Direito Empresarial - oab 2017 by Instituto IOB

sumário 01

teoria da empresa

direito societário

propriedade industrial

recuperação e falência

títulos de crédito

113

O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal pro-

ue01 TEORIA DA EMPRESA

fissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Note-se que o rural não possui qualquer obrigação em registrar-se, mas uma vez procedendo desta forma, fica equiparado ao empresário, devendo cum-

EMPRESA X EMPRESÁRIO Introdução

prir todas as obrigações correspondentes. Desta forma, a partir dos conceitos acima descritos, conclui-se que:

A teoria da empresa representa uma evolução no estudo do direito empresa-

Empresário = aquele (pessoa jurídica ou pessoa físcia) que exerce de for-

rial, em que a preocupação passa a ser com a figura do empresário.

ma profissional atividade econômica e organizada para a produção e/ou circulação de bens ou serviços, ainda que esteja irregular (sem registro)

Antigamente, quando ainda se falava em direito comercial, a preocupação da disciplina eram os atos de comércio. Agora a preocupação é com o empresá-

Empresa = atividade econômica e organizada de produção e/ou circulação

rio e com a atividade que este desenvolve, a chamada empresa.

de bens ou serviços.

Esta teoria foi a adotada pelo Código Civil de 2002 que dedicou o Livro II

No caso de a atividade (empresa) ser exercida por pessoa física tem-se o em-

para tratar do Direito de Empresa.

presário individual. Sendo pessoa jurídica, fala-se em sociedade empresária ou em EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada)

Conceito de empresário e de empresa Empresário é a pessoa (física ou jurídica) que exerce de forma profissional

Excluídos do conceito de empresário

atividade econômica (empresa) para a produção ou circulação de bens ou

Fixado os conceitos de empresa e empresário, é importante salientar que a

serviços. (art. 966 do Código Civil) Salienta-se que a caracterização do em-

atividade desenvolvida tem importância na definição do conceito de empre-

presário, independentemente da existência de registro.

sário, ou seja, a depender do tipo de atividade realizada, ainda que econômica e de forma profissional e organizada, não se falará em atividade empresarial.

Em relação à atividade econômica leia-se aquela que objetiva o lucro, ainda que não o alcance.

O parágrafo único do art. 966 do Código Civil deixa claro que aquele que desenvolve atividade (profissão) intelectual de natureza científica, literária

Salienta-se que o exercente de atividade rural com as características indica-

ou artística, não será considerado empresário. Salienta-se que esta exclusão

das, somente será empresário se houver registro, como bem se observa da

do conceito de empresário persiste, ainda que a atividade seja desenvolvida

redação literal do art. 971 do Código Civil:

com o concurso de auxiliares ou colaboradores. 5

Mas atenção, se a atividade intelectual aqui mencionada constituir-se em ele-

cidade civil e não seja legalmente impedida. Sendo assim, os absolutamente

mento de empresa, haverá caráter empresarial. (ex.: o advogado não é em-

incapazes (art. 3º do Código Civil) e os relativamente incapazes (art. 4º do

presário, mas o advogado interno de uma grande multinacional apenas é um

Código Civil) não podem, em regra, exercer a atividade empresarial.

elemento desta outra atividade desenvolvida por esta sociedade empresária). Além dos incapazes, o código civil deixa claro que os impedidos por força de Por fim, ainda há que se destacar que o sócio ou diretor das sociedades em-

lei também não podem ser empresários individuais (ex.: magistrado, mem-

presárias não é tido por empresário, já que a atividade (empresa) não é de-

bro do MP, militar, servidor público federal).

senvolvida por ele, mas sim pela sociedade da qual faz parte. Como dito, a incapacidade civil impede o exercício da atividade empresarial, poConceitos equivocados de empresa e empresário A partir do que aqui foi explicado é importante fixar que para o Código Civil de 2002 não há mais que se referir aos sócios, diretores, administradores, gestores como empresários e nem mesmo denominar como empresa o local em que a atividade é desenvolvida, mas sim a própria atividade empresarial.

EMPRESÁRIO INDIVIDUAL Introdução Fala-se em empresário individual quando aquele que desenvolve a ativi-

rém a lei excepciona tal situação e permite o exercício da empresa pelo incapaz, desde que respeitados alguns requisitos constantes no art. 974 do Código Civil: I. Continuação de atividade empresarial (exercida por seus pais ou pelo autor da herança OU exercida por ele mesmo enquanto era capaz). II. Autorização judicial (O juiz ao conceder esta autorização fará constar no alvará a informação de que não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela)

dade empresarial é uma pessoa física, ou seja, a pessoa natural (física) que de forma profissional desenvolve atividade econômica e organizada para a produção e/ou circulação de bens ou serviços será empresário individual.

tação (no caso de incapacidade absoluta) (Se o representante ou

Salienta-se que se a atividade for intelectual de natureza científica, literária

assistente do incapaz for pessoa legalmente impedida de exercer

ou artística esta pessoa não será tida por empresário individual. (art. 966 do

atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um

Código Civil)

ou mais gerentes)

Destaca-se que a caracterização como empresário individual independe da existência de registro, salvo de a atividade for rural. (art. 971 do Código Civil) Capacidade de ser empresário individual

III. Assistência (no caso de incapacidade relativa) ou represen-

Os incapazes e as sociedades empresárias No tópico anterior afirmou-se que em regra o incapaz não poderá exercer a atividade empresarial. Porém, não se pode confundir esta situação com a do incapaz que é sócio de sociedade empresária. Não há impedimento na lei

O art. 972 do Código Civil regula a capacidade empresarial, ou seja, indi-

para que o incapaz figure como sócio de sociedade empresária, sendo neces-

ca quem poderá ser empresário individual. De acordo com o dispositivo em

sário apenas o atendimento cumulativo de alguns requisitos, previstos no

questão, poderá ser empresário a pessoa que esteja em pleno gozo da capa-

§3°, do art. 974 do Código Civil: 7

I. o incapaz deverá estar assistido (relativamente incapaz) ou representado (absolutamente incapaz). II. o capital social deverá estar totalmente integralizado. III. o incapaz não poderá exercer a administração (gestão) da sociedade.

(EIRELI) EMPRESÁRIO INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Introdução A EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada) foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por meio do art. 980-A do Código Civil,

Atendidos tais requisitos, poderá o incapaz compor o quadro societário de

buscando conciliar características de dois institutos já existentes: o empresá-

sociedade empresária.

rio individual e a sociedade limitada.

Os empresários legalmente impedidos

A ideia é possibilitar o exercício da atividade empresarial por uma só pessoa

Ponto bastante explorado em provas anteriores é aquele que diz respeito ao exercício da atividade empresarial por pessoas legalmente impedidas. A lei veda que algumas pessoas exerçam a atividade empresarial. Mas caso elas, mesmo impedidas, venham exercer tal atividade, responderão pelas obrigações contraídas? A resposta é positiva, nos termos do art. 973 do Código Civil.

como se verifica no empresário individual, mas com limitação de responsabilidade, por meio da criação de personalidade jurídica própria, propiciando uma separação patrimonial, como ocorre nas sociedade limitadas. Requisitos O Código Civil traz requisitos para a constituição da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, quais sejam:

O empresário casado O Código Civil faz observações importantes a respeito do empresário casado, quais sejam: I. os cônjuges não podem ser sócios entre si se forem casados no regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória de bens. II. o empresário casado (independente do regime de bens) poderá alienar os bens empresariais (aqueles utilizados para o exercício da atividade) ou gravá-los de ônus real, sem necessidade de anuência do cônjuge. Além disso, o empresário que se casar, divorciar-se ou restabelecer sociedade conjugal deverá averbar tais modificações no registro de empresário.

I. Constituição por uma só pessoa, caso seja uma pessoa física (natural), esta somente poderá ser titular de uma EIRELI. II. O capital social deverá ser de no mínimo 100 (cem) vezes o valor do maior salário mínimo vigente no país, no momento da constituição da sociedade. (Sendo assim, eventuais modificações no valor do salário mínimo após a constituição da EIRELI não exigem uma complementação no capital social) III. O capital social deverá estar totalmente integralizado. (O capital descrito no ato constitutivo deve compor, de fato, o patrimônio da EIRELI). IV. O nome empresarial (firma ou denominação) deverá ser acrescido da expressão “EIRELI”. 9

Remuneração na EIRELI A legislação possibilita que seja fixada uma remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, marca ou voz de que seja titular o detentor da pessoa jurídica, desde que vinculados à atividade profissional. Isso somente será possível na EIRELI constituída para a prestação de serviços. Aplicação das regras da sociedade limitada O §6°, do art. 980-A do Código Civil afirma que haverá a aplicação das regras das sociedades limitadas à EIRELI naquilo que for possível.

restando apenas um sócio nesta sociedade. Neste caso há uma situação de unipessoalidade que deve ser recomposta no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de dissolução da sociedade. Situações como esta são comuns e no caso de não ser recomposta a pluripessoalidade (presença de mais de um sócio) é possível ao sócio remanescente requerer a transformação da antiga sociedade limitada em um EIRELI. Atenção! Esta transformação não é automática, ou seja, o sócio precisa requere-la no registro competente, adaptando a antiga sociedade limitada às regras da EIRELI acima analisadas e previstas no art. 980-A do Código Civil.

Alguns exemplos importantes de aplicação das regras da sociedade limitada são a necessidade de registro para aquisição de personalidade jurídica e a possibilidade de serem nomeados diretores (sempre pessoas físicas) para administrar a EIRELI, ou seja, esta não precisa ser necessariamente administrada por seu instituidor. A EIRELI formada por pessoa jurídica Muito se discute sobre a possibilidade de uma EIRELI ser formada por uma pessoa jurídica. O Código Civil não proíbe, já que menciona a existência de uma pessoa, não deixando claro que se trata de somente pessoa física. Porém, a doutrina entende que não seria possível uma pessoa jurídica constituir uma EIRELI. Corroborando este entendimento, existe enunciado das jornadas de direito civil, mais especificamente o de n° 468, afirmando que a EIRELI somente poderá ser constituída por pessoa natural (física). Além disso, há instrução normativa (IN 10/2013) do DNRC (Departamento Nacional de Registros de Comércio) proibindo as pessoas jurídicas de serem titulares de EIRELI. A EIRELI formada a partir de um outro tipo societário Existem situações em que sócios resolvem sair de determinadas sociedades, deixando-as com apenas um sócio. Imagine uma sociedade limitada formada por três sócios. Passados alguns anos de atividade, dois deles resolvem sair, 10

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL (CONSIDERAÇÕES INICIAIS) Introdução Estabelecimento empresarial (comercial) é o conjunto de bens que o empresário reúne para a exploração de sua atividade. Note-se que este conjunto de bens é indispensável para iniciar à atividade empresarial. Tais bens podem ser materiais, corpóreos. Tome-se como exemplo um restaurante, não há como iniciar a atividade se não existirem mesas, cadeiras, bandejas, pratos, talheres, geladeira, fogão, etc. Todos estes bens, corpóreos e materiais, no caso são necessários para que o restaurante possa funcionar e todos eles compõem o estabelecimento empresarial. Ainda há a possibilidade de o empresário possuir bens imateriais, incorpóreos que valorizam muito o estabelecimento. Pegue-se como exemplo as roupas. É muito comum você olhar uma roupa, verificar sua composição e comparar o preço com outra que possui composição idêntica e literalmente ficar assustado com a diferença de preços. Ora por que há esta grande diferença? Pois uma delas, por trás de uma simples peça de roupa carrega um bem maior, qual seja a marca. 11

Então, todos estes bens reunidos pelo empresário (tanto a sociedade empresária, como o empresário individual) compõem o chamado estabelecimento empresarial ou estabelecimento comercial. Natureza jurídica do estabelecimento empresarial

Clientela Não há na doutrina um consenso a respeito da clientela. Alguns afirmam que seria um elemento ou atributo do estabelecimento empresarial, para outros simplesmente o conjunto de pessoas que consomem os produtos de determinado empresário.

Este conjunto de bens é entendido pela doutrina como uma universalidade de fato, uma vez que os elementos que o compõem formam uma coisa unitá-

Independentemente da natureza da clientela, importante não confunde com

ria exclusivamente em razão da destinação que o empresário lhes dá, e não

a freguesia. A freguesia decorre apenas de aspectos geográficos do estabeleci-

em virtude de disposição legal.

mento. (ex.: sou freguês daquele posto de gasolina, já que se localiza perto da minha casa. Caso eu venha me mudar, não abastecerei mais lá, já que apenas

Ainda, importante destacar que o estabelecimento pode ser objeto unitário

abastecia em razão da facilidade).

de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Por sua vez, a clientela é formada a partir de característica do empresário. (ex.: corto cabelo com determinado profissional mesmo sendo muito longe da mi-

Por fim, esclarece-se que o estabelecimento não se confunde com a atividade

nha casa, já que ele é o único que consegue cortar do jeito que me agrada).

ou com o seu empresário, tanto que é possível falar em penhora da sede do estabelecimento nos termos da súmula 451 do STJ, mas não é possível a penhora da empresa, por exemplo.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL (PONTO)

Atributos do estabelecimento empresarial

Proteção ao ponto

Um dos atributos do estabelecimento empresarial é o aviamento, que se

O ponto, também chamado de “propriedade comercial”, é o local em que

caracteriza como sendo o valor agregado aos bens que formam estabeleci-

o empresário se estabelece. O ponto é tão importante que a doutrina en-

mento empresarial em razão da forma como são reunidos e utilizados. No

tende por existente o direito de inerência ao ponto, o qual busca proteger

meio empresarial é comum referir-se ao aviamento pela palavra inglesa

o empresário.

goodwill. No meio jurídico utilizam-se as expressões fundo de comércio ou fundo de empresa.

O art. 51 da Lei de Locações (Lei 8.245/91) prevê a possibilidade de o empresário (locatário) renovar compulsoriamente o contrato de locação, a fim de

Destaca-se que o fundo de empresa não pode ser confundido com o estabe-

que possa prosseguir com a atividade.

lecimento em si. Aquele é o valor agregado ao estabelecimento, e este valor decorre muitas vezes das ações do empresário. Basta analisar situações coti-

Para que isso seja possível, é necessário o atendimento dos seguintes requi-

dianas de empresários que adquirem estabelecimentos desvalorizados e que,

sitos, de forma cumulativa:

com o mesmo conjunto de bens, mas com novas ações, acaba valorizando-o de maneira rápida e bastante grande.

A. Contrato escrito e por prazo determinado. B. Prazo mínimo de 5 (cinco) anos do(s) contrato(s).

C. Exploração do mesmo ramo por 3 (três) anos ininterruptos. D. Respeito ao prazo de ajuizamento da demanda (de 1 (um) ano a 6 (seis) meses antes do fim do contrato)

5. Art. 52, II, segunda parte – o locador necessita do imóvel para transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de um ano cuja maioria do capital social seja de sua titularidade ou de seu cônjuge (aqui deve-se estender também ao companheiro), ascenden-

Preenchidos tais requisitos, em regra haverá a procedência da ação renovatória.

te ou descendente. Nesta hipótese, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também

Exceção de retomada Apesar da proteção do ponto, importante destacar que não pode a lei deixar desprotegido o direito constitucional de propriedade. Então, em casos específicos previstos em lei, é possível falar-se na chamada exceção de retomada, que consiste em fatos que levam à improcedência da ação renovatória, mesmo que atendidos os requisitos previstos em lei para a renovação. As hipóteses em que não ocorre a renovação estão descritas na Lei 8.245/91 e podem ser assim resumidas: 1. Art. 72, II – o locatário apresenta proposta de renovação do aluguel em valor abaixo do valor real de locação. Neste caso, deve

envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences. Por fim, destaca-se o que se o motivo da retomada for qualquer das hipóteses previstas no art. 52, I e II da Lei 8.245/91, deverá o locador no prazo de 3 (três) meses dar a destinação alegada ou iniciar as obras determinadas, sob pena de ter que indenizar o locatário. Note-se que a ideia aqui é evitar que o locador utilize-se das hipóteses de exceção de retomada com o intuito de burlar o direito à renovação compulsória. Observações importantes sobre a ação renovatória A Lei 8.245/91 regula as ações locatícias de forma geral (art. 58), além de trazer aspectos específicos da ação renovatória (arts. 71 a 75). Analisando

o locador apresentar as condições de locação. Se atendidas pelo

tais disposições importante destacar que as ações renovatórias: I - tramitam

locatário, a renovação ocorre.

durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas; II

2. Art. 72, III – há proposta de locação por parte de terceiro melhor que a do locatário. Neste caso, deverá o locador apresentar por escrito a proposta do terceiro, assinada por duas testemunhas com a indicação do ramo a ser exercido, que não poderá ser o mesmo do locatário original. Nesta situação, se o locatário aceitar pagar o valor proposto pelo terceiro a renovação ocorrerá; se não aceitar, a renovação não ocorrerá. Neste último caso, segundo o §3º, do art. 52, o locador deverá indenizar o locatário pela perda do ponto. 3. Art. 52, I – o locador necessita realizar reforma substancial no imóvel locado por determinação do Poder Público ou para aumento do valor da propriedade. 4. Art. 52, II, primeira parte – o locador necessita do imóvel para

– devem ser julgadas no foro do lugar da situação do imóvel, salvo se outro houver sido eleito no contrato; III – terão como valor da causa a quantia correspondente a 12 (doze) meses do aluguel vigente; V – não preveem o efeito suspensivo automático dos recursos, ou seja, prolatada a sentença ou qualquer outras decisão, a interposição de eventual recurso não suspende a eficácia da decisão; VI – terão suas petições iniciais instruídas com: a) prova do preenchimento dos requisitos necessários à renovação; b) prova do exato cumprimento do contrato em curso; c) prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel; d) indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação; e) indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa e respectiva qualificação, com a comprovação de sua idoneidade financeira; f) prova de que o fiador aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for.

uso próprio. 14

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL (TRESPASSE) Conceito

pagamento de todos os credores; b) no caso de ausência de patrimônio será necessário o pagamento de todos os credores ou c) obtenção de anuência destes credores em relação à alienação. A anuência poderá ser expressa ou tácita, esta última quando não houver oposição no prazo de 30 (trinta) dias após a notificação. (art. 1.145, do Código Civil)

É possível ao empresário a alienação do estabelecimento empresarial. O contrato de alienação empresarial denomina-se TRESPASSE e é conhecido na prática comercial pela expressão “PASSA-SE O PONTO”. O trespasse não se confunde com a cessão das quotas na Ltda. ou a alienação do controle da S/A. Nestes casos o estabelecimento continua sendo da sociedade empresária, o que muda é o controle social. Já no trespasse há a modificação do titular do estabelecimento comercial que passa da sociedade X para a Y, por exemplo. Responsabilidades do adquirente e do alienante após o trespasse

Manutenção dos contratos após o trespasse Outro assunto de grande importância no que toca ao trespasse é a questão da manutenção ou não dos contratos para o desenvolvimento da atividade. Em relação ao contrato de locação, há a necessidade de autorização do locador para a transferência do contrato de locação. Esta autorização poderá ser expressa ou tácita, esta última nos casos em que notificado acerca do trespasse não manifeste oposição no prazo de 30 (trina) dias. Caso não haja este procedimento, poderá haver a rescisão do contrato de locação. No que toca aos demais contratos, não havendo caráter pessoal e nem dis-

Nos termos do art. 1.146 do Código Civil, o adquirente do estabelecimento

posição em sentido contrário, o adquirente sub-roga-se (assume o lugar)

empresarial responde por todas as obrigações regularmente contabilizadas,

nos contratos firmados pelo alienante para a exploração do estabelecimento.

porém, não há uma completa exoneração do alienante que permanecerá so-

Salienta-se que, no prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação do

lidariamente responsável pelo prazo de um ano. Tal prazo é contado da se-

trespasse poderão os terceiros (aqueles que tinham contratado com o alie-

guinte forma: i) em relação aos créditos vencidos a partir da publicação; ii)

nante) rescindir o contrato, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a

em relação aos vincendos, da data do respectivo vencimento.

responsabilidade do alienante. (art. 1.148 do Código Civil)

Necessidade de registro e publicação do trespasse

Cláusula de não restabelecimnto

Ao realizar o trespasse, umas das obrigações do empresário é registrá-lo e

A chamada cláusula de não restabelecimento na verdade é uma previsão le-

dar publicidade na imprensa oficial, a fim de que possa ser oposto aos tercei-

gal, constante no art. 1.147 do Código Civil. O objetivo de tal disposição é

ros é o que dispõe o art. 1.144 do Código Civil. Importante destacar que no

justamente evitar a concorrência desleal que poderia ser praticada pelo alie-

caso do EPP ou ME não há a necessidade de publicação na imprensa oficial,

nante em prejuízo do adquirente do estabelecimento. O citado dispositivo

sendo obrigatório apenas o registro na junta comercial. Este ocorrerá por

legal prevê que: “não havendo autorização expressa, o alienante do estabe-

meio da averbação do contrato de trespasse, no registro da sociedade.

lecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência”. Note-se que pela previsão impede-se a concorrên-

A proteção dos credores

cia pelo prazo de 5 (cinco) anos, salvo disposição contratual diversa que pode

O Código Civil ao regular o trespasse prevê uma certa proteção aos credo-

reduzir este prazo ou até mesmo retirá-lo.

res já que impõe ao alienante que: a) resguarde patrimônio suficiente para 16

Cuidado com o seguinte, a proibição não impede o alienante de continuar desenvolvendo atividade empresarial, por exemplo, em outro ramo de negócio ou em outra localidade. Este prazo pode ser reduzido ou ampliado no contrato de TRESPASSE, porém não pode haver proibição por tempo indeterminado ou total de exercício de atividade econômica.

OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO (REGISTRO)

Natureza jurídica do registro Para o empresário comum o registro é mera condição de regularidade. Portanto, se não fizer o registro continua sendo empresário, porém irregular. O que caracteriza uma pessoa como empresário, ou não, são as características do art. 996 Código Civil e não a (in) existência do registro. Já para o empresário rural o registro tem natureza constitutiva, uma vez que o exercente de atividade rural somente será empresário se efetuar o registro. A inscrição de sucursal, filial ou agência

Introdução

O art. 969 do Código Civil obriga também o registro e a averbação no caso

Antes de falar do registro propriamente dito, importante tratar dos órgãos

de criação de sucursal, filial ou agência. A ideia é a seguinte, caso o empre-

responsáveis pelo registro do empresário no Brasil:

sário crie uma destas novas figuras em outra unidade da federação, deverá no registro competente desta nova unidade proceder com o registro da filial,

SINREM – Sistema Nacional de Registros de Empresas Mercantis. Este di-

sucursal ou agência, fazendo prova da inscrição originária em que consta a

vide-se em dois órgãos: a) DNRC (departamento nacional de registros de

matriz. Além disso, deverá realizar a averbação no registro da matriz, indi-

comércio) e b) junta comercial.

cando a existência de filial, agência ou sucursal em outro Estado da Federação no Distrito Federal.

