Experiencias de restitución

Notas sobre el derecho a la restituci贸n y experiencias internacionales de restituci贸n de bienes

Serie

4

Proyecto Protecci贸n de Tierras y Patrimonio de la Poblaci贸n Desplazada

DOCUMENTOS DE TRABAJO

Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – ACCIÓN SOCIAL Alto Consejero Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional Diego Andrés Molano Aponte

Proyecto Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada Gerente Myriam Hernández Sabogal Consultora- Gerencia Claudia Helena Mejía Fernández Consultora de Calidad Cielo Yasmín Piñeros Buitrago Equipo Protección Alba Lucía Zuluaga Langton Vladimir Tafur Hernández Efraín Cruz Gutiérrez Sandra Milena Zorio Labrador Equipo Formalización Catalina Riveros Gómez Sonia Uribe Kaffure Liliana Andrea Giraldo Gómez Equipo Reparación – Restitución Jesús Ricardo Sabogal Urrego Raquel Victorino Cubillos Camilo Pardo Herrera

Equipo Jurídico Luis Horacio Muñoz Criollo Alcelis Coneo Barboza Rodrigo Jesús María Arteaga de Brigard Equipo Grupos Étnicos Constanza Ussa Fernández Eva María Rodríguez Díaz Edwin Alexander Novoa Álvarez Equipo Análisis Territorial Ivonne Astrid Moreno Horta Guillermo López Pérez Deivy Cristhian Ruiz Sepúlveda Javier Fernando Ruiz Barreto Equipo Monitoreo y Evaluación Luis Alberto Clavijo Cuineme Víctor Eduardo Serrato Lanuza Mónica Delgado Hernández José Reinaldo Santa

Equipo Comunicaciones Doris Elena Alzate Gómez María Patricia Villarraga Millán

Cesar - Guajira Nelson Enrique Silva Niño Ervin Alfredo Orozco Suárez Lynn Jarnerys Badel Valera Ana Rosa Rodríguez Montero

Equipo Administración Jaime Alberto Munevar Espitia Fabio Andrés Camargo Gualdrón Betcy Solanyi Matiz Prado Kizzy Rayza Sorely Díaz Mateus Dora Patricia Durán León Johana Catalina Forero Duarte Secretaria Proyecto Protección de Tierras Patrimonio de la Población Desplazada Gloria Esperanza Jaime Ortega

Centro (Bogotá, Cundinamarca y Meta) María Juliana Gómez Raúl Emilio González Jaimes Jorge Alberto Urrego García y

Equipos Regionales Antioquia Juan Antonio Espinosa Moreno Gloria Liliana Calderón Ramírez Javier Hernán Ayala Montero Nuris Isabel Guerra Pérez Gerty Andrea Román José del Carmen Seca Pauth Caribe (Atlántico, Bolívar, Córdoba, Magdalena y Sucre) Álvaro Rafael Tapia Castelli Eliana Margarita Vergara Martínez Elina María Rivero López Juan Carlos Gómez Mujica Yuly Marcela Rodríguez Mustafa Elvira Carolina Utria Camacho Gina Cristina Castro Díaz Yolima Margarita Escorcia Falcon

Chocó Adith Dorila Bonilla Martínez Fredy Díaz Córdoba Nariño Hernando Andrés Enríquez Ruiz Hans René Sáenz Cortés Silvia Valencia Pérez Genny Helena Castillo Saavedra Norte de Santander - Arauca Jorge Augusto Bonil Cubides José René García Colmenares María Elena Flórez Noriega Arellys Johanna Urbina Acevedo Rodrigo Rodríguez Figueroa Claudia Yolinel Becerra Pinilla Santander - Magdalena Medio Mónica Johanna Rueda Rincón Guillermo Hernando Quintana Machado Andrea del Pilar Ordóñez Cañón María Stella Uribe Enciso

Tolima - Huila Lucy Estella Espitia Martínez Diana Esmeralda Herrera Patiño Freddy Humberto Sánchez Turmequé Néstor Iván Córdoba Chiriboga Diana Patricia Hernández Vera Valle - Cauca Sergio Enrique Rodríguez Tovar Argemiro Astudillo Herrera Martha Lucía Medina Rosas Paola Andrea Zabala Parra María Fernanda Marcillo Patiño Luz Adriana Cardozo Montealegre

Edición y Coordinación editorial Equipo de Comunicaciones Proyecto Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada Traducción anexos: SMART TRANSLATION GROUP Impresión Escala S.A. ISBN 978-958-8560-33-5

Putumayo Constanza del Pilar Carvajal David Fernando Narváez Gómez Martha Aracelly Castillo Bastidas Nidiana Amparo Medina Chamorro Proyecto Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada - ACCION SOCIAL Carrera 10 No. 27 – 27, Edificio Bachué, Oficina 702 Teléfonos: (57 1) 5998227, 5661164, 5661596 Correo electrónico: acomunicacionespptp@hotmail.com Bogotá, Colombia Diciembre de 2010 El contenido de esta publicación es responsabilidad de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – ACCION SOCIAL-, Proyecto Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, y no refleja necesariamente los puntos de vista de los cooperantes que lo auspician. Esta publicación fue posible gracias a la financiación de: ACCION SOCIAL, Banco Mundial, ASDI, Comisión Europea, ACNUR, AECID y USAID. Se puede citar siempre que se indique la fuente.

Impreso en Colombia - Printed in Colombia

Tabla de contenido Introducción .....................................................................................................

9

1.La reparación en contextos de transición ...........................................................

1.1 Desarrollo histórico ............................................................................

1.2 El derecho a la restitución de tierras .....................................................

1.3 Relación entre restitución e indemnización ............................................

13 15 16 18

2. Procesos internacionales de restitución .............................................................

2.1. Estrategia para atender la ocupación secundaria ..................................

Bosnia y Herzegovina .......................................................................

Sudáfrica ........................................................................................

Alemania Oriental ............................................................................

Timor del Este ..................................................................................

2.2. Sistemas de información sobre tierras ..................................................

Kosovo ............................................................................................

Camboya ........................................................................................

2.3. Procedimientos administrativos Vs. Judiciales ........................................

Hungría ..........................................................................................

Alemania Oriental ............................................................................

Bosnia ............................................................................................

Sudáfrica ........................................................................................

Irak ................................................................................................

2.4. Indemnización Vs. Restitución .............................................................

Hungría ..........................................................................................

Alemania Oriental ............................................................................

Sudáfrica ........................................................................................

Bosnia ............................................................................................

21 23 25 27 28 30 32 32 34 36 38 38 39 40 41 43 43 44 44 45

3. Comentarios a manera de conclusión ..............................................................

47

4. Fuentes Consultadas ......................................................................................

53

5. Anexos - Traducción de las siguientes sentencias ..............................................

1. Fábrica de Chorzów: Alemania vs Polonia. .............................................

2. Indemnización en Hungría. ...................................................................

3. Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam ...................................................

59 60 103 114

INTRODUCCIÓN Colombia ya ha tomado la ruta hacia la reconciliación, y en ese trasegar, hoy se discuten una variedad de fórmulas y estrategias que garanticen una reparación integral a las victimas de la violencia; entre ellas, el derecho que les asiste a restablecer las condiciones de vida que disfrutaban antes del hecho violento.

Bajo este marco, la reflexión sobre la aplicabilidad de las medidas de restitución de bienes patrimoniales cobra la mayor vigencia; es así como ACCIÓN SOCIAL, con el respaldo del Banco Mundial, la Agencia Sueca de Cooperación Internacional para el Desarrollo-ASDI-, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados -ACNUR-, la Comisión Europea, la Agencia de los Estados Unidos de América para el Desarrollo Internacional -USAID- y la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo -AECID-, por medio del Proyecto Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, quiere aportar al debate en dicha dirección.

Por esta vía se ha logrado en consenso con las instituciones e instancias concernidas, generar conocimiento en el tratamiento de la protección de los derechos patrimoniales, tema inédito en situaciones de violencia, a la par que conformar la red interinstitucional de protección, en la cual ha sido fundamental la participación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC- y los Catastros Descentralizados de Antioquia, Bogotá, Cali y Medellín; la Superintendencia de Notariado y Registro –SNR-, con sus Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos –ORIP- y Notarías; el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER-; el Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación, 9

Defensoría del Pueblo y Personerías Municipales), así como la participación de las gobernaciones y alcaldías a través de los Comités Territoriales de Atención Integral a la Población Desplazada, en las zonas de influencia directa del Proyecto.

El Proyecto, además de tener como principal objeto de intervención la protección de las tierras y territorios afectados por la violencia o el desplazamiento, se extiende a otros campos de trabajo que propenden por la formalización o regularización de la tenencia informal y la restitución de los derechos sobre tierras y territorios abandonados o despojados a las víctimas de la violencia; esto último, atendiendo a la necesaria articulación entre la política de reparación a las víctimas regulada por la Ley 975/05 y la protección de tierras a la población desplazada enmarcada en la Ley 387/97 y sus decretos reglamentarios.

En tal sentido, entre los retos de ACCION SOCIAL, a través del Proyecto Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, se encuentra la formulación de mecanismos que permitan, no sólo la recuperación de los bienes despojados y/o abandonados, sino la reparación por las afectaciones a los bienes de las víctimas. En desarrollo de este objeto, viene realizando diversos esfuerzos así: (i) construcción de tipologías de despojo, (ii) documentación de casos, (iii) mapeo de zonas especialmente afectadas, (iv) acompañamiento a procesos de restitución, (v) estudio de experiencias internacionales de reparación en bienes, entre otras.

El Proyecto ha hecho importantes aportes al debate nacional, en este sentido, en el marco de su estrategia de divulgación se encuentran el estudio y publicación de materiales diversos que incluyen desde el Manual de Protección, actualizado en correspondencia con los cambios normativos, guías didácticas para diferentes propósitos, versiones actualizadas del Compendio Normativo, estudios y análisis sobre diversos temas. En procura de continuar estimulando el debate sobre temas neurálgicos para el país, se presenta el documento “Notas sobre el derecho a la restitución y experiencias internacionales de restitución de bienes”, donde se exponen algunas reflexiones 10

que se estiman relevantes para el escenario nacional tras un análisis de la literatura internacional sobre el tema de restitución de tierras en contextos de transición.

Para lograrlo, se ha dividido en tres secciones: la primera, contextualizará el derecho a la reparación, indagando a profundidad, la importancia que tiene la restitución de tierras -en sus distintas formas- en procesos de transición. La segunda estudiará procesos internacionales de restitución desde cuatro ópticas específicas: (i) la estrategia diseñada y ejecutada para atender a los segundos ocupantes; (ii) la importancia dada y el proceso de reconstrucción de los sistemas de información sobre tierras; (iii) el marco legal diseñado e implementado, verificando si éste desarrolló un procedimiento administrativo o uno judicial y; (iv) la forma de restitución priorizada durante el proceso (indemnización o restitución material). Finalmente, a manera de conclusión, el documento pondrá de presente las lecciones aprendidas en los procesos estudiados, con la pretensión de compartirlas con la institucionalidad interesada en el diseño y puesta en marcha de una política de restitución de tierras en Colombia.

Así, el presente documento hace parte de la estrategia de gestión del conocimiento, que viene promoviendo la entidad; cuya pretensión es alimentar el debate en torno al derecho a la restitución y desarrollar algunas de las preguntas más recurrentes en los diversos espacios de discusión, tanto internos como interinstitucionales, para presentar las soluciones adoptadas en contextos internacionales que puedan servir de marco de reflexión respecto de la problemática nacional; a fin de conocer las buenas prácticas y aprendizajes en casos de transición similares.

Esperando contribuir con mayores herramientas para abordar el reto de la reparación en nuestro país y garantizar los derechos de las poblaciones golpeadas por la violencia.

DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE Alto Consejero Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -ACCION SOCIAL11

1. La reparaci贸n en contextos de transici贸n

1.1 Desarrollo histórico Indistintamente del escenario de que se trate, ya sea dejando atrás violaciones sistemáticas a los derechos humanos en el marco de un conflicto armado o de tránsito hacia un estado democrático tras uno absolutista, los contextos de transición generan siempre un imaginario de tensión que enfrenta dos extremos: de un lado se encuentran los derechos de las víctimas (del conflicto o del régimen) a la verdad, a la justicia y a la reparación, y del otro, las necesidades que tiene el Estado de avanzar superando todo aquello que determinó las violaciones.

Históricamente, los reclamos de las víctimas no eran tomados en cuenta y las violaciones y daños sufridos generalmente quedaban en el olvido. Sin embargo, el desarrollo que ha tenido la doctrina, la normatividad y la jurisprudencia internacional en los últimos años, ha generado un espacio protagónico para quienes sufrieron los embates de la violencia generalizada que se pretende superar. Así, la tradición existente desde las luchas por la independencia en las que las amnistías representaban instrumentos esenciales para dejar atrás el conflicto y por medio de las cuales se decretaba la impunidad de los daños sufridos, ha ido quedando poco a poco en el pasado.

El punto de quiebre histórico de este proceso, se puede establecer en la pos-Segunda Guerra Mundial. Dada la magnitud de las atrocidades cometidas en contra de las víctimas de la guerra, que según el Estatuto de la Corte Penal Internacional “desafiaron la imaginación y conmovieron la conciencia de la humanidad”, el derecho internacional se comenzó a reconstruir y abrió espacio para permitir un nuevo protagonista: las víctimas.

“El derecho de las víctimas a obtener reparación ha venido consolidándose desde entonces. […] Inicialmente el énfasis se hizo sobre la justicia intentando terminar con la impunidad imperante en las décadas anteriores y así, instrumentos como los Principios de derecho internacional reconocidos por el estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg establecen que toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción. En el mismo sentido está redactada la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (1948), en la cual se dispone que ‘las Partes Contratantes se comprometen a […] establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio.

Nada se decía para entonces del derecho a la reparación.

Sin embargo, desde 1966 con la aprobación por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que los Estados se obligaron a respetar y a garantizar los derechos reconocidos en ese instrumento, se aprecia ya un viraje en el enfoque y se provee al individuo de un responsable del disfrute de sus derechos.

Es en esta obligación de respeto y garantía donde empieza a tomar forma el derecho a la reparación de víctimas de violaciones a derechos humanos: al estar los Estados obligados a garantizar el libre y pleno disfrute de los derechos de sus ciudadanos, deben adecuar todo su engranaje estatal de manera tal que estén en capacidad de prevenir e investigar las violaciones de los derechos humanos (verdad), de identificar y castigar a los responsables (justicia), y de asegurar a la víctima adecuada reparación; de manera que esta garantía sea efectiva.

15

Así mismo, el derecho a un recurso efectivo contenido en instrumentos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 2.3) y la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 25.1), y que hace referencia al derecho que tienen las personas a un recurso legal que las proteja ante violaciones a sus derechos, lleva implícito el derecho a la reparación, en el entendido que toda acción culpable que ocasione un daño, constituye una ruptura de la justicia y debe, por lo tanto, ser reparada como etapa culmine de la investigación penal”1 Con todo, sólo fue hasta 2006 cuando el derecho a la reparación fue expresamente incluido en un instrumento de derecho internacional. En ese año, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó los Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves al derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (Principios y Directrices).

1.2 El derecho a la restitución de tierras Los Principios y Directrices no generan nuevas obligaciones, ya que, como se señaló en precedencia, el derecho a la restitución emana de instrumentos de derecho internacional generales y vinculantes para los Estados. Sin embargo, sí señalan expresamente la obligación que tienen éstos de proveer una reparación por violaciones a las normas internacionales de derechos 1 Pardo, Camilo. “El derecho a la reparación y procesos de transición. Un estudio comparado: los casos de El Salvador y Perú”.

En: Procuraduría General de la Nación (2007) “Las víctimas primero.

Criterios para la Reparación Integral de víctimas individuales y grupos étnicos”. Pg. 255, 256.

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humanos y presentan mecanismos y procedimientos que ponen a disposición de los Estados para cumplir con dicha obligación, limitando así la discrecionalidad metódica que hasta entonces existía para la satisfacción de la misma.

En este sentido, señalan que la reparación debe ser integral, plena y efectiva y, que con el fin de lograr tal condición, además de las consideraciones pecuniarias generalmente tenidas en cuenta, se deben adoptar medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

En relación con la restitución, los Principios y Directrices señalan que siempre que sea posible, ésta ha de volver a la víctima a la situación anterior a la violación, y comprende, entre otras cosas, la devolución de sus bienes y el regreso a su lugar de residencia.

Elaborando sobre el concepto, el relator especial de Naciones Unidas, Paulo Sergio Pinheiro describe la restitución como “una forma particular de reparación.

Por restitución se entiende toda reparación equitativa o forma de justicia restauradora por la que las personas que han sufrido pérdidas o daños puedan volver, en la medida de lo posible, a disfrutar de la situación en que se encontraban antes de que se produjese la pérdida o el daño (es decir, el status quo ante). La restitución comprende: el restablecimiento de la libertad, los derechos, la situación social, la vida familiar y la ciudadanía de la víctima; el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus propiedades”2 .

2

Naciones Unidas (2003). Relator Especial, Sr. Sergio Paulo Pinheiro.

Derechos económicos, sociales y culturales. “Informe Preliminar Restitución de viviendas y de patrimonio con motivo del regreso de los refugiados y desplazados internos”. 16 de junio. Pg. 6.

