrato sejam frustrados.

IMPREVISÃO. Tal instituto está previsto nos artigos 317 e 478, 479 e 480, do Código Civil de 2002.

Para que se possa verificar se a onerosidade é excessiva ou não, deve-se analisar se outra pessoa, nas mesmas condições do consumidor em questão, se-

Já no CDC, a Teoria da imprevisão é aplicada um pouco diferente, conforme

ria capaz de cumprir a obrigação. Não se deve utilizar o instituto da revisão

Art. 6º, V do CDC:

contratual para premiar a torpeza de algumas pessoas que agem de má-fé.

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

Ressalte-se que o consumidor não pode ser o causador da onerosidade exces-

(...)

siva. Também não pode ser beneficiado pela revisão contratual aquele con-

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam

sumidor que já estava em mora ao tempo do pedido revisional. Admitir que

prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos

o consumidor causador da onerosidade excessiva seja beneficiário da revisão

supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. (...)”.

contratual seria anuir com a má-fé, privilegiando o consumidor que ensejou 23

a situação de desequilíbrio, causando uma insegurança desnecessária nos

econômica não lhe permite arcar com as custas do processo e honorários ad-

contratos de consumo.

vocatícios sem prejuízo de seu sustento e da própria família. O consumidor que necessitar da assistência jurídica gratuita poderá se valer da Defensoria

Conclui-se, portanto, que para revisão de contrato de consumo basta a one-

Pública ou Procuradorias de Assistência Judiciária, mantidas pelos Municí-

rosidade excessiva ao consumidor, decorrente de fato superveniente, não

pios ou por Instituições de Ensino que possuam Curso de Direito.

sendo necessário que tal fato seja extraordinário, ou que fosse imprevisível, na época da contratação.

2 - Direito à inversão do ônus da prova Esse direito encontra sua fundamentação jurídica no art. 6º, inciso VIII,

FACILITAÇÃO DA DEFESA DE SEUS DIREITOS

abaixo transcrito: “A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão

A facilitação da defesa dos direitos do consumidor é composta, basicamente,

do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a crité-

de dois direitos básicos. O Direito de acesso aos órgãos de defesa e a inversão

rio do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossufi-

do ônus da prova:

ciente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

1 - Direito de acesso aos órgãos de defesa

Segundo os dispositivos que regulam o Processo, em especial o CPC, cabe ao

Consoante o disposto no art. 6º, inciso VII do CDC, é direito básico do consumidor:

autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu o de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

“O acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, indivi-

A inversão do ônus da prova busca restabelecer a igualdade e o equilíbrio

duais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, ad-

da relação processual e está adequada aos princípios gerais que regulam os

ministrativa e técnica aos necessitados. ”

aspectos processuais, ou seja, não é uma simples exceção, mas uma evolução derivada do princípio constitucional da isonomia.

O inciso VII destaca quais são os meios oferecidos ao consumidor para buscar a tutela Estatal (Judiciário comum ou juizados especiais civis) ou na esfe-

A inversão do ônus da prova vem para facilitar a defesa do consumidor em

ra administrativa (Procon), para prevenir ou reprimir qualquer dano decor-

juízo, garantindo que o fornecedor é quem deve cercar-se de provas de que

rente da relação de consumo.

cumpre as obrigações e respeita o direito do consumidor, como um ônus da própria atividade econômica, visando proteger a coletividade de consumido-

É notório avanço nesta defesa de direitos dos necessitados que a previsão da

res. Todavia, para que o Juiz possa aplicar tal direito devem ser identificadas

DEFENSORIA PÚBLICA trouxe para o contexto judicial do país, em especial

a verossimilhança e a hipossuficiência do consumidor. Portanto, a inversão

na defesa dos direitos dos consumidores, tal instituição, aliada à gratuidade

do ônus não é automático ou obrigatório nos processos que envolvem relação

judicial, tendem a democratizar o acesso aos órgãos do judiciário.

de consumo.

Tal gratuidade e assistência da Defensoria Pública não é exclusiva para o

Esta é uma regra de “flexibilização” da norma processual, com um caráter

consumidor, mas sim para qualquer pessoa que comprove que sua situação

eminentemente instrutório e não de julgamento, ou seja, não define se o 25

consumidor tem razão ou não, mas garante que para o juiz ter todos os ele-

de vícios ou quaisquer questões que venham obstar a análise do mérito da

mentos de convencimento o consumidor conte com uma obrigação do forne-

causa, colocando em ordem o processo e, consequentemente, determinando

cedor em fornecer as provas de respeitou e cumpriu seus deveres para com

as providências de natureza probatória, evitando, dessa maneira, qualquer

o consumidor.

ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

2.1 – Verossimilhança A verossimilhança é um juízo de probabilidade, onde após sopesar os motivos que lhe são favoráveis em contrapartida aos desfavoráveis, reste maior peso aos motivos favoráveis (convergentes) de que o direito e a situação de fato são realmente verdadeiros. É uma alta probabilidade de que o alegado pode ser verdadeiro e merece o benefício de “parecer verdade”. 2.2 – Hipossuficiência Conforme já vimos em aulas anteriores, não se trata de vulnerabilidade material, mas de situação desfavorável processualmente falando. Quando falta ao consumidor, por exemplo, conhecimento das normas técnicas e informações especializadas das quais não tenha a obrigação de conhecer, consideramos que este consumidor seja hipossuficiente. Não está relacionado à questão meramente econômica, mas sim à um conjunto de situações que demonstram o desequilíbrio perante o fornecedor em produzir, guardar e conhecer de provas de situações de fato e/ou de direito. 3 - Questão polêmica: Qual o momento da inversão do ônus probatório? A doutrina questiona qual seria o melhor momento para o juiz considerar e decidir sobre o ônus da prova. Três são as correntes existentes. Na primeira o juiz deverá conceder a inversão do ônus da prova apenas por ocasião da sentença, após a instrução. A segunda corrente acredita que o próprio consumidor, na inicial de sua ação, já deve requerer tal inversão, posto que uma vez concedida tratar-se-á de Decisão Interlocutória, cabível de recurso. Tal corrente é interessante pois uma vez que a inversão do ônus pode, ou não, ser concedida, será possível recorrer da decisão e portanto revista a decisão. Já a terceira corrente estabelece que o momento da inversão do ônus probandi seria o despacho saneador, no qual o magistrado, saneando o processo, no intuito de que o mesmo possa prosseguir de forma regular, livre 26

serviço e provocam danos externos, como é o caso de danos materiais de-

ue03 Responsabilidade Civil Prescrição e Decadência

rivados, danos à saúde, danos morais, danos estéticos, etc. diz respeito à insegurança do produto ou do serviço. Provocam prejuízos extrínsecos. É o que se denomina acidente de consumo. Espécies de defeitos: de fabricação, de concepção e de comercialização. Em síntese, o produto defeituoso é aquele que não oferece a segurança que dele legitimamente se espera. Observam-se a informação do produto, a sua apresentação, os riscos que ele pode causar, levando-se em consideração a época em

RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO - DEFEITO E VÍCIO

que foi colocado em circulação. Trata-se da teoria do risco do desenvolvimento. Exemplo Produto: um celular que quando está carregando explode, danificando os móveis próximos e causando queimaduras em uma pessoa que

O CDC concentra a abordagem da responsabilidade civil no produto e no

estava próxima. Exemplo Serviço: Consumidor contrata um eletricista e

serviço. Nesse contexto, surgem a responsabilidade pelo vício ou pelo fato,

após a execução

sendo o último também denominado de defeito. Dentre todas as situações previstas pela legislação de proteção ao consumidor para responsabilizar ci-

Um caso concreto famoso por sua didática, elaborado pelo doutrinador Riz-

vilmente (ter a obrigação de indenizar) há grandes diferenças de efeitos e

zatto Nunes, merece ser mencionado: Dois consumidores adquirem dois li-

requisitos dependendo se o dano foi oriundo de vício ou do fato/defeito do

quidificadores em uma loja de departamentos e resolvem utilizar o produto

produto e/ou serviço.

para fazer um bolo. Quando o primeiro liga o aparelho, o motor estoura, fazendo com que a pá de liquidificação fure o copo e atinja a barriga do con-

Portanto, é importante diferenciar o vício do fato ou defeito .

sumidor, que é hospitalizado. Na situação, está presente o fato do produto ou defeito. A segunda consumidora liga o seu aparelho e os mesmos fatos

a) Vício: Seja do produto ou do serviço, no VÍCIO o problema fica dentro

acontecem. Porém, a pá do liquidificador fura o copo, mas não atinge o con-

dos limites e características do bem de consumo, sem outras repercussões,

sumidor, estando evidenciado o vício do produto.

não causa dano à saúde, não provoca reação nas pessoas e/ou outros objetos. É a mera inadequação do produto ou do serviço para os fins a que se destina.

Fica claro, portanto, que “no primeiro caso, ele sofreu acidente de consumo.