O DNRC é um órgão federal e a junta comercial é um órgão estadual, cada unidade da federação possui uma junta comercial. O DNRC possui função normatizadora e deve supervisionar/ fiscalizar os atos praticados pela junta comercial, que se trata de órgão executor. Momento do registro

Requisitos do registro Nos termos do art. 968 do Código Civil, deverá o empresário realizar seu registro a partir de requerimento, com os seguintes requisitos: I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que com-

O empresário tem a obrigação de fazer o registro na junta comercial (registro

prove a sua autenticidade; III - o capital; IV - o objeto e a sede da empresa.

público de empresas mercantis) antes de dar início à atividade empresarial,

Observação importante: poderão ser dispensados o uso da firma, com a res-

nos termos do art. 967 do Código Civil.

pectiva assinatura autógrafa, o capital, requerimentos, demais assinaturas, informações relativas ao estado civil e regime de bens, no caso de EPP (Em-

Exceções ao registro O exercente de atividade rural não é obrigado a fazer o registro, nos termos

presa de pequeno porte) e ME (microempresa).

do art. 971 do Código Civil. Porém, caso opte por registrar-se terá de cumprir

Consequências da ausência do registro

todas as obrigações relativas aos empresários, já que nesta hipótese ficará

Apesar de o Código Civil não exigir o registro para definir alguém como em-

equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

presário, existem consequências para aqueles que exercem a atividade em19

presarial, mas de forma irregular, destacando-se o empresário irregular não poderá: 1. requerer a falência de outro empresário, já que a Lei 11.101/2005 exige que se o empresário for o autor do pedido de falência deverá comprovar sua regularidade na petição inicial. (art. 97, §1° da Lei 11.101/2005) Observação importante: Não há impedimento para que o empresário faça pedido de autofalência, ou seja, requeira sua própria falência. 2. pleitear sua recuperação judicial, como meio de superar a situação de crise econômica, financeira ou patrimonial. (art. 48 da Lei 11.101/05). 3. participar de licitação. (art. 27, I c/c art. 28, II e III da Lei 8.666/93) 4. obter CND (certidão negativa de débito) junto ao fisco. 5. inscrever-se no INSS.

Espécies de livros Uma primeira espécie é a de livros comuns obrigatórios, ou seja, obrigatório de forma geral aos empresários, independentemente da atividade que seja desenvolvida. Uma espécie deste livro é o LIVRO DIÁRIO, nos termos do art. 1.180 do Código Civil. Este mesmo dispositivo afirma que o livro poderá ser substituído por fichas no caso de escrituração eletrônica ou mecanizada. Existem ainda alguns livros especiais, ou seja, a depender do tipo de atividade desenvolvida pelo empresário. Estes livros especiais são obrigatórios aos empresários que exerçam determinada atividade. Exemplo importante seria o livro de registro de duplicatas, que somente será escriturado por aquele empresário que emite duplicatas. Por fim, existem os livros facultativos que são utilizados para facilitar a atividade empresarial. Como exemplos tem-se o livro-caixa, livro-conta corrente. A autenticidade de autenticação dos livros obrigatórios Como narrado cima, os livros obrigatórios são bastante importantes para o controle e fiscalização da atividade empresarial. A fim de que tais objetivos sejam atendidos é necessária a segurança de tais livros. Por tal razão é que Código Civil, no art. 1.181 prevê a necessidade de autenticação dos livros,

OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO (ESCRITURAÇÃO) Introdução

antes do respectivo preenchimento: Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis.

A ideia é a manutenção de uma contabilidade organizada por parte do empresário, por isso a necessidade de escriturar os livros relacionados à ativi-

Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja ins-

dade empresarial. O art. 1.179 do Código Civil determina que o empresário

crito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer

mantenha em ordem a contabilidade, ou seja, o contido nos livros deve estar

autenticar livros não obrigatórios.

em conformidade com a respectiva documentação. Note-se que a ausência de registro do empresário impede tal autenticação, o

Salienta-se que o MEI (microempreendedor individual) está dispensado

que comprova que a irregularidade do empresário também impede o cum-

da escrituração.

primento integral da legislação no que toca à escrituração contábil. 21

A sigilosidade dos livros empresariais

Nome empresarial

O princípio da sigilosidade rege a escrituração dos livros contábeis, pois se o concorrente tivesse acesso a estas informações isso poderia gerar até mesmo

Introdução

concorrência desleal. O art. 1.190 do Código Civil reafirma este sigilo:

O nome empresarial vem regulado nos arts. 1.165 a 1.168 do código civil e poderá ser na forma de “denominação” ou “firma”. A firma tem por base ne-

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

cessariamente um nome civil, seja do empresário individual ou do sócio de sociedade empresária. (Ex.: Antonio Silva, Silva, Antonio Silva Antiguidades, Silva Antiguidades). Na firma é possível adicionar designação precisa sobre a pessoa ou ramo de atividade. (ex.: João da Silva eletricista) Quando a firma é utilizada para designar o empresário individual fala-se em firma individual; por outro lado se a firma é utilizada para designar uma so-

Apesar de a regra ser o sigilo, em quatro situações é autorizada a exibição dos

ciedade empresária, tem-se a firma social.

livros comerciais por meio de decisão judicial, nos termos do art. 1.191 do Código Civil, quando necessária para resolver questões relativas a: a) sociedade ou co-

Já a denominação pode adotar nome civil ou qualquer outra expressão.

munhão, b) sucessão, c) administração ou gestão à conta de outrem e d) falência.

Quando é escolhida expressão que não seja o nome civil chama-se de “elemento fantasia”, ou “nome fantasia”.

Por fim, destaca-se que este sigilo não se aplica às autoridades fazendárias quando no exercício da fiscalização do pagamento de impostos. (art. 1193 Código Civil). A respeito da fiscalização feita pelas autoridades fazendárias, importante o contido na Súmula 439 do STF: “Estão sujeitos a fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação”. A necessidade do contabilista

Princípio da autenticidade ou veracidade Nos termos do art. 1.165, do Código Civil, na firma, caso o sócio seja excluído, tenha falecido ou se retirado da sociedade, não poderá permanecer seu nome. Ou seja, na firma há a necessidade de que somente conste o nome dos sócios. Cuidado com a regra especial no caso de sociedade de advogados que pode

Muitas pessoas que tem vontade de empreender no Brasil perguntam-se so-

ser explorada pela FGV já que se trata de exame de ordem. Nos termos do

bre a necessidade ou não de um profissional da contabilidade para iniciar

§1°, do art. 16 da Lei 8.906/94 (Estatututo da advocacia) o nome de sócio

suas atividades. Na verdade, a atividade em si não necessitará sempre de

falecido poderá continuar compondo o nome da sociedade de advogados,

um contabilista, porém, a escrituração fica a cargo deste, nos termos, do que

desde que prevista esta possibilidade no contrato social.

dispõe o art. 1.182 do Código Civil. Impossibilidade de alienação do nome empresarial O nome empresarial não pode ser objeto de alienação, podendo o adquirente do estabelecimento usar o nome do alienante, precedido de seu próprio nome com a qualificação de sucessor, conforme contido no art. 1.164 do Código Civil. 22

A proteção do nome empresarial A inscrição do empresário nos órgãos competentes garante a exclusividade do nome empresarial dentro do Estado, ou em todo o território nacional se registrado na forma da lei especial. Atualmente não há lei especial que regule esta proteção em todo o território nacional, então esta proteção somente poderia ocorrer no caso de haver registro em cada uma das juntas comerciais ou registro junto ao INPI, na forma de registro de marca. Destaca-se ainda que o nome empresarial poderá ser perdido quando ocorrer a dissolução e liquidação total da sociedade, bem como pela inatividade. Esta ocorre quando o empresário não fizer nenhum arquivamento na junta comercial no prazo de dez anos. Ocorrendo isso, ele deve emitir uma declaração de que deseja permanecer em funcionamento, sob pena de perder o nome empresarial. A forma do nome empresarial pelos empresários e sociedades empresárias Empresário individual: firma, constituída por seu nome (completo ou

contribuído para o êxito da companhia. (Banco Itau S/A, Irmãos Fischer S/A) – (art. 1.160, caput e parágrafo único do Código Civil). Sociedade em comandita por ações: firma ou denominação designativa do objeto social, acrescida da expressão “comandita por ações” (art. 1.161 do Código Civil). Sociedade em comandita simples: firma. (aplicação das regras da sociedade em nome coletivo – art. 1046, parágrafo único do Código civil) Sociedade em conta de participação: Não pode ter Firma ou Denominação. (art. 1.162 do Código Civil). Observação importante: os empresários de pequeno porte e as microempresas devem colocar ao final do nome EPP ou ME, respectivamente. Nome empresarial e título do estabelecimento Por fim, não há que se confundir o nome empresarial com o título de estabelecimento. Este é o sinal distintivo utilizado no local em que é exercida a atividade.

abreviado) podendo adicionar designação mais precisa sobre sua pessoa ou ramo de atividade. (Ex.: João da Silva Eletricista) (art. 1.156 do Código Civil) Sociedade em nome coletivo: firma, devendo figurar apenas os nomes dos sócios com a expressão ao final “e Cia” ou “e Companhia”. (art. 1.157 do Código Civil). Sociedade limitada: Firma ou Denominação (esta última com designação do objeto da sociedade) – ao final “limitada” ou “Ltda”, sob pena de tornar a responsabilidade ilimitada e solidária dos administradores que utilizarem a firma ou denominação sem este cuidado. (art. 1.158 do Código Civil) Cooperativa: Denominação, integrada pela palavra cooperativa. (art. 1.159 do Código Civil). Sociedade anônima: denominação, com as palavras Sociedade Anônima – S/A (começo, meio ou fim) ou Companhia – Cia (começo e meio), com designação da atividade social ou nome de fundador ou acionista que tenha 24

criada para organizar uma festa. Após o fim da festa e cumprimento das obri-

ue02

gações, a sociedade se encerra)

DIREITO SOCIETÁRIO

Distinção importante a fazer é a respeito das sociedades simples e empresá-

Sociedade simples X Sociedade empresária

rias. A distinção deve ser feita com base no conceito de empresário (art. 966 do Código Civil), ou seja se a atividade desenvolvida for própria de empresário, a sociedade será empresária, caso contrário, a sociedade será simples. Portanto, a sociedade será empresária se explorar atividade econômica or-

INTRODUÇÃO AO DIREITO SOCIETÁRIO Conceito de sociedade Art. 981, do Código Civil conceitua o que sejam sociedades dispondo que: “Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. A partir do contido no dispositivo acima citado é possível extrair elementos do conceito de sociedade: a) pluralidade de pessoas; b) contribuição recíproca com bens ou serviços; c) exercício de atividade econômica; d) partilha dos resultados. Além destes elementos, alguns ainda falam na chamada affectio societatis, presente nas sociedades de pessoas. Sociedade de propósito específico Ainda dentro do art. 981, mais especificamente no parágrafo único, há a previsão da chamada sociedade de propósito específico: Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados”. A ideia aqui é a diminuição dos riscos, criando-se sociedade com uma finalidade específica e normalmente com prazo determinado. (ex.: sociedade 26

ganizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, ou seja exploração da empresa (atividade). Porém há uma exceção a esta regra esta no caso das sociedades por ações que serão sempre empresárias e as cooperativas que sempre serão simples, independentemente do objeto e da atividade que explorem. Elementos do contrato de sociedade Grande parte das sociedades no direito brasileiro são constituídas por meio de contrato, o chamado contrato social e por tal razão, tais sociedades são chamadas de sociedades contratuais. Além destas, existem as sociedades constituídas por meio de estatutos, conhecidas como estatutárias ou institucionais, tendo como principal exemplo, a sociedade anônima. Em relação às sociedades contratuais, cumpre uma breve abordagem sobre alguns elementos que devem estar presentes no contrato social: A. Agente capaz: em caso de incapacidade não há impedimento de fazer parte de uma sociedade, porém deverá estar assistido ou representado, o capital social deverá estar totalmente integralizado e não poderá exercer a administração da sociedade. B. Objeto lícito, possível e determinado ou determinável: em regra todos aqueles objetos sociais que não contrariem a lei poderão ser indicados no contrato social. O objetivo aqui é evitar 27

que o Estado, por meio do registro de um contrato social, chance-

será feito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Se for uma sociedade de

le atividades empresariais ilícitas.

advogados, o registro deve ser na seccional da OAB. (Lei 8.906/94)

C. Forma prescrita ou não defesa em lei: sobre este ponto é importante esclarecer que a lei prevê requisitos para a constituição do contrato social para que este possa ser registrado e faça nascer na sociedade a personalidade jurídica. D. Pluralidade de sócios: as sociedades em regra são formadas por mais de um sócio, tanto que a unipessoalidade poderá gerar a dissolução da sociedade. E. Participação nos resultados sociais: como o próprio conceito de sociedade ensina, as pessoas que integram a sociedade devem participar dos resultados, sob pena de descaracterizar o próprio conceito de sociedade. Salienta-se que na sociedade simples e limitada, a inclusão de cláusula excluindo um ou mais sócios da participação nos resultados é nula. F. “Affectio societatis”: muitos discutem sua necessidade, mas para os que aceitam ela seria a vontade dos sócios de se associarem e de se manterem nesta condição para a realização de um propósito comum.

Consequências da aquisição da personalidade jurídica A personalidade jurídica da sociedade acarreta a separação patrimonial da sociedade em relação aos seus sócios, para efeitos de responsabilidade, ou seja, as obrigações da sociedade devem ser arcadas pelo seu próprio patrimônio, não atingindo o patrimônio pessoal dos sócios. A personalidade jurídica confere à sociedade uma existência diversa em relação aos sócios, sendo então uma entidade jurídica individualizada e autônoma. Com isso a sociedade adquire aptidão para contrair direitos e obrigações. Desconsideração da personalidade jurídica A regra é a da separação patrimonial entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio dos sócios. (princípio da autonomia patrimonial) Porém, em algumas situações pode ocorrer de o objeto social não ser cumprido pelos sócios ou administradores, que a utilizam de forma fraudulenta e ilícita, abusando da personalidade jurídica. Neste caso há prejuízo da autonomia patrimonial estabelecida pela personalidade jurídica. O art. 50 do Código Civil resume a situação: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo

PERSONALIDADE JURÍDICA DAS SOCIEDADES Aquisição da personalidade jurídica pelas sociedades A aquisição de personalidade jurídica pelas sociedades decorre do texto legal:

desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

“Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscri-

Como reflexo da desconsideração da personalidade jurídica, a separação patri-

ção, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos”.

monial entre a sociedade e seus sócios deixa de existir de forma momentânea.

O registro das sociedades empresárias será feito no Registro Público das

Portanto, os bens dos sócios podem ser atingidos em razão das dívidas sociais.

Empresas Mercantis (Junta Comercial); já o registro das sociedades simples

O instituto da desconsideração existe para coibir o mau uso da pessoa jurídica. 29

Importante destacar que a desconsideração não anula ou extingue a pessoa jurídica, há a apenas uma suspensão momentânea da personalidade jurídica, para determinada situação jurídica, ou seja, o patrimônio de sócios e administradores somente responderá pelas dívidas sociais no processo em que

SOCIEDADE EM COMUM Introdução

houve a desconsideração.

A sociedade em comum vem regulada nos arts. 986 a 990 do Código Civil. A

A respeito da desconsideração da personalidade jurídica, a doutrina criou

social registrado no órgão competente, salvo se for o caso de sociedade por

duas teorias: Teoria maior: fraude, abuso do direito e confusão patrimonial, ou seja, há a necessidade de uma maior quantidade de requisitos para que haja a desconsideração e não simplesmente a inexistência de patrimônio social. Esta

ideia é que tais dispositivos regulem as sociedades que não possuem contrato ações. Neste caso, ainda que não haja contrato social registrado, não será sociedade em comum. Aqui, não importa se existe ou não o contrato, o que importa é a existência ou não do registro. A doutrina ate busca fazer uma distinção elencando dois

teoria foi a adotada pelo art. 50 do Código Civil.

tipos: a sociedade de fato (aquela em que não há contrato) e a sociedade ir-

Teoria menor: a inexistência de patrimônio da sociedade já seria suficien-

te-se que tanto a irregular como a de fato não possuem contrato registrado,

te para atingir o patrimônio dos sócios e administradores. Esta teoria foi a

regular (aquela em que o contrato apesar de existir, não está registrado). Noo que as caracteriza como sociedades em comum e por isso reguladas pelas

adotada pelo art. 28, §5° do Código de Defesa do Consumidor.

mesmas regras.

Ainda, a respeito da desconsideração cumpre esclarecer o conceito de des-

Prova da existência da sociedade

consideração inversa da personalidade jurídica:

Um primeiro aspecto que merece análise é o seguinte: como é possível provar a existência de uma sociedade que não possui contrato social re-

Consiste no afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa

gistrado? A resposta a este questionamento variará de acordo com quem

jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio.

pretende produzir a prova. No caso de a prova ser uma incumbência dos sócios desta sociedade, somente poderá ser feita por escrito. Já no caso de

Por fim, salienta-se que o CPC/15 traz um incidente de desconsideração de

necessidade de prova por terceiros, esta poderá ser feita por qualquer meio

personalidade jurídica que apenas regula o procedimento de desconsidera-

e não somente escrito.

ção e vem descrito nos art. 133 a 137 do citado diploma processual. O patrimônio das sociedades em comum Sociedades despersonificadas

A sociedade em comum, em virtude da ausência do registro, não possui per-

Existem alguns tipos societários despidos de personalidade jurídica. Os

sonalidade jurídica própria. Por tal razão, não há uma separação patrimonial

exemplos são a sociedade em comum (aquela que não possui contrato social

do ponto de vista formal.

registrado) e a sociedade em conta de participação (a ausência de personalidade jurídica é de sua própria essência)

Porém, o código civil fala sobre a existência de um patrimônio especial o qual pode ser definido como aquele afetado ao exercício da atividade empresarial, mesmo estando em nome dos sócios e não da sociedade.

Aqui surge uma dúvida. Do que é composto este patrimônio especial? A ideia é que este patrimônio é formado por bens utilizados para o desenvolvimento de uma atividade empresarial, bem como as dívidas que são contraídas também em prol desta atividade. A fim de exemplificar, imagine a situação de dois amigos que abrem um restaurante. Um deles adquire em seu nome uma geladeira e um fogão para serem utilizados no restaurante. Do ponto de vista formal, tais bens pertencem ao sócio, porém, como são destinados ao exercício da atividade empresarial compõem o patrimônio especial, assim como a dívida contraída pelo sócio

Possibilidade de limitação de responsabilidade O art. 989 do Código Civil traz regra que pode limitar a responsabilidade do patrimônio especial por dívidas contraídas por qualquer dos sócios: “Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer”. A disposição em questão é praticamente inócua, já que muito raro que terceiros tenham conhecimento sobre pactos limitativos de responsabilidade em sociedades que sequer possuem contrato registrado.

para a aquisição dos citados eletrodomésticos. Responsabilidade dos sócios É praticamente senso comum a afirmação de que os sócios das sociedades em comum, justamente pelo fato da ausência de personalidade jurídica desta, possuem responsabilidade ilimitada e solidária. Porém, há que se analisar com mais cuidado esta regra, já que o regime de responsabilidade prevê, em algumas situações, o benefício de ordem. Então, tem-se a seguinte regra aplicável aos sócios da sociedade em comum: Aquele que contratou pela sociedade, possui responsabilidade ilimitada e direta, ou seja, responde com seu próprio patrimônio, independente de benefício de ordem. (ex.: João comprou um fogão industrial para utilizar no restaurante da qual é sócio, em sociedade em comum. No caso de ausência de pagamento do valor do fogão, o credor poderá cobrar a dívida de João atingindo o patrimônio deste, independentemente de ter atingido o patrimônio especial, ou seja, aquele destinado ao exercício da atividade. Já o sócio que não contratou tem direito de que sejam utilizados primeiramente os bens sociais (patrimônio especial) para o pagamento das dívidas. (ex.: no mesmo exemplo, Antônio que não adquiriu o fogão industrial poderá também ter seu patrimônio atingido, mas possui o direito de que primeiro

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO Introdução A sociedade em conta de participação vem regulada nos arts. 991 a 996 do Código Civil. Assemelha-se mais a uma modalidade de investimento do que propriamente a um tipo societário. Por isso, na prática muitos investem em um determinando empreendimento sem ter a exata noção de que estão, na verdade, contratando e formando um novo tipo societário. Trata-se de sociedade despersonificada. Esta situação de ausência de personalidade jurídica resta mantida ainda que seja registrado o contrato da sociedade em conta de participação. (art. 993 do Código Civil) É denominada pela doutrina como sociedade secreta, já que a existência dela normalmente é conhecida apenas por seus sócios. Neste tipo societário uma primeira característica importante é a de que existem dois tipos de sócios o ostensivo e o oculto, também chamado de participante ou investidor. A função de cada um dos sócios

sejam executados todos os bens que compõem o patrimônio especial da so-

Os dois sócios têm funções muito diferentes neste tipo societário. O sócio os-

ciedade em comum).

tensivo é aquele que desenvolve, de forma exclusiva, a atividade constitutiva 33

do objeto social, em seu próprio nome e sob sua responsabilidade. Já o sócio

cio ostensivo ocorre a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva

oculto (participante, investidor) participa dos resultados correspondentes,

conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. Já no caso de falência

nos termos definidos com o sócio ostensivo. (art. 991 do Código Civil)

do sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. (art. 994, §§3° e 4°

A informalidade da sociedade em conta de participação A sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade para ser contraída, ou seja, não há a necessidade de contrato escrito e muito menos de registro. (art. 992 do Código Civil)

do Código Civil) (Im)possibilidade de mais de um sócio oculto Muito se questiona sobre a possibilidade de em uma mesma sociedade em conta de participação existir mais de um sócio oculto (participante, investi-

Além disso, a prova da existência da sociedade pode ser feita por qualquer

dor). A lei não proíbe a presença de mais de um sócio desta natureza, situ-

meio de prova.

ação, por sinal, bastante comum nas sociedades em conta de participação.