En alusión directa al tema de tierras, Pinheiro afirma que la restitución se refiere concretamente a “la devolución al propietario original o titular del derecho de toda vivienda o bien incautado arbitraria o ilegalmente […] ese derecho debe reconocerse también como un elemento de los objetivos más amplios de consolidación de la paz y solución de situaciones posteriores a los conflictos, esencialmente también para la búsqueda de soluciones duraderas a las situaciones de desplazamiento y conflicto”3 El reconocimiento expreso del derecho a la restitución de bienes, surge de la continuación del proceso de desarrollo normativo reseñado en párrafos anteriores en relación con el derecho a la reparación. Así, en 2005, el Consejo Económico y Social aprobó los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas (también conocidos como Principios Pinheiro), en los que se establece que ‘todos los refugiados y desplazados tienen derecho a que se les restituyan las viviendas, las tierras y el patrimonio de que hayan sido privados arbitraria o ilegalmente o a que se les indemnice por cualquier vivienda, tierra o bien cuya restitución sea considerada de hecho imposible por un tribunal independiente e imparcial’. Al tiempo señala que ‘los Estados darán prioridad de forma manifiesta al derecho de restitución como medio preferente de reparación en los casos de desplazamiento y como elemento fundamental de la justicia restitutiva’.

Al respecto, el experto internacional Scott Leckie señala cómo hasta hace poco las guerras producían una situación en la que para las víctimas era “prácticamente seguro que perderían esas viviendas y tierras para 3

Ibid.

siempre, sin importar lo que intentaran después”4 . Hoy en día, afirma el autor, “las víctimas de actos ilegales o de violaciones de derechos humanos, incluyendo entre ellos la pérdida por actos arbitrarios de sus recursos y activos residenciales, tienen derecho legalmente exigible a que esos actos o violaciones sean remediados, reparados y anulados. El Proceso de restitución proporciona así las bases legales y formales para deslegitimar la adquisición arbitraria de territorio, bienes, propiedad inmueble (a veces mueble) y tierras, y para devolver la posesión de esos bienes a aquellos que tienen legítimo derecho a ellos. La restitución permite rectificar los daños que hayan ocurrido producto de actos ilegales”5.

En este orden de ideas es claro que el derecho a la restitución de bienes tiene una relevancia especial en contextos de transición. Además de presentarse como una medida que busca recobrar la confianza de la población en las nuevas instituciones generando legitimidad para las mismas, la solución del tema de las tierras despojadas y/o abandonadas juega un papel crucial en la reconciliación nacional y determina el fin del conflicto o el resurgimiento de uno nuevo.

No sin razón Daniel Lewis, jefe de la sección de desastre, posconflicto y seguridad de UNHABITAT, Programa de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos señala que “la seguridad en la tenencia y el acceso a tierra es un asunto central para responder a desastres y crisis. Es también un asunto determinante al desarrollar programas que tengan como fin minimizar la vulnerabilidad de poblaciones frente a futuras crisis.

4 LECKIE Scott (2003). New Directions in housing and property rights of refugees and displaced persons. Traducido por Carlos F. Morales de Setien”. Transnacional Publisher. Pg 83 5

Ibid. Pg 88

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Experiencias de posconflicto han demostrado que asuntos relacionados con la propiedad de la tierra pueden provocar nuevos conflictos ”6.

En el mismo sentido, Leckie sostiene que “a pesar de que no siempre se le asume como una cuestión relacionada a la seguridad, mantener las actividades relacionadas con la propiedad de la tierra en un marco de informalidad, puede fácilmente desembocar en escenarios de violencia extrema, los cuales pueden a su vez, mutar en asuntos de seguridad y estabilidad nacional ”7 .

1.3 Relación entre restitución e indemnización Dada la importancia que los conceptos de restitución e indemnización tienen para el enfoque de cualquier iniciativa de política de restitución de bienes y las distintas situaciones a las que necesariamente se tendrán que enfrentar quienes se embarquen en dicha empresa, es importante establecer con claridad la relación existente entre estos conceptos, su significado y alcance.

Veamos. Como habrá de recordarse, los principios Pinheiro señalan que las personas que hayan sido privadas arbitraria o ilegalmente de sus tierras, tienen derecho a que éstas les sean restituidas o a que se les indemnice cuando dicha restitución se considere imposible por un tribunal independiente e imparcial8 .

6 Lewis, Daniel. “Challenges to Sustainable Peace: Land Disputes Following Conflict”. UNHABITAT, 2004. Taducción libre del autor. Pg. 5

7 Leckie, S. “Addressing Housing, Land and Property Rights in PostConflict Settings, A Preliminary Framework for Post-Conflict Iraq”. Junio 2003. CItado en: Lewis, Daniel. “Challenges to Sustainable Peace: Land Disputes Following Conflict”. UNHABITAT, 2004. Pg. 5.

8 Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas. Ppio 2.1.

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Una lectura cuidadosa de los principios da a entender (i) que la procedencia de la indemnización no es optativa, sino que es decretada, sólo ante ciertas circunstancias específicas, por una instancia independiente e imparcial y, (ii) -como consecuencia de lo anterior- que los Estados podrían diseñar políticas que promuevan o bien restitución, o bien la indemnización, según las circunstancias especiales a las que se enfrenten.

En efecto, es claro que la intención fundamental de los Principios es la de reversar los procesos de despojo mediante la efectiva garantía del derecho a la restitución de los bienes; esto implica -y explica- que la restitución sea la medida priorizada ante reclamaciones por despojo y que la indemnización sólo proceda como último recurso y, cuando la restitución sea, de hecho, imposible. Lo contrario –priorizar medidas indemnizatorias - podría generar políticas que terminen por aceptar e incluso legalizar los procesos ilícitos por medio de los cuales se despojó de sus bienes a los afectados.

Lo anterior no implica que el Estado que propugne por el diseño e implementación de una política de restitución, no tenga más alternativa que restituir cada uno de los bienes despojados, so pena de generar una política contraria a sus obligaciones internacionales; una exigencia de este tipo, dadas las complejas situaciones que se pueden presentar en escenarios de posconflicto, terminaría por desincentivar iniciativas en este sentido. No obstante, lo que sí implica es la necesidad de establecer con estricta claridad los eventos en los que procederá la indemnización sobre procesos de restitución.

Al respecto, los Principios abren una ventana de posibilidad para aplicar la indemnización sólo en tres casos específicos: (i) cuando la restitución resulte de

hecho imposible9 , (ii) cuando la parte perjudicada acepte la indemnización en lugar de la restitución con conocimiento de causa y de forma voluntaria, o (iii) cuando en las condiciones de un acuerdo de paz negociado se prevea una combinación de restitución e indemnización.

En este orden de ideas, lo establecido en los Principios se podría prestar para variadas interpretaciones. La segunda causal para aplicar medidas indemnizatorias, podría interpretarse como la posibilidad de ofrecer, o bien la indemnización o bien la restitución y que la víctima pudiera optar por una o por otra según su voluntad. Sin embargo, una vez más, tras una lectura cuidadosa del instrumento y de la literatura existente, es posible establecer con claridad que esta lectura es equivocada y que el derecho a la restitución es irrenunciable. Lo que si puede ocurrir es que la víctima opte voluntariamente y con conocimiento de causa por la indemnización, siempre y cuando la restitución de su bien haya sido declarada imposible en los términos arriba descritos.

Así, es claro entonces que los Estados deberán generar políticas que en su naturaleza propendan por garantizar prioritariamente el derecho a la restitución de los bienes 9

En relación con las situaciones que determinarían la imposibilidad de la restitución establecen: “la restitución sólo se considera de hecho imposible en circunstancias excepcionales, concretamente cuando las viviendas, las tierras o el patrimonio hayan sido destruidos o ya no existan, según determine un tribunal independiente e imparcial.

Incluso en esas circunstancias, el titular de los derechos sobre la vivienda, las tierras o el patrimonio debe tener la opción de reparar o reconstruir dichos bienes cuando sea posible”. En este mismo sentido, ha venido cobrando fuerza la idea de que la re-victimización por razones psicológicas puede generar la imposibilidad para restituir el bien original (en el entendido que se restituye el bien en el que se fue víctima de la violación). Sin embargo, es claro que esta situación también tendría que ser declarada por un tribunal independiente e imparcial.

usurpados, y sólo por excepción podrán emplear medidas indemnizatorias en los casos mencionados.

Al respecto Leckie, proponiendo un marco de política institucional para Naciones Unidas, sostiene claramente que “la indemnización no debe ser entendida como una alternativa a la restitución, sino como un remedio ante la imposibilidad de hecho de la restitución ”10. Siguiendo esta misma línea de argumentación, y haciendo énfasis en la necesidad de que el bien haya sido destruido para proceder con la indemnización, Pinheiro señala que “ [C]omo la destrucción de los bienes inmuebles en la práctica excluye la posibilidad de restitución, la única alternativa adecuada es la indemnización, ya sea financiera o sustitutoria. Sin embargo, la indemnización debe concederse con la misma intención que la restitución, a fin de restablecer, en la medida de lo posible, la situación de la víctima antes de que sufriera la pérdida o el daño”11 . Así, establece con claridad que la naturaleza de la indemnización no puede ser la de comprar el silencio de los reclamantes, ni legalizar usurpación sufrida, sino la de reparar un daño y procurar por restablecer la situación previa a ese daño.

Tal priorización no sólo responde a consideraciones sobre el cumplimiento de obligaciones internacionales contraídas por los Estados, sino también al propósito de impulsar “un proceso más amplio de desarrollo [que] contribuirá enormemente al desarrollo del Estado de 10 Leckie, Scott. “Housing, Land and Property Rights in Post-Conflict Societies: Proposals for a New United Nations Institutional and Policy Framework”. Legal and protection policy research series, UNHCR. 2005.

11 Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. “Restitución de viviendas y de patrimonio con motivo del regreso de los refugiados y desplazados internos. Informe preliminar presentado por el Relator Especial, Sr. Paulo Sérgio Pinheiro.” Comisión de Derechos Humanos.

Junio de 2003.

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derecho y la estabilidad en general”12 . En esa misma línea y, describiendo el enfoque que deben tener las políticas de restitución, Leckie señala que “la restitución permite la integración de reflexiones sobre desarrollo, humanitarias y de emergencia en un marco en el que se reconocen derechos, se asegura la justicia y se promueven soluciones sostenibles de largo plazo. La restitución se ve como algo indispensable para promover la reconciliación, la reconstrucción y el desarrollo económico de la sociedad afectada ”13.

Ahora bien, es importante también señalar que la implementación de ambas medidas simultáneamente de manera que se complementen la una a la otra “puede ser el medio más apropiado de aplicar la justicia restitutiva y ofrecer recurso”14 .

12

Leckie, Scott. “Returning Home: Housing and Property Restitution Rights for Refugees and Displaced Persons”. Transnational Publishers.

2003. Pg. 123.

13

Ibid. Pg. 123.

14

Principios Pinheiro. Ppio 21.2

20

2. Procesos internacionales de restituci贸n

Teniendo como norte el objetivo central del presente documento, esto es, el de aportar herramientas al debate nacional sobre un eventual proceso de restitución, esta sección se ocupará del estudio y análisis de casos de varios países que diseñaron e implementaron políticas de restitución de bienes y si bien no todos se enmarcan en situaciones similares a la colombiana15 , ya que algunas de las experiencias estudiadas responden a transiciones de sistemas comunistas tras la caída del muro de Berlín y no a situaciones de posconflicto, si permiten identificar aspectos que fueron determinantes en el resultado de dichas estrategias y que por lo tanto vale la pena considerar.

Se estudiaron las experiencias de Sur África, Bosnia y Herzegovina, Hungría, Alemania Oriental, Timor del Este, Camboya, Irak y Kosovo. Deliberadamente se evitó el enfoque éxito-fracaso, dada la imposibilidad de comparar la situación que se presenta en Colombia con aquellas estudiadas; se optó entonces por un análisis de cada experiencia pero a la luz de ciertas ópticas específicas, que a propósito se eligieron con el fin de extraer elementos de juicio que sí fueran aplicables al debate que actualmente se surte en el país.

En ese orden de ideas, el estudio pone el acento en la estrategia diseñada y ejecutada para atender a los segundos ocupantes; en la importancia dada a los sistemas de información sobre tierras; al marco legal diseñado e implementado, con especial interés por establecer si se optó por procedimientos administrativos o judiciales y; en la forma de restitución priorizada durante el proceso (indemnización o restitución material).

15

Al respecto, teniendo en cuenta que Colombia se embarcó en un proceso de transición sin haber superado la violencia armada, habría que señalar que la colombiana es una situación sui generis, difícilmente asimilable a otra en el mundo.

2.1. Estrategia para atender la ocupación secundaria La ocupación secundaria puede ocurrir “cuando personas que violan los derechos humanos desalojan por la fuerza a los residentes de sus viviendas y luego saquean sus bienes y se trasladan a las viviendas abandonadas.

A veces incluso, los propios ocupantes secundarios son personas desplazadas. Es posible que ellos a su vez hayan tenido que huir de un conflicto y hayan abandonado también sus viviendas y comunidades. En muchos casos, la ocupación secundaria es impuesta, alentada y/o facilitada por las fuerzas que han ocasionado el desplazamiento inicial. Además, es posible que los ocupantes secundarios hayan tenido pocas opciones o no hayan tenido más remedio que establecerse en la vivienda en cuestión”16 .

Los segundos ocupantes son un elemento recurrente en escenarios de posconflicto y un aspecto determinante en el resultado de las estrategias de restitución implementadas. De la seguridad sobre los derechos que se detenten sobre la tierra dependerán situaciones que van desde la reactivación económica de una zona rural abandonada por la violencia, hasta la posible erupción de nuevos conflictos por el derecho sobre la tierra.

En escenarios de posconflicto, necesariamente deberá definirse una estrategia de atención para la ocupación secundaria, por la confluencia de los fenómenos que la originan, así: (i) desplazamiento de personas como consecuencia de la violencia generalizada, que a su vez ocasiona una situación de inseguridad sobre los derechos y obligaciones que existen en relación con los bienes abandonados, además de la posibilidad marcada de la destrucción de los mismos; (ii) la 16

Op. Cit. Naciones Unidas, 2003. Pgs. 14,15.

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destrucción o pérdida de documentos que acreditan la relación con la tierra, que por lo general van de la mano con afectaciones serias a las instituciones encargadas de la administración de las tierras, ocasionadas por el menoscabo en el poder del Estado o la cooptación de éste por fuerzas irregulares y; (iii) la posibilidad que generan estas situaciones para promover intereses privados en relación con los derechos sobre la tierra17 .

La ocupación secundaria no es entonces un fenómeno estático; por el contrario, puede adoptar diferentes formas cada una de las cuales demanda estrategias de atención específicas.

Bosnia y Herzegovina El proceso de restitución en Bosnia y Herzegovina es un caso especial que aporta interesantes herramientas de estudio. Allí, durante la guerra que estalló en 1992 tras la desmembración de la República Federal de Yugoslavia y que dirigió su violencia al desplazamiento y/o erradicación de diferentes grupos étnicos y religiosos, más de la mitad de la población tuvo que abandonar forzosamente su lugar de residencia18.

Según la Oficina del Alto Representante (OAR)19,al final del conflicto, “aproximadamente 412.000 unidades de vivienda habían sido afectadas o destruidas, lo que representaba más o menos el 32% del total de la vivienda. Al tiempo, un alto número de propiedades fueron ocupadas por personas distintas a sus propietarios. Éstas no sólo fueron ocupadas por personas desplazadas y refugiados, sino que también en muchos casos, especialmente en grandes ciudades, las propiedades fueron ocupadas por personas que se mudaban a mejores propiedades a través de conexiones políticas”20 .

El conflicto finalizó mediante la firma de los Acuerdos de Paz de Daytona en 1995. Éstos lograron poner fin a la confrontación armada mediante el establecimiento del estado de Bosnia y Herzegovina, y entre otros asuntos, “dispusieron una extensiva restitución de propiedades para apoyar el retorno de refugiados”21 . Es el anexo Nº 7 de los Acuerdos el que establece los derechos de las personas desplazadas y de los refugiados; en éste se señala explícitamente el derecho de éstos “a retornar con libertad a sus lugares de origen y a que se les restituya la propiedad de la que fueron despojados durante la duración de las hostilidades desde 1991 y a que se les indemnice por cualquier propiedad que no pueda ser restituida”22 .

19

17 Land and Property Rights in the Peace Process, Jon D. Unruh, Beyond Intractability.org. Citado en: Lewis, Daniel. “Challenges to Sustainable Peace: Land Disputes Following Conflict”. UNHABITAT, 2004.

Taducción libre del autor. Pg. 6.

18 Williams, Rhodri. “El derecho contemporáneo a la restitución de propiedades dentro del contexto de la justicia transicional”. En: Díaz, Catalina Ed. “Reparaciones para las víctimas de la violencia política” Centro Internacional paral a Justicia Internacional. 2008. Pgs. 461, 462.

La Oficina del Alto Representante es una institución internacional Ad Hoc responsable de verificar la implementación de los Acuerdos de Paz de Daytona, que pusieron fin a la confrontación armada y que establecen los compromisos adquiridos por las partes firmantes. Para más información ver: http://www.ohr.int/ 20 Prettitore, Paul. “The Right to Housing and Property Restitution in Bosnia and Herzegovina: A Case Study”. BADIL Resource Center for Palestinian Residency & Refugee Rights. 2003. Pg. 4. (Traducción libre del autor).

21

Ibid, Pg. 460.

22

Dayton Peace Agreement. Annex 7. Agreement on Refugees and Displaced Persons. Art. 1. (Traducción libre del autor)

25

Sin embargo, no fue sino hasta 1999 y tras la imposición de la OAR que se aprobó e implementó la legislación necesaria para garantizar el respeto y cumplimiento de los derechos a los que se refieren los Acuerdos. La Ley de la cesación de la aplicación de la ley sobre propiedad temporalmente abandonada23, establece el marco legal para el procedimiento de restitución; prevé la ritualidad para la solicitud de restitución e incluye todas las disposiciones acordadas para atender el tema de las segundas ocupaciones.

