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Infraestructura y obra
No, ¿más deudas para reactivar la economía?
Es un hecho necesario reactivar la economía. La deuda en sÍ misma, no implica un daño cuando se adquiere de forma analizada y responsable, sin embargo, no es gratuito que la administrción actual esté en contra de solicitar créditos adicionales a los ya contraídos por gobiernos anteriores, ya que muchos de los recursos que provenían de esas deudas no se reflejan en el inventario de infraestructura actual, ni en el bienestar del pueblo de México.
Por: Ing. Arq. Octavio Campos
López, Director General de BSC CAMPOS & PARTNERS CONSULTANTS, S.A. DE C.V. octavio.campos@ costosdeconstruccion.com Se pueden obtener créditos para inversiones productivas, sin embargo, en el caso de inversiones públicas, es fundamental que el costo-beneficio resulte satisfactorio y que tanto el pago del capital -así como los intereses- se encuentren soportados y garantizados, a fin de evitar recorte de presupuestos ya aprobados para hacer frente a esas obligaciones.
Asociaciones público privadas como recurso
El gobierno de México en acuerdo con la iniciativa privada, representada por varios grupos como el Consejo Coordinador Empresarial y el Consejo Mexicano de Negocios, decidieron
impulsar 39 proyectos con una inversión aproximada de $297,344 mdp de los cuales $196,980 mdp (equivalente al 66.24%) corresponderían al Sector Comunicaciones y Transportes.
Este anuncio es limitado, ya que no explica con detalle los proyectos ni su forma de financiamiento. Sin embargo, en esta última época, este tipo de inversiones en su mayoría se propone sean ejecutados bajo el esquema de APP (Asociaciones Público Privadas), que por supuesto se encuentra regulado por la legislación mexicana, pero cada uno requiere de un análisis específico.
Las inversiones bajo APP, suministran una gran cantidad de recursos en diversas ramas, no solamente en la ejecución física de la construcción, sino además en la propia operación y financiamiento.
Una vez identificada la necesidad específica (que bien puede ser por ejemplo la modernización de alguna unidad que actualmente preste servicios públicos de energía o de alguna otra ídole), se convierte en un proyecto de negocio que ofrece recursos para quien la construye y opera, a la vez que mejora la prestación de ese servicio público mediante un pago acordado, producto del servicio que ofrece.
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Es aquí donde habría que entender que de cualquier manera, para reactivar la economía, es necesario adquirir obligaciones; tal vez no directamente con los agentes financieros, pero sí por medio de las concesionarias.
Parte de las inversiones que la iniciativa privada utiliza para cumplir con estos contratos, proviene de fuentes del sector bancario, soportados justamente por los beneficios que pueden adquirirse a lo largo del tiempo de operación de la unidad de negocio, y con la garantía del gobierno mexicano.
El gobierno mediante los contratos con las APP, se asocia con la iniciativa privada, a fin de que esta última invierta en el proyecto, ejecución, operación y mantenimiento de un determinado negocio, suministre el servicio público para el que fue creado con estrictas normas de calidad y precio, que será mediante el cual recupere la inversión y obtenga ganancias, que al final se traducen también en impuestos al erario.
Estos contratos difieren mucho de los contratos de obras públicas simples, en donde se proporciona un proyecto, se construye y entrega para su operación. Los contratos APP requieren de análisis detallados y especializados en riesgos, inversión física, proyecciones, clausulado de actualización de retribuciones (tarifas o rentas) y, tal vez el más importante, el análisis del financiamiento, que implica tasas de interés que ofrezcan viabilidad al negocio que se intenta emprender.
Los contratos APP son una extraordinaria forma de financiamiento, particularmente cuando los recursos escasean y se tienen necesidades apremiantes que habrá que atender. De cualquier manera, el gobierno tendrá que adquirir obligaciones para pagar estos proyectos; aunque con el enorme beneficio de estar regulados y ser tratados con una visión de negocio bien administrada.
Por otro lado, es en estos análisis y en su seguimiento, que la Consultoría toma una gran relevancia, -desde el inicio- en la propia decisión del negocio, hasta la determinación de la inversión inicial, la configuración del importe, así como la frecuencia de las tarifas o rentas de recuperación.
