Legal

Ciberdelitos: tratados internacionales y normativa nacional

El problema de fondo radica en entender la naturaleza de los delitos informáticos para hacer una buena implementación en la legislación nacional.

Por: Lic. Gildardo Rábago

Flores, Socio Fundador de Rábago & Mena Asociados. rabago@rsma.mx www.rsma.mx

Lic. Daniela Rojas Díaz,

Abogada Asociada rojas@rsma.mx

I. Hacia un mundo interconectado

L

a evolución de las nuevas tecnologías de la información y el fenómeno de la globalización ha implicado que las relaciones humanas se vuelvan más complejas, como consecuencia han aparecido nuevos delitos y formas de comisión.

Ante esta realidad, y para poder determinar la jurisdicción en la investigación y sanción de los delitos cometidos trasnacionalmente a través de medios electrónicos, se han establecido diversas normativas a nivel nacional e internacional, siendo una de las más relevantes el Convenio sobre la Ciberdelincuencia (Convenio de Budapest)1, por ser el primer instrumento multilateral jurídicamente vinculante para regular el ciberdelito2 , tipificando principalmente los delitos en materia de derechos de autor, fraude informático, violaciones de seguridad de red y la pornografía infantil.

Existe además un Protocolo Adicional al Convenio sobre la penalización de actos de índole racista y xenófoba.

El artículo 1º constitucional en su primer párrafo, establece la jerarquía constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos humanos al mismo nivel de las leyes federales y de la Carta Magna, debiendo prevalecer en caso de un conflicto derivado de “restricciones expresas al contenido en la Constitución” la aplicación de esta última3 .

Los artículos 14 y 16 constitucionales establecen la obligatoriedad de observar el principio de legalidad, el cual abarca una serie de principios. El primero de ellos es el de exhaustividad, es decir, la conducta debe estar muy detallada en el tipo penal; el segundo, el principio de taxatividad, el cual establece que la norma penal tiene que ser clara, a fin de evitar que se vulnere la seguridad jurídica; el tercero, el principio de retroactividad, el cual señala que a ninguna ley que perjudique al ciudadano se le dará efecto retroactivo; el cuarto, principio de doble incriminación/non bis in ídem, mismo que establece que nadie podrá ser juzgado por el mismo hecho dos veces; y finalmente la prohibición de analogía, es decir, no se podrá aplicar una conducta si no encuadra exactamente en el tipo penal.

Dicho principio constituye un límite a la potestad punitiva del Estado, toda vez que se prohíbe la imposición de pena que no esté prevista por una ley exactamente aplicable al delito que se trate. Es decir, en nuestro país no pueden aplicarse tipos penales que tengan una descripción abierta o imprecisa, o que no establezcan los mínimos y máximos de la pena, para evitar que el juzgador actúe de manera arbitraria y vulneré la seguridad jurídica de los ciudadanos.

El Convenio de Budapest no delimita los mínimos ni máximos de las penas aplicables para cada delito, ni tampoco

Legal

individualiza el bien jurídico tutelado, asimismo, deja un amplio margen de discrecionalidad en algunos delitos debido a la imprecisión y amplitud en la descripción de estos. De tal forma que, el multicitado convenio cumple de manera parcial con el principio de legalidad y con los criterios establecidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

En este sentido, en caso de que México decida adherirse al Convenio de Budapest y este pueda ser aplicado de manera efectiva, garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos, deberá armonizar su legislación nacional de tal forma que se regulen los tipos penales enlistados en este tratado conforme al principio de exacta aplicación de la ley penal.

III. Delitos informáticos que actualizan los del orden común

Hay dos tipos de delitos de este tipo: aquellos que tienen como finalidad destruir, alterar, modificar o extraer información de manera no autorizada de los sistemas informáticos; y los delitos del orden común que se cometen a través de nuevas tecnologías4, por ejemplo, el phishing o suplantación de identidad.

Se han incorporado al Código Penal Federal tipos penales que hablan de equipos de cómputo, previstos en los artículos 210, 211, 211 bis y subsecuentes.

IV. Ciberdelitos y covid-19

La pandemia hizo que aumentara el uso de la tecnología, misma que se volvió esencial para: trabajar, estudiar o entretenerse. Simultáneamente, los ciberdelitos incrementaron exponencialmente, aumentando así la vulnerabilidad de usuarios, instituciones y empresas.

Entre los delitos más comunes se encuentran: fraude, pornografía infantil, phishing, vulneración en la seguridad de la información, robo de datos, así como ataques al ransomware a instituciones de investigación científica y médica con el propósito de robar datos sensibles.

Como resultado de lo anterior, consideramos que el problema de fondo radica en entender la naturaleza de los delitos informáticos para hacer una buena implementación en la legislación nacional y así lograr una buena coordinación entre los tres niveles de gobierno: federal, estatal y municipal para capacitar a jueces, ministerios públicos y policía cibernética. De tal forma que se puedan controlar y mitigar los riesgos en los que estamos expuestos actualmente.

Referencia:

1 Firmado en Budapest Hungría el 23 de noviembre de 2001, y se encuentra en vigor a partir de 1 de julio de 2004. 2 Guastini, Riccardo, La sintaxis del derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2016, pp. 317-322. 3 SCJN, Contradicción de Tesis 293/2011, México, 3 de septiembre de 2013, https://www2.scjn.gob.mx/asuntosrelevantes/pagina/ seguimientoasuntosrelevantespub.aspx?id=129659&seguimientoid=556 4 Cámara de Senadores. “Iniciativa”. Gaceta Parlamentaria (número LXIV/2PPO-67/102888), jueves 5 de diciembre de 2019, https://www. senado.gob.mx/64/gaceta_del_senado/documento/102888