En los casos en que el segundo ocupante haya llegado allí de manera ilegal, dispondrá de 15 días -después de formalizada la decisión- para desalojar la propiedad.

Mientras que cuando se trata de situaciones en las que media la buena fe, el segundo ocupante tiene el derecho a permanecer en la propiedad bajo disputa, durante el tiempo que dure el proceso.

En los casos en los que la decisión adoptada por las autoridades competentes es contraria a los intereses de éste, y tiene satisfecha su necesidad de vivienda por otros medios, tendrá 15 días para desalojar. De lo contrario, dispondrá de 90 días antes de que se efectúe el desalojo. En estos casos, el ocupante secundario tiene derecho a alojamiento alternativo proporcionado por las autoridades competentes.

Sin embargo, las condiciones con las que se asigna esta solución alternativa de vivienda están claramente definidas de modo que no se convierta en una carga perpetua para el estado. Como primera medida el beneficiado tendrá que probar su condición con suficiencia, es decir, su condición de vulnerabilidad y la 23

Law on the Cessation of the Application of the Law on Temporary Abandoned Real Property Owned by Citizens. Ver: http://www.ohr. int/ohr-dept/hr-rol/property/fbih-prop-leg/laws/default.asp?content_ id=249

imposibilidad para acceder a otra solución de vivienda.

A su vez, el alojamiento alternativo no esta pensado como una solución permanente y por lo tanto el derecho a éste es revisado regularmente. Finalmente, y tal vez como una disposición determinante para el fin de restitución de los bienes despojados, el incumplimiento de esta disposición por parte de las autoridades competentes, cualquiera que sea la razón, no evita el desalojo del segundo ocupante, una vez cumplidos los 90 días. Aún más, si la persona se niega a salir de la propiedad, el dueño original a quien se le esta restituyendo su derecho, deberá solicitar un desalojo con el apoyo de las fuerzas policivas.24 Como se advierte, en el caso de Bosnia y Herzegovina se priorizó la restitución del derecho original de propiedad, y al tiempo, con el fin de evitar nuevos problemas se planteó una solución de vivienda temporal para los segundos ocupantes. Ese el antecedente.

Sudáfrica Como ha de recordarse, allí, “entre 1950 y 1980, entre 3 y 5 millones de surafricanos fueron reubicados por la fuerza. Esta situación se produjo en el marco de una política de asignación de áreas habitacionales, atendiendo consideraciones raciales, con la que se buscaba la creación de los llamados estados independientes compuestos por grupos africanos”25.

El tratamiento dado a la situación de segundos ocupantes en Sudáfrica puede considerarse en términos generales, 24

Op. Cit. Prettitore. Pg. 15.

25

du Plessis, Jean. “Land Restitution in South Africa. Overview and Lessons Learned” BADIL Resorce Center. 2004. Pg 3. (Traducción libre del autor)

27

como una solución pragmática, pero no material en cuanto reconocimiento de derechos. Allí la decisión fue la de indemnizar a quienes, tras el proceso de disputa, tuvieran que dejar la tierra. Según el artículo 35 de la ley 22 de 1994 sobre la restitución de los derechos de la tierra, en los casos en que la Corte (se estableció un procedimiento judicial) ordene al Estado expropiar la tierra (por general en manos blancas) con el fin de restituir el derecho del reclamante (por lo general población negra), deberá pagar una indemnización justa y equitativa, la cual se determinará por acuerdo o por la Corte, de conformidad con los principios definidos en la Constitución26 .

Sin embargo, las indemnizaciones a segundos ocupantes fueron pocas durante los procesos de restitución, en atención a que las decisiones adoptadas por la Corte sólo excepcionalmente condujeron a la expropiación de la tierra de los tenedores (blancos) y a la consecuente restitución de los derechos originales a los legítimos propietarios (negros). Es así como a pesar de la evidente inequidad en la distribución de la tierra previa a la transición27, al evaluar el programa de restitución en 2001, se encontró que menos del 2% de la tierra había cambiado de manos blancas a negras (Ver: “Land and Agrarian Reform in South Africa”).

Alemania Oriental El estudio de estrategias de atención a segundos ocupantes no sería completo, si no se analizara lo ocurrido durante el proceso de transición surtido en Alemania Oriental, tras la caída del muro de Berlín.

Allí el asunto de los segundos ocupantes tomó una dimensión distinta, ya que el proceso de restitución en el que se embarcó el estado alemán tenía que atender no sólo las consecuencias de un conflicto, sino aquellas que habían dejado varios procesos de despojo ejecutados por distintos poderes ocupantes.

“El establecimiento de la población objeto de la política fue uno de los asuntos más controversiales. Dados los diferentes procesos de expropiación ocurridos en Alemania Oriental desde 1939 (bajo el dominio Nazi, bajo control soviético y, bajo el gobierno socialista), existía un serio problema reclamaciones coincidentes, es decir hechas sobre un mismo bien. Además, la tierra despojada durante la ocupación soviética representaba aproximadamente un tercio del territorio de la Alemania Oriental”. 28 Después del debate correspondiente, el gobierno unificado determinó que sólo la propiedad despojada durante el gobierno socialista sería restituida, y que aquellos propietarios que habían perdido sus bienes durante la ocupación soviética, serían indemnizados.

Descontentos con la determinación, por considerarla desventajosa para sus intereses, las víctimas de la 28

26

Restitution of Land Rights Act. 1994. Ver: http://www.info.gov.za/ view/DownloadFileAction?id=71019 27

A pesar de que el 76% de la población total del país es negra (31millones), en 1995, 60.000 campesinos blancos poseían el 87% del total de tierra rural.

28

Tuker-Mohl, Jessica. “Property Rights and Transitional Justice: Restitution in Hungary and East Germany”. Massachusetts Institute of Technology. Open Course Ware. 2005. Pg. 16.

Ver:ht tp://ocw.mit.edu/NR/rdonlyres/Urban -Studies-andPlanning/11-467JSpring-2005/D69DC6CF-C386 -4B2F-9553BB21E5F619DF/0/jtuckermohlfinal.pdf

ocupación soviética interpusieron una demanda que alcanzó la Corte Constitucional Alemana, cuyo fallo mantuvo en firme la determinación del Estado bajo el argumento según el cual, siendo la Unión Soviética un poder extranjero ocupante, el estado alemán no podía ser declarado responsable por las violaciones ocasionadas por aquel29 .

Analizando las consecuencias de esta decisión, se puede afirmar que además de establecer finalmente la población objeto de la política de restitución de bienes, fue determinante en los resultados que ésta produjo, ya que al establecer la improcedencia de la restitución de bienes despojados durante la ocupación soviética, también determinó temporalmente las reclamaciones de restitución, lo que inevitablemente facilitó la implementación de la política.

Una evaluación general de la decisión de restituir a parte de la población e indemnizar a otra, arroja resultados tanto positivos como negativos. Como se dijo arriba, esta decisión facilitó la ejecución de la política y así, en 2003, aproximadamente 10 años después de puesto en marcha el programa de restitución, se habían resuelto el 96% del total de los reclamos. Sin embargo, como se verá en secciones posteriores, la política tuvo impactos negativos en la reactivación económica y una marcada insatisfacción en la población de la parte occidental, ya que el nuevo Estado dedicó fuertes recursos a subsidiar a la población de Alemania del Este.

29

30

Ibid. Pg. 17

Timor del Este Con lo acontecido en Timor del Este, finaliza el análisis de casos que en el marco internacional pueden ser referente en lo que se refiere a la atención dada a las segundas ocupaciones. Contrario a los casos arriba estudiados, en Timor no se implementó ninguna estrategia para atender los conflictos surgidos entre segundos ocupantes y personas desplazadas o refugiados que retornaban a sus hogares, lo que obviamente trajo consecuencias para el proceso de transición.

Como en Alemania Oriental, Timor del Este también ha sufrido varias olas de desplazamiento y despojo masivo, que tuvieron lugar durante la colonización portuguesa, la ocupación japonesa y la invasión por parte de Indonesia. Como si esto fuera poco, en 1999, después de que aproximadamente el 80% de la población eligió popularmente la independencia de Indonesia, se desató una situación de violencia generalizada ocasionada por grupos paramilitares apoyados por el gobierno de Yakarta, que dejó como saldo aproximadamente las dos terceras parte de la población desplazada.

Con este panorama, la consecuencia en el tema de tierras emerge predecible: el surgimiento de conflictos ocasionados por segundas ocupaciones. Sin embargo, no fue sólo esta la única fuente de nuevos conflictos, pues si se tiene en cuenta que ante esos nuevos desplazamientos y una situación de desorden generalizado, personas titulares de derechos de propiedad concedidos durante las eras de dominio portugués e indonesio, reclamarían la restitución de sus derechos.

Aún así, la autoridad transicional de las Naciones Unidas para Timor del Este –UNTAET- decidió no

establecer instituciones ni procedimientos para determinar el derecho de posesión de los bienes bajo conflicto. Argumentó la ausencia de una autoridad democráticamente electa, elemento que consideraba esencial para tomar determinaciones de ese tipo30 .

Los resultados previstos, en efecto tuvieron lugar. “Los conflictos que habían emergido y que no habían sido resueltos, resurgieron sucesivamente en la siguientes olas de desplazamiento”31 y sumándose a éstos, que por lo general sólo afectaban propiedad rural, surgieron otros nuevos que abarcaron una gran porción del territorio de las grandes ciudades.

Además de los conflictos por el derecho sobre los bienes abandonados, que desbocaron en nuevos brotes de violencia, los bienes urbanos que habían sido invadidos lo fueron por varias familias a la vez, generando como causa del exagerado hacinamiento situaciones de insalubridad críticas y problemas de convivencia que desembocaban en alteraciones al orden público. Sumado a todo esto, la marcada inseguridad en el mercado inmobiliario además de incidir obvia y negativamente en la economía local, generó hiperinflación y como consecuencia, mayores impactos sociales32 .

dos títulos igualmente formales pero adjudicados por poderes diferentes, se prevé que la indemnización sea otorgada al título más reciente33 .

2.2. Sistemas de información sobre tierras “La confiscación o abierta destrucción de los títulos de propiedad sobre tierra y bienes, la de catastros y registros, así como de otros títulos que prueben propiedad, ocupación, tenencia y otros derechos sobre las tierras son usuales en la mayoría de los conflictos. Sin estos títulos, las dificultades para probar quién tiene derecho sobre esos bienes se agrava considerablemente34” y como consecuencia, la reconstrucción, restauración o actualización de éstos, según sea el caso, se vuelve una labor indispensable a la hora de diseñar una política de restitución de bienes.

Particularmente interesantes resultan los casos de Kosovo y Camboya que se estudian a continuación.

Kosovo

En junio de 2009, se presentó un proyecto de Régimen especial para la determinación de la propiedad de bienes inmuebles, en cuyo articulado se prevé indemnización para quienes resulten vencidos en los casos que determinen la propiedad. Atendiendo aquellos casos en los que se logre probar la certeza de

A su llegada, la Misión de administración provisional de las Naciones Unidas en Kosovo –UNMIK-, una operación de mantenimiento de la paz establecida bajo la autoridad del Consejo de Seguridad que buscó reformar y restablecer a Kosovo y preparar el territorio para elecciones y su posterior autonomía35 , solicitó la

30

Fitzpatrick, Daniel. “Land Policy in Post-Conflict Circumstances: Some Lessons from East Timor”. UNHCR. Evaluation and Policy Analysis Unit. 2002. Pg. 5.

33 Special Regime For The Determination of Ownership of Immovable Property (“Land Law”). Ver: http://www.laohamutuk.org/Agri/land/ laws/LeiTerrasConsultaPubJun09En.pdf

31

Ibid. Pg. 6.

34

Op. Cit. Leckie 2005. Pg. 15

32

Ibid. Pgs. 10 y 11.

35

Ver: http://www.un.org/spanish/kosovo/unmik.htm

32

evaluación sobre la situación de registro de derechos de propiedad en 1999.

Los hallazgos más sobresalientes de dicho estudio resaltaron que las fuerzas serbias habían destruido o desaparecido un gran porcentaje de los registros de posesiones, y que las marcas que establecían linderos y los puntos de control de medición y toda la documentación asociada, también había sido destruida o llevada a Serbia. A su vez, todos los equipos geodésicos y de cómputo también habían desaparecido. Así mismo, se encontró que por la aplicación de leyes discriminatorias, que se llevó a cabo durante más de una década, la falta de control sobre el registro de propiedades y sobre aquel de transferencias, derivó en un rezago en la actualización de éstos. A lo anterior se aunó un gran déficit de capital humano en las oficinas municipales de catastro, ocasionado por el desplazamiento de personas y restricciones étnicas en los procesos de contratación de personal36 , en cuanto aspectos que fueron establecidos en el trabajo encomendado.

El proceso de reconstrucción y actualización de los sistemas de información sobre propiedad de la tierra, contaron con la financiación económica de la comunidad internacional. Con el gran impulso financiero que recibieron las autoridades kosovares, se optó por implementar un sistema de registro de propiedad unido a la información proporcionada por un catastro electrónico de las mejores especificaciones tecnológicas para la época; en un lapso no mayor a cuatro años se logró levantar la información sobre la totalidad del territorio nacional en formato digital37 .

36

Meha, Murat. “Land Administration Before and After the War (1999) in Kosovo.” 2004. Pg. 3. Disponible en: http://www.fig.net/ commission7/geneva_2004/papers/lapca_09_meha.pdf

37

34

Op. Cit. Pg. 4.

La reconstrucción se adelantó con base en tres ejercicios piloto que luego fueron replicados en el resto del territorio. El trabajo se cumplió en dos fases, una inicial de reconocimiento y evaluación in situ que además de contar con la participación activa de la población, permitía la verificación y validación del proceso por parte de ésta, lo que sin duda dio legitimidad al proceso, además de permitir la ubicación de posibles conflictos de tenencia. La segunda fase estaba a cargo de la Agencia Catastral de Kosovo y, en esta se realizaba un trabajo de verificación técnica, después del cual la información era incluida formalmente al catastro38 Este procedimiento surtió los efectos esperados y es actualmente considerado una ‘buena práctica’ en la materia.

Camboya39 El proceso en Camboya es especialmente interesante, ya que se trató no sólo de una transición de una situación de conflicto a una de normalidad, sino también del tránsito de una situación de propiedad colectiva de la tierra a una en la que se reconoció la propiedad privada sobre ésta.

Un primer intento por levantar un registro de propiedad llevado a cabo en 1992, tras el paso dado hacia la privatización de la tenencia sobre la tierra, fracasó como consecuencia de la falta de transparencia en su concepción, los altos niveles de corrupción durante su 38 Meha, Murat. “A Review of Reconstruction of Cadastre Based on Pilot Projects in Kosovo”. 2007.Pg. 4 Disponible en: http://www.fig. net/pub/costarica_1/papers/ts10/ts10_04_meha_2412.pdf 39

Petteri-Mika & Palmer, David. “Land Administration in Post Conflict Cambodia” FAO. 2004. Pg. 6. Disponible en: http://www.fig.net/ commission7/geneva_2004/papers/lapca_04_torhonen_palmer.pdf

implementación y la compleja burocracia que lo debía ejecutar.

En 1995, se adelantó un nuevo intento por constituir un registro de la propiedad de la tierra. Este contó con la decidida participación de la comunidad internacional, por lo que ésta jugó un papel verificador importante que contrarrestó algunos de los vicios evidenciados en la experiencia anterior. La importancia de la nueva empresa se justificó en la necesidad de proteger a los débiles mediante su inclusión a la formalidad garantizándoles así, el amparo de la ley; al tiempo, esta situación de formalización debería sentar las bases para la reactivación económica del país.

Como primera medida se priorizaron visitas a terreno para la recolección de información; evidenciada la dificultad que tenía en términos generales la población para desplazarse hasta las oficinas de registro, se impuso el desplazamiento de la institucionalidad hasta los beneficiarios, reemplazando así las ventanillas atendidas por burócratas corruptos. Las entrevistas con miembros de la comunidad, así como un especial énfasis en la información recogida de líderes comunitarios, jugaron un papel determinante en el éxito del proceso de recolección de información.

Esta información fue complementada con datos levantados usando sistemas de GPS y técnicas de interpretación de fotografías aéreas. Como en el caso de Kosovo, la inversión general sirvió para establecer un sistema integrado de catastro y registro digitalizado.

El procedimiento se puso a prueba mediante la implementación de varios pilotos y, tras una buena evaluación de los mismos, fue elevado a norma nacional para su implementación generalizada en 2000.

36

2.3. Procedimientos administrativos Vs. Judiciales En materia de restitución, el tipo de proceso de transición del que se trate, definirá una serie de aspectos que resultan determinantes a la hora de realizar un análisis comparativo de los procesos. Así, como ya se ha advertido, no resulta igual un proceso mediante el cual se deja atrás una situación de invasión extranjera, para avanzar hacia el ordenamiento de una nación independiente, ni resulta comparable una situación en la que se transita de una situación de propiedad colectiva de la tierra a una de propiedad privada; en ese mismo sentido, una situación en la que se dejan atrás violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos en el momento histórico que vive hoy día la normatividad internacional, genera necesidades específicas a la hora de diseñar un programa de restitución de tierras.