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"El conocimiento se adquiere leyendo la letra pequeña de un contrato; la experiencia, no leyéndola". Francis Bacon
Desde el inicio de nuestra práctica en el año 1997, la rescisión administrativa del contrato de obra pública, fue uno de los asuntos más recurrentes que atendimos y lo sigue siendo hasta la fecha, evidentemente es un tema de mucho interés para el sector de la construcción.
Por: Julio César Mata, Director General. Construbufete Jurídico S.C. Abogados en Obra Pública. contacto@despachomata.com www.despachomata.com www.facebook.com/ obrapublicamex www.linkedin.com/in/cbj-law Se trata de una forma de terminar la relación contractual por incumplimiento de alguna de las partes, esta terminación del contrato tiene su origen en una figura jurídica denominada “pacto comisorio expreso”, la cual permite a una de las partes terminar el contrato sin necesidad de acudir a los tribunales (Lex Comissoria)1 .
La rescisión de los contratos de obra pública está regulada por los artículos 61 y 62 de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas -LOPSRM- (federal), pero también está pactada en el contrato mismo. En el año 2001, una empresa constructora impugnó ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la inconstitucionalidad del
pacto comisorio (establecido también en la anterior “Ley de Adquisiciones y obras públicas”), argumentando que se trataba de una “Ley privativa, violación de garantía de audiencia, violación a la garantía de acceso a la justicia y rescisión emitida por tribunales especiales”, todos estos argumentos fueron desechados por la Primera Sala de nuestro máximo Tribunal, con ello la figura del pacto comisorio es legal y válido hasta la fecha.
¿Cuál es el procedimiento de la rescisión administrativa?
Los artículos 61 y 62 de la LOPSRM, establecen cuatro pasos que debe seguir toda rescisión administrativa del contrato de obra pública federal:
1.
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4.
Inicio de la rescisión (imputación de incumplimiento) y comunicación a la empresa contratista. Elaboración del acta circunstanciada del estado en que se encuentre la obra. Contestación de la empresa contratista, opone excepciones, emite defensas y ofrece pruebas. Resolución o determinación definitiva y su comunicación al contratista.
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Defensas contra la determinación de rescisión administrativa ¿A qué tribunales debo acudir para defenderme?
En el 99% de los asuntos de res- Nación, SCJN, ha establecido de forcisión administrativa, el pro- ma unánime que el tribunal que debe cedimiento concluye con la resolver los asuntos de rescisión admideterminación de la misma, re- nistrativa de contratos de obra públicordemos que la entidad contra- ca, es el Tribunal Federal de Justicia tante es juez y parte, porque en Administrativa2 . dicho procedimiento emite impuLa Suprema Corte de Justicia de la taciones de incumplimiento con- El plazo para acudir ante esta instractual y posteriormente resuelve tancia judicial es de 30 días hábiles dicho procedimiento. posteriores a la fecha de notificación de la determinación de rescisión, si La empresa contratista tiene dos dicho plazo fenece y la contratista oportunidades de defenderse, la no acude al Tribunal, pierde su dereprimera es elaborando una con- cho a hacerlo, debiendo afrontar las testación técnica-legal fuerte y consecuencias jurídicas que incluyen efectiva en contra del inicio de la la responsabilidad de los incumplirescisión administrativa, la segun- mientos contractuales que le fueron da es impugnando de manera imputados, así como las consecueneficaz y oportuna la determina- cias económicas, que se traducen en ción de rescisión administrativa el pago de penas convencionales, ante los Tribunales Federales. devolución de anticipo y pago de sobrecostos.
Referencias:
1. Rescisión administrativa de contratos de obras públicas y servicios relacionados con las mismas, y de adquisiciones, arrendamientos y servicios del sector público, decretada por las dependencias y entidades de la administración pública federal. es impugntable en el juicio contencioso administrativo ante el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa. tesis: 2a./j. 4/2010, segunda sala de la suprema corte de justicia de la nación. jurisprudencia por contradicción.
2. Pacto comisorio expreso. Opera de pleno derecho, sin que sea necesario que la autoridad judicial determine la procedencia o improcedencia de la rescisión del contrato (legislación del estado de Guanajuato). tesis: 1a./j. 23/2001, primera sala scjn. jurisprudencia por contradicción.