Salienta-se que ainda que haja registro do contrato, este somente gera efeito

Porém, há que se atentar que para a admissão de um novo sócio oculto, o

perante os sócios, não atingindo terceiros.

sócio ostensivo necessita da autorização do sócio oculto já existente, salvo previsão contratual em sentido diverso. (art. 995 do Código Civil)

Possibilidade de o sócio oculto ser responsabilizado Como dito, na sociedade em conta de participação, a atividade é desenvolvida de forma exclusiva pelo sócio ostensivo, o qual responde por ela também de forma exclusiva. Porém, caso o sócio participante tome parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros responderá solidariamente com o sócio ostensivo, nas obrigações em que intervier. (art. 993, parágrafo único do Código Civil)

Na prática é bastante comum nos contratos de sociedade em conta de participação a inserção de cláusula que permite ao sócio ostensivo buscar novos sócios ocultos, independentemente da anuência dos sócios ocultos já existentes. Liquidação da sociedade em conta de participação Apesar da previsão de que aplicam-se de forma subsidiária as regras das sociedades simples à sociedade em conta de participação (art. 996 do Código

O patrimônio da sociedade em conta de participação A contribuição do sócio participante, juntamente com a do sócio ostensivo constituem patrimônio especial. Esta especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. (art. 994, caput e §1° do Código Civil) A falência dos sócios

Civil), esta aplicação não será em relação a todos os aspectos. Exemplo clássico disso é a dissolução deste tipo societário em que o regramento é muito mais simples do que uma dissolução de uma sociedade simples. Aqui, a liquidação funciona como uma verdadeira prestação de contas, devendo a parte recorrer ao procedimento de ação de exigir contas, previsto nos arts. 550 a 553 do CPC/15.

É possível que esta sociedade possua sócios que sejam empresário. Se assim for, é possível falar na falência destes sócios. A depender do tipo de sócio falido as consequências são diferentes. No caso de falência do só34

CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS Introdução Quando da análise do conceito de sociedades, observou-se que o Código Ci-

Contratuais: neste o ato constitutivo é um contrato, no caso o chamado contrato social. (ex.: sociedades simples, sociedades limitadas, sociedades em nome coletivo) Institucionais ou estatutárias: aqui o ato de vontade não é contratual, mas sim um estatuto. (ex.: sociedade anônima)

vil conceitua sociedade de forma muito genérica, ou seja, o conceito não se encaixará perfeitamente em todos os tipos societários previstos no ordenamento jurídico brasileiro. Por tal razão, a doutrina criou critérios para classificar as sociedades, os quais passam a ser analisados. Sociedades de pessoas e de capital

Sociedades pluripessoais e unipessoais Este terceiro critério é muito discutido na doutrina, já que pelo conceito de sociedade previsto no Código Civil haveria a necessidade de uma pluralidade de pessoas. Porém a legislação prevê situações em que a sociedade pode manter-se com apenas um sócio. Assim existem as sociedades pluripessoais, em que há

Este critério leva em conta a importância ou não dos atributos pessoais

mais de um sócio (a regra do sistema) e as sociedades unipessoais, em que

dos sócios.

existe apenas um sócio. Esta última aparece em situações de excepcionalidade e como exemplos tem-se: Sociedade Subsidiária Integral (art. 251 da

No caso em que os atributos dos sócios são relevantes, a sociedade será de

Lei 6.404/76) e a possibilidade de unipessoalidade temporária pelo prazo de

pessoas, em caso contrário a sociedade será de capital. Neste último tipo, o

180 (cento e oitenta) dias, no caso da sociedade limitada por exemplo (art.

que importa é a contribuição material do sócio (dinheiro ou bens).

1.051, II do Código Civil).

Esta classificação possui muita importância em relação ao ingresso de novos

Sociedades personificadas e despersonificadas

sócios na sociedade, já que na sociedade de pessoas o ingresso de um estranho à composição social é normalmente mais dificultado. Neste aspecto há que se ter muito cuidado, É muito comum as pessoas afirmarem que nas sociedades anônimas, a sociedade será sempre de capital e nas limitadas ela será sempre de pessoas. Não há esta necessária relação, então cuidado com afirmações do tipo “todas as sociedades limitadas são de pessoas” já que em muitas situações, mesmo sendo limitada, o capital é mais relevante do que as características pessoais dos sócios. Sociedades contratuais e institucionais O critério aqui tratado leva em conta o ato constitutivo da sociedade que pode ser de dois tipos: 36

Outro critério diz respeito à existência ou não de personalidade jurídica da sociedade. Existem as personificadas, ou seja, dotada de personalidade jurídica, a qual é obtida por meio do registro no órgão competente. Por outro lado, existem as sociedades despersonificadas que são aquelas despidas de personalidade jurídica, seja pela falta de registro (sociedade em comum) seja pela natureza da própria sociedade (sociedade em conta de participação). Sociedades por quotas e por ações Este critério leva em conta o meio em que é dividido o capital social. Existe a possibilidade de o capital social ser dividido em quotas (ex.: sociedade 37

limitada) ou divido em ações, como ocorre com as sociedades anônimas ou

Importante destacar que a sociedade simples pode ser pura, ou seja, não

sociedades em comandita por ações.

adotar nenhuma das outras formas societárias ou adotar a forma de sociedade limitada, nome coletivo, comandita simples ou cooperativa.

Sociedades limitadas, ilimitadas e mistas Por fim, um último critério divide as sociedades levando em conta a responsabilidade dos sócios. Por este critério, as sociedades podem ser:

O contrato social A sociedade simples é constituída por meio de contrato social que pode ser firmado por instrumento público ou privado e deve ser registrado no prazo

Limitadas – os sócios possuem responsabilidade restrita ao valor das quo-

de 30 (trinta) dias após sua constituição. Os requisitos deste contrato são:

tas ou ações, não alcançando em regra o patrimônio pessoal. (Ex.: sociedade

(arts. 997 e 998 do Código Civil)

anônima ou limitada) A. nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, Ilimitada – os sócios respondem com seus bens pessoais. (Ex.: sociedade

se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e

em nome coletivo)

sede dos sócios, se jurídicas; (A ideia deste requisito é a verificação quanto a existência de eventuais impedimentos dos sócios)

Mista – há sócios com responsabilidade limitada e outros com responsabilidade ilimitada. (Ex.: sociedade em comandita simples ou comandita por ações)

B. denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; (apesar de constar a expressão denominação, também poderá ser utilizada a firma social formada pelo nome civil de um ou mais sócios).

SOCIEDADE SIMPLES (NOÇÕES INICIAIS) Introdução Prevista nos arts. 997 a 1.038 do Código Civil. Em regra a sociedade simples caracteriza-se pelo fato de não ser empresarial, ou seja, aquelas sociedades que não exercem atividade empresarial serão sociedades simples. Exemplos clássicos de sociedade simples são as sociedades uniprofissionais (sociedade de advogados, contabilistas, etc.), ainda que contem com colaboradores que não exerçam a atividade fim da sociedade. Além disso, caracterizam-se como sociedades simples aquelas exercentes de atividade rural, desde que não tenham registro; e as sociedades cooperativas, estas últimas independentemente da atividade que realizem. (art. 982, parágrafo único do Código Civil)

C. capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; D. a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; (Na sociedade simples é possível que o sócio integralize sua parcela por meio de serviços, se isto ocorrer, salvo convenção em contrário, não pode este sócio empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído). (art. 1.006 do Código Civil) E. as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; F. as pessoas naturais (físicas) incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; (O art. 1.011 do Código

Civil indica que além dos impedidos por lei especial, não poderão administrar a sociedade: os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação). G. a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; (em caso de ausência desta previsão, será proporcional às quotas, ou seja, o percentual de quotas que o sócio possui será o percentual em que ele participará dos resultados) H. se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. (O entendimento majoritário é o de que a expressão subsidiária está equivocada, tanto que foi editado o Enunciado 61 das Jornadas de Direito Civil que prevê: O termo ‘subsidiariamente’ constante do inciso VIII do art. 997 do Código Civil, deverá ser substituído por ‘solidariamente’, a fim de compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmo código. Sendo assim a partir da leitura do enunciado acima citado, bem como do art. 1.023 do Código Civil, caso o contrato social silencie os sócios responderam de forma subsidiária, ou seja, a responsabilidade somente será solidária no

Obrigação dos sócios O início das obrigações dos sócios ocorre na data do contrato, salvo previsão em sentido contrário e perduram até a liquidação da sociedade. (art. 1.001 do Código Civil). Cuidado, é muito comum a afirmação de que as obrigações dos sócios encerram-se com a dissolução, porém, persistem até a liquidação, a qual ocorre após a dissolução. Em relação às obrigações dos sócios, ressalta-se que uma das principais é a de integralizar sua quota, ou seja, contribuir, de forma efetiva, para a constituição do capital social. Caso o sócio não integralize suas quotas ele é chamado de sócio remisso. Neste caso, a sociedade notificará o sócio para que cumpra sua obrigação. Caso não o faça no prazo de 30 (trinta) dias, responderá pelo dano emergente da mora, ou seja, a sociedade terá um direito à indenização. Porém, caso seja vontade da maioria dos demais sócios, a sociedade poderá optar, ao invés da substituição, pela exclusão do sócio ou pela redução da participação societária ao montante já realizado. Direito dos sócios Em relação aos direitos dos sócios, destaca-se a distribuição dos resultados, que é na verdade até mesmo um elemento do conceito de sociedade. Este direito não pode ser retirado, nem mesmo por previsão no contrato social, já que o código civil veda a chamada “cláusula leonina”. Esta cláusula é aquela

caso de previsão expressa neste sentido.

que exclui um ou mais sócios da participação dos resultados. Na existência

SOCIEDADE SIMPLES (OS SÓCIOS)

Definido que é direito do sócio a participação nos resultados, cumpre escla-

Introdução

de tal cláusula, esta será nula.

recer como será feita esta. Em regra, há que se analisar o contrato social e verificar se existe cláusula prevendo como ocorrerá a participação. Em caso de omissão contratual, a participação será feita de forma proporcional à partici-

A sociedade simples poderá ser formada por sócios que sejam pessoas físi-

pação societária. Salienta-se que é possível que o sócio com 50% (cinquenta

cas (naturais) ou pessoas jurídicas. Portanto, não há impedimento de que

por cento) das quotas, participe nos resultados em percentual diferente, des-

as sociedades simples sejam formadas por pessoas jurídicas. (art. 997, I do

de que previsto no contrato social.

Código Civil) 40

Em relação a esta distribuição dos resultados, é importante destacar o contido no art. 1.009 do Código Civil: “A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade”. Muitas vezes esta distribuição fictícia é feita sem caráter fraudulento, mas sim por falta de conhecimento dos sócios que confundem o patrimônio social

SOCIEDADE SIMPLES (ADMINISTRAÇÃO) Introdução A administração da sociedade simples será feita sempre por pessoa física (natural) designada no contrato social, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios. Portanto, é possível a admi-

(que não pode ser distribuído) com o lucro social (que pode ser distribuído).

nistração por mais de uma pessoa.

Responsabilidade dos sócios

Impossibilidade de ser administrador

Como a sociedade simples é dotada de personalidade jurídica, há a separação

Como dito a administração será feita por pessoa física (natural). Porém, nem

patrimonial, razão pela qual, em regra, as dívidas sociais serão arcadas pelo

todas as pessoas podem ser administradoras, já que a lei veda a alguns a pos-

patrimônio da própria sociedade.

sibilidade do exercício de tal função.

No caso de o patrimônio social não ser suficiente para saldar as dívidas sociais,

Nos termos do §1°, do art. 1.011 do código civil:

haverá a responsabilidade dos sócios na medida de sua participação, salvo se houver cláusula de responsabilidade solidária, situação em que os sócios res-

Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei

pondem pela totalidade das dívidas, após esgotado o patrimônio social.

especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamen-

Por fim, destaca-se que o sócio admitido em sociedade já constituída não se

cação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia

te, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevari-

exime das dívidas sociais anteriores à admissão.

popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de

Responsabilidade do sócio que retirou-se da sociedade

ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

É comum a afirmação de que o sócio se desonera de qualquer responsabilidade a partir do momento em que se retira da sociedade. Esta afirmação não corresponde à realidade. Primeiramente há que se destacar que o desligamento do sócio para surtir efeitos perante terceiros precisa ser averbado no registro competente. E, ainda assim, o sócio que saiu permanece responsável pelo prazo de 2 (dois) anos pelas obrigações sociais contraídas na época em que ainda era sócio. (Art. 1.003, parágrafo único do Código Civil) Cuidado para não confundir este prazo, com o prazo de responsabilidade do alienante no trespasse que é de somente 1 (um) ano.

defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública

Destaca-se que os incapazes, caso figurem como sócios em sociedade simples, também não poderão exercer a administração, já que esta situação é condição para que possam ser sócios. (art. 974, §3°, I do Código Civil) Administrador nomeado em ato separado É possível que o administrador seja nomeado em ato separado, ou seja, fora do contrato social. Caso isso ocorra, deve o administrador averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade. Ou seja, a falta de averbação torna o administrador responsável pelos atos praticados em nome da sociedade. (art. 1.012 do Código Civil)

Destituição do administrador A destituição do administrador possuir regras importantes e que sempre são cobradas em prova e que podem ser assim esquematizadas: Administrador sócio nomeado no contrato social: neste caso os poderes são irrevogáveis por deliberação dos demais sócios, sendo possível apenas no caso de demonstração de justa causa, em juízo, em ação proposta por qualquer sócio. (art. 1.019 do Código Civil) Administrador sócio nomeado em ato separado: a revogação poderá ocorrer por vontade dos demais sócios, independente de ação judicial. (art. 1.019, parágrafo único do Código Civil) Administrador não sócio: a revogação poderá ocorrer por vontade dos demais sócios, independente de ação judicial. (art. 1.019, parágrafo único do Código Civil) Poderes dos administradores Um dos requisitos do contrato social é a indicação dos poderes que os administradores possuem no exercício desta função. Porém, é comum a omissão contratual neste sentido. Assim, prevê o caput do art. 1.015 que no silêncio do contrato social os administradores podem praticar todos os atos pertinen-

Ou seja, em determinadas hipóteses, pode a sociedade eximir-se de responsabilidade pelos atos dos administradores. O parágrafo único do art. 1.015 do código civil indica estas situações: •

Limitação de poderes inscrita no registro próprio da sociedade.

•

O terceiro conhecia a limitação de poderes.

•

Operação evidentemente estranha ao objeto da sociedade.

Estas hipóteses não podem ser aplicadas em face de terceiros vulneráveis, como os consumidores ou trabalhadores, ou seja, em face destes, ao menos em regra, a sociedade responderá pelos atos de seus administradores. Então nas situações acima descritas os administradores responderão, além de responderem perante a sociedade e terceiros prejudicados, quando agirem com culpa no desempenho de suas funções. Apesar do silêncio legal, a atuação com dolo também gera esta responsabilização. (art. 1.016 do Código Civil)

SOCIEDADE LIMITADA (DISPOSIÇÕES GERAIS E QUOTAS) Disposições gerais

tes à gestão da sociedade.

É o tipo societário mais comum no Brasil e vem regulada a partir do art.

No que toca à oneração ou venda de bens imóveis, os administradores po-

contratualidade (aumento de liberdade dos sócios na contratação) e a limi-

derão realiza-las se forem objeto da sociedade, em não sendo, deverão agir

1.052 do código civil. Tal sociedade possui duas características marcantes: a tação de responsabilidade dos sócios (diminuição dos riscos sobre o patri-

conforme deliberação dos sócios.

mônio dos sócios). Esta limitação de responsabilidade vem prevista no art.

Excesso por parte dos administradores

de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem soli-

Em regra, a sociedade responde pelos atos realizados por seus administradores. Porém, em algumas situações os administradores extrapolam, ou seja, vão além daquilo que poderiam fazer e por tal situação pode a sociedade opor este excesso aos terceiros e não ser responsabilizada.

1.052 do Código Civil que prevê: “na sociedade limitada, a responsabilidade dariamente pela integralização do capital social”. As normas da sociedade simples são aplicadas subsidiariamente à sociedade limitada e caso os contratantes desejem pode-se prever a aplicação da Lei das S/A (Lei 6.404/76) à limitada, naquilo que for compatível. (art. 1.053 do Código Civil)

A doutrina possui entendimento no sentido de que na sociedade limitada em

•

Por fim, importante trazer a previsão dos §§1° e 2° do art. 1.056 do

que há a previsão de regência supletiva pela Lei 6.404/76 ela será considera-

Código Civil que autorizam a formação de um condomínio sobre

da como uma sociedade de capital.

a quota. Neste caso, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do

Atenção, ainda que haja a previsão de regência supletiva pela Lei das S/A não

espólio de sócio falecido. Ainda, no caso de condomínio sobre a quo-

se exclui a aplicação subsidiária das normas da sociedade simples.

ta, os condôminos respondem solidariamente por sua integralização.

As quotas O capital social das sociedades limitadas deverá estar expresso no contrato social e será dividido em quotas. Sobre as quotas algumas observações são pertinentes: •

Podem ser iguais ou desiguais, ou seja, o valor das quotas não necessariamente será igual para todas as quotas. (art. 1.055 do Código Civil) Cuidado com esta regra, já que é bastante raro na prática sociedades limitadas com valores diferentes de quotas, apesar de legalmente possível.

•

Devem ser integralizadas pelos sócios com bens ou dinheiro, não sendo lícita a integralização com serviços. Em relação aos bens, pela estimativa do valor atribuído, respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.

•

O art. 1.060 do código civil dispõe que a sociedade limitada será administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. Apesar de não estar expresso no código civil, como se aplicam de forma subsidiária as regras da sociedade simples, a administração deverá ser feita por pessoa física (natural). Ainda, no caso de o contrato social prever que a administração será feita por todos os sócios, aquele que posteriormente for admitido como sócio não será automaticamente administrador, salvo previsão expressa no contrato. (Ex.: a sociedade é formada por três sócios Alberto, Bruno e Carlos. O contrato so-

Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou par-

de atividade, ingressa um novo sócio, Daniel. Neste caso, Daniel não poderá

outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social. Neste caso a cessão será eficaz a partir do momento em que houver averbação no registro da sociedade. (art. 1.057 do Código Civil)

Quem pode administrar

(art. 1.055, §§1° e 2° do Código Civil)

cialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos

•

SOCIEDADE LIMITADA (ADMINISTRAÇÃO)

No caso de ausência de integralização das quotas, o sócio é conside-

cial afirma que ela será administrada por todos os sócios. Passado um ano administrar, salvo se na alteração do contrato social contar que Daniel também será administrador) (art. 1.060, parágrafo único do Código Civil) Por fim, havendo pluralidade de administradores, sem a designação no contrato dos poderes conferidos a cada um deles, presume-se que todos os sócios podem gerir individualmente a sociedade.

rado remisso e neste caso poderá o sócio ser acionado para indenizar

A nomeação do administrador

a sociedade, ser excluído ou ter reduzida sua participação. Além

O administrador poderá ser indicado no contrato social ou nomeado em ato

destas possibilidades a sociedade poderá tomar a quota para si e

separado. Em ato separado o quórum irá variar (art. 1.061 do Código civil),

transferi-la a terceiros. (art. 1.058 do Código Civil)

conforme se vê a seguir: 47

•

Unanimidade: administrador não sócio e capital social não integralizado.

•

2/3 (dois terços): administrador não sócio e capital social total-

cimento da comunicação escrita do renunciante. Em relação a terceiros, a eficácia depende da averbação e publicação.

mente integralizado. •

Maioria absoluta (mais da metade do capital social): administrador sócio.

Havendo a aprovação do administrador, este investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração que deverá ser assinado no prazo de 30 dias, sob pena de restar sem efeito. Após isso, nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro competente. (art. 1.062 do Código Civil) Caso desrespeite o prazo, até que haja a averbação, ele responderá solidariamente com a sociedade pelos atos praticados antes de requerer a referida averbação. A cessação das funções do administrador Pode ser que no ato de nomeação haja previsão do prazo que durará a administração, neste caso, cessado o prazo, as funções de administrador são

Responsabilidade do administrador Além da hipótese em que o administrador nomeado em ato separado não averba a nomeação, este poderá ser responsabilizado quando agir com culpa ou dolo no desempenho de suas funções. Por fim, existem as hipóteses em que a sociedade não será responsabilizada pelos atos do administrador, recaindo sobre este a responsabilidade. Tais situações estão descritas no parágrafo único, do art. 1.015 do código civil: I. se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II. provando-se que era conhecida do terceiro; III. tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. (teoria ultra vires).

encerradas. (art. 1.063 do Código Civil) Lembrar que em regra, quando o terceiro for vulnerável (consumidor ou traPorém, o mais comum é que não haja previsão de quanto tempo irá durar o

balhador, por exemplo) não há esta desoneração por parte da sociedade.

mandato do administrador. Nesta hipótese, há a necessidade de deliberação dos sócios para a destituição do administrador. Se o administrador for um sócio, nomeado no contrato social, a destituição

SOCIEDADE LIMITADA (CONSELHO FISCAL)

dependerá do voto de 2/3 (dois terços) do capital social, salvo estipulação

Introdução

contratual diversa.

Os arts. 1.066 a 1.070 do código civil regulam o conselho fiscal das sociedades limitadas. A ideia é a criação de órgão que de maneira geral fiscalize a

Caso o administrador não seja sócio ou em sendo tenha sido nomeado em ato

atuação da administração da sociedade limitada.

separado, será necessária a aprovação de mais da metade do capital social, ou seja, maioria absoluta.