Con esto en mente y dependiendo de las circunstancias específicas a las que se enfrenten, los estados pueden optar por establecer procedimientos administrativos de restitución que por lo general procurarán mayor rapidez al proceso, o procedimientos judiciales que, en lo general, proporcionan una mayor seguridad hacia el futuro. Al decidirse por uno o por otro, necesariamente se tendrán que tener en cuenta aspectos tales como la capacidad institucional del Estado al momento de la transición, su nivel de legitimidad, la cantidad de recursos materiales y humanos disponibles, las expectativas de las víctimas y, en especial, la dimensión del fenómeno que se pretende atender.

El siguiente análisis presenta de manera sucinta las necesidades presentes en cuatro casos diferentes y las decisiones adoptadas para atenderlas.

Hungría Hungría fue uno de los estados que en 1989 se embarcó en un proceso de transición hacia la democracia de mercado, buscando dejar atrás el sistema comunista que regía hasta entonces y en el que la propiedad era colectiva. El procedimiento adoptado allí resulta bastante particular, puesto que a pesar de tratarse de uno eminentemente administrativo, tuvo origen en la rama judicial. Este hecho influyó drásticamente en la forma que finalmente adoptó la política de restitución.

Allí, tras la incapacidad o la falta de voluntad política, el caso de la política de restitución de tierras fue llevado ante la Corte Constitucional, instancia en la que, además de solucionar las dudas de los encargados del diseño de la política, se introdujeron elementos que dieron origen a lo que terminó siendo más una reforma agraria integral, que una de restitución de bienes.

El ánimo central de la Corte, más allá de reparar los daños sufridos durante los gobiernos socialistas, fue el de lograr un efecto social mayor, que le permitiera al país enfrentar las dificultades de su tránsito hacia una sociedad capitalista. El proceso se ha descrito como uno del tipo “todo el mundo debe obtener algo” más que uno del “yo debo recuperar lo mío”. El desarrollo normativo que el derecho internacional tenía para ese entonces, le permitía a la Corte la discrecionalidad suficiente para encaminarse hacia el logro de dicho objetivo. Además, como se dijo arriba, las obligaciones generadas para los estados que dejan atrás ofensas causadas por poderes extranjeros, son bien distintas a aquellas que surgen para los que transitan hacia la reconciliación nacional dejando atrás conflictos internos.

38

El procedimiento fue bastante original y es por lo general ejemplo de buena práctica de tránsito de propiedad colectiva a propiedad privada. Se crearon dos instituciones con la responsabilidad de implementar el procedimiento: (i) la Oficina de Compensación que evaluaba y tramitaba las solicitudes para luego entregar al reclamante un cupón redimible en la forma de propiedad sobre bienes inmuebles, durante subastas que eran controladas por (ii) el Comité de Adjudicación de Tierras. El procedimiento aplicó tanto para bienes situados en zonas urbanas como zonas rurales, y permitió a los antiguos trabajadores hacerse propietarios de las tierras que laboraban, así como la realización de alianzas entre varios de estos para hacerse a predios de mayor extensión.

Alemania Oriental El procedimiento adoptado en Alemania Oriental, tuvo un objetivo central especial, cual era el de devolver a la Alemania unificada el poderío económico que le permitiera un papel protagónico en el escenario internacional. Como consecuencia de esto, el procedimiento de restitución de bienes tuvo una marcada influencia de consideraciones de tipo económico.

Con lo anterior en mente, se diseñó un procedimiento administrativo en cabeza de la Agencia Treuhand, creada con el fin de privatizar los activos del régimen comunista. Con características similares a las de una fiduciaria, se encargó de evaluar y tramitar las solicitudes de restitución. La Treuhand tenía a su cargo no sólo los procedimientos de restitución, sino también los procesos mediante los cuales empresas, bienes muebles, y demás propiedades de las que disponía el Ejército Nacional Popular pasaron a manos privadas. Como consecuencia

de esto, lo que en su etapa de diseño se pensó como un procedimiento expedito de restitución, resultó insuficiente en la práctica para atender los más de dos millones de solicitudes hechas en los primeros meses de implementada la política.

El colapso que sufrió el procedimiento y la incertidumbre que esto generó sobre la propiedad de la tierra, repercutió rápidamente en los niveles de inversión y crecimiento de aproximadamente dos terceras partes del territorio de la antigua Alemania Oriental. Este hecho generó modificaciones drásticas a la política que serán estudiadas en la siguiente sección, pero sin embargo, el procedimiento continuó.

El procedimiento fue bastante lento para las expectativas de la población en general, y por lo tanto no gozó de mucha popularidad. Sin embargo, hay que destacar que en aproximadamente 10 años de implementación de la política, esto es, para 2003, un 96% de las solicitudes se habían resuelto y, además, a juzgar por las cifras con que cuenta Alemania hoy en día, se podría decir que el objetivo de crecimiento económico fue logrado a cabalidad.

Bosnia En el caso de Bosnia y Herzegovina se diseñó y adoptó un procedimiento administrativo. Inicialmente el procedimiento estuvo bajo la responsabilidad de las autoridades locales, que tenían que decidir sobre el asunto en un plazo no mayor a 30 días. La disposición adoptada debía contener, entre otras, decisiones finales sobre la propiedad del bien en conflicto, sobre el tiempo para que el segundo ocupante desalojara la propiedad y, sobre la elegibilidad de éste para acceder a una

forma de alojamiento alternativo40 .

Este procedimiento, aunque nunca dentro de los términos establecidos, se implementó durante algún tiempo. Sin embargo, ante la desconfianza que las autoridades locales generaban entre los miembros de la Oficina del Alto Representante41 , se creó un ente con participación internacional con el ánimo de asistir el proceso.

Surgió entonces la Comisión para Demandas de Bienes Raíces, encargada de recibir, tramitar y decidir sobre las solicitudes de restitución. Integrada por tres comisionados internacionales y seis nacionales, sus decisiones tienen el carácter de definitivas, finales y obligatorias, respecto de las cuales se previó el recurso de revisión ante la misma Comisión. Pese a ello, así mismo, se previó el recurso de apelación ante organismos jurisdiccionales locales sólo para aquellos eventos en que se alegara la transferencia legal de la propiedad del bien, después de abril de 1992 momento en el que estalló la guerra, esto es, ante una solicitud de restitución viciada por la mala fe. El concepto de legalidad o ilegalidad en la transferencia del bien determinaba entonces la pertinencia del recurso bien ante la misma Comisión, ora ante la autoridad jurisdiccional local.

La Comisión contó con dos aspectos que generaron dificultades para los procesos de restitución y, que por lo tanto, tuvieron que ser corregidos sobre la marcha.

40

Op. Cit. Prettitore. Pg. 11

41

La Oficina del Alto Representante, cabeza de la Misión de las Naciones Unidas para Bosnia y Herzegovina, una suerte de gobierno Ad Hoc para el proceso de transición, “dirigió la comunidad internacional, sustituyó a las autoridades nacionales dictando legislación y sancionando a los funcionarios que se negaron a implementarla”. Ver: Williams, Rodhri, “El derecho contemporáneo a la restitución de propiedades dentro del contexto de la justicia transicional”. Pg. 467. En: Díaz, Catalina, (Ed.) “Reparaciones para las víctimas de la violencia política”. ICTJ. Bogotá, 2008.

39

Por una parte, sus decisiones sólo respondían y decidían sobre los derechos del reclamante y, por otra, carecía de mecanismos para hacer valer sus decisiones.

El hecho de que las decisiones de la Comisión sólo respondían a las pretensiones del reclamante, es decir, nada establecían sobre lo que debía ocurrir con el segundo ocupante que resultara desalojado, generó un gran cuello de botella. Esto, en atención a que la suerte del segundo ocupante que debía desalojar la propiedad quedaba de nuevo en manos de las autoridades locales; por lo tanto, un reclamante que había logrado probar su condición de propietario original, después de todo el esfuerzo que eso requería, tenía que llevar la decisión de la Comisión ante las autoridades de vivienda de la localidad donde estuviera ubicado el bien, quedando a merced de la voluntad de éstas.

Como segunda medida, y aumentando en burocracia, la responsabilidad de la ejecución del desalojo forzado, también reposaba en cabeza de las autoridades de vivienda de la localidad. Así, una vez que el reclamante había logrado la decisión de restitución a su favor por parte de la Comisión y las autoridades locales habían definido la suerte de quienes debían ser desalojados, todavía tenía que solicitar, en caso de ser requerido, el desalojo forzado a las mismas autoridades, el cual dependía no sólo de la disponibilidad de recursos y de la capacidad, cuando no de la voluntad, de de las autoridades locales.

Legislación posterior ordenó a las autoridades locales atender las solicitudes de desalojo ordenadas por la Comisión. Sin embargo, la duplicidad de funciones y la existencia paralela de dos entidades desarrollando las mismas funciones, se mantuvieron como los mayores obstáculos que conspiraron contra la eficiencia en la restitución.

40

Sudáfrica El procedimiento diseñado e implementado en Sudáfrica, como aquel de Bosnia es de carácter mixto. Es decir, aunque es esencialmente administrativo, el conflicto termina por dirimirse ante los estrados judiciales. Fue reglamentado y elevado a norma nacional por la Ley de restitución de derechos sobre la tierra42 de 1994.

Para la implementación del procedimiento se crearon tres instituciones clave. La Comisión de restitución de los derechos sobre la tierra; la Corte de Demandas sobre Tierras y; el Departamento de Asuntos Territoriales. Éste último por mandato constitucional. El procedimiento iniciaba con la radicación de la solicitud ante la Comisión y terminaba en la Corte, donde se adoptaba la decisión final. El Departamento de Asuntos Territoriales, además de administrar la implementación de la política, representaba al Estado en los casos adelantados ante la Corte La Comisión estaba encargada de la recepción, evaluación e investigación de las solicitudes de restitución, actividad que se adelantaba con miras a definir aspectos específicos sobre las disputas surgidas entre las partes interesadas, con el fin de lograr que el paso de los casos por la Corte de Demandas sobre Tierras, ente encargado de aplicar justicia, fuera lo más expedito posible.

El procedimiento se desarrolló de acuerdo a lo establecido y sin mayores complicaciones, durante algún tiempo. Sin embargo, pronto emergieron problemas de diseño que tornaron ineficiente el proceso de restitución.

Como primera medida, la limitación de competencias asignadas a la Comisión, la cual sólo podía investigar los 42

Restitution Of Land Rights Act, 25 November 1994.

conflictos pero nunca adoptar decisiones que pusieran fin a los mismos, resultó en una duplicidad innecesaria de labores, ya que la Corte estimó necesario llevar a cabo las investigaciones de nuevo, pero implementando protocolos probatorios más estrictos .

Al tiempo, el hecho de que la Comisión no tuviera independencia financiera sino que en este sentido dependiera del Departamento de Asuntos Territoriales, y que éste además de dichas labores administrativas, tuviera que representar los intereses del Estado en los juicios ante la Corte, generó una excesiva carga que se materializó en demoras excesivas, las que a su vez, ocasionaron desconfianza por parte del público.

Una vez identificados estos obstáculos, los correctivos fueron adoptados. Sin embargo esto no ocurrió sino hasta 1998, tres años después de estarse implementando el programa. Los correctivos apuntaron hacia el fortalecimiento de la Comisión, con lo que el procedimiento adoptó un marcado tinte administrativo43

Irak Siguiendo la línea de sistemas mixtos arriba descrita, en Irak, el sistema diseñado e implementado se nutre de procedimientos de naturaleza tanto administrativa como judicial.

En 2003, una vez derrocado el régimen impuesto por el partido Baath desde 1968 y durante el cual se habían presentado expropiaciones masivas de propiedad por razones religiosas o étnicas, la Asamblea Nacional Transicional Iraquí estableció en 2006 la Comisión de Resolución de Disputas sobre Bienes Raíces (CRDBR), 43 Ibid. Pg. 9.

con el objetivo de lograr la restitución de los bienes despojados durante el régimen depuesto.

La CRDBR tuvo competencia para decidir sobre situaciones de despojo ocurridas únicamente entre el 17 de julio de 1968 y el 9 de abril de 2003, esto es, durante el tiempo que el partido Baath estuvo al frente del gobierno.

La Comisión tiene oficinas ubicadas a lo largo y ancho del territorio iraquí y cuenta con 32 Comités Judiciales que tienen una jurisdicción territorial específica, lo que significa que sólo atienden disputas sobre predios ubicados en su jurisdicción44 . Esta distribución territorial de los Comités permite a los miembros del mismo tener una visión general de lo ocurrido en el territorio que atienden, lo cual, además de presentarse como una ventaja para solucionar los casos de forma más expedita en la medida en que van acumulando más experiencia, permite que se contextualice y se reconstruya el fenómeno de despojo regionalmente consolidándose así una fuente importante para la reconstrucción de la verdad sobre las violaciones.

Dichos Comités están conformados por un juez, nombrado por el Consejo Judicial, un representante del Departamento Nacional de Registro y un abogado. La norma que regula el procedimiento establece que en la decisión final deben intervenir los tres miembros, pero que ante un eventual desacuerdo, la opinión del juez se impondrá sobre las demás45 .

44 Vander Auweraert, Meter. “Property restitution in Iraq”. Pgs 5,6. 2007. Disponible en: www.internal-displacement.org/.../ Property+Restitution+in+Iraq+-+Peter+Van+der+Auweraert.pdf 45

Ibid. Pg. 6

41

Una vez los Comités adoptan una decisión, la ley permite que cualquiera de las partes intervinientes en el proceso apelen la misma. Este trámite debe adelantarse ante la Comisión de Casación con sede en Bagdad y la cual se compone de siete jueces. Este cuerpo se pronuncia sobre la legalidad en la forma con la que se llegó a la decisión, mas no sobre el fondo de la misma.

De no encontrar ajustado el procedimiento ajustado al o dispuesto por la norma, remite al caso nuevamente al respectivo Comité para que revise su decisión.

Como un inconveniente especial del procedimiento, se tiene que la ley permite el derecho de apelación de manera ilimitada46 lo cual, además de generar un cuello de botella considerable, no permite que haya seguridad alguna en relación con las decisiones adoptadas. A pesar de ello, a 2007, aproximadamente un cuarto de las solicitudes habían sido resueltas. Esto puede explicarse tal vez, por el tipo de transición, en el que hay un bando ganador y uno derrotado que en lo general ya no está en el territorio restituido.

Tal vez, también como consecuencia del tipo de transición, la normatividad permite la existencia e implementación de mecanismos alternativos de solución de conflictos, en los que las partes independientemente llegan a un acuerdo y éste es formalizado a través de la Comisión de Resolución de Disputas sobre Bienes Raíces47 .

46 47

Ibid. Pg. 6

Ver el sitio oficial de la Comisión en: http://www.ipcciraq.org/ en/Howwill02.php

2.4. Indemnización Vs. Restitución Como ya se estableció en párrafos precedentes, la restitución debe ser la medida de reparación preferente ante situaciones de desplazamiento forzado. Sin embargo, dadas las características específicas de cada transición, y el desarrollo normativo del derecho internacional al momento del proceso, en no pocas ocasiones se ha optado por la indemnización como medida de reparación.

Queda entonces, evaluar los efectos que ha tenido la implementación de una u otra como instrumento de transición.

Hungría Como se señaló arriba, el proceso de restitución surtido en Hungría tuvo como objetivo central el de lograr los mayores beneficios sociales. En ese sentido, más que una medida de justicia restitutiva, la política de restitución sirvió como una excelente herramienta de justicia redistributiva.

Así entonces, no se le indemnizaron daños a nadie y en cambio se diseñó una política que otorgó acceso general a la tierra. Como un elemento particular a destacar, se encuentra el hecho de que todo el procedimiento resultó menos oneroso de lo estimado inicialmente. Aunque el costo total de la política de restitución había sido calculado entre dos mil y cuatro mil millones de dólares, cuando se había entregado aproximadamente el 75% de los cupones, con los que se accedía a tierras en las subastas establecidas para tal fin, el costo total de éstos ascendía a tan sólo U$ 650 millones 48.

48

Op. Cit. Tucker-Mohl. Pg. 13

43

A pesar de las lógicas críticas que fueron elevadas al procedimiento y, “aunque se ha argumentado que los niveles de vida en general no se modificaron, la distribución de tierra permitió el acceso general a mejores tierras que aquellas que se poseían, lo que se presenta como una gran oportunidad para mejorar con relación a la situación previa. Al tiempo, debido a la evidente participación ciudadana en el procedimiento, el programa húngaro ha sido aceptado como un ejemplo de procedimiento democrático”. 49

Alemania Oriental En atención a las consideraciones de tipo económico señaladas en la sección anterior, Alemania Oriental prefirió restituir la tierra a aquellos que habían sido despojados de ésta durante la vigencia del gobierno socialista, ya que consideraron que optar por indemnizar a dicha población resultaría mucho más costoso.

Como se describió arriba, el procedimiento administrativo que se implementó fue rápidamente desbordado por la cantidad de solicitudes radicadas. Este hecho, que generó incertidumbre sobre la propiedad de la tierra, desaceleró considerablemente el crecimiento de la economía nacional, por lo que con posterioridad se permitió la venta de tierras por parte del Estado, aún si estas se encontraban dentro del universo restituible, cuando mediaran consideraciones de bienestar general, como por ejemplo, la creación de un considerable número de plazas de trabajo.

49

Helsop, Jessica & Joel, Roberto. “Property Rights in the Unified Germany: A Constitutional, Comparative, and International Legal Analysis.” Citado en: Tuker-Mohl, Jessica. “Property Rights and Transitional Justice: Restitution in Hungary and East Germany”. Massachusetts Institute of Technology. Open Course Ware. 2005. Pg. 14

44

Así entonces, el procedimiento de restitución no se llevó a cabo a plenitud; sin embargo, el resto de solicitudes, que comprendían aproximadamente una tercera parte del territorio total, fueron atendidas en un período razonable.