Enfim, são prejuízos intrínsecos. Exemplo Produto: Um celular que de

É defeito. No segundo, ela nada sofreu. Apenas o liquidificador deixou de

repente para de funcionar ou apresenta defeito na tela, sem causar nenhum

funcionar. É vício”.

outro prejuízo a não ser o seu conserto ou substituição. Exemplo Serviço:

Consumidor contrata um eletricista e após a execução do serviço ainda exis-

Mas enfim, para que serve essa diferença? A resposta deste item gira em tor-

tem lâmpadas que não acendem e tomadas que não funcionam.

no da RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

b) Fato ou defeito: Seja também do produto ou serviço, no fato/defei-

Na Responsabilidade Solidária, todos os envolvidos na cadeia de produção

to há consequências a terceiros, que extrapolam o âmbito do produto ou

do produto e/ou serviço podem responder pelos danos causados por fatos e/ 29

ou vícios de seus produtos e/ou serviços. Na prática, o consumidor poderia escolher quem processar, pois todos, do produtor ao comerciante, responderiam integralmente pelos danos. O Código Civil em seu art. 265 dispõe que a solidariedade não se presume, decorre da lei (solidariedade legal) ou da vontade das partes (solidariedade convencional). Ainda, de acordo com o art. 942 do Código Civil, os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado. Se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Complementando, de acordo com o seu parágrafo, são solidariamente responsáveis com os autores os coautores do ato e as pessoas designadas no art. 932 da mesma norma. O CDC prevê quatro hipóteses de responsabilidade civil (obrigação de indenizar): A. responsabilidade pelo vício do produto;

RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO - CULPA E DANOS A responsabilidade é de fato uma obrigação que ocorre por um dever contratual ou extracontratual, assim como, quando uma norma é violada, quem a descumpriu deve reparação pelo prejuízo causado. A partir da Lex Aquilia (Roma antiga) ficou estabelecida que a culpa seria fundamental para caracterizar a responsabilidade. Atualmente, a responsabilidade civil pode advir tanto dos atos ilícitos quanto dos lícitos que importam riscos. A regra geral prevista no Código Civil é a responsabilidade subjetiva, aquela que depende da comprovação da culpa do agente. Nesse sentido, a responsabilidade SUBJETIVA precisa dos seguintes elementos: a) Conduta humana antijurídica ou conduta ilícita: usa-se nesse caso o termo “neminem laedere”, que traduzido significa “ninguém pode le-

B. responsabilidade pelo fato do produto ou defeito;

sar ninguém”. Deve haver uma ação (consciente ou não) que seja contrária à

C. responsabilidade pelo vício do serviço;

ma consciente (dolo) ou inconsciente (culposo). Esse é o elemento essencial

D. responsabilidade pelo fato do serviço ou defeito. Em três delas, há a solução da solidariedade, respondendo pela obrigação de indenizar todos os envolvidos com o fornecimento ou a prestação. Em uma delas, a solidariedade não é aplicada. A exceção à solidariedade atinge o fato do produto ou defeito, conforme consta dos arts. 12 e 13 da Lei 8.078/1990. Isso porque ambos os comandos

Lei. Note-se que a culpa é parte da conduta antijurídica, quando feita de fore caracterizador da responsabilidade subjetiva. A culpa é dividida em “lato sensu” e “stricto sensu”. A culpa “lato sensu” representa o dolo, a intenção de provocar o dano. Já a culpa “stricto sensu” seria a não intenção de causar dano, mas que ocorre em razão de IMPERÍCIA, NEGLIGÊNCIA OU IMPRUDÊNCIA. •

apresentar conduta que era esperada para a situação. Age com descui-

consagram a responsabilidade imediata do fabricante – ou de quem o substi-

do, indiferença ou desatenção, não tomando as devidas precauções.

tua nesse papel – e a responsabilidade subsidiária do comerciante. Veremos melhor esse tema quando da aula específica.

Negligência: Na negligência, alguém deixa de tomar uma atitude ou

•

Imperícia: Para que seja configurada a imperícia é necessário constatar a inaptidão, ignorância, falta de qualificação técnica, teórica ou prática, ou ausência de conhecimentos elementares e bá-

sicos da profissão. Um médico sem habilitação em cirurgia plástica

ser protegidas. A obrigação de reparar surge da existência de um dano e da

que realize uma operação e cause deformidade em alguém pode ser

relação de causalidade com determinada atividade.

acusado de imperícia. •

Imprudência: A imprudência, por sua vez, pressupõe uma ação

ATENÇÃO: Não se confunde responsabilidade objetiva com a culpa presumida!

precipitada e sem cautela. A pessoa não deixa de fazer algo, não é

Na culpa presumida ocorre uma inversão do ônus de prova. Presu-

uma conduta omissiva como a negligência. Na imprudência, ela age,

me-se a culpa por um comportamento do causador do dano, cabendo a este

mas toma uma atitude diversa da esperada.

demonstrar ausência de culpa, para se eximir de indenizar. É um artifício PROCESSUAL e pode ser aplicado fora do CDC. Em caso de culpa presumida

b) Dano: É a lesão a um bem jurídico ou o prejuízo sofrido pela vítima que

deve-se provar a conduta antijurídica, a culpabilidade, o dano e o nexo de

pode ser patrimonial ou extrapatrimonial.

causalidade; mas no caso da CULPA PRESUMIDA, o elemento culpa presume-se já provado. Só ocorre em casos previstos em lei.

c) Nexo de causualidade: Relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado ou a ligação entre a conduta do agente e o dano. É o elo de ligação

Já na responsabilidade objetiva, o agente responderá mesmo se tiver agido

entre a ação e/ou omissão, o dano e suas consequências, fundamental para

sem culpa e os elementos a serem provados pela vítima em uma eventual

estabelecer o quantum indenizatório.

ação de indenização são o dano e o nexo de causalidade.

O nosso CDC implantou um tipo diferente de responsabilidade, a RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Neste tipo a CULPA deixa de ser elemento essencial e a Conduta humana é substituída pelo RISCO DA ATIVIDADE, derivada da teoria de mesmo nome.

EXCEÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL Conforme previsão no Art. 12, §3º do CDC, o fabricante, o produtor, o construtor e o importador só não responderão pelo fato do produto se provarem

A teoria do risco da atividade No direito do consumidor toda atividade econômica pressupõe risco para o consumidor, portanto uma vez que a atividade econômica traga dano ao consumidor, surge o dever de reparar esse dano, independentemente da com-

I. que não colocaram o produto no mercado: o produto, por exemplo, tem outro fabricante;

provação de dolo ou culpa do fornecedor. O CDC transfere de forma integral

II. que, muito embora o produto tenha sido colocado no mercado, o

o risco da atividade para quem a exerce e dela aufere lucro e/ou renda. Para

defeito inexiste: o produto foi colocado perfeito no mercado;

o Direito do Consumidor a regra é a Responsabilidade OBJETIVA. Nesse tipo de responsabilidade a reparação do dano se baseia no dano causado e sua relação com a atividade desenvolvida pelo agente. Incide sobre atividades que potencialmente ofereçam risco à coletividade. A atividade pode ser lícita, mas sua existência faz com que provoque danos e as vítimas devem 32

as seguintes excludentes:

III. que ocorreu culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro: Das 03 hipóteses acima, a primeira é facilmente imaginável. Ex: Consumidor processa uma fábrica de refrigerantes por fato ocorrido no produto de uma cervejaria. Nesse caso a fábrica de refrigerantes poderá provar que não produz ou fabrica aquela cerveja, excluindo qualquer responsabilidade sobre o fato. 33

Na segunda hipótese não haverá dever de indenizar por parte dos fornecedo-

as demais hipóteses, o fabricante, o produtor, o construtor e o importador

res e prestadores por não haver dano reparável. Ex: O cigarro é um produto

responderão de forma objetiva.

perigoso, que faz mal à saúde, porém é colocado no mercado conforme todas as especificações técnicas previstas e regulamentadas em Lei. Não pode então o consumidor pleitear indenização uma vez que o produto embora cause dano, é colocado no mercado de forma “perfeita”. A terceira hipótese é a mais importante e cobrada em provas. É a que trata da CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR e da CULPA CONCORRENTE (TERCEIROS). Na hipótese de culpa exclusiva do consumidor, o próprio consumidor é o único responsável pela ocorrência do dano, não tendo o fornecedor contribuído de qualquer forma para o fato do produto e/ou serviço. Tem-se, na espécie, a auto exposição da própria vítima ao risco ou ao dano, por ter ela, por conta própria, assumido as consequências de sua conduta, de forma consciente ou inconsciente. Na hipótese de Culpa Concorrente, uma pessoa, completamente estranha ao ciclo de produção (da fábrica ao varejo dos produtos ou com a prestação dos serviços) ou à relação de consumo é quem teria, por ação e/ou omissão provocado o dano. Esta é uma modalidade ligada ao NEXO DE CAUSALIDADE, onde deve ficar claro que sem a participação do terceiro não haveria o dano. Contudo, se a pessoa que causou o dano pertence ao ciclo de produção, não pode ser invocada a sua condição de terceiro, pois o fornecedor é responsável

Caso fortuito e a força maior Caso fortuito se funda na imprevisibilidade. Já a força maior se baseia na irresistibilidade. Alguns doutrinadores, no entanto, consideram que a força maior exprime a ideia de um acidente da natureza (raio, ciclone, tsunami, terremoto), enquanto o caso fortuito indica um fato do homem, como por exemplo, a guerra ou a greve. Independentemente disso é importante ressaltar: NÃO SÃO EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE DO FATO DO PRODUTO O CASO FORTUITO E A FORÇA MAIOR. Ambos serão absorvidos pelo risco da atividade do fornecedor, quando provocam o acidente de consumo. Do serviço de transporte de pessoas Fique atento: no transporte de pessoas a excludente da culpa ou fato exclusivo de terceiro não é cabível. Estabelece o art. 735 do Código Civil que: “A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”. Percebe-se que a proteção estabelecida no Código Civil é mais vantajosa para os consumidores do que a aplicação do Código do Consumidor, cabendo a aplicação do Código Civil por ser mais vantajosa para o Consumidor. Um

por seus prepostos nos termos do art. 34 do CDC.

exemplo é o famoso caso do avião que caiu na região Centro-Oeste do Brasil,

Exemplo de caso de excludente da responsabilidade por culpa exclusiva de

aérea deve indenizar os familiares, consumidores por equiparação, pela inci-

terceiro: o carro tem vício no freio, mas, na verdade, quem causou o acidente foi o outro motorista, que passou no farol vermelho.

por ter sido atingido por um jatinho (culpa exclusiva de terceiro), a empresa dência da norma civil. Por incrível que pareça, se fosse incidente o Código do Consumidor, isoladamente, a empresa aérea não responderia.