Porém, em muitos casos a manutenção de um conselho fiscal pode gerar um custo desproporcional se comparado a uma eventual vantagem, por isso, a legis-

Por fim, poderá ainda o administrador renunciar ao seu cargo. Esta renúncia

lação não exige a existência do conselho fiscal nas sociedades limitadas, sendo

será eficaz perante a sociedade desde o momento em que esta toma conhe-

este de criação facultativa, existente normalmente em sociedades maiores. 49

Composição O conselho fiscal será formado por no mínimo três membros efetivos e três suplentes, sócios ou não. (art. 1.066 do Código Civil) A escolha será feita na assembleia geral anual, garantindo aos minoritários (1/5 no mínimo do capital social) o direito de escolher um membro e o respectivo suplente. Nesta assembleia será fixada a remuneração devida aos membros do conselho fiscal. (art. 1.068 do Código Civil) Existem pessoas que estão impedidas de compor o conselho fiscal, nos termos do §1°, do art. 1.066 do Código Civil: I. os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos. II. os condenados por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato. III. os condenados por crime contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. IV. os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada. V. os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administra-

I. examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas; II. lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames acima mencionados; III. exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico; IV. denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade; V. convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; Para o exame dos livros, dos balanços e das contas, poderá o conselho fiscal escolher para auxiliá-lo, contabilista legalmente habilitado, mediante remuneração aprovada pela assembleia dos sócios. (art. 1.070, parágrafo único do Código Civil) Por fim, destaca-se que as atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade, no caso de existência desse. (art. 1.070, caput do Código Civil)

dores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau. Atribuições O art. 1.069 do código civil trata das atribuições do conselho fiscal deixando clara que além das aqui indicadas, outras poderão ser previstas no contrato

SOCIEDADE LIMITADA (DELIBERAÇÕES SOCIAIS) Reunião e assembleia

social. As descritas na lei, que deverão ser realizadas inclusive durante even-

A maioria das decisões sociais são tomadas de forma individual pelos admi-

tual período de liquidação da sociedade, são:

nistradores, porém a lei ou o contrato podem trazer questões que necessitam de decisões colegiadas e por isso a lei traz o quórum de deliberação.

Tais deliberações ocorrem na chamada assembleia dos sócios ou reunião

a) De instalação:

dos sócios. Quando a sociedade possuir mais de 10 (dez) sócios será sempre

I. ¾ capital social – 1ª convocação

assembleia, já no caso de sociedades que possuem até 10 (dez) sócios, as

II. Qualquer número – 2ª convocação

deliberações poderão ser tomadas em reunião ou assembleia, conforme previsão no contrato social. (art. 1.072, caput e §1° do Código Civil)

b) De deliberação I. unanimidade – designação de administrador não sócio quando o

E no caso de o sócio não comparecer à assembleia ou reunião, o que lá foi decidido vincula o sócio faltante? A resposta é encontrada no §5°, do art. 1072 do Código Civil que prevê que as deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os sócios, até mesmo aqueles que não compareceram ou que foram contra a deliberação, os chamados dissidentes.

capital social não estiver integralizado. II. ¾ capital social – alteração do contrato social; incorporação, fusão, cisão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação. III. 2/3 capital social – designação de administrador não sócio, quando

Convocação

o capital social estiver integralizado; e destituição de sócio nomea-

Existem formalidades para a convocação da assembleia/reunião, as quais

do administrador no contrato, salvo estipulação contratual diversa.

poderão ser dispensadas quando os sócios comparecerem ou declararem por

IV. Maioria Absoluta – designação dos administradores sócios quan-

escrito que estão cientes de dia, hora e local da assembleia. (art. 1.072, §2° do Código Civil) As formalidades de convocação da assembleia estão previstas no §3°, do art. 1.152 do Código Civil que dispõe que: “O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, en-

do feita em ato separado; destituição dos administradores (exceto se sócio e nomeado no contrato social); remuneração dos administradores quando não constante no contrato social; pedido de recuperação judicial; exclusão extrajudicial de sócio minoritário. V. Maioria dos presentes – as outras deliberações.

tre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores”. Além disso, é possível a previsão de outras formalidades previstas no contrato social. Dispensa da reunião ou assembleia Há a possibilidade de dispensa de reunião ou assembleia, quando todos os

Quanto às deliberações, importante esclarecer que o sócio que foi contra (na assembleia) a modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação, terá direito de retirar-se da sociedade nos trinta dias subsequentes. É o que se chama de retirada motivada. Por fim, importa salientar que pelo menos uma vez ao ano será realizada assembleia.

sócios decidirem por escrito sobre a matéria que seria objeto delas. (art. 1.072, §3° do Código Civil) Quóruns Em havendo a realização de assembleia ou reunião exigem-se os seguin-

Responsabilidade pela convocação da assembleia Em regra, a convocação para a realização da assembleia é feita pelos administradores, porém, o art. 1073 do Código Civil prevê situações em que a convocação poderá ocorrer pelos sócios ou pelo conselho fiscal:

tes quóruns: 52

I. por sócio, quando os administradores retardarem a convocação,

Além disso salienta-se que no caso de capital social não integralizado, todos

por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no con-

os sócios respondem, de forma solidária, pela integralização do capital so-

trato, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando

cial. (art. 1.052 do Código Civil)

não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas. II. pelo conselho fiscal, se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes.

SOCIEDADE LIMITADA (CAPITAL SOCIAL)

Aumento do capital social Existe a possibilidade de aumento do capital social que somente poderá ocorrer se o capital social existente já estiver totalmente integralizado. O aumento será deliberado em assembleia. Uma vez aprovado, haverá o aumento, mediante a alteração do contrato social. (art. 1.081 do código civil) Até 30 (trinta) dias após a deliberação que decidiu pelo aumento, os sócios terão preferência na aquisição das novas quotas, na proporção de sua participação.

Formação e integralização

Cuidado! É muito comum a afirmativa de que os sócios majoritários possuem

O capital social deverá ser expresso em moeda corrente, podendo compreen-

preferência na subscrição de novas ações. Na verdade todos os sócios (ma-

der qualquer espécie de bens que sejam suscetíveis de avaliação pecuniária.

joritários ou minoritários) possuem esta preferência. (ex.: imagine que em

(art. 997, III do Código Civil)

determinada sociedade Alfredo possua 99% das quotas e Bernardo apenas 1% das quotas. Havendo o aumento, Alfredo terá preferência para subscrever

O capital social será dividido em quotas (iguais ou desiguais) e os sócios pos-

99% das novas ações, enquanto Bernardo terá preferência para a subscrição

suem a obrigação de subscrever e integralizar estas.

de 1% das novas ações).

A integralização não poderá ser feita com serviços. (art. 1.055, caput e §2° do

A preferência acima referida poderá ser cedida a outro sócio sem necessida-

Código Civil) Atenção neste ponto! É muito comum na prática os sócios de

de de anuência dos demais. No caso de cessão para terceiros, será válida se

sociedades limitadas falarem “eu entrei com o dinheiro e o outro sócio com o

não houver oposição de sócios titulares de mais de ¼ (um quarto) do capital

serviço”. Apesar de comum esta expressão na praxe comercial, no contrato

social. (art. 1.081, §§1° e 2° do código civil)

social não consta esta divisão, ou seja, por mais que na prática a contribuição de um sócio seja somente em serviços, do ponto de vista formal, sua contri-

Após a aquisição das novas parcelas do capital social decorrentes do aumento

buição deve se dar com bens, aqui incluído o dinheiro.

haverá reunião ou assembleia a fim de que haja a alteração do contrato social.

Com a integralização das quotas, o capital social constante no contrato social

Redução do capital social

é exatamente aquele que existe no patrimônio social.

Há também a possibilidade de redução do capital social em duas hipóteses:

A falta de integralização torna o sócio remisso e com isso ele poderá ser ex-

I - se, depois de integralizado o capital social, forem verificadas

cluído, ter sua participação reduzida ou ter que indenizar a sociedade em

perdas irreparáveis. Neste caso, a redução do capital será realizada com

decorrência da mora. (arts. 1.004 e 1.058 do Código Civil) 54

a diminuição proporcional do valor nominal das quotas, tornando-se efetiva

observa que se a sociedade após expirado o prazo não entrar em

a partir da averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata da

liquidação, ela continuará como sociedade por prazo indetermi-

assembleia que a tenha aprovado.

nado. Salienta-se que em regra, as sociedades são constituídas por prazo indeterminado.

II – se excessivo em relação ao objeto da sociedade. Nesta situação, a redução do capital será feita restituindo-se parte do valor das quotas aos

II. o consenso unânime dos sócios. O consenso unânime dos sócios,

sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuição pro-

na prática é denominado de “distrato social”. A lógica é a se-

porcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas.

guinte, se o consenso dos sócios pode criar a sociedade, de igual forma o consenso pode levar à sua extinção. O consenso de forma

Ainda nesta segunda hipótese a lei prevê regra a fim de evitar prejuízos a

unânime pode levar à dissolução de qualquer tipo de sociedade,

terceiros. Muitas vezes um terceiro contrata com a sociedade levando em

inclusive aquelas constituídas por prazo determinado.

conta, justamente o valor do capital social, sendo assim, eventual redução lhe prejudicará.

III. a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado. É de se atentar que nesta hipótese, somen-

Por isso, preveem os parágrafos do art. 1.084 do código civil que o credor qui-

te será possível no caso de sociedade por prazo indeterminado.

rografário por título líquido anterior à deliberação de redução poderá opor-se

Nas de prazo determinado, em regra, a dissolução necessita do

a esta no prazo de 90 (noventa) dias. Havendo oposição, a redução somente

consentimento unânime, não bastando a maioria dos sócios.

será eficaz se houver o pagamento da dívida ou o depósito judicial do valor. IV. a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cenHavendo o pagamento, depósito ou não existindo oposição de nenhum cre-

to e oitenta dias. Aqui, muito cuidado com questões na prova, pois

dor, proceder-se-á à averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis,

no caso de o sócio remanescente ter requerido a transformação da

da ata que tenha aprovado a redução.

sociedade para empresário individual ou empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) a dissolução não ocorrerá.

SOCIEDADE LIMITADA (DISSOLUÇÃO) Dissolução total e parcial A dissolução total da sociedade limitada verifica-se quando ela é extinta e passa à fase de liquidação. Na dissolução total, não permanece qualquer sócio na sociedade. O código civil enumera as hipóteses de dissolução, no art. 1.033 prevendo que haverá a dissolução quando ocorrer: I. o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado. Aqui se 56

V. a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Alguns tipos societários necessitam de autorização especial para funcionamento, encerrada esta, a dissolução ocorre. VI. falência. Por fim, atenção com a falência, já que mesmo falida é possível a continuidade das atividades, a fim de pagar os credores. Porém, com a quebra o que permanece não é a sociedade, mas sim os bens desta, o que se chama de “massa falida”. Em todos estes casos deixa de existir a sociedade que passará ao processo de liquidação e extinção total. 57

Porém existe a hipótese em que a sociedade dissolve-se parcialmente, ou

Atendidos todos os requisitos procede-se à alteração do capital social, com a

seja, ela se resolve em relação a um ou alguns sócios. Nesta situação, a socie-

exclusão do sócio.

dade continua desenvolvendo suas atividades, mas sem a mesma composição societária. Dentro destas situações, destaca-se a hipótese de exclusão extrajudicial de sócio, a qual será abaixo analisada. Exclusão extrajudicial de sócio O art. 1.085 do código civil trata da exclusão do sócio de forma extrajudicial. Neste tipo de exclusão não há a necessidade de interferência do Poder Judiciário, operando-se a exclusão a partir do atendimento de alguns requisitos e de posterior alteração do contrato social. Os requisitos podem assim ser resumidos: I. O sócio a ser excluído não pode ser majoritário. II. Deve o sócio ter praticado ato de inegável gravidade com risco à continuidade da empresa, é o que se denomina justa causa. III. Existência de previsão no contrato social acerca da possibilidade de exclusão de sócio por justa causa. IV. Convocação de Assembleia ou reunião específica para deliberar sobre o tema, não podendo outros temas serem deliberados no ato. V. Cientificação do sócio a ser excluído a fim de que este possa participar da assembleia ou reunião para se defender, caso deseje. VI. Quórum de maioria absoluta, ou seja, mais da metade do capital social. Aqui, segundo o STJ, o cômputo será feito a partir dos demais sócios, não considerando o sócio que será excluído, ou seja, apura-se a maioria absoluta dos outros sócios. 58

SOCIEDADE ANÔNIMA (NOÇÕES INICIAIS) Lei 6.404/76 Introdução A sociedade anônima está prevista no Código Civil nos arts. 1.088 e 1.089. Porém, tais dispositivos deixam claro que o código civil apenas regulará este tipo societário, nos casos de omissão da legislação especial. No caso, existe legislação específica que regula as sociedades por ações, dentre elas a sociedade anônima. Tal diploma é a Lei 6.404/76, a famosa Lei das S/A. Antes de adentrar no tema, importante esclarece que a sociedade anônima também é conhecida como companhia. A classificação das sociedades anônimas A sociedade anônima é espécie societária bastante atrativa aos grandes empreendimentos, como bancos, seguradoras, operadoras de telefonia, etc. Por esta razão, é muito comum a menção de que a sociedade anônima é sociedade de capital, já que pouco importante a característica pessoal de cada um dos sócios, mas sim o capital investido por cada um deles. Outra classificação possível é a referente à sociedades simples e empresárias. O parágrafo único do art. 982 do Código Civil deixa claro que as sociedades por ações, assim como a sociedade anônima são sociedades empresárias, independentemente da atividade que desenvolvam. Além destas classificações, sociedade empresária e em regra de capital, as sociedades anônimas podem ser classificadas em “de capital aberto ou abertas” e “de capital fechado ou fechadas”. 59

Nos termos do art. 4° da Lei 6.404/76 a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. A fim de facilitar na hora da prova, dentre os valores mobiliários mais importantes tem-se as ações; e quando se fala em mercado de capitais, uma instituição muito importante é a bolsa de valores. Sendo assim, se houver menção de que uma sociedade anônima (companhia) tem suas ações negociadas na bolsa de valores, é possível afirmar que se trata de sociedade anônima de capital aberto. No caso de sociedade anônima de capital aberto, haverá a necessidade de autorização da CVM (comissão de valores mobiliários). Destaca-se ainda que uma companhia poderá iniciar suas atividades com o capital fechado e, posteriormente, decidir abri-lo, negociando seus valores mobiliários no mercado de capitais. Nesta situação, também haverá a necessidade de autorização da (CVM) comissão de valores mobiliários.

Nome empresarial A sociedade anônima adota denominação e nunca firma, com expressão que designe a atividade desenvolvida acompanhada da expressão S/A ou Sociedade Anônima no início, meio ou final do nome (ex.: Banco Itaú S/A; S/A Alfa Tecnologia; Gama S/A Transportes). Além disso, poderá ser usada a expressão CIA ou Companhia no início ou meio do nome, nunca no final. (ex.: Companhia de Abastecimento de Água; Alfa CIA Transportes). (Art. 3º da Lei 6.404/76) Por fim, informa-se que é possível a colocação de nome de fundador ou acionista que tenha contribuído para o êxito da sociedade.

SOCIEDADE ANÔNIMA (AÇÕES) - LEI 6.404/76 Introdução A ação é uma parcela do capital social e atribui ao detentor a condição de

A título de curiosidade, a CVM é uma autarquia federal criada pela Lei

sócio. Note-se a nomenclatura “sócio” é genérica, ou seja, designa o titular de

6.385/76, ligada ao Ministério da Fazenda.

uma parcela do capital social.

Por fim, com a sociedade anônima por ser constituída por meio de um esta-

No caso de sociedade em que o capital social é dividido em quotas, o sócio é

tuto e não um contrato social é classificada como sociedade estatutária ou

chamado de quotista; já no caso de divisão em ações, como ocorre na socie-

institucional.

dade anônima, o sócio é denominado de acionista.

O capital social

Classificação das ações:

Nas sociedades anônimas, o capital social será dividido em ações e os só-

As ações podem ser classificadas por alguns critérios, abaixo indicados:

cios (acionistas) são responsáveis somente pelo preço de emissão das ações

que subscreverem ou adquirirem, ou seja, não há solidariedade pela inte-

De acordo com a espécie:

gralização do restante das ações. (art. 1.088 do Código Civil e art. 1° da Lei

Em relação à espécie de ações, elas podem ser ordinárias, preferenciais ou de

6.404/76)

fruição (de gozo):

O capital social será fixado no estatuto da companhia e deverá ser expres-

Ações ordinárias: oferecem direitos e vantagens comuns a todos os acio-

so em moeda nacional, sendo formado por bens ou dinheiro, não sendo ad-

nistas. O art. 16 da Lei 6.404/76 estabelecem que as ações ordinárias de com-

mitida sua integralização por meio de prestação de serviços. (art. 7° da Lei

panhia fechadas poderão ser de classes diversas, em função de: I - conver-

6.404/76)

sibilidade em ações preferenciais; II - exigência de nacionalidade brasileira 61

do acionista; ou III - direito de voto em separado para o preenchimento de

sui a seguinte redação: “o estatuto da companhia pode autorizar ou estabe-

determinados cargos de órgãos administrativos.

lecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depósito, em nome de seus titulares, na instituição

Ações preferenciais: atribuem uma vantagem política ou econômica ao

que designar, sem emissão de certificados”.

seu detentor. Nos termos do art. 17 da Lei 6.404/76 estas vantagens são: I - prioridade no recebimento de dividendo fixo ou mínimo; II - prioridade

Salienta-se que atualmente não existem mais ações ao portador ou endossá-

no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; III - acúmulo das duas

veis no sistema brasileiro, já que os dispositivos da Lei 6.404/76 que autori-

prioridades anteriores. Atenção, apesar de o preferencialista (titular de ações

zavam a emissão destes tipos de ações foram revogados.

preferenciais) possuir certas vantagens, em regra, ele não possui direito a voto. Em relação a esta restrição ao direito de voto, o §1°, do art. 111 da Lei 6.404/76 prevê que “as ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso”. Por fim salienta-se que a emissão de ações preferenciais é facultativa. Ações de fruição ou de gozo: são aquelas que substituem ações ordinárias ou preferenciais que foram amortizadas pela companhia. A amortização ocorre quando a sociedade apura o valor patrimonial da ação e paga ao respectivo acionista. Em substituição a esta ação, poderá a companhia emitir as ações de fruição e gozo. De acordo com circulação: Em relação à espécie, as ações podem ser nominativas ou escriturais. Ações nominativas: estão previstas no art. 31 da Lei 6.404/76 e geram a emissão de um certificado e circulam por meio de registro em livro próprio, o chamado Livro de Transferência de Ações Nominativas. Este livro é obrigatório para as sociedades que emitem ações nominativas.

Valor da ação Existem cinco tipos de valores referentes às ações: Valor Nominal: é obtido através da divisão do capital social total da sociedade pelo número de ações emitidas. Valor Patrimonial: é obtido através da divisão do patrimônio líquido da sociedade (ativo menos passivo) pelo número de ações emitidas. Valor de Negociação: é o valor de compra e venda das ações no mercado de capitais secundário. Valor Econômico: valor encontrado por perito após uma avaliação da ação, através do método de fluxo de caixa descontado. Valor de Emissão: valor que o investidor entrega à sociedade a título de contribuição ao capital social.

SOCIEDADE ANÔNIMA (OUTROS VALORES MOBILIÁRIOS) - LEI 6.404/76 Debêntures

Ações escriturais: são transferidas por meio de instituição financeira, não

As debêntures estão previstas nos arts. 52 a 74 da Lei 6.404/76. Trata-se

gerando um certificado, como bem prevê o art. 34 da Lei 6.404/76 que pos-

de uma espécie de valor mobiliário emitido pelas sociedades anônimas que 63

conferem ao seu titular um direito de crédito certo contra a companhia, nos

ída às partes beneficiárias, inclusive para formação de reserva para resgate,

termos do que dispuser a sua escritura de emissão ou seu certificado.

se houver, não ultrapassará 0,1 (um décimo) dos lucros.

Quando a lei fala em direito de crédito certo, quer dizer que eventual lucro

Salienta-se que somente as companhias fechadas podem emitir as partes be-

ou prejuízo da companhia em nada afetará o direito daquele que é titular da

neficiárias. (art. 47 da Lei 6.404/76)

debênture. Bônus de subscrição A grosso modo pode-se dizer que as debêntures representam um contrato de mútuo que a companhia faz com os investidores adquirentes, ou seja, necessitando de dinheiro, a companhia emite debêntures as quais serão adquiridas pelos investidores que pagarão uma quantia à sociedade. Após o prazo definido na emissão, estes investidores resgatarão os valores investidos, com os acréscimos anteriormente acordados. E caso a companhia não pague no prazo e forma definido o valor da respectiva debênture? Neste caso, surge ao debenturista (titular da debênture) o direito de cobrar em juízo o respectivo valor, por meio de processo de execução, já que a debênture é título executivo extrajudicial nos termos do art. 784, I do CPC/15. Em relação à deliberação a respeito da emissão de debêntures cabe, em princípio de forma privativa à assembleia geral (art. 59, da Lei 6.404/76), podendo em algumas hipóteses ocorrer a deliberação por parte do Conselho de

Os bônus de subscrição estão previstos nos arts. 75 a 79 da Lei 6.404/76 e diferentemente dos outros valores indicados, não representam direito de crédito aos seus titulares, mas sim o direito de preferência na subscrição de novas ações. Importante destacar que apesar de o valor mobiliário em questão assegurar o direito de preferência, este somente será exercido no caso de pagamento do preço de emissão da ação. A respeito da deliberação sobre emissão de bônus de subscrição, prevê o art. 76 que compete à assembleia geral, se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração esta deliberação. Ressalta-se que os acionistas possuem preferência na subscrição da emissão dos bônus de subscrição. (art. 77, parágrafo único da Lei 6.404/76) Ainda, importante ressaltar, que os bônus de subscrição será nominativos, ou seja, deverão indicar os respectivos titulares, não podendo ser ao portador. (art. 78 da Lei 6.404/76)

Administração. Partes beneficiárias As partes beneficiárias estão reguladas entre os arts. 46 a 51 da Lei 6.404/76 e podem ser definidas como títulos que conferem aos seus titulares um direito eventual de crédito contra a companhia, condicionado ao resultado positivo da companhia, ou seja, ao lucro anual. Enquanto nas debêntures o direito de crédito é certo, ou seja, desvinculado do lucro ou do prejuízo da companhia, as partes beneficiárias estão vinculadas ao lucro anual da sociedade, já que somente no caso de resultados positivos é que garantirão aos titulares o direito de crédito. A participação atribu64

SOCIEDADE ANÔNIMA (CONSTITUIÇÃO) ARTS. 80 A 93 DA LEI 6.404/76 Introdução O ato constitutivo das companhias (sociedades anônimas) é um estatuto, por tal razão é tida como sociedade estatutária ou institucional. Tal situação é diferente das chamadas sociedades contratuais, que são formadas por meio de um contrato social e que possuem como exemplos importantes as sociedades simples e limitadas. 65

Conforme já visto, as sociedades anônimas podem ser do tipo aberta ou fecha-

O pedido para a subscrição pública deverá respeitas regras específicas da

da e esta diferença também implica em modificação na forma de constituição

CVM devendo ser instruído com: a) o estudo de viabilidade econômica e

que poderá ser feita por subscrição das ações de forma pública ou provada.

financeira do empreendimento; b) o projeto do estatuto social; c) o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira

Requisitos gerais de constituição da sociedade anônima Existem requisitos gerais de constituição da companhia que se aplicam tanto às sociedades anônimas abertas como fechadas, seja por constituição pública ou provada. Os requisitos são: I. subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto. II. realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro. (Obs.: em alguns casos a lei exige percentual maior que este) III. depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro. O prazo deste depósito será de 5 dias e será feito em favor da companhia que está sendo constituída que, somente poderá levantá-lo após a aquisição da personalidade jurídica. Ainda, em relação ao depósito, importante ressaltar que no caso de a companhia não for constituída no prazo de 6 meses após o depósito, este será devolvido ao subscritor. Constituição por subscrição pública A constituição poderá ocorrer mediante subscrição pública, ou seja, a companhia busca capital no mercado, é o que se chama de constituição por meio de “poupança popular”. Para que ocorra a subscrição pública há a necessidade do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira. Este tipo de subscrição é obrigatório nas sociedades anônimas abertas. 66

intermediária. A Comissão de Valores Mobiliários poderá condicionar o registro a modificações no estatuto ou no prospecto e denegá-lo por inviabilidade ou temeridade do empreendimento, ou inidoneidade dos fundadores. Após subscrito todo o capital social os fundadores convocarão a assembléia-geral que deverá: I. promover a avaliação dos bens utilizados para integralizar o capital social, caso tenha havido integralização por este meio. II. deliberar sobre a constituição da companhia que não será constituída no caso de a maioria absoluta (mais da metade do capital social) entender que não é o caso de sua constituição. Nesta deliberação, cada ação, independentemente de sua espécie ou classe, dá direito a um voto. Sobre a deliberação, importante destacar ainda que o projeto de constituição somente poderá ser alterado pela unanimidade dos sócios. Constituição por subscrição particular A constituição por meio de subscrição pública, ou seja, sem buscar capital fora das sociedades, ocorre por meio de subscrição dos próprios sócios que deliberam isso em assembleia geral ou por meio de elaboração de uma escritura pública. Nesta situação, todos os subscritores são considerados fundadores da companhia. No caso de a opção for a deliberação em assembleia geral, os requisitos e formalidades desta convocação seguem o mesmo procedimento da assembleia geral para constituição da sociedade por subscrição pública. 67

Sendo escolhida a elaboração de escritura pública, este deverá ser assinada

III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal,

por todos os subscritores e deverá conter: a) a qualificação dos subscritores;

quando for o caso; (Muitas vezes não ocorre esta eleição, seja

b) o estatuto da companhia; c) a relação das ações tomadas pelos subscrito-

porque o mandato dos administradores ainda não venceu, seja

res e a importância das entradas pagas; d) a transcrição do recibo do depósi-

porque alguns destes membros podem ser eleitos pelo conselho

to feito em instituição financeira de parte do capital realizado em dinheiro; e)

de administração)

a transcrição do laudo de avaliação dos peritos, caso tenha havido subscrição

IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

do capital social em bens; f) a nomeação dos primeiros administradores e, quando for o caso, dos fiscais.