Sudáfrica La política diseñada para el caso sudafricano, permitió que los solicitantes de restitución eligieran entre ésta y la indemnización con dinero. Sin embargo, dado que la gran mayoría de la población negra se concentraba en zonas urbanas, como consecuencia de la implementación, durante casi medio siglo, de la política de segregación racial, y que por lo tanto había perdido cualquier lazo con la tierra, la gran mayoría de las solicitudes fueron por indemnización. Sólo unos cuantos casos de solicitudes de origen rural se decidieron con la restitución de tierras. Esto determinó un marcado sesgo urbano de la política de restitución, la cual poco influyó en la restitución de territorios ancestrales de la población negra y en la modificación de las relaciones de tenencia de la tierra en zonas rurales.

Según Wellington Thwala, director de investigaciones del Comité Nacional de Tierras de Johannesburgo, una organización no gubernamental que asiste a comunidades negras rurales en relación con derechos sobre la tierra, “hacia finales de 2001, menos del 2% de la tierra ha[bía] cambiado de manos blancas a manos negras” 50.

Además, en aquellos procesos en los que la Corte decidió restituir propiedades rurales, no se acompañó 50 Thwala, Wellington. “Land and Agrarian Reform in South Africa” Pg. 14. Ver: http://www.landaction.org/gallery/BrfSouthAfricawebready.doc.pdf

institucionalmente el retorno, argumentando altos costos asociados al procedimiento. Como consecuencia, lo que pudo ser una oportunidad para reactivar la actividad económica de algunos sectores agrícolas y con ésta la superación de situaciones de vulnerabilidad de las poblaciones que retornaban, se desaprovechó.

Como consecuencia de lo anterior, en Sudáfrica no se modificaron los patrones raciales de la propiedad de la tierra. Es decir, no se hizo tránsito hacia un escenario distinto.

Bosnia Finalizando el análisis de casos en lo referente a la medida priorizada para reparar a las personas desplazadas y/o a los refugiados, se entra a examinar aquel de Bosnia.

Como ya se ha mencionado, el posconflicto en Bosnia y Herzegovina estuvo acompañado de cerca por la Organización de las Naciones Unidas, lo cual puede explicar que la normatividad establecida haya estado, en alto grado, ceñida a las demandas del derecho internacional. Sin embargo, contrariando en algún modo lo expuesto en la primera sección del documento, se permitió que la víctima hiciera la solicitud por la una o por la otra según su voluntad; esto es explicable en cuanto el desarrollo normativo, también puesto de presente en la primera sección, aún no había alcanzado la claridad que posee hoy día.

Para atender las solicitudes de indemnización, el Anexo 7 a los Acuerdos de Daytona, previó la creación del Fondo para Refugiados y Personas Desplazadas que debía nutrirse, además de recursos del Estado y de aportes de las partes firmantes, de aportes hechos por la comunidad internacional.

Sin embargo, este fondo nunca se puso en funcionamiento, ya que nunca contó con recursos para indemnizar; las partes firmantes del acuerdo no estaban en disposición de aportar y el naciente Estado carecía de la capacidad financiera para hacerlo. Por su parte, la comunidad internacional deliberada y abiertamente se negó a aportar recursos para indemnizar a las víctimas. Como consecuencia de ello, las solicitudes de indemnización fueron atendidas con procedimientos mediante los cuales se restituyó el bien despojado, esperando que la víctima restituida, vendiera el bien para acceder al dinero que deseaba. Al final, en la generalidad de los casos, quienes vendieron las propiedades que les fueron restituidas, lograron un monto mejor establecido por los precios en el mercado, que aquel que hubieran recibido por concepto de la indemnización.

No obstante, el resultado no fue del todo positivo, ya que aquellas personas que habían sufrido la destrucción de sus bienes y que por lo tanto no podían ser destinatarias de la restitución, no recibieron ningún tipo de compensación.

Al final, a pesar de lo anterior, y por consideraciones más de tipo político, primó la restitución sobre la indemnización. Como es de esperarse, esta determinación tuvo consecuencias directas en el resultado del proceso.

Veamos.

45

46

3. Comentarios a manera de conclusi贸n

Con todo lo anterior en mente y a manera de conclusión, es posible hacer los siguientes comentarios con el ánimo de nutrir el proceso de discusión, diseño y puesta en marcha de procedimientos de restitución para el caso colombiano.

Lo primero que habría que señalar es que la situación que enfrenta el estado colombiano, difiere no sólo en el tipo de transición a las expuestas en precedencia, sino también en el nivel de desarrollo normativo que aplicaba para entonces. Hoy, los instrumentos de derecho internacional imperantes han disminuido el poder discrecional con el que contaban los estados para cumplir con sus obligaciones internacionales, y demandan de éstos acciones mucho más concretas.

El derecho a la restitución de bienes patrimoniales, cumple hoy una función determinante en el proceso de transición hacia la reconciliación nacional. No sólo pretende reparar una violación sufrida mediante la restitución del uso y goce de los bienes usurpados, sino que también resulta un mecanismo idóneo para enviar un mensaje sincero a las víctimas con el que el Estado manifieste su franca pretensión de restituir su condición de ciudadanos sujetos de derecho. Al tiempo, las medidas de restitución desempeñan una labor determinante en el restablecimiento del imperio de la ley, elemento fundamental de cualquier estado de democrático, enviando un claro mensaje a los poderes ilegales en el sentido de que procedimientos masivos e ilegales de despojo, serán reversados tarde o temprano.

En relación con las estrategias diseñadas para atenderel asunto de las segundas ocupaciones, siguiendo no sólo las experiencias arriba descritas sino la doctrina elaborada al respecto, hay, esencialmente dos consideraciones

importantes a ser destacadas. Como primera medida, en atención a la certeza del surgimiento de la problemática en situaciones de posconflicto, es esencial diseñar una estrategia para atenderla, es decir, hay que generar una solución para los desalojos que necesariamente se presentarán. Una política de restitución carente de esta estrategia estará destinada al fracaso.

Por otra parte, en relación con la estrategia misma y con el ánimo de propender por su éxito, es importante señalar tres aspectos, así: (i) El derecho a la restitución de la propiedad original debe primar sobre aquellos del segundo ocupante; (ii) en desarrollo de lo anterior las decisiones de restitución, ya sea que provengan de una autoridad judicial o administrativa, deberán cumplirse, así esta decisión necesite de la intervención de fuerza pública; y (iii) los desalojos que surjan de la aplicación de las decisiones de restitución, deberán hacerse bajo el estricto cumplimiento de la normativa internacional al respecto51 .

En cuanto a las consideraciones sobre la primacía de las medidas de restitución sobre aquellas de indemnización, vale reiterar que según la normativa en vigencia, la indemnización sólo deberá implementarse como una solución de último recurso, esto es, ante imposibilidad decretada por un tribunal independiente para restituir el bien despojado.

En ese mismo sentido, también es pertinente insistir sobre los efectos positivos que tiene la implementación de medidas de restitución para el tránsito hacia la reconciliación nacional, para el restablecimiento y mantenimiento del imperio de la ley y, para la 51 Al respecto ver la Observación General Nº 7 al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales sobre el derecho a una vivienda adecuada (Párrafo 1 del artículo 11 del Pacto).

49

reinstitución de la justicia. Medidas de indemnización sirven simplemente para ‘comprar’ el paso de la página en la historia nacional, lo cual, además de poder resultar insultante para quienes perdieron lo construido durante toda su vida, carecerá de efectos transicionales ya que no se logra el paso hacia una situación mejor que la que se pretende dejar atrás. El caso sudafricano sirve perfectamente para explicar este punto.

EL levantamiento, actualización y/o reconstrucción de los sistemas de catastro y registro son elementos esenciales para el desarrollo de cualquier iniciativa de restitución. Los sistemas de administración de tierras que definen y formalizan la relación de tenencia sobre la tierra, son determinantes a la hora de estabilizar las relaciones sociales y al tiempo, resultan un elemento esencial para la reactivación económica de aquellas zonas que resultaron afectadas por el conflicto.

De los casos estudiados se desprende que la comunidad internacional que apoya procesos de transición, encuentra en la reconstrucción y actualización de sistemas de información, un campo que considera prioritario y en el que enfoca grandes esfuerzos económicos. De ser este el caso y, contando con los recursos necesarios, a los estados atravesando procesos de transición les bastará con la voluntad política para actualizar dichos sistemas.

Por lo general, las situaciones de transición son escenarios que se presentan como una buena oportunidad para eliminar cualquier rezago existente en dichos sistemas, no sólo a nivel de información sobre derechos, sino también a nivel tecnológico. De los casos analizados se desprende que la digitalización de dichos sistemas y, en muchos casos, la integración de aquellos de catastro con los de registro de la propiedad, se convierten en 50

herramientas esenciales para terminar finalmente los conflictos surgidos por la propiedad de la tierra.

En relación con la mejor manera de levantar información, ya sea para reconstruir o para actualizar los sistemas, dos metodologías resultaron favorables para los procesos.

Por un lado, ante la inexistencia de cualquier otra fuente de información o de la desactualización o alteración deliberada de ésta, resulta esencial la participación de la comunidad en el proceso de recolección de información.

Ante este escenario, son los habitantes de las zonas que retornan en quienes reside cualquier posibilidad de reconstrucción histórica de la propiedad sobre la tierra.

Los datos recolectados de fuentes humanas, pueden y deben ser complementados con procedimientos técnicos, como lectura de aerofotografías, los cuales también harán parte esencial del proceso de reconstrucción.

Por otra parte, una vez diseñada la estrategia con la que se pretende reconstruir o actualizar los sistemas de información, se ha probado prudente el ponerla a prueba en zonas piloto. Este ejercicio permite el perfeccionamiento de la estrategia mediante la ubicación de situaciones imposibles de prever desde las oficinas donde se realiza la planeación. Una vez ubicados y corregidos los puntos débiles, la política puede ser implementada masivamente en todo el territorio.

La decisión de un estado de establecer procesos judiciales o procedimientos administrativos para decidir sobre los casos de restitución, por lo general responde a las necesidades particulares que necesite atender. Frecuentemente tiende a considerarse que los procedimientos administrativos son menos onerosos y más expeditos, pero, por lo descrito en el caso de Alemania Oriental, se puede descartar de entrada la consideración de que un sistema administrativo, será,

simplemente por su naturaleza, más expedito que uno judicial.

En relación con los procedimientos de tipo judicial, éstos por lo general son implementados en situaciones en las que los casos requieren de una investigación más rigurosa y de un aparato estatal que las imponga cuando esto resulte necesario.

El caso colombiano podría enmarcarse dentro éstos últimos. Por tratarse de uno en el que se presentó una situación crítica de desplazamientos que a su vez permitió el despojo masivo de propiedades, por lo general, de tipo rural, se espera que haya una gran cantidad de pleitos sobre el mismo bien, inclusive que se presenten varias reclamaciones legítimas sobre el mismo predio, lo que hace necesario un procedimiento formal, ajustado a una normativa especialmente diseñada para el caso colombiano y que garantice imparcialidad y justicia. Además que este respaldado por todo el poder de las autoridades para garantizar que las decisiones adoptadas se cumplan.

en casos en los que se atienda a intereses particulares poderosos y otra muy distinta aquella que resulte del respeto a principios democráticos.

Son las relaciones de poder las que van a decidir si la política propende por la restitución y si lo hace con una verdadera voluntad de reversar procesos masivos de despojo; son éstas las que van a determinar el nivel de voluntad y de compromiso con el que los estados se embarquen en la empresa de restituir la propiedad sobre la tierra; son éstas, en fin, las que determinarán el éxito o fracaso de la política.

Para finalizar habría que llamar la atención sobre un aspecto recurrente en procesos de transición y que en definitiva es uno de los que más influencia tendrá en el resultado de cualquier política que se implemente con el fin de dejar atrás las violaciones masivas sufridas: las relaciones de poder resultantes del proceso. Una será la política diseñada en situaciones de bando ganador y otra, aquella estructurada en casos de desgaste mutuo entre las partes como consecuencia del conflicto. Una será la política que resulte en situaciones en las que se cuenta con una población civil organizada e influyente y, otra muy distinta en los casos en los que el tejido social está completamente destruido, y por lo tanto imperará la voluntad del estado. Una será la política que resulte 51

Fuentes consultadas

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Criterios para la Reparación Integral de víctimas individuales y grupos étnicos”. Bogotá, 2007.

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Disponible en: http://www.laohamutuk.org/Agri/land/laws/LeiTerrasConsultaPubJun09En. pdf

Anexos

1.F谩brica de Chorz贸w: Alemania vs Polonia.

[4] Tribunal Permanente de Justicia Internacional

Ante: Mm. Anzilotti | Presidente, Huber Lord Finlay MM Loder De Bustamante Nyholm Altamira Oda Pessoa M. Beichmann

| Ex presidente,

| Jueces,

| Juez adjunto,

Mm. Rabel Enrlich

| Jueces nacionales

El Gobierno de Alemania, representado por el Dr. Erich Kaufmann, profesor en Berlín, Demandante Versus El Gobierno de la República de Polonia, representada por el Dr. Thadeus Sobolewski, Representante del Gobierno de Polonia ante el Tribunal Arbitral Mixto polaco-alemán, Demandado. [5]

* En la página 102 encontrará la ficha técnica de la traducción

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA, integrado como se indica anteriormente, después de haber oído las observaciones y conclusiones de las Partes, dicta la siguiente sentencia: El Gobierno del Reich alemán, mediante una petición presentada ante el Registro del Tribunal de Justicia el 8 de febrero de 1927, de conformidad con el artículo 40 del Estatuto y el artículo 35 del Reglamento del Tribunal, presentó al Tribunal Permanente de Justicia Internacional una demanda relacionada con la reparación que, en lo que sostiene el Gobierno del Reich, se le debe por parte del Gobierno polaco por el daño sufrido en la Compañía Oberschlesische Stickstoffwerke A.-G. (en lo sucesivo designada como la Compañía Oberschlesische) y en la Compañía Bayerische Stickstoffwerke A.-G. (en lo sucesivo designada como la Compañía Bayerische) como consecuencia de la actitud adoptada por dicho Gobierno hacia las Compañías en la toma de posesión de la fábrica de nitrato situada en Chorzów, actitud que ha sido declarada por el Tribunal en su sentencia No. 7 (25 de mayo de 1926) de no estar en conformidad con las disposiciones del artículo 6 y los siguientes artículos de la Convención relacionada con la Alta Silesia celebrada en Ginebra el 13 de mayo de 1922, entre Alemania y Polonia (en lo sucesivo la Convención de Ginebra).

Tras la recepción del alegato del Gobierno alemán en la demanda, el 3 de marzo de 1927, el Gobierno polaco, el 14 de abril de 1927, elevó una objeción preliminar negando la jurisdicción del tribunal para escuchar la demanda presentada ante éste, arguyendo que el Tribunal debería, “sin entrar a discutir el fondo del caso, declararse sin jurisdicción”.

El Tribunal se ocupó de dicha impugnación en la Sentencia No. 8 emitida el 26 de julio de 1927, en la que anuló la objeción preliminar interpuesta por el 61

Gobierno polaco y se reservó para el juicio sobre el fondo de la demanda presentada el 8 de febrero de 1927, por el Gobierno alemán.

Por otra parte, bajo los términos de la presente sentencia, el Presidente recibió instrucciones para establecer los términos para la presentación del contra-alegato, la réplica y la dúplica sobre el fondo del caso. Dichos términos, inicialmente establecidos para expirar el [6] 30 de septiembre, el 15 de noviembre y el 30 de diciembre de 1927, se ampliaron posteriormente gracias a decisiones subsiguientes, hasta el 30 de noviembre de 1927, el 20 de febrero y el 7 de mayo de 1928, respectivamente.

Los documentos de la fase escrita del procedimiento se presentaron ante el Registro del Tribunal dentro de los plazos fijados y finalmente fueron enviados a los interesados según lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto.

En el curso de las audiencias celebradas el 21, 22, 25, 27 y 29 de junio de 1928, el Tribunal escuchó las declaraciones orales, la réplica y la dúplica de los representantes antes mencionados en representación de las Partes.

*** Las presentaciones realizadas en la petición del Gobierno alemán del 8 de febrero de 1927, fueron las siguientes: Se presentó: [Traducción del original.]

(1) que por razón de su actitud con respecto a las 62

Compañías Stickstoffwerke Oberschlesische y Bayerische Stickstoffwerke, actitud acusada por el Tribunal de Justicia de no estar en conformidad con las disposiciones del artículo 6 y los siguientes artículos de la Convención de Ginebra, el Gobierno polaco está obligado a reparar el daño sufrido por las mencionadas Compañías desde el 3 de julio de 1922 hasta la fecha de la sentencia pretendida.

(2) que el monto de la indemnización que debe pagarse por parte del Gobierno polaco sea de 59.400.000 Reichmarks (RM) por los daños causados a la Compañía Oberschlesische Stickstoffwerke y de 16.775.200 Reichmarks (RM) por los daños causados a la Compañía Bayerische Stickstoffwerke; (3) en lo que respecta a la forma de pago: (a) que el Gobierno polaco debe pagar en el plazo de un mes, a partir de la fecha de sentencia, la indemnización debida a la Compañía Oberschlesische Stickstoffwerke por la toma de posesión del capital de trabajo (materia prima, productos manufacturados y a medio manufacturar, almacenes, etc.), y las indemnizaciones debidas a la Compañía Bayerische Stickstoffwerke por el período de explotación del 3 de julio de 1922 a la fecha de la sentencia; (b) que el Gobierno polaco debe pagar las cantidades debidas a más tardar el 15 de abril de 1928; [7] (c) que, a partir de la fecha de sentencia, el Gobierno polaco debe pagar un interés del 6% anual; (d) que los pagos mencionados en (a) - (c), deben hacerse sin deducciones a la cuenta de las dos Compañías en el Deutsche Bank de Berlín; (e) que hasta el 30 de junio de 1931 no se debe exportar nitrato de cal o nitrato de amonio a Alemania, a los Estados Unidos de América, a Francia o a Italia.