Por fim, vale informar que as excludentes de responsabilidade do art. 12, §3º se apresentam em “numerus clausus”, ou seja, são em rol taxativo, representado pela expressão “só não será responsabilizado quando provar”. Em todas 34

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DEFEITO DE PRODUTO OU SERVIÇO 1 – Conceito de fato de produto ou serviço

Art. 12, CDC: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação

Defeito (ou fato) de produto ou de serviço estão referidos nos artigos 12 e

ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informa-

14 do CDC, respectivamente, e também são chamados de ACIDENTES DE

ções insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.”

CONSUMO. Os produtos que, por seus defeitos, causarem danos, trarão, como consequência, a responsabilidade civil do fornecedor, independente-

Art. 14, CDC: “O fornecedor de serviços responde, independente-

mente de culpa. O mesmo ocorre em caso acidente de consumo por fato/

mente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados

defeito de serviço verificados na prestação de um serviço, bem como por in-

aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços,

formações insuficientes ou inadequadas sobre a sua fruição e riscos.

bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

2 – Responsabilidade Civil Aplicável Nas relações abrangidas pelo CDC a regra é a responsabilidade objetiva e solidária, que atribui ao consumidor o direito de escolher de quem pleitear os danos, se do comerciante ao qual adquiriu o produto ou serviço, por estar mais próximo de si dentro desta relação, ou se do fabricante ou figura correlata, mesmo que nunca tenha interagido com o mesmo, estando mais distante na relação de consumo. “O consumidor tem a faculdade de escolher qualquer um deles, separada ou conjuntamente, pelo total dos danos, não podendo o fornecedor acionado denunciar a lide, por expressa vedação do CDC”.

O produto defeituoso é aquele que não oferece a segurança que dele legitimamente se espera. A segurança esperada deve, necessariamente, incorporar todos os princípios e direitos básicos do consumidor. O produto deve conter a informação correta de suas especificações técnicas, forma de uso, apresentação, obrigatoriamente alertar sobre os riscos que pode causar ao consumidor, os requisitos mínimos para seu uso seguro, e levando-se em consideração a época em que foi colocado em circulação. Trata-se da teoria do risco do desenvolvimento. 3 - Responsabilidade do comerciante: Em regra, a responsabilidade do comerciante é subsidiária. A responsabili-

Assim, aplica-se a responsabilidade objetiva e solidária, em caso de acidente

dade subsidiária advém do fato de o fabricante e o produtor serem os verda-

de consumo, isto é, o fornecedor responde independentemente da exis-

deiros introdutores do risco no mercado ao inserirem produtos defeituosos

tência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por

em circulação, cabendo ao comerciante apenas avaliar a qualidade dos bens

defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, monta-

que coloca à venda em seu estabelecimento.

gem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou

O comerciante responde solidariamente, ou será igualmente responsável,

inadequadas sobre sua utilização e riscos.

nas hipóteses do art. 13 do CDC, quando:

FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO = ACIDENTE DE CONSUMO

I. quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II. quando não houver no produto identificação clara do fabricante, produtor, construtor ou importador;

sumidor em relação à economia de massa, ou seja, a responsabilidade civil ampla, que transcende a figura do comerciante e/ou do fabricante original é o que assegura que um número maior de atores destes processos estejam

III. quando o comerciante não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Tratando-se de responsabilidade solidária, aquele que pagar integralmente a indenização poderá propor ação de regresso contra os demais. O comerciante poderá exercer o direito de regresso contra o produtor, fabricante ou importador em ação autônoma ou na mesma ação, desde que já tenha reparado os danos ao consumidor. A impossibilidade da intervenção de terceiros na ação de reparação de dano por fato do produto se justifica por dois motivos: retardaria a reparação do consumidor; e importaria na inclusão de nova argumentação jurídica na lide, já que entre os fornecedores a responsabilidade é subjetiva e deveria ser provada a culpa daquele que contribuiu para a causação do evento danoso.

também preocupados com o destinatário final de seus produtos e serviços, os consumidores. 1. Responsabilidade Civil por Vício do Produto Trata-se de um princípio de garantia que guarda similaridade com os vícios redibitórios, porém não se confundem com os mesmos. Os vícios redibitórios são defeitos ocultos da coisa que darão causa, quando descobertos, à resilição contratual, com a consequente restituição da coisa defeituosa, ou ao abatimento do preço. Já os vícios de qualidade ou quantidade dos produtos ou serviços, ao revés, podem ser ocultos ou aparentes, e contam com mecanismos reparatórios muito mais amplos, abrangentes e satisfatórios do que aqueles. Nas Relações de Consumo não se aplicam os requisitos da configuração dos

RESPONSABILIDADE CIVIL POR VÍCIO DO PRODUTO Responsabilidade civil por vício do produto ou do serviço A responsabilidade civil por vícios do produto e do serviço está prevista nos artigos 18 e seguintes do CDC, que estabelecem a solidariedade de todos os fornecedores da cadeia produtiva e também prevê a responsabilidade objetiva, aquela que independe da culpa. Mantem-se o entendimento do CDC em que seu objetivo é a reparação efetiva dos danos, ampliando a possibilidade

vícios redibitórios, quais sejam: que a coisa seja recebida em virtude de uma relação contratual; que os defeitos ocultos sejam graves; e. ainda, que os defeitos sejam contemporâneos à celebração do contrato. Isto porque no Direito do Consumidor não se aplica o “pacta sunt servanda” mas sim o “rebus sic stantibus”, portanto não há distinção quanto ao valor dos produtos e nem se leva em consideração o fato de o defeito ser anterior ou posterior à sua introdução no mercado de consumo. 2 - Espécies de Vício do Produto

de responsabilizar o maior número de pessoas participantes da cadeia pro-

Os vícios do produto dividem-se em vícios de qualidade (art. 18 do CDC) e

dutiva, ou seja, dos que lucram com a atividade econômica.

em vícios de quantidade (art. 20 do CDC).

A meta final de tais procedimentos é assegurar que os fornecedores e todos

a) Vícios de qualidade do produto (art. 18 do CDC)

os demais agentes da cadeia produtiva cumpram com o dever de garantir

Tornam o produto impróprio e/ou inadequado ao consumo a que se destina, po-

a qualidade dos produtos e serviços, proporcionando a segurança do con-

dendo diminuir o valor do produto. Podem estar em desacordo com o contido: 39

I. no recipiente ou na embalagem (lata, pote, garrafa, caixa, saco, etc.); II. no rótulo (informação estampada no recipiente ou na embalagem);

tratamento diferenciado aos produtos in natura. A definição de produto in natura ou produto agrícola ou pastoril remete ao produto que é colocado no mercado de consumo sem sofrer qualquer processo de industrialização.

III. na publicidade; IV. na apresentação (balcão, vitrine, prateleira, etc.); V. na oferta ou na informação (folheto, contrato, informação verbal, etc.).

A responsabilidade do comerciante imediato pelos eventuais vícios de qualidade do produto in natura se justifica por sua natureza orgânica, já que estes produtos correm maior risco de deteriorar-se nas prateleiras em função de mau acondicionamento, de alteração de embalagem ou mesmo pelas condições climáticas do estabelecimento.

b) Vícios de quantidade do produto (Art. 19 do CDC) Haverá vício de quantidade quando o consumidor pagar o preço maior do

O CDC prevê expressamente a responsabilidade exclusiva do produtor nos

que aquele correspondente à quantidade ou metragem do produto que lhe

casos em que ele puder ser identificado e desde que o fornecedor imediato

foi oferecido. Existe também vício de quantidade quando o produto é pesado

demonstre que o produtor deu causa ao perecimento do produto. Ou seja, há

juntamente com a embalagem, sem o desconto devido.

necessariamente uma análise do nexo de causalidade que deve ser provado pelo comerciante/fornecedor imediato.

Assim sempre que houver divergência de peso, tamanho, ou volume do produto em relação às indicações constantes no recipiente, embalagem, rotula-

Neste sentido, deve-se ter em mente que o CDC relativizou a presunção de

gem ou mensagem publicitária, isso gera a obrigação de o fornecedor ressar-

culpa do fornecedor imediato, pois admite a prova da culpa exclusiva do pro-

cir os prejuízos experimentados pelo consumidor.

dutor, excluindo, portanto, a culpa do fornecedor finalístico.

Respondem solidariamente os fornecedores pelos prejuízos causados por ví-

2 - Alternativas do Consumidor em Caso de Vício do Produto

cio de quantidade. Observação: Não haverá vício de quantidade quando a variação encontrada decorrer da natureza do produto. Ex: Quando o consumidor pede na padaria por 10 pães, sabe que o peso de cada pão pode variar de acordo com cada fornada, por isso hoje é obrigatória a venda de pães no peso e não mais por unidades.

PRODUTOS IN NATURA E ALTERNATIVAS NOS CASOS DE VÍCIO DO PRODUTO

deparamos com estas situações? Nestes casos, o consumidor pode exigir a substituição das partes viciadas. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: A. Substituição do produto; B. Restituição da quantia paga; C. O abatimento do preço.