O que não estiver na competência da assembleia ordinária deverá ser tratado na extraordinária que poderá se realizar quantas vezes forem necessárias. (art. 131 da Lei 6.404/76)

SOCIEDADE ANÔNIMA (ÓRGÃOS SOCIETÁRIOS – ASSEMBLEIA GERAL) - LEI 6.404/76 Introdução A sociedade anônima necessita de órgãos executivos e deliberativos, diante de sua grande complexidade. Dentre estes órgãos tem-se a assembleia geral, o conselho de administração, o conselho fiscal e a diretoria, os quais passam a ser analisados a partir deste momento. Assembleia Geral

É possível e muito comum que a assembleia geral ordinária e a assembleia geral extraordinária sejam cumulativamente convocadas e realizadas no mesmo local, data e hora, instrumentadas em ata única, conforme autoriza o parágrafo único do art. 131 da Lei 6.404/76. A respeito da convocação da assembleia geral, importante destacar que ela será convocada pelo conselho de administração (se existir) ou ainda pelos diretores. A lei ainda traz a possibilidade de a convocação ser feita por pessoas diferentes destas, conforme art. 123, parágrafo único da Lei 6.404/76, abaixo descrito:

Órgão máximo da sociedade anônima em que todos os acionistas têm direito de participar e possui competência para tratar de qualquer assunto relacio-

Art. 123. Compete ao conselho de administração, se houver, ou

nado ao objeto social. Ela divide-se em ordinária ou extraordinária.

aos diretores, observado o disposto no estatuto, convocar a assembleia geral.

A ordinária ocorre uma vez no ano (nos quatro primeiros meses) e tem com-

Parágrafo único. A assembleia geral pode também ser convocada:

petência para tratar dos seguintes assuntos:

a) pelo conselho fiscal, se os órgãos da administração retardarem por mais de 1 (um) mês essa convocação, e a extraordinária, sem-

Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes

pre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agen-

ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembleia

da das assembleias as matérias que considerarem necessárias;

geral para:

b) por qualquer acionista, quando os administradores retarda-

I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e vo-

rem, por mais de 60 (sessenta) dias, a convocação nos casos pre-

tar as demonstrações financeiras;

vistos em lei ou no estatuto;

II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a

c) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do ca-

distribuição de dividendos;

pital social, quando os administradores não atenderem, no prazo de 69

oito dias, a pedido de convocação que apresentarem, devidamente

rumos gerais da sociedade anônima. Além disso, possui também função de-

fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas;

liberativa, já que possui competência para deliberar sobre algumas matérias.

d) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital votante, ou cinco por cento, no mínimo, dos acionistas

O conselho de administração é composto (art. 140 da Lei 6.404/76) por no

sem direito a voto, quando os administradores não atenderem,

mínimo, 3 (três) membros, eleitos pela assembleia geral e por ela destituí-

no prazo de oito dias, a pedido de convocação de assembleia para

veis a qualquer tempo. O máximo de membros será definido pelo estatuto

instalação do conselho fiscal.

social que também definirá o modo de substituição de seus membros, o prazo de gestão que não poderá superar 3 (três) anos e as normas sobre convoca-

Uma vez convocada a assembleia, importante tratar do quórum de instalação

ção, instalação e funcionamento do conselho. Salienta-se que é possível a

que será:

reeleição dos membros do conselho de administração. Ainda, pode prever o estatuto a participação no conselho de representantes dos empregados, es-

1ª Convocação: ¼ (um quarto) do capital social votante

colhidos pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela empresa, em

2ª Convocação: qualquer número

conjunto com as entidades sindicais que os representem.

Além disso, importante a definição a respeito dos quóruns de deliberação:

A respeito do quórum de deliberação do conselho de administração, ele será por maioria de votos ou em quórum mais elevado para matérias espe-

Regra geral: Maioria do capital social (maioria absoluta)

ciais, se assim prever o estatuto.

Quórum previsto no estatuto: no caso de sociedade anônima fechada. (obs.:

O conselho de administração, apesar de possuir grande importância não será

aqui o estatuto não pode reduzir o quórum, mas apenas aumentar, nos ter-

obrigatório em todas as sociedades anônimas. Nos termos da Lei 6.404/76,

mos do §1°, do art. 129 da Lei 6.404/76)

somente será obrigatório nas companhias de capital aberto (aquelas que admitem a negociação dos valores mobiliários no mercado de capitais), de

Por fim, salienta-se que os acionistas sem direito de voto podem comparecer

capital autorizado (aquelas em que há prévia autorização no estatuto para

à assembleia geral e discutir a matéria submetida à deliberação, ou seja, há

aumento do capital social) e sociedades de economia mista (aquelas estatais

restrição ao direito de voto, mas não ao direito de voz. (art. 125, parágrafo

em que há capital público e privado).

único da Lei 6.404/76) Como dito, as atribuições do conselho de administração abrangem tanto a administração da companhia, como a deliberação de certas matérias, confor-

SOCIEDADE ANÔNIMA (ÓRGÃOS SOCIETÁRIOS – CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO) - LEI 6.404/76 O Conselho de Administração O conselho de administração junto com a diretoria fazem parte da administração da companhia, por isso é órgão com função administrativa, fixando os 70

me descrição minuciosa do art. 142 da Lei 6.404/76: I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia; II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; III fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; IV - convocar a assembleia-geral quando julgar conveniente; V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as 71

contas da diretoria; VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos,

probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. (art.

quando o estatuto assim o exigir; VII - deliberar, quando autorizado pelo es-

153 da Lei 6.404/76.

tatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver.

Dever de lealdade Em razão deste dever, o art. 155 da Lei 6.404/76 veda algumas condutas aos diretores: I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento

SOCIEDADE ANÔNIMA (ÓRGÃOS SOCIETÁRIOS – DIRETORIA E CONSELHO FISCAL) - LEI 6.404/76 Diretoria É órgão obrigatório e de representação da companhia, ou seja, a sociedade anônima será representada por seus diretores. Juntamente com o conselho de

em razão do exercício de seu cargo; II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. Dever de informar

administração, a diretoria é órgão de administração. (art. 138 da Lei 6.404/76)

Este dever vem previsto no art. 157 da Lei 6.404/76 que prevê o que a dou-

A composição da diretoria vem definida no art. 143 da Lei 6.404/76 que pre-

mercado de informar todas as operações em que a companhia estiver envol-

vê que a diretoria é formada por duas ou mais pessoas físicas, acionistas ou não e residentes no Brasil. Os membros são escolhidos pelo conselho de administração ou pela assembleia geral, no caso de inexistência deste. As demais regras devem vir definidas no estatuto o qual deverá estabelecer: I - o número de diretores, ou o máximo e o mínimo permitidos; II - o modo de sua substituição; III - o prazo de gestão, que não será superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição; IV - as atribuições e poderes de cada diretor.

trina chama de “disclosure”, dever que os administradores têm para com o vida e que possam influir na cotação das suas ações, das debêntures e dos valores mobiliários. Pela redação do dispositivo citado, tem-se: Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular. § 1º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à

Salienta-se que até 1/3 (um terço) dos membros de conselho de adminis-

assembléia-geral ordinária, a pedido de acionistas que represen-

tração poderão ser eleitos como diretores. (§1°, do art. 143 da Lei 6.404/76)

tem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social:

A lei estipula aos administradores o cumprimento de alguns deveres quando

a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou

do exercício de suas funções:

de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras pessoas, no

Dever de diligência

exercício anterior;

Pelo dever de diligência, o administrador da companhia deve empregar, no

b) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido

exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e

no exercício anterior; 73

c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo;

Conselho Fiscal É órgão obrigatório, mas de funcionamento facultativo, com função de assessoramento técnico e fiscalização. É composto por no mínimo 3 (três) e

d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firma-

no máximo 5 (cinco) pessoas físicas, acionistas ou não (suplentes em igual

dos pela companhia com os diretores e empregados de alto nível;

número), eleitos pela Assembleia Geral.

e) quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia. § 2º Os esclarecimentos prestados pelo administrador poderão, a pedido de qualquer acionista, ser reduzidos a escrito, autenticados pela mesa da assembleia, e fornecidos por cópia aos solicitantes.

Só podem fazer parte do conselho fiscal pessoas que tenham sido administradoras ou conselheiras fiscais de outra sociedade por no mínimo 3 anos ou que tenham curso superior. (Art. 162, da Lei 6.404/76)

§ 3º A revelação dos atos ou fatos de que trata este artigo só po-

Os mesmos deveres dos administradores também existem para os membros

derá ser utilizada no legítimo interesse da companhia ou do acio-

do conselho fiscal.

nista, respondendo os solicitantes pelos abusos que praticarem. § 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela

SOCIEDADE ANÔNIMA (OS ACIONISTAS) ARTS. 106 A 120 DA LEI 6.404/76

imprensa qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.

Introdução Acionista é o detentor de uma parcela do capital social, a chamada ação. Em regra (já que a sociedade subsidiária integral possui apenas um acionista), as sociedades anônimas necessitam de ao menos dois acionistas. O tema dos

§ 5º Os administradores poderão recusar-se a prestar a informa-

acionistas vem descrito em capítulo específico da Lei 6.404/76 dividido em

ção (§ 1º, alínea e), ou deixar de divulgá-la (§ 4º), se entenderem

várias seções. No presente estudo buscar-se-á a análise dos assuntos mais

que sua revelação porá em risco interesse legítimo da compa-

cobrados, quais sejam: direitos dos acionistas, acionistas controlador e acor-

nhia, cabendo à Comissão de Valores Mobiliários, a pedido dos

do de acionistas, é o que se passa a fazer.

administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores, se for o caso.

Direitos dos acionistas Os direitos dos acionistas podem decorrer de lei ou de previsão no estatuto

§ 6º Os administradores da companhia aberta deverão informar

social. Sem dúvida que os direitos previstos em lei são mais importantes.

imediatamente, nos termos e na forma determinados pela Comis-

Dentro deste grupo existem os direitos essenciais que não podem ser retira-

são de Valores Mobiliários, a esta e às bolsas de valores ou entida-

dos nem mesmo pelo estatuto. São eles:

des do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, as modificações em suas posições acionárias na companhia. 74

I. Participação nos lucros sociais: a divisão deste lucro é conhecida como dividendo. A lei prevê o recebimento de dividendos obrigatórios, nos termos do que foi previsto no estatuto social. 75

Caso o estatuto tenha sido omisso, será a metade do lucro líquido

panhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e

(dividido entre os acionistas), deduzidas as despesas destinadas

orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

às reservas, previstas no art. 202 da Lei 6.404/76. O art. 117 da Lei 6.404/76 prevê que o acionista controlador poderá ser resII. Participação no acervo da companhia em caso de liquidação: em regra, após o pagamento de todos os credores, o ativo remanes-

em flagrante abuso de poder. As situações que podem ensejar a responsabi-

cente será partilhado entre os acionistas, nas devidas proporções.

lização do acionista são:

III. Fiscalização da gestão dos negócios sociais: apesar de o conselho

A. orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo

fiscal ter como uma de suas principais funções, não há impedi-

ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade,

mento para que os sócios também realizem a fiscalização. Tanto

brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acio-

é assim que a Lei 6.404/76, no art. 105 autoriza a exibição por

nistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da

inteiro dos livros da companhia, quando requerida por acionis-

economia nacional.

tas com pelo menos 5% (cinco por cento) do capital social que afirmem a prática, por parte de qualquer um dos órgão da companhia, de atos que violem o estatuto ou a lei. IV. Preferência para a subscrição de novas ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição: esta preferência será exercida na proporção das ações que o acionista possui. V. Direito de retirada: conhecido como direito de recesso, é assegurado mediante o reembolso do valor de suas ações. Acionista controlador O acionista controlador possui atuação diferenciada dentro da companhia, decorrente da quantidade superior de sua participação e consequentemente dos poderes que possui. Nos termos do art. 116 da Lei 6.404/76, o acionista controlador é a pessoa, natural (física) ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe

ponsabilizado frente à companhia quando no uso deste “poder superior” agir

B. promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia. C. promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia. D. eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente. E. induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembleia-geral. F. contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem,

assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da

ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favore-

assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da com-

cimento ou não equitativas. 77

G. g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administrado-

O regramento é o seguinte:

res, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia

No caso de realização de atos regulares de gestão o administrador não

que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada

assume responsabilidade pessoal por eles.

suspeita de irregularidade. H. h) subscrever ações com o fim de aumentar o capital social, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia.

Por outro lado, no caso da prática de atos de gestão praticados com dolo, culpa ou com violação da lei ou do estatuto os administradores faltosos poderão responder perante à sociedade. (art. 158 da Lei 6.404/76)

Acordo de acionistas

A ação de responsabilidade como administrador faltoso

Trata-se de contrato parassocial (formado fora do estatuto social) e poderá ser

Conforme exposto acima, é possível que os administradores respondam pes-

oposto à companhia (exigido seu cumprimento) quando arquivado na sua sede.

soalmente pelos atos realizados em nome da companhia. Entretanto, para

Tal acordo poderá versar sobre a compra e venda de ações, preferência

Lei 6.404/76 que prevê que:

para aquisição de ações, exercício do direito a voto, ou do poder de controle. A eficácia do acordo perante terceiros somente ocorrerá, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, caso tenham sido emitidos.

que haja esta responsabilização, há que se respeitas o previsto no art. 159 da

A sociedade deliberará em assembleia acerca do ajuizamento da ação contra o administrador faltoso. Havendo deliberação neste sentido, a companhia ajuizará a competente ação de responsabilidade. Mas e os sócios nada podem fazer? Isso depende do que ocorrer na assem-

SOCIEDADE ANÔNIMA (RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE ANÔNIMA E SOCIEDADE SUBSIDIÁRIA INTEGRAL) - LEI 6.404/76

bleia e de como a companhia irá proceder. No caso de a companhia, mesmo havendo deliberação neste sentido, não ingressar com a ação no prazo de 3 (três) meses, qualquer acionista poderá mover a ação em nome próprio, para recuperar o prejuízo da companhia, ou

Responsabilidade da companhia pelos atos de seus administradores pe-

seja, o benefício da ação não será revertido ao acionista, mas sim à sociedade.

rante terceiros Além desta hipótese, caso a assembleia delibere por não ajuizar a demanda, Como dito a administração da sociedade anônima ocorre por meio de seus

acionistas que representem pelo menos 5% (cinco por cento) do capital so-

diretores e membros do conselho de administração, no caso de existência

cial poderão ajuizar a demanda em questão. Aqui, também como na hipótese

deste último.

anterior, o resultado da demanda é revertido a companhia.

Em relação aos atos realizados por estes administradores, a sociedade sem-

Destaca-se que a sociedade deverá indenizar o acionista ou grupo de acionis-

pre responderá. Já os administradores poderão ou não serem responsabili-

tas que tenha ingressado com a ação para reparar o prejuízo da companhia

zados pessoalmente pelos atos realizados em nome da companhia.

pelos prejuízos sofridos com o ajuizamento da demanda. Esta indenização não poderá ultrapassar o valor recuperado com a ação. (ex.: o acionista gas-

tou R$100.000,00 com o ajuizamento da ação que recuperou R$500.000,00 para a companhia. Neste caso, esta pagará os R$100.000,00 de gastos que o acionista teve) Por fim, destaca-se que a ação de responsabilidade proposta pelos acionistas em benefício da sociedade, não exclui a possibilidade de o acionista ou ter-

ue03 PROPRIEDADE INDUSTRIAL

ceiro diretamente prejudicado por ato de administrador propor ação em seu benefício. (ex.: o acionista pode ingressar com a ação em benefício da sociedade e também propor em seu benefício, no caso de o ato do administrador ter-lhe prejudicado diretamente). Sociedade subsidiária integral Por fim, último assunto pertinente às sociedades anônimas é o que diz respeito à sociedade subsidiária integral, a qual é uma sociedade unipessoal, admitida pelo art. 251 da Lei 6.404/76. Segundo o citado dispositivo legal “a companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira”.

NOÇÕES INICIAIS - LEI 9.279/96 Bens da propriedade industrial Os bens da propriedade industrial compõem o estabelecimento empresarial (comercial) e são tidos como bens imateriais (incorpóreos). A Lei 9.279/96 define quais são os bens que compõem a propriedade industrial, são eles: i) invenção; ii) modelo de utilidade; iii) desenho industrial (design) e iv) marca. Tais bens necessitam de proteção, a qual é conferida pelo INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial), uma autarquia federal, com sede no Rio de Janeiro-RJ. Apenas a título de curiosidade, nas ações em que o INPI figurar como parte, a demanda deverá tramitar na Justiça Federal. A proteção da propriedade industrial Os bens da propriedade industrial são protegidos por instrumentos diferenciados, quais sejam a PATENTE ou REGISTRO. A patente garante a proteção da invenção e do modelo de utilidade a qual é documentada por meio da CARTA-PATENTE. Já o registro garante a proteção do desenho industrial (design) e da marca, o qual é documentado por meio do CERTIFICADO.

A patente ou o pedido de patente poderão ser cedidos, desde que atendidos

buição adicional. No caso de ausência de prorrogação do registro, o desenho

os requisitos da lei.

industrial cai em domínio público e perde a proteção.

Igualmente ocorre com o registro e o seu respectivo pedido que poderão ser

Marca: a proteção ocorre por meio de registro. O prazo de duração do

cedidos. Neste caso, a cessão deverá compreender todos os registros ou pe-

registro é de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro. Tal

didos, em nome do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a

prazo admite inúmeras e infinitas prorrogações sucessivas por igual prazo.

produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, sob pena de cancelamento

O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de

dos registros ou arquivamento dos pedidos não cedidos.

vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até

Prazos da patente e do registro A proteção da propriedade industrial possui prazos diferenciados de duração a depender da forma e do bem a ser protegido. Além disso, é possível a prorrogação da proteção no caso do registro, conforme abaixo será demonstrado: Invenção: a proteção ocorre por meio de patente. O prazo de duração da patente é de 20 (vinte) anos, contados da data do depósito do pedido ou 10 (dez) anos da data da concessão da patente. Considerando neste caso, o que

o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subsequentes, mediante o pagamento de retribuição adicional. No caso de ausência de prorrogação do registro, a marca cai em domínio público e perde a proteção.