En el curso de los procedimientos escritos u orales, estas presentaciones se han sometido a modificaciones, las cuales se indican a continuación. Dado que en la presente demanda el Tribunal no se ha acogido al derecho que le confiere el artículo 48 del Estatuto para realizar exigencias en cuanto a “la forma y el término en que cada Parte deberá presentar sus argumentos “, en este caso, se le permite a las Partes, en conformidad con el precedente establecido, realizar modificaciones a sus declaraciones originales, no sólo en el alegato y contra alegato (artículo 40 del Reglamento), sino también a los documentos posteriores del procedimiento escrito y a las declaraciones hechas por ellos en el curso de las audiencias (artículo 35 del Reglamento), con la única condición de que la otra Parte siempre debe tener la oportunidad de realizar comentarios acerca de las presentaciones modificadas.

La presentación No. 1 de la Petición no ha sido modificada posteriormente.

Por otra parte, con respecto a la presentación No. 2, se han realizado modificaciones importantes. En el caso, dicha presentación contiene el siguiente texto: Se presenta: ...

(2) que el monto de la indemnización que debe pagar el Gobierno polaco es de 75.920.000 Reichmarks (RM), más el valor actual del capital de trabajo (materia prima, productos manufacturados y a medio manufacturar, almacenes, etc.) tomado el 3 de julio de 1922, por los daños causados a la Compañía Oberschlesische Stickstoffwerke, y 20.179.000 Reichmarks (RM) por los daños causados a la Compañía Bayerische Stickstoffwerke.

Al comparar la presentación (2) del caso con la presentación (2) de la petición, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos derivados del caso: [8] (a) que el total de 59.400.000 Reichmarks (RM), mencionado en la petición como la suma que representa el daño sufrido por la Compañía Oberschlesische, se calcula según la fecha del 3 de julio de 1922; (b) que esta suma incluye el monto de 1.000.000 de Reichmarks (RM) concepto de materia prima, productos manufacturados y a medio manufacturar, almacenes, etc. (c) que la suma de 75.920.000 Reichmarks (RM), mencionada en caso como el monto que representa el daño sufrido por la Compañía Oberschlesische, se compone de 58.400.000 Reichmarks (RM) por perjuicios el 3 de julio de 1922, y 17.520.000 Reichmarks (RM) de interés del 6% sobre 58.400.000 Reichmarks (RM) para el período comprendido entre el 3 de julio de 1927 al 2 de julio de 1927; (d) que esta suma no incluye una cantidad para “capital de trabajo”, perjuicios por el “valor actual” de dicho capital que se pretende en el caso, en términos generales; (e) que la suma de 16.775.200 Reichmarks (RM) que se menciona en la petición como el monto que representan los daños sufridos por la Compañía Bayerische se calcula según la fecha del 3 de julio de 1922; (f) que la suma de 20.179.000 Reichmarks (RM), mencionada en el caso en compensación por los daños sufridos por la Compañía Bayerische, se calcula según la fecha del 2 de julio (ó 3 de julio) de 1927, a una tasa de interés del 6% del importe de la Compañía Bayerische indicada en la petición, y de la cual se asegura que contiene un error de cálculo.

63

Por último, la presentación (2) de la petición se modificó para la réplica oral del representante alemán referente a la indemnización reclamada por los daños sufridos por la Compañía Oberschlesische.

La siguiente es la presentación leída por el representante a la conclusión de su réplica verbal: Se presenta: que el total de la indemnización que se deberá pagar al Gobierno alemán es de 58.400.000 Reichmarks (RM), además de 1.656.000 Reichmarks (RM), más intereses al 6% de esta suma, desde el 3 de julio de 1922 hasta la fecha de sentencia (por los daños causados a la compañía Oberschlesische Stickstoffwerke A.-G.); que el total de la indemnización que deberá pagarse al Gobierno alemán es de 20.179.000 Reichmarks (RM), por los daños causados a la compañía Bayerische Stickstoffwerke A.-G. De ello se deduce que, en cuanto a la Compañía Oberschlesische, el Gobierno alemán (a) regresa a la suma de 58.400.000 Reichmarks (RM) como se estableció el [9] 3 de julio de 1922; (b) establece 1.656.000 Reichmarks (RM) como el valor del capital trabajo de capital en esa fecha; (c) las reclamaciones sobre estas dos sumas se incrementan con un interés del 6% hasta la fecha de la sentencia, con lo que se abandona la pretensión de un único pago para este caso.

En cuanto a la presentación (3) de la petición del Gobierno alemán, cabe observar las modificaciones hechas tanto de forma como de fondo en el curso del procedimiento subsecuente.

En cuanto a la forma, el párrafo (e) de la presentación (3) de la petición se constituye por sí mismo como una tercera presentación totalmente nueva en el caso, 64

mientras que el contenido de los párrafos (a) - (d) de la presentación No. 3 de la petición se han plasmado en una nueva presentación No. 4 (a) - (d) en el caso.

Considerando estas circunstancias, es preferible a rastrear las modificaciones realizadas a cada uno de los párrafos del original de la tercera presentación.

El párrafo 3 (a), está redactado de la siguiente manera en el caso (bajo el numeral 4 (a)): que el Gobierno polaco deberá pagar, en un plazo de un mes a partir de la fecha de sentencia, la indemnización que corresponde a la Compañía Oberschlesische Stickstoffwerke por la toma de posesión del capital de trabajo, además de las indemnizaciones debidas a la Compañía Bayerische Stickstoffwerke para el período de producción comprendido entre el 3 de julio de 1922 hasta la fecha de la sentencia.

Por ende, en comparación con la petición, dicho párrafo ha sido objeto de una modificación puramente superficial (supresión de una nota explicativa entre paréntesis), y no ha sido modificado posteriormente.

El párrafo 3 (b), está redactado de la siguiente manera en el caso (bajo el numeral 4 (b)): que el Gobierno polaco debe pagar las cantidades restantes a más tardar el 15 de abril de 1928; En el texto alternativo, en tanto que el pago se efectuase en cuotas, el Gobierno polaco emitirá, dentro de un plazo de un mes a partir de la fecha de la sentencia, las letras de cambio necesarias para cubrir los montos de las cuotas, incluidos los intereses, pagaderas en las respectivas fechas de vencimiento a favor de las Compañías Oberschlesische Stickstoffwerke y Bayerische Stickstoffwerke. [10]

Así, a la presentación original se le ha añadido un texto alternativo contemplando la posibilidad de realizar el pago a plazos.

El mismo párrafo está redactado en los siguientes términos en la réplica oral: Se presenta que el Gobierno polaco deberá pagar las cantidades restantes a más tardar quince días después del comienzo del año fiscal inmediatamente posterior a la sentencia. En caso de que el pago se efectuase en cuotas, el Gobierno polaco emitirá, dentro de un plazo de un mes a partir de la fecha de la sentencia, las letras de cambio necesarias para cubrir los montos de las cuotas, incluidos los intereses, pagaderas en las respectivas fechas de vencimiento a favor de las Compañías Oberschlesische Stickstoffwerke A.-G. y Bayerische Stickstoffwerke A.-G. La modificación en comparación con la versión anterior consiste en la sustitución de la fecha del 15 de abril de 1928, que ya había pasado, por un plazo fijado en relación con el comienzo del año financiero polaco.

El párrafo 3 (c) de las presentaciones de la petición (4 (c) del caso) no ha sufrido modificaciones posteriores.

Por otra parte, el párrafo 3 (d) de la petición aparece en el caso de la siguiente forma (No. 4 (d) del caso) que el Gobierno polaco no tiene derecho a compensaciones sobre la mencionada petición de indemnización del Gobierno alemán; su reclamación respecto de los seguros sociales en la Alta Silesia, que no podrá obtener ninguna otra compensación sobre la mencionada reclamación de indemnización, y que los pagos mencionados en (a) - (c) deberá hacerse sin ningún tipo de deducción a la cuenta de las dos Compañías en el Deutsche Bank de Berlín.

La presentación original se encuentra en la última parte de este párrafo, la cláusula principal ahora pretende que se declare excluida toda posibilidad de compensación extra-judicial.

El contenido del alegato se mantiene tanto en las réplicas escritas como en las orales, excepto en el caso de que se agregue una nueva presentación con texto alternativo referente a la prohibición de compensaciones extrajudiciales. Esta adición se lee a continuación: [11]

En el texto alternativo, se afirma que la compensación sólo es admisible si el Gobierno polaco propone a tal efecto una reclamación en relación con una deuda reconocida por el Gobierno alemán o según se establezca mediante una sentencia otorgada por los dos Gobiernos.

Pasando, por último, al párrafo 3 (e) de las presentaciones en la petición, es preciso señalar que éste vuelve a aparecer sin cambios en la presentación 3 del caso. Por otra parte, en la réplica escrita, aunque la presentación de la petición se repite, se añade la siguiente alternativa: Se afirma que el Gobierno polaco deberá estar obligado a poner fin a la explotación de la fábrica y de los equipos para la transformación de nitrato de cal en nitrato de amonio, etc.

Con esta adición, esta presentación también aparece en la réplica verbal de la siguiente forma: en el texto alternativo, en caso de que el Tribunal no adopte los puntos de vista establecidos en los párrafos 55 y 57 de la réplica, se afirma que el Gobierno polaco estará en la obligación de cesar la explotación de la 65

fábrica o de los equipos para la producción de nitrato de amonio, etc.

*** Con relación a algunas de las presentaciones realizadas por el Gobierno polaco en lo que respecta a la compensación de la compañía Oberschlesische, el Gobierno alemán no se ha limitado solamente a pedirle al Tribunal que rechace dichas propuestas, sino que también ha formulado otras dos presentaciones, a saber: (1) que el Gobierno polaco no tiene derecho a negarse a pagar la indemnización al Gobierno alemán, sobre la base de argumentos extraídos del artículo 256, y por motivos de respeto a los derechos de la Comisión de Reparaciones y otros terceros.

(2) que la obligación del Gobierno polaco de pagar la indemnización concedida por el Tribunal, en modo alguno podrá ser dejada sin efecto por una resolución dictada por un Tribunal municipal polaco en una demanda relativa a la cuestión de la propiedad de la fábrica de Chorzów. [12].

Estas presentaciones, realizadas en la réplica por escrito y en la primera declaración oral del Representante alemán respectivamente, se han mantenido sin modificaciones en la réplica oral. Aparte de las dos reclamaciones adicionales que acabamos de referir, las presentaciones finales del Gobierno alemán se leen a continuación: (1) que por razón de su actitud con respecto a las 66

compañías Stickstoffwerke Oberschlesische y Bayerische Stickstoffwerkes, actitud que ha sido acusada por el Tribunal de no estar en conformidad con las disposiciones del artículo 6 y los artículos siguientes de la Convención de Ginebra, el Gobierno polaco tiene la obligación de reparar el consiguiente perjuicio sufrido por las compañías antes citadas desde el 3 de julio 1922 hasta la fecha de la sentencia pretendida; (2 (a) que el monto de la indemnización que se deberá pagar al Gobierno alemán es de 58.400.000 Reichmarks (RM), además de 1.656.000 Reichmarks (RM), más intereses al 6% de esta suma, a partir del 3 de julio de 1922 hasta la fecha de la sentencia (por el daño causado a la compañía Oberschlesische Stickstoffwerke A.-G.); (b) que el monto de la indemnización que se deberá pagar al Gobierno alemán es de 20.179.000 Reichmarks (RM) por los daños causados a la Compañía Bayerische Stickstoffwerke A. - G.; (3) que hasta el 30 de junio de 1931 no se debe exportar nitrato de cal o nitrato de amonio a Alemania, a los Estados Unidos de América, a Francia o a Italia; en el texto alternativo, que el Gobierno polaco deberá estar obligado a dejar de explotar la fábrica o los equipos para la producción de nitrato de amonio, etc.; (4) (a) que el Gobierno polaco deberá pagar, en un plazo de un mes a partir de la fecha de sentencia, la indemnización debida a la compañía Oberschlesische Stickstoffwerke A.-G. por la toma de posesión del capital de trabajo y las indemnizaciones debidas a la Compañía Bayerische Stickstoffwerke A.-G., por el período de explotación comprendido entre el 3 de julio de 1922 hasta la fecha de la sentencia; (b) que el Gobierno polaco deberá pagar las cantidades

restantes a más tardar dentro de los quince días después del inicio del año fiscal después de la sentencia. En el texto alternativo, que, en tanto que el pago sea efectuado en cuotas, el Gobierno polaco deberá, en un plazo de un mes desde la fecha de la sentencia, expedir las letras de cambio para cubrir los montos de las cuotas, incluidos los intereses, pagaderas a su vencimiento a las compañías Oberschlesische Stickstoffwerke A.-G. y Stickstoffwerke Bayerische A.-G. ; (c) que, a partir de la fecha de la sentencia, el Gobierno polaco deberá pagar un interés del 6% anual; [13] (d) que el Gobierno polaco no tiene derecho a compensaciones sobre la mencionada petición de indemnización del Gobierno alemán, su demanda respecto de los seguros sociales en la Alta Silesia; que no podrá exigir ninguna compensación sobre dicha reclamación de indemnización; y que los pagos mencionados en (a) - (c) deberán realizarse sin ningún tipo de deducción a la cuenta de las dos Compañías con el Deutsche Bank de Berlín; en el texto alternativo, que la compensación sólo es admisible si el Gobierno polaco interpone con este fin una reclamación relacionada con una deuda reconocida por el Gobierno alemán o establecida por una sentencia dictada entre los dos Gobiernos.

El Gobierno polaco no ha hecho ninguna objeción formal a las modificaciones subsecuentes realizadas en las presentaciones originales del Gobierno alemán.

*** Las presentaciones formuladas por el Gobierno polaco en respuesta a las presentaciones de la petición del Gobierno alemán, contienen el siguiente texto en el Contra-Alegato: Se presenta: A. Con respecto a la compañía Oberschlesische: (1) que la reclamación del Gobierno demandante debe ser desestimada; (2) en el texto alternativo, que la reclamación de indemnización debe ser suspendida provisionalmente; (3) como una alternativa más, en caso de que el Tribunal de Justicia concediese algún tipo de indemnización, que tal indemnización sólo debe pagarse: (a) previo levantamiento, por parte de dicha compañía, del recurso interpuesto por ella ante el Tribunal arbitral mixto polaco-alemán con relación a la fábrica de Chorzów y después del retiro formal por parte de ésta de cualquier reclamación contra el Gobierno polaco con relación a la toma de posesión y explotación de la fábrica de Chorzów por parte del Gobierno polaco; (b) si la acción civil, interpuesta contra dicha compañía por el Gobierno polaco con relación a la validez de la inscripción de su título de propiedad ante el registro catastral, se decide finalmente a favor de la compañía Oberschlesische.

(4) En cualquier caso, se presenta que el Gobierno alemán deberá, en primer lugar, entregar al Gobierno polaco la totalidad de las acciones de la compañía Oberschlesische [14] Stickstoffwerke, con un valor nominal de 110.000.000 de Marcos, que están en su posesión en virtud del contrato del 24 de diciembre de 1919.

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B. Con respecto a la Compañía Bayerische: (1) (a) que la reclamación de indemnización del Gobierno demandante, con relación al excedente de 1.000.000 Reichmarks (RM), debe desestimarse; (b) que, pro futuro, se debe asignar una renta anual de 250.000 Reichmarks (RM), pagaderos a partir del 1 de enero de 1928 hasta el 31 de marzo de 1941; (c) que las indemnizaciones sólo se deben pagar previo levantamiento, por parte de dicha compañía, del recurso interpuesto por ella ante el Tribunal arbitral mixto polaco-alemán con relación a la fábrica de Chorzów y después del retiro formal por parte de ésta de cualquier reclamación contra el Gobierno polaco con relación a la toma de posesión y explotación de la fábrica de Chorzów por parte del Gobierno polaco; (2) se debe desestimar la tercera presentación del Gobierno demandante, en la que se exige que hasta el 30 de junio de 1931 no se debe exportar nitrato de cal o nitrato de amonio a Alemania, a los Estados Unidos de América, a Francia o a Italia.

C. Con respecto a las compañías Oberschlesische y Bayerische conjuntamente: que se debe desestimar la presentación No. 4, la cual establece que no es admisible que el Gobierno polaco solicite compensación sobre la petición de indemnización previamente mencionada por parte del Gobierno alemán; su reclamación en materia de seguros sociales en la Alta Silesia, que también establece que el Gobierno polaco no podrá solicitar ningún tipo de compensación sobre la reclamación de indemnización mencionada, y que finalmente establece que los pagos mencionados en 4 (a) - (c) deben hacerse sin ningún 68

tipo de deducción a la cuenta de las dos Compañías con el Deutsche Bank en Berlín.

No se han realizado modificaciones posteriores a las presentaciones, salvo en el caso de la presentación A, 3 (b), la cual fue retirada por medio de una declaración contenida en la dúplica por escrito.