1 - Produtos In Natura

Atente que o consumidor poderá fazer uso IMEDIATO das alternativas

As relações de consumo podem envolver, basicamente, dois tipos de produ-

acima relacionadas, sem esperar o prazo de 30 dias, sempre que, em razão

tos: industrializados ou in natura. O CDC no seu § 5º do art. 18 estabeleceu 40

Já entendemos os casos de vício do produto. Mas o que fazer quando nos

da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer 41

a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor

DECADÊNCIA: Já na decadência o que perece não é mais o direito de ação

ou se tratar de produto essencial. Isso de acordo com o parágrafo 3

e sim o próprio direito material, que deixa de existir, ou seja, não pode nem

do art. 18, do CDC.

ser requerido, nem defendido. Ocorre quando o direito não é exercitado dentro do período previsto em lei. Efeito processual: Uma vez decretada a de-

As partes poderão convencionar a redução ou ampliação do prazo de 30 dias

cadência, extingue o processo com julgamento do mérito. Efeito Material:

para substituição das partes viciadas do produto, sendo que esta alteração

extingue o direito que seria a causa de pedir, ou seja, não permite ação sobre

de prazo não poderá ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias.

o direito que decaiu. Ex: Casal se casou e depois de 02 anos um dos cônjuges descobre erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. Nesse caso o direito

Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em

de anular o casamento já decaiu, pois o prazo para exercer esse direito é de

separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

02 anos decadenciais a contar do casamento.

Caso o consumidor opte pela substituição do produto e não seja possí-

PRAZO: A contagem do prazo de prescrição pode ser interrompida ou sus-

vel, seja porque não há mais unidades em estoque ou o produto tenha saído

pensa e não corre contra determinadas pessoas. Já os prazos de decadência

de linha, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo

fluem sem descanso contra quem quer que seja, não se suspendendo, nem

diversos, mediante complementação ou restituição de eventual di-

admitindo interrupção. A prescrição atua diretamente na ação, então o seu

ferença de preço, sem prejuízo de o consumidor escolher o disposto nos

prazo começa a ser contado a partir do dia em que a ação poderia ser propos-

incisos II e III do § 1° do artigo 18 do CDC.

ta e não o foi. É o princípio da “actio nata”, ou seja, a prescrição começa do dia em que nasce a ação ajuizável.

PRAZO DECADENCIAL E PRESCRICIONAL

NATUREZA JURÍDICA: A Prescrição deriva de lei e, mesmo depois de

A prescrição e decadência no código civil

mente deriva da lei, mas também pode se originar do contrato e do testamen-

Para entendermos as distinções entre prescrição e decadência temos que entender que ambos tem efeitos na esfera processual e no direito material. PRESCRIÇÃO: interfere no direito de AÇÃO, é uma das causas que impede que a pessoa esteja no pólo ativo para defender seus direitos, impede que a

to. Por ser direito indisponível não pode ser renunciada pelas partes, nem depois de consumada. Quadro das diferenças clássicas entre prescrição e decadência pelo código civil

pessoa ingresse com ação na justiça. Ou seja, extingue a pretensão do direito

PRESCRIÇÃO – CC/02

DECADÊNCIA – CC/02

material. Pode acontecer pelo seu não exercício no prazo estipulado em lei.

Perda do direito à pretensão

Perda do direito subjetivo material

Efeito Processual: Uma vez decretado, extingue o processo com julgamento

Instituto de direito privado

Instituto de direito público

Direito a uma prestação

Direito potestativo

Possível somente em ações condenatórias

Possível em ações condenatórias e constitutivas

Pode ser interrompida ou suspensa

Não pode ser interrompida ou suspensa

Não corre contra determinadas pessoas

Corre o prazo para todas as pessoas

de mérito. Efeito Material: Impossibilita o exercício do direito de ação. Ex: Hotel hospedou uma pessoa por uma diária e ela saiu sem pagar. O Hotel deixou passar mais de 01 (um) ano para ajuizar a ação de cobrança. Não poderá mais fazê-la pois prescreveu o direito de ajuizar o judiciário para submeter a vontade do outro à sua. 42

consumada, pode ser renunciada (direito disponível); já a decadência igual-

Prescrição e decadência no cdc Como observamos acima, tanto a prescrição como a decadência derivam de previsão legal. O CDC então estabelece as suas hipóteses de forma diferenciada. DECADÊNCIA NO CDC: Previsto no artigo 26, está vinculado aos VÍCIOS do serviço e do produto. Para o CDC “o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis” e em “noventa dias, tratando-

PRESCRIÇÃO – CDC

DECADÊNCIA – CDC

Fato do produto ou do serviço Acidente de consumo

Vício do produto ou Vício do serviço

Prazo para exercer a pretensão à reparação de danos causados ao consumidor é de 5 anos

Prazos para reclamar: Bens não duráveis - 30 dias / Bens duráveis - 90 dias

Termo inicial do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

O termo inicial do prazo: Vício aparente: da efetiva entrega do produto ou do término da execução dos serviços. Vício oculto: do momento em que ficar evidenciado o defeito.

-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis”. O termo inicial deste prazo se dá com a efetiva entrega do produto ou com o término da execução dos serviços. Porém, caso seja o vício oculto o termo inicial será o “momento em que ficar evidenciado o defeito” (art. 26, CDC). ATENÇÃO: Ainda o art. 26, estipula que os prazos decadenciais obstam com a “reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca” e pela ”instauração de inquérito civil, até seu encerramento”. O termo “OBSTAM” ainda não é pacífico na doutrina. Para uma corrente é considerado como interrupção do prazo (diferenciando-se do conceito do Código Civil) por ser mais benéfico ao consumidor, para outra corrente seria apenas um impedimento de que a decadência possa ser decretada durante este período previsto em lei. Para sua prova da OAB, use a segunda corrente, por ser a mais usada pela FGV.

PRESCRIÇÃO NO CDC: Previsto no artigo 27, refere-se à responsabilidade pelo FATO do produto ou serviço. O CDC preceitua que “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

A. Condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao forneci-

ue04 Práticas Abusivas

mento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; B. Recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; C. Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, inclusive às amostras grátis; D. Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo

PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS

em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

Conceito de Práticas Comerciais:

E. Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Ações e costumes que abrangem técnicas e métodos utilizados por fornece-

F. Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e auto-

dores para incrementar a comercialização dos produtos e serviços destinados

rização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de

ao consumidor, incluindo as ações pós e pré-vendas, como os mecanismos de

práticas anteriores entre as partes;

cobrança e os serviços de proteção ao crédito.

G. Repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

O Código de Defesa do Consumidor vislumbra o equilíbrio das relações de consumo. Para alcançar tal equilíbrio, optou-se por regular a proteção ao consumidor no que tange à formação do contrato e a sua execução. Práticas abusivas são práticas comerciais, comportamentos ilícitos, que afrontam a principiologia e a finalidade do sistema de proteção ao consumidor, bem como se relacionam com o abuso do direito. Em outras palavras, é um comportamento desleal do fornecedor que tenta se aproveitar da vulnerabilidade do consumidor. Dentre os princípios inerentes à relação de consumo, destacam-se o princípio da transparência, o princípio da boa-fé, o princípio da equidade (ou equilíbrio contratual) e o princípio da confiança. Cada princípio, ao ser violado, tem correspondência com determinada prática comercial abusiva como veremos a seguir:

H. Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); I. Deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério; J. Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; K. Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. L. Deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação

O CDC estabelece uma série de práticas comerciais que o legislador considera como abusivas, nos arts. 39 40 e 41. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: 46

ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. M. Aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. 47

Dentre as práticas acima dispostas, vamos nos concentrar, nesta aula, em duas das mais usuais, previstas no item a da relação acima.

RECUSA NO ATENDIMENTO DA DEMANDA, SOLICITAÇÃO PRÉVIA DO CONSUMIDOR

1 - Venda casada: Essa prática consiste no fornecimento de produto ou serviço sempre condicionado à venda de outro produto ou serviço. Essa prática está expressamente vedada pelo art. 39, II do CDC, de forma que o consumidor não está obrigado a adquirir um produto ou serviço imposto pelo fornecedor para que possa receber o que realmente deseja. Apesar de proibida, infelizmente ainda é comum no nosso mercado de consumo. Pode-se diferenciar a venda casada “stricto sensu”, como sendo aquela em que o consumidor está impedido de consumir, a não ser que consuma também um outro produto ou serviço, da venda casada “lato sensu”, em que o consumidor pode adquirir o produto ou serviço sem ser submetido a adquirir outro, porém, se desejar consumir outro, fica obrigado a adquirir do mesmo fornecedor, ou de fornecedor indicado pelo fornecedor original. Ambas as hipóteses são igualmente consideradas práticas abusivas, indevidamente manipuladoras da vontade do consumidor, que fica diminuído em sua liberdade de opção. Ex: Consumidor ser obrigado a levar um plano de assinatura de telefone (pós-pago) para poder adquirir um telefone específico. Ex2: O consumidor ter que adquirir um determinado lanche para poder comprar um brinquedo específico. Ex3: Escola exigir para matricular o aluno que o material escolar seja adquirido em um único local por ela selecionado. 2 - Venda quantitativa: que consiste na exigência de o consumidor adquirir em quantidade maior ou menor do que aquela de que necessita. Essa prática tem duas vertentes, a mínima, que obriga o cliente a levar uma quan-

Continuando a aula anterior, cabe aos fornecedores a obrigação genérica de fornecer a qualquer consumidor os produtos e serviços que são ofertados ao público (toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, é oferta e vincula o fornecedor, art. 30 do CDC). Considera-se prática abusiva a recusa de atendimento ao desejo de consumo do consumidor, o que estabelece a proibição, salvo justa causa, de imposição de limites quantitativos, e mesmo da recusa à aquisição da menor unidade exposta a consumo. Os fornecedores possuem a obrigação de contratar seus produtos e serviços com os consumidores que o desejarem. Como limite evidente, encontra-se desde logo os limites de estoque, não podendo o fornecedor ser compelido a alienar o que não dispõe. A obrigação de contratar é ainda uma inerência ao princípio da igualdade, objetiva proibir a discriminação (por raça, cor, sexo, classe social etc.) do consumidor pelo fornecedor; ou seja, se houver produto disponível à venda, qualquer pessoa que disponha dos recursos necessários poderá comprá-lo indistintamente. Não há autonomia privada para o fornecedor escolher para quem pode ou não vender seus produtos. 1 - Solicitação prévia do consumidor

tidade mínima pré-estabelecida (ou ser obrigado a comprar um valor míni-

O fornecedor não pode enviar um produto (ou prestar um serviço) ao consu-

mo para passar no cartão). A outra vertente é a máxima, onde o fornecedor se

midor sem que este o tenha solicitado e considerando, unilateralmente, que o

vê obrigado a informar o quantitativo de produtos que tem em estoque para

silêncio é uma aceitação tácita do bem oferecido e portanto o consumidor teria

evitar que o consumidor possa exigir adquirir unidades acima do que há em

a obrigação de pagar pelo produto ou serviço enviado ou realizado sem solici-

estoque, nesse caso o CDC admite o limite quantitativo por justa causa, uma

tação prévia. O CDC estabelece que o produto ou serviço enviado ou prestado

vez que se cumpra o dever de informação para o consumidor.