INVENÇÃO E MODELO DE UTILIDADE ARTS. 8° AO 18 DA LEI 9.279/96

ocorrer por último. Tal prazo não admite a prorrogação e uma vez cessado, a invenção cai em domínio público e perde a proteção. Modelo de utilidade: a proteção também ocorre por meio de patente. O prazo de duração da patente é de 15 (quinze) anos, contados da data do depósito do pedido ou 7 (sete) anos da data da concessão da patente. Considerando neste caso, o que ocorrer por último. Tal prazo não admite a prorrogação e uma vez cessado, o modelo de utilidade cai em domínio público e perde a proteção. Desenho industrial (design): a proteção ocorre por meio de registro. O prazo de duração do registro é de 10 (dez) anos, sempre contados da data do depósito do pedido. Tal prazo admite 3 (três) prorrogações sucessivas de 5 (cinco) anos cada. O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. Se o pedido de prorrogação não tiver sido formulado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 180 (cento e oitenta) dias subsequentes, mediante o pagamento de retri82

Invenção A lei não define o que é invenção, mas o senso comum chega a conceituar como algo novo, uma criação original do homem. Apesar de não definir o que seja invenção, a lei estabelece aquilo que não pode ser tido como invenção: I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II - concepções puramente abstratas; III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; V - programas de computador em si; VI - apresentação de informações; VII - regras de jogo; VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. 83

Ainda importante destacar que para que seja passível de proteção (conces-

C. industriabilidade (aplicação industrial): há a necessidade

são de patente) deve possuir aplicação industrial e não estar compreendida

de que o invento possa ser produzido pela indústria já existente.

no estado da técnica. Esta última característica demonstra a novidade do

A ideia aqui é evitar patente de invenções muito avançadas que

invento.

sequer podem ser produzidas, ou inúteis ao ser humano. De nada adianta pensar-se numa invenção que não possui condições de

Modelo de utilidade Trata-se de uma espécie de aperfeiçoamento da invenção, alguns falam até em pequena invenção. Nos termos do art. 11 da Lei 9.279/96, assim como ocorre com a invenção, o modelo de utilidade será patenteável quando tiver aplicação industrial e não estiver compreendido no estado da técnica. Tal característica demonstra a novidade. Proteção por meio da patente A invenção e o modelo de utilidade são protegidas por meio da concessão de patente pelo INPI. Para tanto, há a necessidade do preenchimento cumulativo de alguns requisitos: A. novidade: uma invenção ou modelo de utilidade atendem ao requisito da novidade quando é desconhecida dos cientistas ou pesquisadores especializados. Segundo a lei, há novidade quando a invenção ou o modelo de utilidade não estão compreendidos no estado da técnica, nos termos do art. 11, da Lei 9.279/96. Já o

ser produzida, nos termos do art. 15, da Lei 9.279/96. D. desimpedimento (licitude): não serão patenteáveis as invenções e modelos de utilidade que são proibidas por lei. O art. 18 da Lei 9.279/96 traz os inventos que não são passíveis de serem patenteados: I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos, sendo considerados estes, nos termos da lei, os organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais.

estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data do depósito do pedido de patente, bem como pelos conhecimentos reivindicados por um inventor, por meio de depósito de patente, mesmo que não tenham sido publicados. Cumprida tais condições, existe a novidade que possibilita a concessão de patente.

DESENHO INDUSTRIAL E MARCA - ARTS. 94 AO 100 E 122 AO 126 DA LEI 9.279/96 Desenho industrial É definido como a alteração da forma dos objetos. O desenho industrial pos-

B. atividade Inventiva: para ser patenteável há a necessidade de

sui como característica a futilidade já que a alteração proporcionada pelo

que a invenção ou modelo de utilidade não decorram de obvieda-

desenho industrial aos objetos não amplia sua utilidade, apenas o reveste de

des do estado da técnica, ou seja, o inventor deve ter chegado ao

um aspecto diferente. O design do objeto não o torna de maior utilidade, ou

resultado por ato criativo seu, conforme preveem os arts. 13 e 14,

seja, o objeto continua tendo a mesma função.

da Lei 9.279/96. 84

É muito comum alguns móveis, como algumas cadeiras terem um design

Importante destacar a figura da marca tridimensional, quando a forma do

diferenciado que as torna muito cara por isso. Ainda que possua uma confi-

produto for um sinal distintivo. (Ex.: toblerone, garrafa de coca-cola, frascos

guração visual diferente, continua sendo uma cadeira, possuindo a função de

de perfume, garrafas de whisky, etc.)

servir como assento, como qualquer outra cadeira. Com relação às marcas, importante destacar a classificação das marcas estaO registro do desenho industrial Para que seja possível a proteção do desenho industrial (design) há a necessidade do registro que deve preencher os seguintes requisitos:

belecida pelo art. 123, da Lei 9.279/96: I. marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa. (ex.: fiat uno)

A. Novidade: o desenho é novo quando não compreendido no estado da técnica. O estado da técnica é composto por tudo aquilo que foi divulgado, por qualquer meio, até a data do depósito do

de um produto ou serviço com determinadas normas ou espe-

pedido de registro, bem como o desenho depositado no INPI, mas

cificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza,

ainda não publicado.

material utilizado e metodologia empregada. (ex.: inmetro)

B. Originalidade: apresentação de uma configuração visual distintiva em relação a objetos anteriores, sem que tenha aumentado sua utilidade. C. Desimpedimento: a lei impede o registro de alguns tipos de desenhos industriais, tais como aqueles: i) com natureza puramente artística, ii) que ofendam a moral, os bons costumes, a honra ou imagem de pessoas, iii) que atentem contra a liberdade de consciência, crença, culto religioso, ou contra ideias ou sentimentos dignos de respeito e veneração, iv) apresenta forma necessária, comum, vulgar ou determinada essencialmente por considerações técnicas e funcionais. Marca

II. marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade

III. marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade. O registro da marca Para o registro da marca a lei traz os seguintes requisitos: a) Novidade Relativa: exige-se a novidade para que a marca cumpra sua finalidade de identificação de determinado produto. Não se exige a novidade absoluta pois o sinal distintivo não precisa ter sido criado por ele, mas sim ele utilizou aquele sinal para identificar determinado produto ou serviço. (ex.: linhas círculo. A palavra círculo não é nova, o que é novo é chamar linhas de círculo) Como a novidade é relativa, a proteção ocorre no segmento em que atua o empresário, então nada impede que um outro empresário utilize, por exem-

Pode ser definida como o sinal distintivo suscetível de percepção visual, que

plo, círculo sistemas de segurança e também obtenha o registro. Esta pro-

identifica direta ou indiretamente produtos ou serviços. Os sinais sonoros

teção dentro do ramo de atividade decorre do “princípio da especificidade”,

não são passíveis de registro como marca no brasil.

que objetiva evitar a confusão do consumidor. 87

Exceção ao princípio da especificidade é a marca de alto renome, cuja proteção se estende a todos os ramos de atividade, nos termos do art. 125, da Lei 9.279/96) (Ex.: Coca-Cola, Nike, Apple, etc). b) Não colidência com marca notoriamente conhecida: a ideia é evitar a utilização da marca por aquele que não a detenha, mesmo que tal marca

ue04 RECUPERAÇÃO E FALÊNCIA

não tenha sido registrada no Brasil. O grande objetivo é evitar a confusão do consumidor. c) Desimpedimento: a lei traz um rol muito extenso de impedimentos ao registro de marca no art. 124, da Lei 9.279/96, destacando-se: brasão e bandeiras oficiais; letras, algarismos e datas, salvo se revestidos de suficiente

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES DA LEI 11.101/2005 - ARTS. 1° AO 3° DA LEI 11.101/2005

forma distintiva; indicações geográficas. Introdução A Lei 11.101/2005 regula a recuperação que pode se dar de forma judicial ou extrajudicial, além da falência. Salienta-se que a referida lei substitui a antiga concordata pela recuperação e que esta acaba sendo o objetivo principal da nova Lei de Recuperação e Falências. Abrangência da Lei 11.101/2005 A Lei de Falências possibilita a decretação da falência ou a recuperação do empresário, denominado pela lei como devedor. Ao se referir a empresário, tanto os empresários individuais como as sociedades empresárias estão abrangidas. Portanto, importante ter sempre em mente o conceito de empresário trazido pelo Código Civil no art. 966: Art. 966: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 88

Além disso importante frisar que as sociedades anônimas serão sempre so-

Destaca-se que mesmo o texto constitucional fazendo menção apenas à fa-

ciedades empresárias e as cooperativas, de forma geral serão sociedades sim-

lência, o mesmo raciocínio é aplicado para as hipóteses de recuperação, que

ples, situação que certamente influencia na aplicação da Lei de Falências.

não foram previstas no texto constitucional, pelo fato de o instituto da recuperação ter sido criado pela Lei 11.101/2005, ou seja, posteriormente à

Apesar de a lei ser aplicada ao empresário, existem alguns tipos de empresá-

Constituição da República de 1988.

rios que estão excluídos das disposições da Lei 11.101/2005, são eles: I – empresa pública; II - sociedade de economia mista; III – instituição financeira

Salienta-se que a competência definida na presente Lei de Falência, por tratar-

pública ou privada; IV – cooperativa de crédito; IV – consórcio: V – entidade

-se de regra prevista em lei especial, sobrepõe-se àquelas previstas no CPC/15.

de previdência complementar; VI – sociedade operadora de plano de assistência à saúde; VII – sociedade seguradora; VIII – sociedade de capitalização;

Por fim, segundo o entendimento majoritário da jurisprudência o juízo da

IX – outras entidades legalmente equiparadas às descritas nos itens III a IX.

falência também será competente para o prosseguimento dos atos de execução, tais como alienação de ativos e pagamento de credores, que envolvam

Competência para processamento da recuperação e da falência Ainda nas disposições preliminares, a Lei 11.101/2005 traz regra de natureza

créditos apurados em outros órgãos judiciais, já que tal situação, certamente é de interesse dos credores do falido.

processual, qual seja, a definição da competência territorial para o julgamento e processamento da recuperação judicial e da falência, além da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Nos termos do art. 3° é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. O principal estabelecimento deve ser entendido como o de maior volume patrimonial, maior volume de negócios. Apesar da omissão legislativa neste ponto, a competência será da justiça estadual de 1ª instância, ainda que intervenha no feito a União, uma empresa

ASPECTO COMUNS DA RECUPERAÇÃO E DA FALÊNCIA (PARTE 1) - ARTS. 5° AO 20 DA LEI 11.101/2005 Dispensa do cumprimento de algumas obrigações Após a decretação da falência ou durante o período de recuperação é evidente que o empresário passa por situação peculiar e por isso merece um tratamento diferenciado. Dentro desta diferenciação é possível falar na dispensa do cumprimento de algumas obrigações, são elas:

pública federal ou uma autarquia federal, conforme bem esclarece o art. 109, I da CF/88, abaixo descrito: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de

I. as obrigações a título gratuito; II. as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.

trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. 90

restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar Suspensão da prescrição e das ações e execuções movidas em

ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento

face do devedor (empresário)

judicial. Apesar da clareza o dispositivo legal que fala em “hipótese alguma de

Nos termos do art. 6° da Lei 11.101/2005 “a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário”. Aqui, uma observação merece destaque, o sócio solidário mencionado na lei é aquele que é solidário em ra-

prorrogação do prazo” o STJ firmou entendimento de que é possível a prorrogação do prazo, a depender do caso concreto e principalmente quando a demora na aprovação do plano não decorre de culpa do empresário. Verificação e habilitação dos créditos

zão do tipo societário em questão (ex.: sócio da sociedade em nome coletivo).

A verificação dos créditos será feita pelo administrador judicial com base nos

Sendo assim, as ações e execuções movidas contra aquele sócio, que em de-

livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos docu-

terminada situação é solidário em razão de obrigação contratual assumida e

mentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o

não em razão do tipo societário, não serão suspensas, aplicando-se o mesmo

auxílio de profissionais ou empresas especializadas.

raciocínio para o caso de suspensão do prazo prescricional. Feita esta verificação, o administrador fará publicar edital com os créditos Em relação à suspensão, importante destacar que esta surge com o intuito de

apurados por ele. Nesta publicação será indicado o nome do credor, o valor e

que o empresário não tenha a redução do seu patrimônio, o que certamente

sua classificação. Após isto, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para

ocorreria se houvesse, por exemplo, a alienação de seu patrimônio em uma

apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências

execução, por isso, a necessidade da suspensão.

quanto aos créditos relacionados.

Por tal razão, não são suspensas as ações que demandem quantia ilíquida e

Tomada tal medida, o administrador judicial terá o prazo de 45 (quaren-

as ações trabalhistas, já que o prosseguimento das ações, por si só, não levará

ta e cinco) dias, contados do fim do prazo de 15 (quinze) dias mencionado,

a redução do patrimônio. Neste caso, após o trânsito em julgado, não haverá

devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que os credores, o

prosseguimento da execução nos respectivos juízos, devendo os credores ha-

devedor e seus sócios e o Ministério Público terão acesso aos documentos

bilitarem seus créditos no processo de falência.

que fundamentaram a elaboração dessa relação.

Na mesma linha de raciocínio, prevê a Lei 11.101/2005 que as execuções de

Publicado tal edital, as pessoas acima mencionadas poderão impugnar a

natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial,

relação de credores indicada, apontando a ausência de qualquer crédito

ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário

ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de

Nacional e da legislação ordinária específica. No caso de decretação da falên-

crédito relacionado.

cia, os créditos tributários ingressarão no quadro geral de credores, sendo pagos na ordem estabelecida em lei.

Estas impugnações serão autuadas em apartado e julgadas com base nos documentos existentes, ou se necessário, o juiz determinará a produção de

Por fim, prevê o §4°, do art. 6° que na recuperação judicial, a suspensão acima

provas, inclusive com realização de audiência de instrução e julgamento se

referida, em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cen-

necessário. A decisão na impugnação é suscetível de interposição de agravo

to e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação,

de instrumento. 93

E caso os credores não se habilitem, o que acontece? A ausência de habilita-

judicial ou do valor de venda dos bens na falência. No caso de Empresa de Pe-

ção, não faz com que o credor perca o direito ao seu crédito, mas faz com que

queno Porte (EPP) ou Microempresa (ME) este percentual não será superior

sua habilitação seja recebida como retardatária e tenha procedimento um

a 2% (dois por cento).

pouco diferenciado. Salienta-se que o administrador judicial não necessariamente administrará a Se a habilitação retardatária for apresentada antes da homologação do qua-

sociedade empresária falida ou em recuperação.

dro geral de credores, serão elas recebidas como impugnação e processadas como tal, seguindo o procedimento acima mencionado. No entanto, se a habilitação for feita com tanto atraso a ponto de já ter sido homologado o quadro geral de credores, será necessário requerer ao juízo universal da falência, em ação própria que obedecerá o procedimento comum do CPC/15, a retificação do quadro, para a inclusão do crédito retardatário.

Comitê O comitê, também denominado de comitê de credores não é órgão obrigatório na recuperação ou na falência e será constituído a partir de deliberação dos credores na assembleia geral. A composição do comitê é bastante plural, abrangendo todos os tipos de credores. Assim, o comitê será composto por:

ASPECTOS COMUNS DA RECUPERAÇÃO E DA FALÊNCIA (PARTE 2) -ARTS. 21 AO 46 DA LEI 11.101/2005 Administrador judicial O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas, contador, ou pessoa jurídica especializada. Note-se que a lei não exige que o administrador seja de uma destas áreas do conhecimento, mas tão somente dá preferência a isto. No caso de escolha de pessoa jurídica especializada para figurar como administradora, deverá ser indicado uma pessoa física que ficará responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz. Esta pessoa responsável indicada deverá assinar termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes. A remuneração do administrador será fixada pelo juiz e não será superior a 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação 94

I. 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II. 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III. 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes. IV. 1 (um) representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte, com 2 (dois) suplentes. As funções do comitê podem variar na recuperação judicial e na falência porém, existem funções que são comuns, tanto na recuperação como na falência, quais sejam: a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial; b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores; d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados; e) requerer ao juiz a convocação da assembleia-geral de credores; f) manifestar-se nas hipóteses previstas na lei. 95

Na ausência do comitê, com exceção do previsto no item “a”, tais atribuições são exercidas pelo administrador judicial. Assembleia geral de credores Esta assembleia representa a vontade dos credores, razão pela qual sua importância é bastante grande. Ela será formada pela classe dos credores, assim divididas:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL (PARTE 1) - ARTS. 47 AO 74 DA LEI 11.101/2005 Objetivos da recuperação A ideia da recuperação da empresa, seja no âmbito judicial ou extrajudicial é a superação da crise econômica, financeira e patrimonial do empresário, a fim de que suas atividades não sejam encerradas, mantendo-se os postos de trabalho e atendendo os interesses dos credores, ou seja, o objetivo é evitar

I. titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II. titulares de créditos com garantia real;

sua falência com o cumprimento de sua função social. Tal ideia vem extraída do chamado “princípio da preservação da empresa”. Processo de recuperação judicial – fase postulatória A fase postulatória inicia-se pela apresentação da petição inicial pelo deve-

III. titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

dor (aquele que necessita se recuperar), que pode ser empresário individual ou sociedade empresária) com todos os documentos exigidos por lei (art. 52 da Lei 11.101/2005). Além do pedido poder ser elaborado pelo próprio de-

IV. titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.

Sem dúvida alguma, na recuperação a principal função desta assembleia é deliberar sobre a aprovação ou não do plano de recuperação judicial. Já na falência, a assembleia poderá deliberar sobre a formação ou não do comitê de credores, adoção de outras formas de realização do ativo, bem como qualquer outra matéria que interesse aos credores. A assembleia será presidida pelo administrador judicial, que designará 1 (um) secretário dentre os credores presentes. No caso a assembleia ter sido convocada para deliberar sobre o afastamento do administrador judicial ou ainda em outras hipóteses em que haja incompatibilidade deste, a assembleia será presidida pelo credor presente que seja titular do maior crédito.

vedor, é possível que seja requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. Para pedir recuperação, devem ser atendidos quatro requisitos: i) não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;; ii) possuir mais de 2 (dois) anos de exploração da atividade econômica; iii) não ter obtido recuperação judicial nos últimos 5 (cinco) anos; iv) não ter sócio controlador ou administrador condenado por crime falimentar; v) estar devidamente registrado. Após a elaboração do pedido segue-se com a análise do juiz e a decisão do mesmo determinando o processamento do pedido de recuperação. Esta decisão possui alguns efeitos: a) nomeação do administrador judicial; b) suspensão, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias de todas as ações e execuções contra o devedor, com exceção das que demandem quantias ilíquidas, ações trabalhistas, execuções fiscais e de credores excluídos do plano de recuperação; c) dispensa da apresentação de certidões negativas para que

o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Pú-

E caso não se consiga atingir as aprovações acima mencionadas, o plano

blico ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios;

será necessariamente rejeitado? A resposta é negativa, já que o juiz poderá

d) determinar ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais

aprová-lo, atendidas as seguintes condições cumulativas: I – o voto favorá-

enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus

vel de credores que representem mais da metade do valor de todos os cré-

administradores; e) ordenará a intimação do Ministério Público e a comuni-

ditos presentes à assembleia, independentemente de classes; II – a apro-

cação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Muni-

vação de 2 (duas) das classes de credores ou, caso haja somente 2 (duas)

cípios em que o devedor tiver estabelecimento.

classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; III – na(s) classe(s) que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3

Ainda se destaca que, com a intimação do devedor a respeito da decisão que

(um terço) dos credores, computados na forma descrita para aprovação em

autorizou o processamento do pedido de recuperação, inicia-se o prazo de 60

assembleia, acima referida.

(sessenta) dia para a apresentação do plano de recuperação. Caso o prazo seja descumprido, será decretada a falência do empresário.

Caso não seja possível a aprovação do plano e ele seja rejeitado, será decretada a falência do devedor.

Processo de recuperação judicial – fase deliberativa Esta fase inicia-se com a decisão que determina o processamento do pedido do plano de recuperação judicial, por isso a nomenclatura.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL (PARTE 2) - ARTS. 47 AO 74 DA LEI 11.101/2005

A aprovação do plano de recuperação ocorrerá na assembleia dos credores

Processo de recuperação judicial – fase de execução

de recuperação. Nesta fase o principal objetivo é deliberar sobre a aprovação

ou por meio de decisão judicial, atendidas certas condições. Nos termos do art. 45 da Lei 11.101/2005, para que o plano seja aprovado na própria assembleia, há a necessidade do atendimento dos seguintes requisitos: a) todas as classes de credores (classe I: trabalhistas e acidentes de trabalho; classe II: com garantia real; classe III: quirografários, privilégio geral e especial, subordinados; classe IV: ME ou EPP) deverão aprovar a proposta; b) nas classes II e II a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes; c) nas classes I e IV a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. Salienta-se que nem todos os credores incluídos no plano terão direito a voto, já que o credor que não teve alterado o valor ou as condições originais

Uma vez aprovado o plano de recuperação, o devedor permanecerá nesta condição até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial. (art. 61 da Lei 11.101/2005) Em relação ao cumprimento do plano, em regra, deve-se seguir à risca o nele contido, ou seja, as obrigações devem ser fielmente cumpridas, sob pena de convolação (transformação) da recuperação em falência do devedor (empresário). (art. 61, §1° da Lei 11.101/2005) A convolação em falência somente ocorrerá no caso de descumprimento de obrigação prevista no plano durante o prazo de 2 (dois) anos, ou seja, se neste prazo todas as obrigações forem cumpridas o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial e determinará:

de pagamento de seu crédito, não poderá votar. 98

I – o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial, somente podendo efetuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e aprovação do relatório previsto no inciso III do caput deste artigo; II – a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas; III – a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor; IV – a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial; V – a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências cabíveis. (art. 63 da Lei 11.101/2005) E se após encerrada a recuperação, o devedor não cumprir outras obrigações que também estavam previstas no plano? Neste caso, o respectivo credor poderá promover a execução de tal obrigação, já que a decisão que concede a recuperação judicial é título executivo judicial. (arts. 59 e 62 da Lei 11.101/2005)

Da convolação da recuperação judicial em falência Como dito, o objetivo da recuperação judicial é preservar a atividade (empresa). Porém, em algumas situações torna-se isto inviável seja por ações tomadas pelo devedor em recuperação, seja por fatos alheios a atuação deste. Por tal razão é que a lei disciplinou situações em que a recuperação judicial poderá ser convertida (convolada) em falência. As situações em que isso ocorre estão previstas no art. 73 da Lei 11.101/2005: I. por deliberação da assembleia geral de credores, quando não aprovar o plano de recuperação judicial e não possuir quórum necessário para uma possível aprovação por decisão judicial. Importante esta ressalva final, já que em algumas situações (art. 58 da Lei 11.101/2005) o juiz poderá aprovar o plano, ainda que rejeitado na assembleia geral de credores. II. pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo improrrogável de 60 (sessenta dias), contados da intimação

Além disso, caso o credor preferira, poderá pedir a falência do devedor com

da decisão que determinou o processamento da recuperação.

base uma das hipóteses previstas no art. 94 da Lei 11.101/2005 (art. 62 da Lei 11.101/2005)

III. por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação no prazo de 2 (dois) anos, ou seja, se o descum-

Do Plano de Recuperação Judicial para Microempresas e Empre-

primento ocorrer após este prazo não será possível a convolação

sas de Pequeno Porte

da recuperação em falência, mas tão somente pedido específico

Em razão das peculiaridades das ME e EPP previstas na LC 123/2006, também há que se pensar em um plano diferenciado para este tipo de empresário. E por tal razão, uma seção do capítulo da recuperação foi destinada a isso. A Lei 11.101/2005 denominou tal plano de “Plano Especial de Recuperação Judicial”.

neste sentido por parte do credor prejudicado, mas sempre com base em uma das hipóteses do art. 94 da Lei 11.101/2005. Por fim, salienta-se que além das hipóteses acima indicadas, não há impedimento para a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial ou pela prática de qualquer outro ato de falência. (art. 74 da Lei 11.101/2005)