Habiendo el Gobierno alemán rebatido el derecho del Gobierno polaco a desestimar dicha presentación (cuyo rechazo fue exigido por el Gobierno alemán) en la fase del proceso cuando se llevó a cabo tal desestimación, el Gobierno polaco mantuvo dicha desestimación.

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal considera que no existen impedimentos para que el Gobierno polaco [15] modifique su presentación original, en particular debido a que tal modificación tuvo lugar cuando los procedimientos escritos aun estaban en proceso, bajo la figura del abandono de una parte de sus presentaciones. En opinión del Tribunal, la segunda “reclamación adicional” del Gobierno alemán mencionada anteriormente, sin duda se planteó para cumplir con la presentación del Gobierno polaco, y que por tanto ha sido abandonada.

* Por ende, el Tribunal considera que la presentación final del Gobierno polaco puede establecerse conforme a: “Se presenta: A. Con respecto a la Compañía Oberschlesische: (1) que la reclamación del Gobierno demandante debe ser desestimada;

(2) en el texto alternativo, que la reclamación de indemnización debe ser suspendida provisionalmente;

con relación a la toma de posesión y explotación de la fábrica de Chorzów por parte del Gobierno polaco;

(3) como una alternativa más, en caso de que el Tribunal otorgue algún tipo de compensación, que las indemnizaciones sólo se deben pagar previo levantamiento, por parte de dicha compañía, del recurso interpuesto por ella ante el Tribunal arbitral mixto polacoalemán con relación a la fábrica de Chorzów y después del retiro formal por parte de esta misma de cualquier reclamación contra el Gobierno polaco con relación a la toma de posesión y explotación de la fábrica de Chorzów por parte del Gobierno polaco.

(2) que la tercera presentación del Gobierno demandante, que establece que las exportaciones hasta el 30 de junio de 1931 de nitrato de cal o nitrato de amonio a Alemania, a los Estados Unidos de América, a Francia o a Italia, cesen.

(4) En cualquier caso, se afirma que el Gobierno alemán deberá, en primer lugar, entregar al Gobierno polaco la totalidad de las acciones de la compañía Oberschlesische Stickstoffwerke, con un valor nominal de 110.000.000 de Marcos, que están en su posesión en virtud del contrato del 24 de diciembre de 1919.

B. Con respecto a la Compañía Bayerische: (1) (a) que la reclamación de indemnización del Gobierno demandante, con relación al excedente de 1.000.000 de Reichmarks (RM), debe desestimarse; (b) que, pro futuro, se debe asignar una renta anual de 250.000 Reichmarks (RM), pagaderos a partir del 1 de enero de 1928 hasta el 31 de marzo de 1941; (c) que las indemnizaciones sólo se deben pagar previo levantamiento, por parte de dicha compañía, del recurso interpuesto por ella ante el Tribunal arbitral mixto [16] polaco-alemán con relación a la fábrica de Chorzów y después del retiro formal por parte de esta misma de cualquier reclamación contra el Gobierno polaco

C. Con respecto a las compañías Oberschlesische y Bayerische conjuntamente: que se debe desestimar la presentación No. 4, la cual establece que no es admisible que el Gobierno polaco solicite compensación sobre la petición de indemnización previamente mencionada por parte del Gobierno alemán; su reclamación en materia de seguros sociales en la Alta Silesia, que también establece que el Gobierno polaco no podrá solicitar ningún tipo de compensación sobre la reclamación de indemnización mencionada, y que finalmente establece que los pagos mencionados en 4 (a) - (C) deben hacerse sin ningún tipo de deducción a la cuenta de las dos Compañías con el Deutsche Bank en Berlín.

*** La comparación entre las presentaciones finales de los Gobiernos alemán y polaco, tal como se estableció, lleva a los siguientes resultados: I. (A) Por lo que respecta a la primera presentación del Gobierno alemán: que las partes están en desacuerdo, salvo en lo que se refiere a la reparación de los daños sufridos por la Compañía Bayerische;

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(B) en cuanto a la presentación No. 2 a del Gobierno alemán, que el Gobierno polaco pide que ésta sea desestimada, y, en el texto alternativo, que la reclamación de indemnización sea suspendida provisionalmente; sin duda se intenta cumplir con la reclamación alternativa así propuesta por el Gobierno polaco, en réplica a la presentación No. 2 a del Gobierno alemán, respondiendo a la primera de las “reclamaciones adicionales” del Gobierno alemán;

II. - En cuanto a las presentaciones del Gobierno polaco: que la presentación A-4, que va más allá del ámbito de las presentaciones del Gobierno alemán, ha dado lugar a una reclamación para su rechazo por parte del Gobierno alemán, la cual fue formulada durante los procedimientos orales.

(C) en cuanto a la presentación No. 2 b del Gobierno alemán: que el Gobierno polaco pide que ésta se desestime, excepto en lo relacionado con la indemnización, por los hechos pasados [17], por una suma que no exceda 1.000.000 Reichmarks (RM) pro futuro, por una renta anual de 250.000 Reichmarks (RM) pagaderos a partir del 1 de enero 1928 hasta el 31 de marzo de 1941;

Por tanto, el Tribunal sólo debe considerar los puntos de divergencia indicados anteriormente en el momento de dictar sentencia. Es cierto que las Partes han formulado otras reclamaciones, tanto en los procedimientos escritos como orales, sin embargo, dado que dichas reclamaciones no se constituyen en extensiones de las presentaciones originales, o alternativas a éstas, el Tribunal no puede considerarlas más que, utilizando las palabras del representante del Gobierno alemán, como “argumentos subsidiarios” o meras sugerencias con respecto al procedimiento que debe adoptarse. Un ejemplo claro de dichas reclamaciones lo constituyen las numerosas solicitudes con la intención de consultar expertos o citar testigos. El Tribunal no puede considerar [18] todas las reclamaciones anteriormente mencionadas, por tanto debe limitarse únicamente a tomarlas en cuenta a la hora de justificar su sentencia, según se requiera durante la discusión de los argumentos presentados por las partes como respaldo para sus presentaciones.

(D) en cuanto a la presentación No. 3 del Gobierno alemán: que el Gobierno polaco pide que la presentación principal del Gobierno alemán debe ser desestimada, aunque no se formula una presentación definitiva en lo que respecta a la presentación alternativa bajo este numeral; (E) en cuanto a las presentaciones No. 4 (a) - (c) del Gobierno alemán: que el Gobierno polaco no se pronuncia específicamente sobre tales presentaciones, salvo en la medida en que formula su presentación A 3, referente a la suspensión de pago; (F) con respecto a la presentación No. 4 (d) del Gobierno alemán: que el Gobierno polaco sostiene que la presentación principal en virtud de este número debe ser rechazada, pero no formula ninguna presentación definitiva con respecto a la presentación alternativa del Gobierno alemán.

70

***

*** Las Partes han presentado al Tribunal numerosos documentos, ya sea en forma de anexos a los documentos de los procedimientos escritos o en el curso

de las audiencias, o incluso en respuesta a peticiones o preguntas formuladas por el Tribunal. (Anexo.)

LOS HECHOS Los hechos que subyacen al presente litigio ya han sido sucintamente afirmados o referenciados en las sentencias No. 6,7,8 y 11 proferidas por la corte en agosto 25 de 1925, mayo 25 de 1926, julio 26 de 1927 y diciembre 16 de 1927.

La sentencia actual, sin embargo; debe tratar el así llamado caso de la fábrica de Chorzów desde un punto de vista con el que la Corte no ha tenido, hasta la fecha referida, que involucrarse; a saber, aquel acerca de la naturaleza, y, de ser necesario, del monto y el método de pago, debido a la reparación a la que pueda responsabilizarse al Gobierno polaco como consecuencia de, según se estableció en la Corte en la sentencia No. 7, haber adoptado una actitud contraria a la convención de Ginebra de mayo 13 de 1922. En consecuencia, se hace necesario, antes de abordar la casación elevada por la solicitud Alemana en febrero 8, de 1927, seguir brevemente el desarrollo de los hechos relevantes desde este particular punto de vista.

En marzo 5, de 1915, se formalizó un contrato entre el Canciller del Imperio Alemán, a nombre del Reich, y de Bayerische, de acuerdo al cual esa compañía se comprometía “a establecer para el Reich e iniciar de forma inmediata su construcción”, entre otras cosas, una fábrica de nitrato en Chorzów, en la Alta Silesia. Las tierras necesarias debían ser adquiridas [19] a nombre del Reich y puestas a su nombre en el registro catastral. La maquinaría y el equipo debía estar en conformidad con las patentes y las licencias, y la experiencia ganada por ella, y la compañía se comprometía a dirigir la fábrica hasta marzo 31 de 1941, haciendo uso de todas las

patentes, licencias, experiencia ganada, innovaciones y mejoras, como también de todos los suministros y contratos de entrega de los cuales tenía el beneficio.

Para este propósito, una sección especial de la compañía debía ser formada y, hasta cierto punto, estar sujeta a la supervisión de El Reich, El cual tenía el derecho a una participación de las ganancias resultado del trabajo de la fábrica durante cada año fiscal. El Reich tenía el derecho, comenzando desde marzo 31 de 1926, a dar por terminado el contrato de administración de la fábrica por la compañía, en marzo 31 de cualquier año después de haber dado un preaviso de quince meses.

El contrato podía ser terminado desde el 31 de marzo de 1921, siempre con la condición de haber dado un preaviso de quince meses, si la participación del Reich del superávit no alcanzaba el nivel fijado.

Este contrato fue subsecuentemente suplementado con una serie de siete contratos adicionales, de los cuales, sin embargo, sólo el segundo y el séptimo, concluidos en noviembre 16 de 1916, y noviembre 22 de 1918, respectivamente, se relacionaban con la fábrica de Chorzów. En mayo 14 de 1919, Bayerische demandó al Reich, afirmando que este última estaba sujeta a compensar a la Compañía con relación al cumplimiento del contrato de Marzo 5 de 1913, y de los contratos adicionales. Este asunto fue, sin embargo, conciliado fuera de la corte por medio de un arreglo que reemplazó el quinto contrato adicional en octubre 24 de 1919, entre el Reich y la compañía Bayerische, acuerdo este que reemplazó el quinto contrato adicional y que no se relacionaba con la fábrica de Chorzów.

En diciembre 24 de 1919, una serie de instrumentos legales fueron firmados y legalizados en Berlín con vistas a la formación de una nueva compañía, la Oberschlesische Stickstoffwerke A.-G., con un 71

capital social de 250.000 Marcos, incrementado subsecuentemente a 110 millones de marcos, y la venta de la fábrica en Chorzów por parte del Reich a esta compañía, en otras palabras, la totalidad del terreno, construcciones e instalaciones pertenecientes a la misma, con todos los accesorios, reservas, materia prima, equipo y existencias en bodega. La [20] administración y el trabajo de la fábrica debían quedar en las manos de Bayerische, la cual, para este propósito, debía usar sus patentes, licencias experiencia ganada y sus contratos. Estas relaciones entre las dos compañías fueron confirmadas por medio de cartas fechadas e intercambiadas entre ellos, en diciembre 24 y 28 de 1919. Oberschlesische fue debidamente inscrita, en enero 29 de 1920, en el tribunal de distrito de Chorzów, en el registro catastral de Chorzów, como propietaria del bien raíz constituyendo la fábrica de nitrato de Chorzów. La oficina registrada de Oberschlesische la cual, bajo el acta de constitución se estableció en Chorzów, subsecuentemente fue transferida a Berlín, por medio de modificación ejecutada en enero 14 de 1920.

En el contrato de diciembre 24 de 1919 entre El Reich y la recientemente creada Oberschlesische, una segunda sociedad de responsabilidad limitada, fundada el mismo día y conocida como Stikstoff Treuhand Gesellschaft m. b. H. (que en lo sucesivo llamaremos “Treuhand” ) también participó. Esta Compañía tenía un capital social de 300.000 marcos, subsecuentemente incrementado a 1´000.000 de marcos. Bajo este contrato, la totalidad de la producción de nitrato de cal de la fábrica, con las instalaciones accesorias, situadas en Chorzów, fueron cedidas por el Reich a la Oberschlesische al precio aproximado de 110 millones de marcos, dicho precio fue calculado de acuerdo con ciertos datos indicados en el contrato mismo, tomando así el control la Treuhand, 72

en lugar de Oberschlesische, como deudor único e independiente, todas las obligaciones de esta última impuestas por el contrato con respecto al Reich, y obteniendo en consideración de este mismo, sin pago, acciones de la compañía Oberschlesische, al precio nominal de 109´750.000 marcos. Más adelante, La Treuhand también adquirió el resto de las acciones de Oberschlesische, convirtiéndose por lo tanto en la única accionista de esta compañía. Como garantía de los montos debidos al Reich bajo el contrato, la Treuhand se comprometió a obtener para el Reich un derecho de retención de todas las acciones de Oberschlesische. La Treuhand debía liquidar el precio de compra exclusivamente pagándole al Reich los dividendos sobre las acciones de Oberschlesische. Sin embargo, la Treuhand fue autorizada para pagar en cualquier momento la totalidad o una parte del precio de compra; esto tendría como efecto la remoción del derecho de retención sobre las acciones de valor nominal correspondiente [21] al pago realizado. El Reich mismo se autorizó a ejercer todos los derechos resultantes de la posesión de las acciones, y en particular el derecho de voto en la junta general de accionistas, pero accedió a que la administración de la explotación de Oberschlesische fuera dejada en manos de Bayerische.

Una enajenación de las acciones así pignoradas sería autorizada solamente con la aprobación de El Reich, incluso después de que el derecho de retención hubiera expirado. Como garantía del cumplimiento de dicha obligación, el Reich retendría la posesión de las acciones y el ejercicio de todos los derechos resultantes de tal posesión, incluso después de que expirase el derecho de retención. El precio obtenido en el evento de una venta de las acciones en primer lugar debía dedicarse a la liquidación del balance de la reclamación de El Reich. De cualquier superávit, el Reich debía recibir entre 85%, si la venta fuera efectuada por Treuhand, o

90%, si fuera efectuada por el Reich; en ambos casos, el balance caería sobre Treuhand el cual, sin embargo, en el segundo caso, obtendría derecho a adquirir las acciones al precio al que El Reich deseara que fueran dispuestas.

En mayo 15 de 1922, en Ginebra; Alemania y Polonia firmaron la Convención con respecto a la Alta Silesia.

Después de la firma de esta convención pero antes de la cesión efectiva de la Alta Silesia polaca, Treuhand, por medio de una carta fechada en mayo 26 de 1922, ofreció a una compañía suiza, la Compagnie d´azote et de fertilisants S.A. en Ginebra, una opción de compra hasta el final del año, al precio de cinco millones de francos suizos, pagaderos para el 2 de enero de 1923, a más tardar; de la mitad de las acciones (55 millones de marcos) de Oberschlesische, en consideración de lo cual la compañía ginebrina, entre otras cosas, adquiriría el derecho de tomar parte en las negociaciones con el gobierno polaco. Esta oferta no llegó a nada.

En julio primero de 1922, la corte polaca de Huta Kroléwska, la cual había reemplazado al Tribunal de Distrito de Chorzów, se profirió en el sentido de que el registro con esta Corte de Oberschlesische como propietaria de la fábrica, la cual fue declarada nula y sin efecto, fuera cancelada y la situación previamente existente restaurada y que el derecho de propiedad en el bien raíz en cuestión se registrara en el nombre del [22] Tratado Polaco. Esta decisión, la cual citaba el artículo 256 del Tratado de Versalles y de las leyes polacas de julio 14 de 1920, y junio 16 de 1922 fue llevada a efecto el mismo día.

En julio 3 de 1922, M. Ignacy Moscicki, quien fuera delegado con plenos poderes para encargarse de la

fábrica en Chorzów por medio de un decreto ministerial de junio 24 de 1922, tomó posesión de la fábrica y asumió la administración en conformidad con los términos del decreto. El gobierno Alemán sostuvo, y el Gobierno Polaco no lo negó, que el susodicho delegado, al asumir el control del trabajo de la fábrica, tomaba al mismo tiempo posesión de los bienes inmuebles, patentes, licencias, etc.

Después de haber asumido el control de la fábrica, el Gobierno polaco la puso en la lista de propiedad transferida a ella bajo el artículo 256 del tratado de Versalles, cuya lista fue debidamente comunicada a la Comisión de Reparación. El gobierno polaco alega que después de que la sentencia No. 7 fue pronunciada por la corte, el Gobierno Alemán inquirió sobre si la fábrica debería ser sacada de la lista en cuestión; el gobierno mencionado, no ha sido informado sobre si esto ha sido realizado.

Mientras tanto, Oberschlesische, en noviembre 15 de 1922 había elevado una demanda ante el tribunal Germano-Polaco de arbitraje mixto con sede en Paris, sosteniendo, entre otras cosas, que al Gobierno Polaco debería ordenársele restituir la fábrica. Esta acción, aviso de lo que fue notificado el gobierno demandado en enero 17 de 1923, fue retirada por Oberschlesische en junio de 1928, antes de que el Tribunal hubiera sido capaz de dar una decisión.

Oberschlesische, en Noviembre 24 de 1922, instituyó una acción paralela en relación con los bienes inmuebles existentes en Chorzów para el momento de asumir el control de la fábrica, en contra del Tratado Polaco ante la corte civil de Katowice, con vistas a obtener la restitución de tal propiedad para Oberschlesische o la Bayerische, o el pago del valor equivalente. Esta 73

acción, sin embargo no llevó a ninguna decisión visto el fondo de la cuestión.