sem que haja solicitação prévia será presumido como amostra grátis. 49

Essa é uma prática da qual os fornecedores se utilizam para forçar a circu-

Positivando a realização do orçamento prévio, o art. 40 do CDC determina

lação de seus produtos e/ou serviços praticamente forçando o consumidor a

que “o fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orça-

aceitar os seus termos. O consumidor que recebe o produto, ou que vê come-

mento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipa-

çar a ser executado serviço em seu proveito, sem que tenha antes solicitado o

mentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas

mesmo, expõe-se a diferentes tipos de embaraços e pressões sociais e pseu-

de início e término dos serviços.”

do-morais, posicionando-se em situação de fragilidade mais acentuada do que o status habitual de vulnerabilidade em que se situa. Ou seja, o fornece-

Já o parágrafo 1º estabelece que, salvo estipulação em contrário, o valor or-

dor envia o seu produto ou realiza o serviço considerando que o consumidor

çado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento

se verá forçado a pagar por ele, por questões morais e/ou sociais.

pelo consumidor. Portanto este “orçamento” constitui-se em OFERTA e vincula durante o prazo de 10 dias.

Inteligentemente, o CDC determina que os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, sem prévia solicitação, equiparam-

Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e

-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento, o que certamen-

somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes, ressalvadas

te diminui o ímpeto dos fornecedores em utilizar essa prática abusiva.

as alterações em benefício do consumidor, decorrentes de abusos e de desrespeito aos direitos do CDC.

Dentro da política de educação ao consumidor este é um direito que deve ser cada vez mais conhecido, ainda mais na nossa cultura de consumo de

Como garantia explícita, o parágrafo 4º determina que o consumidor não

massa. As pessoas não devem se sentir obrigadas a contratar diante dessas

responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de

situações, seja para a aquisição do produto ou serviço não solicitado, seja

serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio, e o fornecedor de-

para investir seu tempo e/ou dinheiro para devolver o produto ou desfazer o

verá garantir a realização do serviço nos termos acordados no orçamento.

serviço não solicitado.

Lembre-se, o orçamento equipara-se a oferta, portanto vincula as partes.

2 - Orçamento prévio e autorização expressa Embora semelhante ao “serviço não solicitado” esta prática abusiva se dá em geral quando o consumidor está com um produto com defeito e ao buscar um orçamento de conserto o fornecedor já efetua o conserto (serviço) mesmo sem autorização, obrigando o consumidor a efetuar o pagamento que o fornecedor estabelecer.

APROVEITAMENTO DE QUALIFICADA FRAGILIDADE DO CONSUMIDOR 1 - Explorar fraqueza ou ignorância do consumidor “IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição so-

Esta garantia visa a impedir a realização de serviço não autorizado e negocia-

cial, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; ”

do anteriormente pelo consumidor. A autorização expressa não precisa ser escrita, devendo ser inequívoca. A prova da existência de autorização expres-

Considera-se prática abusiva qualquer conduta do fornecedor em que ele, de

sa cabe ao fornecedor, que deverá estabelecer os meios para documentar-se

qualquer forma, venha a prejudicar o consumidor prevalecendo-se de sua fra-

antes da realização do serviço.

queza ou ignorância, tendo em vista os critérios da idade, saúde, conhecimento e condição social, para estimular a compra de seus produtos ou serviços.

Tratamento que deriva da vulnerabilidade do consumidor e sua especial proteção em função dessa vulnerabilidade.

B. A procura pela cura, em que o consumidor-paciente fica refém de propostas terapêuticas “inovadoras” ou “experimentais” não cobertas pelo plano de saúde;

Embora não se resuma apenas a este caso, esta prática é o que proporciona a “venda por impulso”, na qual o fornecedor manipula psicologicamente o consumidor para que, irrefletidamente e levado pela emoção do momento, adquira seu produto. Um exemplo seria o uso de catástrofes naturais, eventos de comoção nacional ou regional, tragédias comoventes, etc, como forma

C. O desapego aos padrões normais de zelo, cautela e prudência, causados por eventuais distúrbios hormonais, químicos ou biológicos que decorram de alguma doença e/ou enfermidade.

de aumentar as vendas.

Em relação ao conhecimento e à condição social do consumidor, o forne-

Existem técnicas específicas que buscam a promover a venda por impulso,

produto para prejudicar o consumidor, vendendo-lhe produto ou serviço

como a venda porta-a-porta, por reembolso postal e por telefone, que foram expressamente disciplinadas pelo CDC, que por isso estabelece o direito de

cedor não pode se aproveitar da falta de conhecimento técnico sobre o seu utilizando-se desta falta de conhecimento ou da condição social. Exemplos práticos seriam a venda de lotes em condomínio onde “pobre não entra”, ou

arrependimento do contrato nestes casos.

cursos de “doutorado” que não são reconhecidos pelo MEC, etc.

A proteção conferida no inciso, é claro, não se restringe às vendas por im-

2 - Lista negra

pulso. Não é requisito, para a proteção do consumidor, que seja configurada

“VII - repassar informação depreciativa, referente a ato pratica-

situação ou técnica de abordagem para que a venda possa ser caracterizada

do pelo consumidor no exercício de seus direitos;”

como “venda por impulso”. Basta que o fornecedor tenha se prevalecido da vulnerabilidade especial decorrente da idade, da saúde, do conhecimento ou

Este dispositivo representa uma importante garantia de acesso e preservação

da condição social do consumidor, o que garante um rol mais amplo de situ-

aos direitos do consumidor, ao proibir aos fornecedores a manutenção de

ações do que apenas as vendas por impulso.

cadastros ou bancos de dados acessíveis a terceiros ou, de qualquer forma, repassar a terceiros informações sobre os consumidores relativas ao exercí-

Em relação à idade, a Constituição confere especial proteção aos idosos (art.

cio de seus direitos consumeristas com o fim de prejudicá-los, qualquer que

230), considerados pela Lei 10.741/03 como os maiores de sessenta anos de

seja a forma ou intensidade do caráter depreciativo da informação.

idade, e às crianças e adolescentes (art. 227), menores de doze e de dezoito anos de idade, respectivamente, conforme a Lei 8.068/90. Nesse ponto é que

Um caso comum é quando o consumidor ajuíza ação para reduzir os juros

surgem as restrições de publicidade de brinquedos que no comercial reali-

do financiamento do veículo e após conseguir seu direito na justiça não con-

zam movimentos e ações que na realidade não podem fazer.

segue mais realizar financiamentos em outros bancos, devido estar em uma “lista negra” dos bancos.

A referência à saúde pode ensejar três sortes de vulnerabilidades diferentes: O consumidor tem o “direito de ter direitos”, bem como o direito de não A. A mais perceptível, em que a fragilidade da saúde diminui o senso

ser incluído em “lista negra de consumidores” que costumam exercer seus

crítico, o discernimento normal da pessoa, alterando sua capaci-

direitos. Essa garantia não impede a manutenção de registros sobre consu-

dade de discernimento e de tomada de decisões;

midores inadimplentes (que não pagaram suas dívidas). Estes cadastros 53

permitidos não podem ter informações sobre se o consumidor teve

juros abusivos e de outro lado o bombardeamento de estímulos ao consumo do

ou não que acionar o judiciário para valer seus direitos, ou exerceu de forma

qual depende a economia, é normal surgir um grande número de superendivi-

extrajudicial outros direitos, como quitação antecipada da dívida, desfazi-

dados, mas nem por isso o consumidor superendividados perde seus direitos

mento do negócio, indenização por fato do produto, etc. Cadastros podem

de dignidade e respeito, mantendo-se sua vulnerabilidade para o CDC.

apenas conter informações de INADIMPLEMENTO (dívidas). Aos fornecedores cabem os deveres de informar e de cooperar para que o consumidor possa adimplir com sua obrigação. O ato de pagar uma dívida

COBRANÇA DE DÍVIDAS

deve ser algo facilitado para o consumidor, não especificamente no sentido

1 - Cobrança de dívidas

midor deve ter direito à informação completa, verídica e tempestiva, de fácil

O CDC também regulamentou uma das práticas comerciais de pós-venda, que é a cobrança da dívida não paga no prazo e na forma combinados. A regulação da cobrança de dívidas parte dos princípios da preservação dos direitos de dignidade do consumidor, da sua integridade moral e patrimonial

do quantum debeatur (quantia devida), mas sim no sentido de que o consuentendimento, e deve ter os instrumentos para efetuar o pagamento facilitados, devendo o fornecedor com ele cooperar neste sentido. 2 - Cobrança de forma abusiva ou vexatória

e da sua honra objetiva e subjetiva, princípios estes que possuem valores

Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não poderá ser exposto

superiores ao mero interesse econômico do fornecedor na cobrança, consi-

a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ame-

derando a vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor.

aça, conforme determina o art. 42, caput, do CDC.