A grande peculiaridade deste plano especial é a de que atendidos os requisitos indicados pela lei, o juiz o aprovará, não sendo necessária a aprovação pela assembleia geral de credores. (art. 72 da Lei 11.101/2005) 100

101

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL - ARTS. 161 AO 167 DA LEI 11.101/2005 Conceito Trata-se do acordo firmado entre o devedor e os credores, de forma extraju-

As exclusões acima indicadas são específicas da recuperação extrajudicial. Porém, existem outras restrições de crédito, que existem para a recuperação judicial e falência, respectivamente, e que também não podem ser contempladas no plano de recuperação extrajudicial, são eles: I. Credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens

dicial, a fim de superar a crise econômico-financeira pela qual o empresário

móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou

passa. É evidente que poderá o devedor firmar estes tipos de acordos com

promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos conte-

todos os credores sem passar pelo crivo do judiciário.

nham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de

Porém, a fim de que tal acordo também tenha validade perante aqueles cre-

venda com reserva de domínio. (art. 161, §3° c/c art. 49, §3° da

dores não signatários (não assinaram o acordo), há a necessidade de homo-

Lei 11.101/2005)

logação em juízo e aí tem-se o que se denomina de recuperação extrajudicial. Legitimidade Para que possa ser homologado o plano de recuperação extrajudicial, o

II. Importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação. (art. 161, §3° c/c art. 86, II da Lei 11.101/2005)

devedor deverá preencher os requisitos estipulados para a recuperação judicial, nos termos do art. 48 da Lei 11.101/2005: a) devedor empresário; b) regular; c) exercício da atividade por mais de 2 (dois) anos; d) não ser falido ou se foi, já tenha havido a extinção das obrigações por sentença judicial transitada em julgado; e) não tenha obtido recuperação judicial pelo plano especial há menos de 5 (cinco) anos; f) não tenha sido condenado ou não possua sócio controlador ou administrador que tenha sido condenado por crime falimentar. Além destes requisitos há um último, específico para o caso de recuperação extrajudicial: “O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro

Homologação do plano de recuperação extrajudicial Como dito a homologação do plano de recuperação não é obrigatória, já que todos aqueles que assinaram o plano já estão obrigados ao pactuado, independentemente de homologação judicial. Porém, muitas vezes é necessário que tal plano também abranja credores que não foram signatários do plano. A ideia é vincular todos os credores possíveis ao contido no plano, a fim de poder obter uma efetiva recuperação. Desta forma, prevê a Lei 11.101/2005 que:

plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos”. (art. 161, §3° da Lei 11.101/2005)

O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele

Em relação aos credores que podem submeter-se ao plano de recuperação extrajudicial, existe importante restrição. Com isso, os créditos: i) de natureza tributária; ii) derivados da legislação do trabalho; iii) decorrentes de

abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. (art. 163 da Lei 11.101/2005)

acidente de trabalho. (art. 161, §3° da Lei 11.101/2005) 102

103

As espécies mencionadas no dispositivo em questão são aquelas indicadas

Importante hipótese de não homologação do plano é aquela decorrente de

em alguns dos incisos do art. 83 da Lei 11.101/2005. São elas: I - créditos

prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que

com garantia real até o limite do valor do bem gravado; II – créditos com

subscreverem o plano. (Art. 164, §6° da Lei 11.101/2005)

privilégio especial; III – créditos com privilégio geral; IV – créditos quirografários; V – créditos subordinados.

A não homologação do plano, não impede a apresentação de novo plano de recuperação extrajudicial, desde que atendidos os requisitos legais. (Art. 164,

Para a homologação do plano de recuperação algumas etapas devem ser se-

§8° da Lei 11.101/2005)

guidas. A primeira delas refere-se ao conteúdo do plano de recuperação a ser homologado: a) o plano não pode estabelecer privilégio a algum credor ou conceder tratamento desfavorável aos credores que não o assinaram (art. 161, §2° da Lei 11.101/2005); b) nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial. (art. 163, §5° da Lei 11.101/2005) c) no caso de previsão no plano de alienação de bem dado em garantia real, a supressão ou substituição de tal garantia somente será aceita se contar com anuência expressa do titular da garantia. (art. 163, §4° da Lei 11.101/2005) Cumprido tais requisitos o plano será analisado pelo juiz que ordenará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recu-

FALÊNCIA (PARTE 1) - ARTS. 75 AO 160 DA LEI 11.101/2005 Introdução A ideia da falência é o afastamento do empresário a fim de que sejam diminuídos os prejuízos dos credores e empregados. Segue um regime de execução concursal em face do empresário, mesmo que somente um dos credores tenha ajuizado o pedido de falência. O procedimento da falência abrange duas fases a pré-falimentar (do pedido de falência até a sentença que decreta a falência) e a fase de pagamento dos

peração extrajudicial (art. 164 da Lei 11.101/2005)

credores (execução concursal).

No prazo do edital, deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os credo-

Sujeito passivo do pedido de falência

res sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país, informando a distribui-

Em regra podem ser sujeitos passivos do pedido de falência o empresário indivi-

ção do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação. Os credores terão

dual e as sociedades empresárias, com exceção das sociedades empresárias não

prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação do edital, para impugnarem o

abrangidas pela Lei 11.101/2005, quais sejam: i) sociedade de economia mista e

plano, juntando a prova de seu crédito. (Art. 164, §§1° e 2° da Lei 11.101/2005)

empresas públicas; ii) instituições financeiras; iii) cooperativas de crédito; iv) consórcios; v) entidade de previdência complementar; vi) sociedade operadora

Havendo apresentação de impugnação, será aberto prazo de 5 (cinco) dias

de plano de saúde; vii) seguradoras; viii) sociedade de capitalização.

para que o devedor sobre ela se manifeste e após isso os autos serão conclusos para a análise das impugnações e julgamento. No caso de entender que não há impedimentos à homologação, o juiz procederá desta forma. (Art. 164, §§3° a 5° da Lei 11.101/2005) 104

Sujeito ativo do pedido de falência Os legitimados ativos ao pedido de falência vêm descritos no art. 97, da Lei 11.101/2005, são eles: 105

i) o próprio devedor (autofalência); ii) o cônjuge sobrevivente, qualquer her-

III. Prática de “atos de falência”: o inciso III, do art. 94 enume-

deiro do devedor ou o inventariante (nos casos de empresário individual);

ra um rol de atos que podem legitimar o pedido de falência do

iii) o cotista ou acionista do devedor na forma da lei ou do contrato social;

devedor, são eles: a) procede à liquidação precipitada de seus

iv) qualquer credor do devedor, neste caso, em sendo este credor um em-

ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar

presário (sociedade empresária, empresário individual ou EIRELI) deverá

pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar,

comprovar sua regularidade para ser apto à realização do pedido.

com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo

Foro Competente para o pedido de falência Aqui, segue-se a regra geral que prevê que o pedido de falência deverá ser ajuizado no foro do local do principal estabelecimento do devedor ou no local da filial (com maior volume de negócios, maior patrimônio) da empresa que tenha sede fora do Brasil. (art. 3° da Lei 11.101/2005) Salienta-se ainda que o pedido tramitará perante da Justiça Estadual, ainda que um dos credores seja ente federal. Hipóteses do pedido de falência Para requerer a falência do devedor não basta o desejo de ver o outro “falido”. Evidentemente que a lei impõe o atendimento a pelo menos uma das hipóteses de falência elencada pelo art. 94 da Lei 11.101/2005, assim resumidas: I. Impontualidade injustificada: sem relevante razão de direito, não paga no vencimento, obrigação líquida constante em título(s) executivo(s) protestado(s) cuja soma supere o valor de 40 (quarenta)

a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Note-se que na maioria deles, os atos de falência mostram-se como atos fraudulentos, com o intuito de prejudicar os credores.

salários mínimos. Para se atingir o valor mínimo necessário, é possível que os credores formem um litisconsórcio ativo. Ressalta-se que o protesto a ser realizado deve ser feito para fins falimentares. II. Execução frustrada: executado por qualquer quantia líqui-

FALÊNCIA (PARTE 2) - ARTS. 75 AO 160 DA LEI 11.101/2005

da, não paga, não deposita e não nomeia bens à penhora dentro

A resposta do devedor ao pedido de falência

do prazo legal. Esta hipótese verifica-se tanto no processo de

Aqui já se verifica uma particularidade, se compararmos ao procedimento

execução como no cumprimento de sentença. Destaca-se que não

comum do CPC/15, já que, uma vez citado, o devedor poderá apresentar con-

haverá o pedido de falência nos mesmos autos em que o devedor

testação no prazo de 10 (dez) dias. (art. 98 da Lei 11.101/2005)

é executado, já que os procedimentos são incompatíveis, portan-

106

to, há a necessidade de ajuizamento de ação própria de falência

No prazo de defesa, segundo o parágrafo único, do art. 98, da Lei 11.101/2005,

contra o devedor que na execução não pagou.

poderá o devedor, quando o pedido de falência fundar-se em execução frus107

trada ou impontualidade injustificada, elidir a falência, pela realização do

I. Instauração do juízo universal da falência. Atração para o

chamado “depósito elisivo”, pelo qual o devedor deposita o valor do título

juízo da falência de todas as ações que envolvam os interesses do

(dívida), acrescido de correção monetária, juros e de honorários advocatícios.

falido (art. 76, da Lei 11.101/2005), com exceção de: a) ações não

Neste caso, não haverá a decretação da falência e o processo será encerrado.

reguladas pela Lei 11.101/2005 em que a massa falida atue no polo ativo da relação processual, individualmente ou em litisconsórcio;

Além disso é claro, poderá defender-se o devedor fundamentando sua con-

b) ações que demandam quantia ilíquida; c) demandas em curso

testação na inexistência das hipóteses do art. 94 da Lei 11.101/2005.

na Justiça do Trabalho; d) execuções fiscais; e) ações em que a União ou algum ente público federal sejam partes ou interessados.

A denegação da falência A denegação (não decretação) da falência pode fundamentar-se em dois motivos: I. improcedência do pedido de falência pelo acatamento de alguma alegação da defesa, neste caso o autor arca com custas processuais e honorários advocatícios.

II. Suspensão da prescrição e das ações e execuções contra o devedor falido. As exceções a esta suspensão são as mesmas previstas para o caso de recuperação: a) ações que demandem quantia ilíquida; b) ações trabalhistas; c) execuções fiscais; d) execuções de credores que não se submetem ao plano de recuperação. III. Fixação do termo legal da falência, o chamado “período

II. realização do depósito elisivo, neste caso o devedor arcará com as verbas sucumbenciais.

suspeito”. Com a decretação da falência, deve ser definido o período (lapso temporal) que poderá ser investigado pelos credores a fim de que se verifiquem irregularidades nas ações do deve-

A decisão que denega a falência é uma sentença, já que encerra o procedi-

dor, podendo inclusive tais atos serem declarados ineficazes. O

mento e é recorrível por meio de apelação. (art. 100 da Lei 11.101/2005)

período suspeito é determinado pelo juiz, não podendo retroagir por mais de 90 (noventa) dias do pedido de falência, do pedido de

A decretação da falência A decretação da falência do devedor ocorrerá caso o pedido de falência seja julgado procedente (todos os requisitos necessário atendidos) somada à ausência do depósito elisivo. Muito se discute sobre o teor da decisão que decreta a falência. Para fins de exame de ordem, tal discussão é inócua, devendo-se apenas atentar-se que tal decisão é impugnável pela via do agravo de instrumento. (art. 100 da Lei 11.101/2005) Efeitos da decretação da falência Com a decretação de falência alguns efeitos são gerados, destacando-se: 108

recuperação judicial ou da data do primeiro protesto por falta de pagamento. (art. 99, II da Lei 11.101/2005) IV. Proibição da prática de certos atos: ao decretar a falência o juiz proibirá o falido de praticar qualquer ato de disposição ou oneração de seus bens, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor naquelas situações em que foi autorizada a continuação provisória da atividade. (art. 99, VI da Lei 11.101/2005) V. Intimações e comunicações: decretando a falência, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e 109

Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência. Além disso, determinará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decretou a falência, com a respectiva relação de credores. (art. 99, XIII e parágrafo único da Lei 11.101/2005)

FALÊNCIA (PARTE 3) - ARTS. 75 AO 160 DA LEI 11.101/2005

Ordem de pagamento dos credores Ponto de suma importância está na ordem em que os credores receberão. Em um falência, normalmente o ativo do falido não é suficiente para solver todo o passivo, por tal razão a ordem de pagamentos pode ser primordial para a definição de quem, de fato, terá seu crédito satisfeito. I. Credores que recebem de forma antecipada, assim que possuir dinheiro em caixa (art. 151 da Lei 11.101/2005): créditos trabalhistas de natureza salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, limitados em 5 (cinco)

O processo falimentar A respeito do processo falimentar, ponto que merece destaque é o procedimento de arrecadação de bens do devedor (falido). (art. 108, da Lei 11.101/2005) O administrador judicial arrecadará todos os bens do devedor, a fim de formar o que se chama de massa falida objetiva, ou seja, o ativo do devedor. Os bens absolutamente impenhoráveis não poderão ser arrecadados. Os bens de fácil deterioração ou difícil conservação poderão ser alienados de forma antecipada, mediante autorização judicial, após oitiva do comitê e do falido, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. (art. 113, da Lei 11.101/2005) Segundo ponto de destaque no processo falimentar é a realização do ativo do devedor (art. 139, da Lei 11.101/2005) A realização do ativo consiste na venda dos bens da massa falida. A ideia é acelerar as vendas, mesmo antes da formação do quadro geral de credores, a fim de que os bens não tenham seu valor reduzido. Há que se destacar também que em regra os bens da massa falida arrematados em leilão judicial estão livres de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. (art. 141, II da Lei 11.101/2005) 110

salários mínimos por trabalhador. II. Credores extraconcursais (art. 84 da Lei 11.101/2005): a) remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; b) quantias fornecidas à massa pelos credores; c) despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; d) custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; e) obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. Notem que os credores extraconcusais surgem após a recuperação ou à falência, ou seja, surgem em decorrência delas e não deram origem à situação de crise do devedor. III. Credores concursais (art. 83 da Lei 11.101/2005): a) os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho (no caso de o crédito trabalhista cedido a terceiro é considerado quirografário); b) créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; c) créditos tributários, 111

independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; d) créditos com privilégio especial; e) créditos com privilégio geral; f) créditos quirografários; g) as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; h) créditos subordinados.

ue05 TÍTULOS DE CRÉDITO

A extinção das obrigações do devedor falido O art. 158 da Lei 11.101/2005 prevê a extinção das obrigações do falido. Atenção, o fato de ter havido o encerramento do processo falimentar não significa que as obrigações estão extintas. Para isso, há a necessidade da ocorrência de uma das quatro situações abaixo descritas: I – o pagamento de todos os créditos; II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinquenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo; III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime falimentar; IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime falimentar. Ocorrendo qualquer destas situações o falido requererá a declaração da extinção de suas obrigações, a qual será feita por meio de sentença. (art. 159 da Lei 11.101/2005)

NOÇÕES INICIAIS Conceito Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado. (art. 887 do Código Civil) Ele exterioriza uma relação de crédito, entre duas pessoas, o credor e o devedor. Existem três aspectos que, cumulados, diferenciam os títulos de crédito dos demais documentos, a saber: i) refere-se única e exclusivamente a relações creditícias; ii) facilidade da cobrança do crédito em juízo, já que definido como título executivo pela lei processual, art. 784, I, do CPC/15; iii) maior facilidade na circulação do crédito. O código civil e os títulos de crédito O Código Civil brasileiro traz título específico destinado ao estudo dos títulos de crédito. Tal situação poderia passar a impressão de que os títulos de crédito são regidos por tal diploma. Porém, não é o que ocorre. O Código Civil apenas regula os títulos de crédito não regulados por legislação especial. Desta forma, os títulos de crédito que mais aparecem em prova (letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata) não são regidos pela diploma civil brasileiro, já que regulados por leis específicas. Em relação aos títulos de crédito regidos pelo Código Civil, algumas regras merecem destaque:

112

113

I. A omissão de qualquer requisito legal, que tire ao escrito a sua va-

De fato, qualquer um poderá ser acionado a pagar a totalidade da dívida, nisso

lidade como título de crédito, não implica a invalidade do negócio

há a solidariedade, mas a questão do direito de regresso, no direito cambiário

jurídico que lhe deu origem. (art. 888 do Código Civil)

é diversa da relação de direito civil. Em uma obrigação solidária regida pelo

II. Deve o título de crédito conter: a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente. (art. 889 do Código Civil)

direito civil, aquele que paga a dívida pode exigir dos demais sua quota-parte. Já no sistema cambiário o direito de regresso é complexo, já que existe verdadeira hierarquia entre os devedores de um mesmo título de crédito.

III. Considera-se à vista o título de crédito que não contenha indicação de vencimento. (art. 889 do Código Civil) IV. É considerado como lugar de emissão e de pagamento, quando não indicado no título, o domicílio do emitente. (art. 889 do Código Civil) V. Consideram-se não escritas no título a cláusula de juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidade prescritas, e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações. (art. 890 do Código Civil)

Sendo assim, a regra é a de que os devedores posteriores podem regredir contra os anteriores, mas o contrário não é permitido. Desta forma, o avalista (codevedor) pode cobrar em regresso de seu avalizado (devedor principal), mas o inverso não se admite; o endossante (codevedor) da letra de câmbio pode cobrá-la do sacador (devedor principal), mas este não tem ação contra aquele. Além disso, a depender do título de crédito, a cobrança de codevedor somente será possível no caso de protesto do título. Tais fatos comprovam que a solidariedade no direito cambiário, de fato, é diferente da solidariedade do direito civil.

VI. O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval, sendo vedado de forma parcial (art. 897 do Código Civil) Natureza da Obrigação Cambial É comum a afirmação de que todos os devedores de um título de crédito são solidários, já que o art. 47 da Lei Uniforme (Decreto 57.663/66) prevê que: “Os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador. O portador tem o direito de acionar todas estas pessoas individualmente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram. O mesmo direito possui qualquer dos signatários de uma letra quando a tenha pago. A ação intentada contra um dos co-obrigados não impede acionar os outros, mesmo os posteriores àquele que foi acionado em primeiro lugar”. 114

PRINCÍPIOS E CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO Princípios dos títulos de crédito O ramo do direito empresarial que estuda os títulos de crédito é o chamado direito cambiário. Este rege-se por alguns princípios, quais sejam: A. Cartularidade: o exercício dos direitos representados por um título de crédito pressupõe a posse e existência do título, em seu original. A cartularidade evita o enriquecimento ilícito, pois a apresentação da cártula, do título em seu original, comprova que o mesmo não foi negociado com terceiros. Este princípio sofre flexibilização no caso de duplicatas, quando se permite ao credor 115

o protesto por indicações, conforme art. 13, §1º, da Lei 5.474/68

Do princípio da autonomia decorrem dois subprincípios o da abstração, o

(Lei de Duplicatas): “Art. 13. A duplicata é protestável por falta

qual aparece nos casos em que o título circula, ou seja, ele se desvincula de

de aceite de devolução ou pagamento. § 1º Por falta de aceite, de

sua causa de origem e o da inoponibilidade das exceções pessoais aos

devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o

terceiros de boa-fé. Por este, o executado em virtude de um título de cré-

caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ain-

dito não pode alegar, em seus embargos (defesa), matéria de defesa estranha

da, por simples indicações do portador, na falta de devolução do

à sua relação direta com o exequente, ou seja, não podem ser opostas defesas

título”. Além disso, tal princípio pode ser relativizado nos casos

não constantes no título.

de títulos eletrônicos. Classificação dos Títulos de Crédito B. Literalidade: somente produzem efeitos jurídicos-cambiais os atos lançados no próprio título de crédito. Alguns exemplos caracterizam o princípio. Em caso de pagamento parcial, deve constar expressamente no título a quitação parcial, sob pena de o título ser transferido a terceiro e este exigir o pagamento do valor integral. Novamente nas duplicatas, o princípio em questão não se aplica integralmente, já que há a possibilidade de quitação em documento

Os títulos de crédito são classificados segundo quatro critérios: a) Quanto ao modelo: os títulos podem ser vinculados (necessitam do atendimento de um padrão exigido) ou livres (nestes não existe padrão, o que faz com que o emitente disponha à vontade dos elementos essenciais do título, previstos em lei.

separado, conforme estabelece o art. 9º, §1º da Lei das Duplicatas:

b) Quanto à estrutura: os títulos podem ser ordem de pagamento (geram

“Art. 9º É lícito ao comprador resgatar a duplicata antes de aceitá-

no momento do saque três situações jurídicas distintas: a do sacador, que orde-

-la ou antes da data do vencimento. § 1º A prova do pagamento é

nou a realização do pagamento; a do sacado, para quem a ordem foi dirigida;

o recibo, passado pelo legítimo portador ou por seu representante

e a do tomador, que é o beneficiário da ordem, tendo como exemplos: cheque,

com poderes especiais, no verso do próprio título ou em documen-

duplicata e letra de câmbio) ou promessa de pagamento (nestes apenas há duas

to, em separado, com referência expressa à duplicata”.

situações jurídicas, o que promete: promitente e o beneficiário. É o que se verifica na nota promissória).

C. Autonomia: segundo este princípio, quando um único título documenta mais de uma obrigação, a eventual invalidade de qualquer delas não prejudica as demais. A ideia é proteger a circulação cambial, a fim de que terceiros não tenham prejuízo ao receber o título que agora não é pago em razão de vício no negócio jurídico que lhe deu origem. Imagine que emito um cheque para a compra de um carro. Após adquirir o carro percebo que o mesmo não funciona adequadamente. Ocorre que o vendedor transferiu o cheque a terceiro. Desta forma não tenho como me livrar do pagamento do cheque, já que este terceiro recebeu o título que é autônomo em relação ao negócio jurídico que deu origem ao seu surgimento. 116

c) Quanto às hipóteses de emissão: os títulos podem ser causais (necessitam de autorização legal para serem emitidos, por exemplo duplicata); limitados (não podem ser emitidos em hipóteses previstas na lei, por exemplo a letra de câmbio, que não pode ser sacada pelo comerciante para documentar crédito nascido de compra e venda mercantil, conforme art. 2°, da Lei de Duplicatas); não causais (podem ser criados em qualquer hipótese, como o cheque e nota promissória). d) Quanto à circulação: os títulos podem ser ao portador (não ostenta o nome do credor, por isso circula com a simples tradição); nominativos à ordem (ostenta o nome do credor e se transfere por meio de endosso); nominativos não à ordem (também identificam o credor, mas a circulação é por cessão civil de crédito). 117

LETRA DE CÂMBIO (PARTE 1)- LEI UNIFORME (DECRETO 57.663/66) Conceito Trata-se de ordem de pagamento pela qual o sacador (emitente da letra de câmbio) ordena uma outra pessoa (sacado) a pagar determinada quantia ao beneficiário (tomador). Então, com a emissão de uma letra de câmbio há a criação de três situações jurídicas: sacador (emitente), sacado e tomador (beneficiário) Desta forma, munido da letra de câmbio pode o tomador procurar o sacado para aceitação do pagamento e recebimento da quantia, caso este não aceite ou não pague, poderão beneficiário cobrar o valor devido do sacador (emitente), codevedor do título de crédito. A letra de câmbio contempla todos os institutos (aceite, endosso, aval, protesto) do direito cambiário, por tal razão estes serão tratados neste momento. Aceite

Questão interessante é a possibilidade de o sacador incluir no título a chamada cláusula não aceitável pela qual o sacador proíbe a apresentação da letra de câmbio ao sacado antes do dia designado para o vencimento, o que acaba por impedir o vencimento antecipado da dívida. Endosso O endosso é o ato de circulação (transferência) dos direitos do credor de um título de crédito à ordem. Nos títulos não à ordem não é possível a transferência por endosso, mas tão somente pela cessão civil do crédito. (Em regra os títulos de crédito são à ordem) Pelo endosso o endossante transfere seu crédito a outra pessoa o endossatário. O endossante torna-se devedor do título, salvo se constar a cláusula “sem garantia” situação em que o endossante não responde pelo crédito. O endosso pode ser em branco (aquele em que não se identifica o endossatário) ou em preto (aquele em que é feita tal identificação). O endosso será dado no verso do título com a simples assinatura. Poderá ser no anverso, desde que com a expressão “pague-se” ou outra similar.

Na letra de câmbio, o sacado apenas se obriga ao pagamento no caso de efetuar o “aceite”. O aceite é representando pela assinatura no anverso da letra

Por fim, em relação ao endosso, dois tipos são importantes: endosso-man-

de câmbio. O aceite também poderá ser feito no verso do título, mas neste

dato em que se legitima outra pessoa à cobrança do título sem lhe transferir

caso além da assinatura deverá haver a indicação da expressão “aceito”.

a titularidade do crédito; e o endosso-caução pelo qual se institui o penhor sobre o título de crédito. Tanto o endosso-mandato como o caução são tidos

O aceite na letra de câmbio é facultativo e havendo sua recusa, ocorre o ven-

como modalidades de endosso impróprio, já que não há a transferência do

cimento antecipado do título, podendo o tomador cobrar o valor diretamente

crédito. Já o endosso em que há a transferência do crédito é chamado de

do sacador, o emitente do título.

endosso próprio ou endosso translativo.

Em relação à recusa, importante tratar da recusa parcial do aceite em

Sobre o endosso, importante destacar o contido em duas súmulas do STJ:

que o sacado aceita parcialmente o valor ou o aceita integralmente, mas para pagamento em outra data. Neste caso também ocorre o vencimento ante-

Súmula 475: Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o

cipado, podendo o tomador cobrar do sacador que terá direito de regresso

endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo

contra o sacado na parte em que este aceitou.

vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas.

118

119

Súmula 476: O endossatário de título de crédito por endosso-mandato só

Há ainda a possibilidade de serem feitos vários avais: a) avais simultâneos

responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os pode-

ou coavais (neste caso várias pessoas avalizam o mesmo avalizado); b) avais

res de mandatário.

sucessivos (hipótese em que os avalistas garantem a dívida de pessoas diferentes. Aqui o avalista será avalizado por outro avalista).

Por fim, importante trazer as diferenças entre o endosso e a cessão civil do crédito, já que nas duas há a transferência da titularidade do crédito:

A respeito do aval importante esclarecer que o STJ tem posicionamento recente (REsp. 1.526.560-MG – DJE 16/05/2017) pelo qual o aval nos títulos

I. O endossante responde pela solvência do devedor; já o cedente apenas pela existência do crédito.

de crédito típicos (regulados por lei especial) não exigem a necessidade de outorga uxória ou marital, pois tal autorização seria contrária ao dinamismo e princípios que regem o direito cambiário.

II. Não pode o devedor alegar contra o endossatário de boa-fé as exceções pessoais, mas pode haver tais alegações contra o cessionário.

Para concluir importante trazer as diferenças entre o AVAL e FIANÇA: I. O aval é autônomo em relação à obrigação avalizada, já a fiança é

LETRA DE CÂMBIO (PARTE 2) - LEI UNIFORME (DECRETO 57.663/66)

obrigação acessória. II. O fiador pode invocar o benefício de ordem na execução (salvo se expressamente renunciou), o que não pode ser feito pelo avalista.

Aval O aval é o ato cambiário pelo qual uma pessoa, o avalista, compromete-se a pagar título de crédito, nas mesmas condições que um devedor desse título, o avalizado.

Vencimento Com relação ao vencimento, importante trazer a classificação das letras

Cuidado! Apesar de o código civil não permitir, a Lei Uniforme admite o aval

de câmbio:

parcial. Então, nos títulos regidos pelo Código Civil não será possível falar em aval parcial, mas nos demais será possível. (art. 30 da Lei Uniforme)

•

Letra com vencimento em dia certo: é definido um dia certo para vencimento, diferente do dia do saque.

A obrigação do avalista permanece mesmo diante da nulidade da obrigação principal, salvo a existência de vício de forma. (art. 32 da Lei Uniforme) O aval é representando pela assinatura do avalista no anverso da letra de câm-

•

Letra à vista: vence com a apresentação do título ao sacado.

•

Letra a certo termo de vista: o vencimento ocorre após um prazo fixado pelo sacador que se inicia na data do aceite do título.

bio. Poderá ainda ser dado no verso do título, mas neste caso deverá constar a expressão “por aval”, já que a simples assinatura será tida por endosso. O aval poderá identificar quem está sendo avalizado (em preto) ou não iden-

•

Letra a certo termo de data: o vencimento ocorre após um prazo fixado pelo sacador que se inicia na data do saque do título.

tificar (em branco). 120

121

Pagamento O pagamento de título de crédito extingue uma, algumas ou todas as obriga-

NOTA PROMISSÓRIA - LEI UNIFORME (DECRETO 57.663/66 E DECRETO 2.044/1908)

ções nele mencionadas, dependendo de quem o realiza. A ideia é que as dívidas posteriores sejam extintas. Então, se o devedor principal pagou, todos os outros devedores posteriores estarão desobrigados. O crédito deve ser cobrado primeiramente do devedor principal e seus avalistas, casos estes não paguem, o credor deverá cobrar dos demais codevedores.

Conceito É uma promessa de pagamento em que o sacador (emitente, promitente, subscritor) promete pagar determina quantia ao beneficiário (tomador). Desta forma criam-se duas situações jurídicas: promitente e beneficiário. Neste título então o devedor principal é o próprio emitente do título, não

Protesto

havendo a posição do sacado.

Trata-se de ato praticado pelo credor para fins de incorporar ao título de crédito a prova de fato relevante para as relações cambiais. Os principais tipos de protesto são:

Aplicação das regras da letra de câmbio A Lei Uniforme no art. 77 estabeleceu que serão aplicáveis às notas promissórias as regras relativas às letras de câmbio, naquilo em que há compatibi-

A. por falta de pagamento: no caso da letra de câmbio deve

lidade.

ser feito em até 2 dias úteis após o vencimento, sob pena de não ser possível cobrar dos codevedores e seus avalistas. (art.

Por tal razão, não há que se falar em aceite na nota promissória, já que in-

53 da Lei Uniforme). Somente não incidirá esta norma no caso

compatível com sua natureza de título do tipo “promessa de pagamento”.

da existência da cláusula “sem despesas”, em que se dispensa o protesto para a cobrança de codevedores. IMPORTANTE: para a cobrança do avalista do devedor principal não há a necessidade de protesto. B. por falta de aceite: aqui o motivo do protesto não é a ausência de pagamento, mas sim a falta de aceite quando ele é

Requisitos Nos termos do contido no art. 75 da Lei Uniforme, são requisitos da nota promissória: A. A denominação “Nota Promissória” inserta no próprio texto do título e expressa na língua portuguesa.

obrigatório, como ocorre com as duplicatas. B. A promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada. C. por falta de devolução: a última modalidade de protesto é aquela verificada pela falta de devolução do título. Interessante notar que neste caso o protesto é feito a partir de uma segunda via do título ou por indicações, já que não se tem o título em mãos, uma vez que não foi devolvido.

122

Esta promessa não pode ser condicionada a evento futuro e incerto, ou seja, não poderá ser criada uma condição para a promessa. C. A data em que ocorrerá o pagamento. No caso de omissão no título, a nota promissória é considerada “à vista”, ou seja, pagável no momento de sua apresentação. 123

D. A indicação do lugar em que deverá ser efetuado o pagamento.

“O contrato particular de abertura de crédito a pessoa física visando finan-

Em caso de omissão, considera-se como local de pagamento o

ciamento para aquisição de material de construção – Construcard –, ain-

local de emissão ou o domicílio do subscritor.

da que acompanhado de demonstrativo de débito e nota promissória, não

E. O nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga, ou seja, a nota promissória não poderá ser emitida ao portador, o

é título executivo extrajudicial”. (REsp 1.323.951-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 16/5/2017, DJe 14/6/2017).

título será nominativo. A falta desta indicação desfigura o título como nota promissória. F. A indicação da data de emissão da nota promissória. G. A indicação do lugar onde a Nota Promissória é passada, é emitida. H. A assinatura de quem passa a Nota Promissória (subscritor). A ausência desta assinatura, certamente impede a cobrança do título, já que não poderá ser obrigado quem não assinou. A cobrança do crédito constante na nota promissória A cobrança do crédito em qualquer título de crédito poderá ocorrer por meio

CHEQUE (PARTE 1) - LEI 7.357/85 Conceito Trata-se de uma ordem de pagamento à vista emitida contra um banco ou instituição financeira equiparada em razão de provisão (dinheiro ou limite em conta) que o emitente possui junto ao banco sacado. (art. 3º, da Lei 7.357/85) A partir deste conceito criam-se três situações jurídicas: emitente (sacador, aquele que assina o cheque); o sacado (banco ou instituição financeira equiparada) e o beneficiário (aquele que receberá o valor constante no cheque).

de processo de execução, desde que ainda não esteja prescrita. Após a prescrição discutia-se se seria possível a cobrança via ação monitória e, se possí-

Em algumas situações estas posições jurídicas se confundem, ou seja, um

vel, em que prazo. Tal discussão teve fim quando o STJ editou a Súmula 504

mesmo sujeito é emitente e sacado, por exemplo.

deixando clara a possibilidade, definindo, inclusive, o prazo de ajuizamento da respectiva ação monitória: “O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título”. Além do entendimento sumulado acima mencionado, outros emanados do STJ merecem destaque: Sumula 258: A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou. (Em razão de tal entendimento, não seria possível a execução desta nota promissória)

Classificação do cheque no rol dos títulos de crédito Dentre as classificações existentes, para o cheque importante destacar que sua emissão é não-causal, ou seja, não há causa específica para sua emissão. Além disso é do tipo ordem de pagamento (emitente-sacado-beneficiário) e de modelo vinculado (o cheque possui um padrão de confecção, não basta simplesmente seguir os requisitos da lei) Preenchimento do cheque O cheque já vem confeccionado pelo banco ou instituição financeira equiparada, seguindo um padrão definido pelo Banco Central do Brasil. Ao emi-

124

No mesmo sentido, recentemente o STJ posicionou-se a respeito de contrato

tente cumpre o preenchimento de alguns dados: valor, local de emissão,

muito firmado entre as pessoas e instituição financeiras:

data e assinatura. 125

Em relação ao valor, caso haja divergência entre o valor indicado por ex-

A assinatura do sacado visando o cheque será feita a partir de requerimento

tenso e aquele indicado em algarismos prevalecerá aquele. (art. 12, da Lei

do emitente e somente poderá ser feito em cheque nominal (não ao porta-

7.357/85).

dor) e que ainda não tenha sido endossado.

Em relação à data e local, o assunto será melhor abordado no tópico seguinte.

Cheque administrativo

Prazo de apresentação do cheque

Diferentemente do cheque visado, aqui o cheque é emitido pelo próprio sacado (banco ou instituição financeira equiparada). (art. 9º, III, da Lei 7.357/85)

O prazo de apresentação do cheque será de 30 (trinta) dias quando for da “mes-

Nesta hipótese há confusão entre emitente e sacado já que são a mesma pes-

ma praça”, ou seja, o local de emissão é o mesmo local da conta do emitente.

soa, no caso o banco ou instituição financeira equiparada. Este tipo de cheque não poderá ser emitido “ao portador”.

No caso de “praças diferentes”, situação em que não há coincidência de lugares, o prazo será de 60 (sessenta) dias. Destaca-se que aqui não importa onde ele de fato foi emitido, mas sim o local indicado pelo emitente no momento do preenchimento do cheque. (Ex.: estou em Curitiba, mas me equivoco e na hora de preencher indico São Paulo. Neste caso, considera-se emitido em São Paulo. Tal regra decorre do princípio da literalidade, ou seja, vale o que consta no título) Em relação aos prazos acima mencionados, destaca-se que são contados da data de emissão, ou seja, aquela indicada no cheque pelo próprio emitente. A partir do vencimento do prazo de apresentação inicia-se o prazo prescricional de 6 (seis) meses. No caso de prescrição, o banco ou instituição financeira equiparada não poderá mais pagar o cheque. Cheque visado O cheque visado é aquele em que o sacado (banco ou instituição financeira equiparada) assina ou certifica no verso garantindo a existência de fundos durante o prazo de apresentação. (art. 7º, da Lei 7.357/85) Note-se o sacado não é o emitente do cheque, mas apenas garante que o pagamento ocorrerá no prazo de apresentação. Nesta situação, o sacado destaca da conta corrente do emitente a importância necessária ao pagamento do valor contido no cheque e, por tal razão, garante que o pagamento ocorrerá.

Cheque cruzado É muito comum na prática comercial o “cruzamento do cheque”, ou seja, a aposição de dois traços transversais no anverso do título podendo ou não identificar o banco. Neste caso o valor do cheque não será pago na “boca do caixa”, mas deverá ser depositado em conta de titularidade do beneficiário. (art. 44, da Lei 7.357/85) É possível que entre os dois traços transversais indique-se um nome de banco ou até mesmo uma conta para depósito. Nestes casos, o valor somente poderá ser depositado no banco ou conta indicados entre os traços lançados no cheque.

CHEQUE (PARTE 2) - LEI 7.357/85 Cheque pós-datado O cheque pós-datado, ou como é chamado na prática, cheque pré-datado, tem sido aceito pelo direito brasileiro, porém, poderá ser pago normalmente pelo banco, ainda que antes da data indicada, já que o cheque continua sendo uma ordem de pagamento à vista. Segundo o STJ, a apresentação antecipada do cheque caracteriza dano moral, nos termos da súmula 370 de sua jurisprudência. Aqui o dano moral é

126

127

devido por aquele que apresentou o cheque antes do combinado e não pelo banco, já que este paga em razão de a lei prever que se trata de uma ordem de pagamento à vista. E no caso de a pessoa ter errado a data de emissão? Imagine que indicou como data de emissão o dia 20/08/2018, quando o correto seria 20/08/2017. O banco poderá pagar se o cheque for apresentado antes da data indicada? A resposta é afirmativa, neste caso, o banco poderá pagar assim que o cheque for apresentado. Caso não seja apresentado antes da data indicada, esta valerá para fins de contagem de prazo de apresentação e prescrição. Cheque prescrito

Sustação do cheque É bastante comum o uso da expressão “sustação do cheque”. A ideia é evitar o pagamento do cheque pelo banco e isso poderá ocorrer a partir de duas diferentes modalidades: I. Revogação: também chamada de contra-ordem. É ato exclusivo do emitente, produz efeitos somente após expirado o prazo de apresentação. Ou seja, passado o prazo de apresentação, o emitente poderá solicitar ao banco a revogação, determinando que o cheque não seja pago, já que expirado o prazo de apresentação. (Art. 35, da Lei 7.357/85) II. Oposição: pode ser realizada tanto pelo emitente, como pelo portador legítimo. Aqui a produção de efeitos é imediata. Se na revogação não se exige nenhum motivo, aqui o fundamento é

Como dito, após 6 (seis) meses do prazo de apresentação, o cheque prescreve

uma relevante razão de direito, como por exemplo, o furto de

e por tal razão não poderá ser mais pago pelo banco. Além de o banco não

uma folha de cheque. (Art. 36, da Lei 7.357/85)

mais pagar o cheque, a prescrição retira sua eficácia executiva, ou seja, não poderá o beneficiário valer-se do processo de execução para a cobrança do valor do cheque. Diante deste cenário surge ao credor duas alternativas: A. Ação monitória: a Súmula 299 do STJ autoriza o uso da ação monitória tendo como base o cheque prescrito. Aqui o procedimento da ação será o regulado pelos arts. 700 a 702 do CPC/15. Mas até quando será possível o ajuizamento da ação monitória? Em resposta a este questionamento o STJ editou a Súmula 503 que prevê que: “o prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula”. A data considerada aqui é aquela constante no campo específico do cheque.

128

Cheque ao portador É muito comum as pessoas emitirem o cheque sem a indicação do beneficiário. Porém, importante destacar que cheques que superem o valor de R$100,00 (cem reais) deverão indicar o beneficiário. E se não houver tal indicação? O portador legítimo, neste caso, poderá completar o cheque indicando seu nome como beneficiário. Pagamento do cheque Salienta-se a possibilidade de o cheque ser pago de forma parcial, não podendo o portador recusar-se a receber parte do valor. (art. 38, parágrafo único da Lei 7.357/85) Responsabilidade do sacado por pagamento indevido de cheque

B. Ação de conhecimento: trata-se de ação de conhecimento,

Muito se discute sobre a responsabilidade da instituição financeira por paga-

com prazo de 2 (dois) anos após a prescrição do cheque e vem

mentos indevidos dos cheques. Sobre o tema, para fins de exame de ordem,

regulada no art. 61 da Lei 7.357/85.

importante o contido no art. 39 da Lei 7.357/85: 129

Art. 39 - O sacado que paga cheque ‘’à ordem’’ é obrigado a verifi-

pagamento; VII - a cláusula à ordem; VIII - a declaração do reconhecimen-

car a regularidade da série de endossos, mas não a autenticidade

to de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador,

das assinaturas dos endossantes. A mesma obrigação incumbe

como aceite, cambial; IX - a assinatura do emitente.

ao banco apresentante do cheque a câmara de compensação. Parágrafo único - Ressalvada a responsabilidade do apresentante,

O aceite na duplicata

no caso da parte final deste artigo, o banco sacado responde pelo

O aceite é instituto bastante importante na duplicada, já que nesta, em regra o

pagamento do cheque falso, falsificado ou alterado, salvo dolo ou

aceite é obrigatório, podendo haver recusa apenas nas hipóteses descritas no

culpa do correntista, do endossante ou do beneficiário, dos quais

art. 8° da Lei 5.474/68: I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quan-

poderá o sacado, no todo ou em parte, reaver a que pagou.

do não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

DUPLICATA - LEI 5.474/68 Introdução A duplicata é um título de crédito emitido pelo sacador em desfavor do sacado, a fim de documentar um crédito do primeiro em face do segundo em razão de prestação de serviços ou compra e venda mercantil. Trata-se de título da espécie “ordem de pagamento”. Note-se que na duplicata existem causas específicas para sua emissão, quais

Fora destas hipóteses é dever do sacado (devedor) lançar o aceite no título. Este pode ser ordinário: situação em que o devedor apõe assinatura no campo próprio; por presunção: o devedor recebe as mercadorias sem apresentar recusa formal; por comunicação: ocorre por escrito, quando o devedor apesar de não assinar no campo próprio do título, envia ao credor o seu aceite. Protesto da duplicata

sejam: prestação de serviços ou compra e venda mercantil, por isso, é do tipo

Como dito ao longo do curso, o protesto serve para a prova de fatos importan-

causal, somente podendo ser emitido nestas hipóteses. Atenção, para a co-

tes para as relações cambiais. Na duplicada, o protesto pode ocorrer por três

brança de honorários advocatícios não é possível o uso de duplicata, em razão

motivos diferentes (art. 13 da Lei 5.474/68), quais sejam, por falta de:

de expressa proibição do art. 42 do Código de Ética e Disciplina da OAB.

•

Devolução: ocorre quando o devedor não devolve a duplicata. Neste

Peculiaridade interessante é que diferente dos demais títulos analisados, o cre-

caso, como o credor (sacador) não possui a duplicata consigo, o pro-

dor é o próprio emitente ou sacador.

testo ocorrerá por indicações (a partir das informações passadas pelo credor) ou a partir da emissão da segunda via da duplicata, a denominada triplicata.

Requisitos O §1°, do art. 2° da Lei 5.474/68 indica os requisitos da duplicata que deverá conter: I - a denominação “duplicata”, a data de sua emissão e o número de ordem; II - o número da fatura; III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; IV - o nome e domicílio do vendedor e do comprador; V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso; VI - a praça de 130

•

Aceite: ocorre quando o devedor devolve a duplicata, mas sem o aceite.

•

Pagamento: ocorre quando o devedor devolve a duplicata, a aceita, porém não realiza o pagamento. 131

Destaca-se que o protesto será feito por somente um dos motivos acima apontados, ou seja, caso não haja a devolução haverá o protesto por falta de devolução, não sendo necessário protestar por falta de aceite ou pagamento. Execução da duplicata No caso de não ter havido o pagamento, surge ao credor a possibilidade de cobrar em juízo o valor devido. Esta cobrança poderá ser feita por meio de processo de execução. No caso de duplicata aceita, basta a instrução da inicial com a duplicata com o aceite ordinário. Por outro lado, se não houve o aceite ordinário, há a necessidade de instruir o pedido com a duplicata caso tenha sido devolvida, com o instrumento do protesto realizado e com o comprovante de entrega das mercadorias. Obrigações do empresário que emite duplicatas Aquele que emite duplicatas possui o dever de escriturar o Livro de Registro de Duplicatas. (art. 19 da Lei 5.474/68)

132