O fornecedor tem o dever de cuidado com a pessoa do consumidor quando

Procurou-se, com estas três expressões, abranger o conjunto de situações

da cobrança, e o abuso ou desrespeito na sua efetivação ensejam a integral

que possam atentar contra a dignidade do consumidor. Parte-se do pressu-

reparação dos danos materiais e morais inerentes. A “cobrança é risco profis-

posto que o consumidor inadimplente não é diminuído em sua dignidade em

sional do fornecedor, que deve realizá-la de forma adequada, clara e correta

razão da inadimplência, não podendo ser considerado imoral, nem suscetível

(art. 42 c/c arts. 30, 31, 52) e suportar seus gastos (art. 51, XII)”.

de ataques contra sua honra ou integridade moral, física ou patrimonial. O fornecedor deve se utilizar de cuidado e zelo na cobrança, que, evidente-

Isso porque o crédito é instituto usual e fundamental para o funcionamen-

mente, o CDC não visa dificultar. As regras de proteção do consumidor não

to do sistema de produção e consumo da sociedade moderna. Portanto as

são, em si, um obstáculo para a recuperação de créditos, mas uma garantia

regras sobre a sua recuperação (a cobrança de dívidas) estão entre as mais

de que esta seja procedida civilizadamente.

rígidas para a proteção do consumidor, que se encontra em especial estado de vulnerabilidade diante daqueles que desejam recobrar seus créditos de

Não pode o fornecedor utilizar-se de qualquer tipo de ameaça, conceito que

forma abusiva.

não se restringe ao conteúdo tipificado penalmente no art. 147 do Código

Numa sociedade consumista e ainda mais em tempos de crises econômicas é

meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave”

Penal: “ameaçar alguém, por palavras, escrito ou gesto, ou qualquer outro

comum que o consumidor se depare com o problema do superendividamento,

que atinge de forma ainda mais penosa as classes mais pobres e/ou os idosos.

Abrange qualquer atitude que traga medo ao consumidor com o intuito úni-

Quando temos de um lado uma política de estímulo à concessão de crédito a

co de cobrar a obrigação pecuniária devida. Insere-se no contexto da ameaça, 55

juntamente com o do constrangimento, a utilização de informações falsas

dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros le-

para ludibriar o consumidor.

gais, salvo hipótese de engano justificável”.

O constrangimento se refere a qualquer expediente que tenda a coagir o con-

A grande discussão jurisprudencial que se trava na interpretação deste dis-

sumidor, física ou moralmente, ao adimplemento do crédito. Não pode, por

positivo pode ser resumida na determinação do alcance da expressão “en-

exemplo, o consumidor ser exposto a terceiros que estaria em inadimplência,

gano justificável”. Para a maior parte da doutrina, engano justificável seria

como no caso de cobrança ostensiva no ambiente de trabalho do consumi-

aquele que não decorre nem de dolo nem de culpa do fornecedor, ou

dor, em sua residência, perante sua família ou amigos, diante de seus clientes

seja, mesmo que o fornecedor tenha feito tudo em seu alcance para que este

ou fornecedores, etc.

tipo de engano não ocorre-se, simplesmente aconteceu.

Estes tipos de constrangimento, além de atentar diretamente contra a forma

O engano justificável tem característica compatível com o princípio da bo-

digna de se cobrar dívidas, ofendem a privacidade do consumidor, no duplo

a-fé, ou seja, sendo erro do qual o fornecedor não tenha culpa ou dolo, que

sentido da publicidade de sua inadimplência e do conhecimento da realiza-

tenha tomado todas as precauções para que não ocorresse e mesmo assim

ção do negócio jurídico que deu origem ao débito.

aconteceu, não poderá ser condenada à pena da restituição em dobro, mas, derivando do mesmo princípio da boa-fé, deverá sim realizar a restituição da

Tamanha foi a preocupação do ordenamento com esse problema que o le-

importância cobrada em excesso, devidamente corrigida.

gislador utilizou-se da ultima ratio, o Direito Penal, para criminalizar as condutas que são consideradas mais graves entre aquelas que são cobranças

Porém os doutrinadores na sua maioria tendem a aplicar o “engano justificá-

abusivas ou vexatórias, nos termos do art. 71 do CDC, in verbis:

vel” como uma exceção e não como regra. Para eles a repetição do indébito não pode ser aplicada apenas quando for manifesta a culpa ou dolo do for-

“Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaças, coação,

necedor, mas sempre que o a cobrança errada envolver relação de consumo.

constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas

Para os doutrinadores a devolução simples do cobrado indevidamente é para

ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o

casos de erros escusáveis dos contratos entre iguais, dois civis ou dois empre-

consumidor, injustificadamente, ao ridículo ou interfira com seu

sários, e está prevista no CC/2002.

trabalho, descanso ou lazer: Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.”

No sistema do CDC, todo o engano na cobrança de consumo é, em princípio, injustificável, mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão. Cabe ao fornecedor provar que seu engano na

COBRANÇA DE DÍVIDAS – REPETIÇÃO DE INDÉBITO Cobrança de valor indevido Conforme determina o parágrafo único do art. 42, “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao 56

cobrança, no caso concreto, foi justificado. Pode-se considerar que a cláusula de restituição em dobro possui o efeito pedagógico e preventivo, para evitar que o fornecedor se descuide habitualmente e cobre a mais dos consumidores por engano habitual. Uma vez que há presunção relativa de que o engano é injustificável, apenas podendo ser afastado se o fornecedor comprovar de forma inequívoca e absoluta que o erro foi escusável. 57

Outrossim, se, além de injustificável, a cobrança do valor indevido tiver ad-

solicitadas para sua correção dentro do prazo de 5 (cinco) dias. Não obstan-

vindo de cláusula ou prática abusiva, como o envio do nome do consumidor

te, caso não ocorra o procedimento, o outro meio para efetivar tal alteração

para cadastros de consumidores, caberá cumulativamente à restituição em

pode ser por meio de habeas data.

dobro a indenização pelos danos causados, inclusive os morais. a) Requisitos para inscrição no banco de dados de proteção ao crédito Ressaltamos que a repetição do indébito é condicionada ao efetivo pagamento

Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de prote-

da cobrança pelo consumidor. A simples carta de cobrança não preenche a

ção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.

exigência do artigo citado, não gerando direito de indenização ao consumidor. O art. 43 do CDC trata do acesso a informações existentes em cadastros e fiO fornecedor que deixa de cumprir o disposto no art. 42 do CDC comete cri-

chas bem como suas fontes respectivas. Este direito se coaduna com o direito

me descrito no art. 71 do mesmo diploma legal e, se submete à pena de três

à informação presente no art. 6, III.

meses a um ano de detenção. O consumidor tem direito ainda ao aviso prévio quanto ao registro ou inscrição do nome do consumidor no banco de dados. Tal direito independe

BANCO DE DADOS. CADASTRO DE CONSUMIDORES Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores Os artigos 43 e 44 tratam dos bancos de dados. Há dois tipos de bancos de dados: um sobre endividamento e o outro cadastro de dados do consumidor. Os bancos de dados que constam informações relativas ao consumidor são comuns, principalmente, em razão da Internet que permite a facilidade de obtenção de dados. Vale ressaltar que estes deveriam ser autorizados por escrito pelo consumidor, de acordo com o § 2º do art. 43. Todavia, esta prática é feita de forma abusiva pelos fornecedores que se utilizam de malas diretas e serviços de telemarketing sem autorização do consumidor para receber ofertas de produtos e serviços. Na Internet, tal prática abusiva ocorre, por meio dos chamados Spam´s que são propagandas não autorizadas recebidas por e-mail. É de se destacar que os bancos de dados devem conter informações verdadeiras sobre os dados do consumidor, caso estejam equivocadas podem ser 58

da qualidade do devedor. Se o devedor for avalista, ou fiador, até mesmo se já constar seu nome negativada, tem o direito de ser informado de que seu nome está sendo negativado para se resguardar de danos futuros. A comunicação válida é aquela precedida de dias antes do registro do débito do atraso, mas o CDC não fixa o prazo para tanto. Na prática, as empresas enviam tais correspondências com prazo médio de dez dias antes da efetivação do registro negativo. Na inscrição indevida de negativação do nome do consumidor no SPC/SERASA, o dano moral é presumido, ou seja, não há necessidade de fazer prova quanto o prejuízo sofrido pelo consumidor, desde que comprovado a prova do registro negativo, posto que a situação afeta sua honra, sua credibilidade, seu bom nome, sua reputação e, sem falar na vexatória restrição de crédito. OBS: Já é pacífico que se antes da inscrição indevida de negativação do nome do consumidor no SPC/SERASA, o consumidor já tiver inscrições anteriores e legítimas, não caberá dano moral presumido. Ou seja, só tem dano moral presumido se a inscrição indevida for a única inscrição do consumidor nestes cadastros.

b) Prazo de manutenção das informações negativas Conforme o art. 43, § 1º do CDC, o nome do consumidor pode ficar negativado por no máximo cinco anos, a contar do fato ou da relação de consumo, ou do inadimplemento, e não da data de cadastro ou registro. Trata-se de prazo prescricional.

ue05 Proteção Contratual

Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores (art. 43, § 5°, CDC).

CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1 - Formação de contrato entre fornecedor e consumidor Como já entendemos, o consumidor encontra-se numa posição vulnerável diante das práticas comerciais. Em relação aos contratos de consumo o princípio da TRANSPARÊNCIA é que norteador da maior parte das situações encontradas. O princípio da transparência amparado pelo art. 4º do CDC surge para amparar o consumidor, garantindo-lhe a clareza nas relações contratuais, especificação do produto e serviço, meio pelo qual será utilizado, reais vantagens e ônus a serem suportados, em resumo, todos os “custos” e “vantagens” do produto ou serviço devem ser especificados claramente ao consumidor para que ele possa optar por consumir ou não. A transparência deve estar presente desde a fase pré- contratual, até o estabelecimento das obrigações futuras, mesmo se ainda não houver realmente um contrato de fato, pois a mera expectativa de uma contratação já obriga a existência do princípio da transparência. Com a oferta de um produto cria-se entre consumidor e fornecedor um précontrato, o CDC em seu art. 30, estabelece: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o forne-

cedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato

Ex: uma montadora de carros vendeu uma série de automóveis com a pro-

que vier a ser celebrado.”

messa de que os compradores teriam limpeza gratuita nas concessionárias por 10 anos. 06 anos depois, por baixa demanda, a montadora deixou de

Toda e qualquer forma de informação levada ao conhecimento do consumidor

prestar o serviço. Neste caso a montadora violou a boa-fé e os deveres ane-

tem de ser cumprida como ofertada e na dúvida deve se beneficiar ao consumi-

xos, acionando a responsabilidade pós- contratual (pos pactum finitum), de-

dor. Resumindo, a oferta tem de ser cumprida como apresentada, pois já existe

vendo assim indenizar todos os clientes prejudicados.

uma relação pré- contratual que tem de ser respeitada e cumprida. 3 - Prévio Conhecimento Do Conteúdo Do Contrato 2 - O Pré-Contrato No Cdc Segundo o art.48 do CDC in verbis:

O fornecedor pode tentar mascarar certas condições desleais em relação ao consumidor que por ser hipossuficiente acaba por abraçar o contrato, gerando uma serie de transtornos que podem ser revertidos com base legal no art.

“As declarações de vontade constantes de escritos particulares,

46 do CDC:

recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos

“Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão

termos do art. 84 e parágrafos.”

os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instru-

As informações contidas em recibos, escritos particulares, oferta, publicida-

mentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de

de deverão ser cumpridos na íntegra, pois vinculam o fornecedor ao que ele

seu sentido e alcance.”

pactuou com o consumidor, vez que se dispôs a fornecer, podendo ser coercitivo seu cumprimento com força no art. 84 CDC.

O dever de informar, associado ao princípio da transparência, obriga o fornecedor a deixar CLARO e INEQUÍVOCO as cláusulas do contrato que gerem

A questão do pré-contrato adentra também o ramo do direito civil, só para

ônus, diminuam ou restrinjam o direito do consumidor. Tais cláusulas deve-

uma questão de curiosidade: aconteceu um caso verídico no Rio Grande do

rão vir DESTACADAS nos contratos de adesão e/ou formulários de contrato.

Sul entre uma empresa que vendia extrato de tomate enlatado e agricultores

4 - A Redação Dos Contratos Consumeristas.

de tomates, a empresa dispunha sementes de tomate gratuitamente e comprava a produção, essa pratica perdurou por um tempo, só que, a empresa

Enuncia o art. 54,§3º do CDC: “os contratos de adesão escritos serão redigi-

numa certa colheita se negou a comprar a produção, vez que alegava não ter

dos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis de modo a facili-

contrato algum com esses agricultores.

tar sua compreensão pelo consumidor”

O caso foi ao judiciário que condenou a empresa com base na responsabilidade

O contrato de adesão se destina a um público diversificado, atingindo diver-

civil pré-contratual (culpa in contraendo), ou seja expectativa de contratação.

sas camadas da sociedade e para tanto é necessário que o vocabulário seja claro, especifico e atinja a todos. Deve ser escrito em linguagem direta, lógica

A responsabilidade do fornecedor vem desde a fase negocial até a pos con-

e que facilite sua compreensão. Deve-se evitar o uso de termos técnicos e

tratual, onde os deveres anexos do contrato continuam vigentes após conclu-

estrangeirismos afim de possibilitar o seu entendimento nas mais diversas

ídas as negociações.

camadas da sociedade. Para o CDC, quanto mais simples o contrato, melhor! 63

DIREITO DE ARREPENDIMENTO E GARANTIA LEGAL

Prazo para troca de produtos com defeito Ao contrário da troca pura e simples, nos casos em que o produto ou serviço

O direito de arrependimento O art. 49 do CDC diz que o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias, a contar da assinatura ou ato de recebimento do produto ou serviço, desde que a contratação tenha sido fora do estabelecimento comercial. A prática de venda fora do estabelecimento comercial se dá principalmente

Pelo Artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor são estabelecidos os seguintes prazos: “Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil

por meio de venda a domicílio, vendas por telefone e pela Internet.

constatação caduca em:

Dessa forma, o CDC protege o consumidor das chamadas “vendas emocionais”,

tos não duráveis;

isso porque o consumidor torna-se vulnerável diante das ofertas de produtos e serviços que não tem como apreciar as suas reais características, funciona como um direito de reflexão do consumidor. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o

I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produII - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis”. Nota-se, assim, que o prazo para produtos não duráveis, que são os aqueles

prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados

que se consomem, acabam, logo após o uso, como os alimentos e bebidas, é

A troca pura e simples

são aqueles que não se consomem com seu uso, como, por exemplo, carro,

Muitos estabelecimentos comerciais têm aceitado que o consumidor desista da compra sem que apresente motivos para tanto, é o que na prática chamamos de “troca”. Essa troca sem motivação NÃO É UM DIREITO DO CONSUMIDOR e é por este motivo que o comerciante deve avisar, deixar claro, que em seu estabelecimento não são realizadas trocas por outros produtos. Nota-se que grande parte dos comerciantes aceita que o consumidor troque produtos comprados na loja física, pois perceberam que agindo assim aportam mais segurança ao consumidor na compra. É uma via de mão dupla já que o comerciante nestas trocas muitas vezes acaba realizando mais vendas e o consumidor, por sua vez, tem a vantagem de saber que poderá trocar o

de trinta dias. Já para os produtos duráveis o prazo é de noventa dias, estes eletrodomésticos, roupas, etc. Há que notar, por fim, que o início do prazo para reclamar inicia-se a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços (Art. 26, § 1º do Código de Defesa do Consumidor). Garantia legal (art. 50 Cdc) O prazo previsto no art. 26 do CDC se estabelece como garantia LEGAL, inderrogável, irrenunciável e soberana. Durante este prazo (30 dias para produtos não-duráveis e 90 dias para produtos duráveis) o consumidor está devidamente “garantido” pelo fornecedor contra eventuais vícios de seus

produto caso posteriormente mude de ideia sobre a compra.

produtos e/ou serviços. Qualquer outro tipo de garantia ofertada pelo for-

Devemos ressaltar que o consumidor deve se assegurar antes de comprar o

legal, pois são distintas, sendo que a contratual necessariamente comple-

produto se o estabelecimento aceita esse tipo de troca e qual o prazo para tanto, já que se trata de mera liberalidade do comerciante. 64

apresenta um vício há a obrigação do comerciante de sanar o problema.

necedor é considerado garantia “contratual” e deve ser SOMADA à garantia menta a garantia legal. Em resumo, caso o fornecedor apresente garantia de 01 ano, o consumidor terá o prazo contratual de 01 ano, mais 30 ou 90 65

dias após o término dessa garantia contratual para reclamar qualquer vício,

Destacam-se como práticas abusivas as seguintes:

em função da garantia legal. A. Cláusulas que impossibilitem, exonerem, atenuem ou impliquem Os prazos de garantia (reclamação formal) são decadenciais, portanto devem

em renúncia de direitos do consumidor. (Cláusulas de não inde-

ser contados do momento em que foi entregue efetivamente o produto ou

nizar ou de irresponsabilidade do fornecedor)

finalizado o serviço. Conta-se em dias corridos, sem distinção de dias úteis ou feriados, não se suspendendo nem se interrompendo. O termo de garantia deve ser efetivamente entregue e preenchido pelo fornecedor, acompanhado de manual de instruções, instalação e uso do produto sempre em linguagem didática e com ilustrações.

B. Cláusulas que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga. (vedação ao enriquecimento ilícito) *tema da aula sobre financiamentos C. Cláusulas que transfiram responsabilidades a terceiros (flexibilizar a ideia do risco-proveito e dificultar o exercício do direito de indenização pelo consumidor.)

Cláusulas Abusivas

D. Cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada,

Proibição de Cláusulas abusivas (art.51 a 53) O CDC tenta enumerar uma série de cláusulas que serão consideradas abusivas no âmbito do Direito do Consumidor. Embora seja um rol extenso, mesmo assim é apenas exemplificativo, não é taxativo, portanto, outras cláusulas que atinjam diretamente os direitos dos consumidores podem e serão con-

ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. (cláusula geral da lesão enorme) * tema da próxima aula E. Cláusulas que determinem a utilização compulsória de arbitragem. (o direito do consumidor é indisponível, portanto não estaria sujeito à arbitragem);

sideradas abusivas à luz do CDC, pois a criatividade é ilimitada, não poderia

F. Cláusulas que imponham representante para concluir ou realizar

a lei ficar engessada e imutável sendo que o mercado capitalista é dinâmico.

outro negócio jurídico pelo consumidor (vedação da cláusula-mandato) *tema da aula sobre financiamentos

Cabe ressaltar que a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida todo o contrato, exceto quando, ao se excluir a cláusula abusiva acabar por estabelecer um ônus excessivo à outra parte, apesar dos esforços de integração das demais cláusulas. Ainda vale mencionar que o art. 6º, V instituiu a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais, possibilitando que o juiz revise ou “modifique” a pedido do consumidor.

G. Cláusulas que deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor (cláusula potestativa); H. Cláusulas permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral (equilíbrio contratual e vedação ao enriquecimento sem causa) I. Cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor. (proibição da rescisão unilateral pelo fornecedor)

É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual abusiva. 66

J. Cláusulas que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor. (equilíbrio, via de mão dupla) 67

K. Cláusulas que autorizem o fornecedor a modificar unilateralmen-

Este inciso possibilita a aplicação de nulidade por abuso a inúmeras situa-

te o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração.

ções que atentem contra a boa-fé e à equidade. A doutrina chama este inciso

(manutenção do equilíbrio contratual)

de “cláusula geral da lesão enorme”, que ocorre sempre que o consumidor

L. Cláusulas que infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais. (função social do contrato, respeito aos direitos fundamentais difusos) M. Cláusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (respeito a todo o conjunto de normas do sistema de proteção ao consumidor). N. Cláusulas que possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias (vedação ao enriquecimento sem causa); Praticamente todas as situações previstas atentam contra a boa-fé que deve prevalecer em toda a relação de consumo. A ilicitude destas cláusulas configura-se no abuso do direito contratual. Além da nulidade contratual é possível reconhecer que as cláusulas abusivas podem gerar o dever de reparar (caso provoquem alguma espécie de dano ao consumidor). Esta proteção legal é a maior representação da flexibilidade do “pacta sunt servanda” que vigora com o CDC. É um atestado da intervenção do poder público estatal na relação de consumo.

OBRIGAÇÕES INÍQUAS. RESTRIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. EXCESSO DE ONEROSIDADE

estiver pagando por um produto ou serviço valor excessivamente oneroso, desproporcional ao objeto contratado, evidenciando o desequilíbrio. Considera o CDC que a lesão é um vício de vontade, uma vez se aproveita da vulnerabilidade do consumidor para sobre ele exercer influência e leva-lo a adquirir produto ou serviço que se manifesta de forma desequilibrada e desproporcional, deixando-o em desvantagem tão grande que lesiona sua própria dignidade. É um exagero quando a manifestação da vontade, traduzida em cláusulas contratuais, traduz-se em: A. Ofensa aos princípios fundamentais do sistema jurídico do consumidor e nos demais inseridos; B. Restrição aos direitos e/ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato (relação de consumo), de tal modo que ameace seu objeto e/ou equilíbrio contratual; C. Onerosidade excessiva ao consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares. Em contratos equilibrados é lógico identificar que quando uma parte encontra-se inadimplente, não pode exigir o adimplemento da obrigação da outra parte. Ou seja, quem deve sua obrigação, não pode cobrar a contrapartida da outra parte. Porém, nas relações de consumo é presumido o desequilíbrio,

Obrigações Iníquas, abusivas, desvantagem exagerada (art.51,

então aplica-se, em grande parte dos casos, o princípio de que se cumpre a

inc. IV do CDC)

sua parte e depois cobra-se a parte do outro que está inadimplente.

Conforme preceitua o CDC, no seu artigo 51, IV: “IV) Cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.” 68

Um exemplo clássico é o dos planos de saúde, que só podem cancelar após duas ou mais mensalidades atrasadas. Outra situação corriqueira é em relação às Instituições de Ensino, onde mesmo que o aluno esteja com mensalidades atrasadas, não poderá ter sua educação interrompida e nem poderá ser discriminado por tal inadimplência. Veja que nos exemplos acima, a obriga69

ção é recíproca (prestação do serviço em troca de pagamento) mas estamos

Em outras palavras, o contrato de adesão é feito UNILATERALMENTE pelo

diante de prestação de serviços que envolvem DIREITOS FUNDAMENTAIS

fornecedor, cabendo ao consumidor apenas se submeter às cláusulas ali es-

e aí, mais uma vez, devemos ter uma ponderação de princípios e normas.

tabelecidas. O parágrafo primeiro estabelece que mesmo nos casos em que uma ou algumas cláusulas sejam inseridas a pedido do consumidor ou nego-

Embora seja direito do fornecedor receber por seus serviços, é assegurado

ciação entre as partes, tal fato não descaracteriza o contrato de adesão.

de forma constitucional e em primeiro plano de direitos, aqueles previstos como direitos fundamentais, dentre os quais encontram-se a saúde e a

De toda forma, o CDC ao estabelecer os critérios e detalhes de quais cláusulas

educação. Como os fornecedores destes serviços atuam em conjunto com o

são consideradas abusivas, mesmo que o Consumidor venha a aderir ao con-

Estado, complementando sua obrigação e através de permissão expressa do

trato de adesão, qualquer de suas cláusulas que for considerada abusiva será

Estado, o fornecedor privado também acaba assumindo o risco de tal ativi-

nula de pleno direito, ressaltando-se àquelas em que houver qualquer tipo de

dade, sendo obrigado a manter o serviço temporariamente mesmo em caso

limitação aos seus direitos previstos no CDC.

de inadimplemento do consumidor. Além disso os contratos de adesão devem ser escritos e redigidos em terTambém é vedada, por este mesmo inciso, a Cláusula SURPRESA. Tais cláu-

mos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não

sulas ofendem a boa-fé pois rompe com as justas expectativas do consumi-

será inferior ao corpo doze (evitando as cláusulas de letras miúdas, muito

dor. Não pode prever um contrato que seja aplicado, por exemplo, uma taxa

usadas antigamente para esconder obrigações abusivas ao consumidor), de

futura em que o valor poderá ser estabelecido unilateralmente ou não tenha

modo que todo o contrato tenha sua compreensão pelo consumidor facilita-

o consumidor como prever como será calculado este valor. As Cláusulas de-

da. Além disso, as cláusulas que implicarem qualquer limitação de direito do

vem ser claras e objetivas, facilitando o entendimento e a percepção pelo

consumidor, mesmo que lícitas, deverão ser redigidas com destaque, permi-

consumidor. As Cláusulas-Surpresa são exatamente o oposto disso. Impon-

tindo sua imediata e fácil compreensão.

do obrigações que são desconhecidas pelo consumidor mas que futuramente será o mesmo que terá que arcar com esta “surpresa”.

Contratos de fornecimento de crédito O artigo 52 do CDC detalha, em sintonia com o dever de informar e de boa-fé

CONTRATOS DE ADESÃO, FINANCIAMENTO DE BENS

objetiva, quais são os requisitos para os contratos de concessão de crédito e financiamentos em geral. Estes contratos devem ter: A. Preço do produto ou serviço em moeda nacional corrente, em

Contrato de adesão O CDC define em seu art. 54 o contrato de adesão como sendo “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabele-

nos contratos de arrendamento mercantil (leasing) em que pode haver captação de recursos no exterior;

cidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o

B. O montante de juros de mora, para os casos de inadimplemento

consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. O

relativo ou parcial, bem como a taxa efetiva de juros anual.

§ 1° deste artigo afirma ainda que “a inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato”. 70

valor nominal. Há exceção disso nos contratos internacionais e

C. Os acréscimos legalmente previstos, como o caso da correção monetária e das penalidades contratuais; 71

D. O número e a periodicidade das prestações, nos casos dos contratos com trato sucessivo, sendo cumpridos de forma periódica no tempo;

Superendividamento Define-se como impossibilidade do devedor (consumidor), leigo, de boa-fé,

E. A soma total a pagar, com e sem o financiamento. Isso é neces-

de pagar todas as suas dívidas atuais e futuras de consumo com os recur-

sário para que o consumidor tenha a exata medida do que está

sos, patrimônio e renda atuais. Excluem-se desse rol as dívidas de tributos

pagando, podendo então avaliar melhor sua decisão.

(FISCO), as oriundas de delitos e as de caráter alimentício (como pensão alimentícia para filho menor). Tal situação é comum no Brasil. Nestes casos

Lei da usura e o CDC

o judiciário começa a querer inserir na proteção ao consumidor o conceito de “mínimo existencial” ou “patrimônio mínimo” que serviria para proteger

O Decreto 22.626 de 1933, conhecido como a Lei da Usura, estabelece em

a dignidade do consumidor. Busca-se estabelecer o percentual máximo de

seu artigo 1º que é ilegal, sendo vedado e punido estipular em quaisquer

comprometimento da renda do consumidor com contratos de crédito em até

contratos taxas de juros superiores ao dobra da taxa legal. O Código Civil em

30% (trinta por cento) de sua renda LÍQUIDA. Ressaltamos que estas cons-

vigor estabelece que a taxa legal é de 1% ao mês ou 12% ao ano (art. 406 do

truções são doutrinárias e não legais.

CC/2002), complementado pelo art. 161 §1º do CTN (Código Tributário Nacional). Portanto a taxa de juros máxima que deveria vigorar no país seria de 2% ao mês ou 24% ao ano, o que ainda seria alto comparado a países como os Estados Unidos. Porém a Súmula 596 do STF estabelece que as instituições financeiras e bancárias não estão sujeitas à Lei da Usura. Com relação às multas deve-se ter cuidado com as cláusulas de pontualidade, que nada mais são que disfarces para multas aplicadas acima do percentual legal. Conhecidos também como “cláusulas penais às avessas” esses “descontos” de pontualidade nada mais são que uma multa disfarçada, acima dos

Contratos de consórcios Em alguns contratos como os de Consórcio, o consumidor paga prestações de forma antecipada na expectativa de chegar à sua vez para receber o bem que deseja. No caso de rescisão destes contratos é considerada abusiva qualquer cláusula que retenha os valores pagos. O consumidor tem o direito de receber de volta o que pagou, com a consequente correção monetária. É lícito, contudo, que sejam descontados os valores de despesas que a desistência do consumidor causar ao grupo.

percentuais permitidos em lei. Deve-se levar isso em consideração em qualquer eventual ação discutindo estes valores, pois na realidade a real obrigação do devedor é o valor nominal do maior desconto de pontualidade, não servindo para seu cálculo os chamados “valores sem desconto”. Não se pode, com isso, ter o enriquecimento sem causa, aplicando-se duas multas, uma explícita e outra implícita. No caso do consumidor deseja QUITAR ANTECIPADAMENTE o seu financiamento, terá direito ao abatimento proporcional dos juros e os acréscimos. A redução razoável destes juros e acréscimos afastam o enriquecimento ilícito do credor.