En cuanto a la Bayerische, esta compañía también, en marzo 25, de 1925, entabló una demanda ante el tribunal Germano-Polaco de arbitraje mixto [23] en contra del Tratado Polaco con vistas a obtener una indemnización anual hasta la restitución de la fábrica a Oberschlesische, y causando que la posesión y la administración de la fábrica se restituyera a esta. Se notificó esta demanda al gobierno demandado en diciembre 16 de 1925; pero el caso fue retirado en junio de 1928, al mismo tiempo que fue interpuesta la demanda por Oberschlesische, en las mismas circunstancias.

La sentencia No. 7 de la Corte fue dictada en mayo 15 de 1926. Esta sentencia dio origen a dos posiciones divergentes.

Por un lado, por iniciativa del Gobierno Alemán, este formó el punto de partida para las negociaciones directas entre los dos gobiernos involucrados. En relación con estas negociaciones sólo es necesario anotar acá que, en enero 14 de 1927, el gobierno Alemán había reconocido que la fábrica ya no podía ser restituida en especie y que en consecuencia la reparación debía hacerse, en principio, tomando la forma de pago en indemnización, una afirmación que es por lo demás, repetida formalmente en el caso. Las negociaciones fracasaron debido, entre otras cosas, al hecho de que, en la opinión del Gobierno Polaco, algunas reclamaciones que se decía que Polonia tenía en contra de Alemania, debían ser compensadas con la indemnización que debía ser otorgada a Alemania.

El fracaso de las negociaciones resultó en la institución de las siguientes medidas.

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Por otro lado, la sentencia No. 7 dio lugar del lado del Gobierno Polaco a demandar a Oberschlesische ante la corte polaca de Katowice con el propósito de obtener declaración de que esa compañía no se había convertido en propietaria del bien inmueble en Chorzów, que el registro en el catastro hecho a su favor en enero 29 de 1922 no era válido, y que independientemente de las leyes de julio 14 de 1920, y junio 16 de 1922, la propiedad del bien inmueble en cuestión recaía sobre el Tratado Polaco. La sentencia de la corte en esta acción, la cual fue dictada en rebeldía, fue publicada en noviembre 12 de 1927, y entró en efecto en enero 2, de 1928; admitiendo todas las presentaciones escritas del demandante [24].

Mientras tanto, en octubre 18 de 1927, la corte había recibido una nueva solicitud del gobierno Alemán que, teniendo a bien los términos del artículo 60 del estatuto y el Artículo 66 del reglamento del tribunal, le solicitó al Tribunal dar una interpretación de las sentencias No. 7 de mayo 25 de 1926, y No 8, de julio 26 de 1927, alegando que una diferencia de opinión se había generado entre los dos gobiernos en relación con el significado y el ámbito de estas sentencias en conexión con el punto que había dado lugar a los procedimientos ante el tribunal de Katowice.

El tribunal, en diciembre 16 de 1927, profirió su sentencia en relación con esta demanda (No. II). De acuerdo con esta sentencia la intención del Tribunal en la sentencia No. 7 había sido reconocer, con efecto vinculante entre las partes involucradas y con respecto a ese caso particular, entre otras cosas, el derecho de propiedad de Oberschlesische en la fábrica de Chorzów bajo la ley municipal.

Mientras que los procedimientos en relación con la petición de una interpretación estaban en progreso, el Gobierno Alemán, por medio de una petición fechada el 14 de octubre de 1927 y archivada en el registro en noviembre 15, le rogaron a la corte indicar al Gobierno Polaco que debía pagar al Gobierno Alemán, como medida provisional, la suma de 30 millones de Reichsmarks (RM).

El tribunal profirió su decisión con respecto a esta petición, la cual fue presentada por escrito bajo los términos del artículo 41 del estatuto, en la forma de una Orden hecha en noviembre 21 de 1927. Sostenía que no se podía dar efecto a la petición del Gobierno Alemán, ya que se le debía considerar una petición diseñada no para obtener la indicación de medidas de protección, sino para obtener una sentencia a favor de una de las partes de la demanda formulada en la solicitud de febrero 8 de 1927 [25]

*** LA LEY I. El tribunal, antes de proceder a considerar las presentaciones escritas de las partes, debe determinar la importancia de la solicitud que ha dado lugar a los actuales procedimientos, con el objeto de definir su naturaleza y ámbito. A la luz de los resultados de esta investigación, se procederá a considerar las presentaciones escritas hechas en el curso de los procedimientos orales y escritos.

En la solicitud se solicitó al Tribunal que: (1) Declarara que el Gobierno Polaco, por razón de su

actitud con respecto a las compañías Oberschlesische y Bayerische; actitud que el tribunal había declarado no estar en conformidad con la Convención de Ginebra, está obligado a reparar el consiguiente daño ocasionado por esas compañías.

(2) Otorgara compensación, por el monto indicado en la solicitud por los perjuicios causados a cada una de las compañías respectivas.

(3) Fijara el método de pago, y entre otras cosas, ordenara los pagos que se deben hacer por parte del Gobierno Polaco para ser efectuados a las cuentas de las dos compañías en el Deutsche Bank de Berlín.

En el curso de los procedimientos orales, una diferencia de opinión se hizo evidente entre las dos partes en cuanto a la naturaleza y el ámbito de la solicitud. El representante del gobierno Alemán arguyó en su alegato al tribunal que un gobierno puede darse por satisfecho con cualquier forma de reparación que éste considere apropiada, y que la reparación no consiste necesariamente en indemnización de los individuos involucrados. Se debe prestar especial atención al siguiente pasaje:

“Es de hecho un asunto de los propios derechos del Gobierno Alemán. El gobierno Alemán no ha elevado esta demanda como representante de los individuos que han sufrido perjuicios, sino que puede estimar el daño por el que demanda reparación en su propio nombre, de acuerdo con la medida provista por las pérdidas sufridas por las compañías [26] cuyo caso ha asumido.

El Gobierno Alemán puede demandar el pago de esta indemnización en cualquier lugar, el asunto es si se tratará de una oficina pública o de una privada.

75

La presente querella es por lo tanto una disputa entre gobiernos y nada diferente a una disputa entre gobiernos.

Claramente se diferencia de una acción ordinaria por daños, elevada por un particular ante un tribunal civil, como ha dicho el Gobierno Polaco en su dúplica’’ El representante del gobierno Polaco en su dúplica alegó que este método de considerar el asunto involucraba una modificación de la materia de la disputa y, en alguna forma también, de la naturaleza de la solicitud, en cuanto que, de acuerdo a la perspectiva del Gobierno polaco, la materia de la disputa había sido definida por Alemania como la obligación de compensar las dos compañías. Pero siendo daño e indemnización conceptos interdependientes, la demanda alemana asumió otro aspecto, como si la cuestión no fuera ya compensar a las compañías, sino de compensar al Estado por los daños sufridos. El representante del gobierno polaco impugnó el derecho del Gobierno Alemán para hacer esta modificación en el avance actual de los procedimientos y rehusó aceptarlo.

Incluso si fuera posible interpretar los términos de la solicitud y de las presentaciones subsecuentes de los solicitantes como contemplación de indemnización debida directamente a las dos compañías por daños sufridos por ellas, y no cómo una indemnización debida a Alemania por una violación de la convención de Ginebra, se desprende de las condiciones en las que el Tribunal se ha ocupado de la demanda actual, y de las consideraciones que llevaron a inhibirse al Tribunal respecto al fondo del asunto, esto es, la sentencia No. 8, que el objeto de la solicitud alemana sólo puede ser obtener reparación debido a los perjuicios sufridos por Alemania en su capacidad como parte contratante de la Convención de Ginebra.

76

La actual solicitud está explicita y exclusivamente basada en la sentencia No. 7 que declaró que la actitud del gobierno Polaco con respecto de las dos compañías, Oberschlesische y Bayerische, no estuvo en conformidad con el Artículo 6 y los artículos siguientes de la mencionada Convención. Ya en la sentencia No. 6, que establece la jurisdicción del Tribunal para tratar la supuesta violación a la convención de Ginebra, el Tribunal [27] reconoció que, como había sido mantenido por el solicitante, el asunto era exclusivamente una disputa entre estados en cuanto a la interpretación y aplicación de la solicitud de una convención vigente entre ellos. El Artículo 23 de la convención de Ginebra sólo contempla diferencias de opinión con respecto a la interpretación y aplicación de los artículos 6 al 22 de la Convención de Ginebra suscitados entre dos gobiernos. El tribunal de hecho se declaró competente para juzgar la demanda por reparación porque consideraba la reparación como corolario de una violación de las obligaciones resultado de un acuerdo entre estados. Esta perspectiva del asunto, en conformidad con el carácter general de un tribunal internacional, el cual, en principio, tiene competencia solamente en relaciones interestatales; se indica con particular fuerza en éste caso debido a la razón específica de que La Convención de Ginebra, con su muy elaborado sistema de remedios legales, ha creado o mantenido para ciertas categorías de demandas privadas, tribunales arbitrales de un carácter internacional especial, tal como el Tribunal GermanoPolaco de arbitraje mixto de la alta Silesia. Estaba en el fundamento, entre otras cosas, el carácter puramente interestatal de la disputa decidida por la sentencia No. 7 que el tribunal se inhibe, a pesar del hecho de que las demandas elevadas por las dos compañías, estaban en trámite ante uno de los tribunales de arbitraje arriba mencionados, demandas que se relacionaban con el mismo acto de desahucio que llevó a presentar ante el

tribunal la solicitud del Gobierno Alemán, ahora ante éste.

El tribunal de justicia, que por sentencia No. 8 se inhibió respecto al fondo del asunto, sólo pudo hacer esto sobre la misma base que ya había basado su sentencia No. 7 la cual constituye el punto de inicio para la demanda por indemnización presentada ahora ante Alemania.

En consecuencia, las declaraciones del solicitante en los actuales procedimientos deben ser interpretadas bajo la luz de esta concepción y este método también debió haber sido seguido incluso si esa Parte no hubiera manifestado su desacuerdo tan explícitamente como lo había hecho el representante alemán en su alegato a la corte.

Es un principio de Legislación Internacional que la reparación de un perjuicio pueda consistir en indemnización correspondiente al daño que los nacionales del estado perjudicado hayan sufrido [28] como resultado del acto que sea contrario a la legislación internacional. Esta es incluso la forma más usual de reparación; es la forma seleccionada por Alemania en este caso y la admisibilidad de ella no ha sido disputada. La reparación debida a un estado por otro no cambia sin embargo su carácter en razón del hecho de que se tome como medida la forma de una indemnización calculada con base en el daño sufrido por una persona particular. Las normas de derecho que rigen la reparación son las normas del derecho internacional en vigor entre los dos Estados involucrados, y no la ley que rige las relaciones entre el Estado que haya cometido un hecho ilícito y la persona que haya sufrido daños. Los Derechos o intereses de un individuo cuya violación causa daño siempre están en un plano diferente a los derechos que le pertenecen a un Estado,

los cuales también pueden ser vulnerados por el mismo acto. El daño sufrido por un individuo nunca es por lo tanto idéntico en especie a aquel sufrido por un Estado; sólo puede otorgarse una escala conveniente para el cálculo de la reparación debida al Estado.

El derecho internacional no impide que un Estado le conceda a otro el derecho a recurrir a los tribunales arbitrales internacionales a fin de obtener la adjudicación directa a los nacionales de este último Estado de indemnización por daños sufridos por ellos como consecuencia de infracciones al derecho internacional por el primer Estado. Pero no hay nada, ya sea en los términos del artículo 23 o en la relación entre esta disposición y algunos otras de un carácter jurisdiccional en la Convención de Ginebra, que tienda a demostrar que la jurisdicción establecida por el artículo 23, se extiende a la reparación a parte de aquella debida por una de las partes contratantes a la otra como consecuencia de una infracción de los artículos 6 al 22, debidamente reconocidos como tal por el Tribunal.

Este punto de vista es, además, fácilmente conciliable con las presentaciones del Demandante. La primera de sus presentaciones, en todas las fases del procedimiento, tiene por objeto el establecer una obligación de reparación. Las indemnizaciones que se deberán pagar al Gobierno alemán, de acuerdo a la presentación número 2 de las presentaciones finales, constituye, en los términos de la presentación 4d, según lo establecido tanto en el caso como en la respuesta oral, una deuda a favor de ese gobierno. La reclamación formulada en la misma solicitud, en el sentido de que el pago debiera efectuarse a la cuenta de las [29], dos compañías por medio del Deutsche Bank en Berlín, es interpretado por el representante del Gobierno alemán simplemente en relación con la locus solutionis.

77

El tribunal, por lo tanto, es de la opinión que el solicitante no ha alterado el objeto de la controversia en el curso del procedimiento.

*** De lo anterior se desprende que la solicitud está diseñada para obtener, a favor de Alemania, la reparación del monto de la indemnización que se determina por el daño sufrido por Oberschlesische and Bayerische. Tres asuntos fundamentales que surgen son: (1) La existencia de la obligación de reparar.

(2) La existencia de los daños que debe servir como base para el cálculo del monto de la indemnización.

(3) La magnitud de este daño.

Por lo que respecta al primer punto, el tribunal observa que se trata de un principio de derecho internacional, e incluso una concepción general de la ley, que cualquier incumplimiento de un compromiso entraña la obligación de reparar. En la Sentencia No. 8, al decidir sobre la competencia derivada de ella del artículo 23 de la Convención de Ginebra, el tribunal ya ha dicho que la reparación es el complemento indispensable de una falta de aplicación de una convención, y no hay necesidad de que se indique en la propia convención. La existencia de este principio que establece la obligación de hacer reparación, como un elemento del derecho internacional positivo, por otra parte, nunca ha sido disputada en el curso de los procedimientos en los distintos casos, relativos a la fábrica de Chorzów.

La obligación de reparar es reconocida, en principio; queda aún por ser determinado si efectivamente se ha 78

constituido una violación de un compromiso internacional en el caso que nos ocupa. Ahora bien, este punto es cosa juzgada. La no conformidad de la actitud de Polonia con respecto a las dos empresas hacia el artículo 6 y los siguientes artículos de la Convención de Ginebra se establece por medio del No. 2 de la parte dispositiva de la Sentencia No. 7. La aplicación del principio al caso actual de autos es evidente. [30] Por lo que respecta al segundo punto, la cuestión de si el perjuicio es el resultado de un acto ilícito ha quedado establecida en consenso, y de ninguna manera ha sido resuelta por las decisiones anteriores del tribunal en relación con el caso Chorzów. El solicitante calculó el monto de la demanda de reparación con base en los daños sufridos por las dos empresas como resultado de la actitud del Gobierno polaco; es necesario que la Corte determine si estas empresas han sufrido, realmente, daños como consecuencia de esa actitud.

En cuanto a Bayerische, Polonia admite la existencia de un daño dando motivo a la reparación; las partes sólo difieren en cuanto a la magnitud de este daño y el modo de reparación, por otro lado, Polonia niega la existencia de cualquier daño que merezca reparación en el caso de Oberschlesische y, en consecuencia estima que la demanda de Alemania debe ser desestimada.

El hecho del desahucio de Oberschlesische no se disputa de ninguna forma. Pero a pesar de esto, en la réplica del Gobierno de Polonia, acerca de que la empresa no ha sufrido ningún daño: se argumenta, en primer lugar, que el derecho de propiedad alegado por la Oberschlesische era nulo y sin valor o sujeto a anulación, y en segundo lugar, que el contrato del 24 de diciembre de 1919, atribuía al Reich derechos y beneficios tan considerables que cualquier posible daño no podría afectar sustancialmente a la Compañía.

En el texto alternativo, el Gobierno polaco sostiene que

estas mismas circunstancias en todos los acontecimientos tienen el efecto de finalmente disminuir la magnitud de los daños que deben tenerse en cuenta en la medida en la que a esta Compañía se refiere.

Aparte de estas objeciones preliminares, las partes debaten acerca del monto y el método de pago de cualquier compensación que pudiera ser otorgada.

En estas circunstancias, El tribunal debe en primer lugar, considerar si el daño que otorga bases para la reparación ha resultado en los referente no sólo a Bayerische, sino también a Oberschlesische. [31]

II Al considerar este asunto, en primer lugar, se debe señalar que, al estimar los daños causados por un acto ilícito, sólo el valor de los bienes, derechos e intereses que se han visto afectados y el propietario de los cuales es la persona a nombre del cual la indemnización se solicita, o el daño hecho a aquel que servirá como medida para calcular la reparación reclamada, deben ser tenidos en cuenta. Este principio, que es aceptado en la jurisprudencia de los tribunales arbitrales, tiene el efecto, por una parte, de excluir de los daños a ser estimados, el perjuicio resultante de terceros proveniente de un acto ilícito y, por otra parte, el no excluir del daño el monto de las deudas y de otras obligaciones por los que la parte perjudicada sea responsable. El daño sufrido por Oberschlesische en relación con el compromiso de la fábrica de Chorzów es por lo tanto equivalente al valor total - pero sólo a ese total - de los bienes, derechos e intereses de esta compañía en dicha empresa, sin deducir los pasivos.

El Gobierno polaco sostiene, en primer lugar que Oberschlesische no ha sufrido pérdidas como resultado de su desahucio, porque no era el propietario legítimo, ya que su derecho de propiedad nunca había sido válido y que en todo caso, dejó de serlo en virtud de la sentencia dictada el 12 de noviembre de 1927, por el Tribunal de Katowice; así que a partir de esa fecha, en todos los eventos ningún daño por el cual se debiera hacer reparación podría derivarse de dicha compañía.

Con respecto a esto el Tribunal observa lo siguiente: el Tribunal de justicia ha tenido que considerar, en relación con la sentencia No. 7, como punto preliminar e incidental, el asunto de la validez de las transacciones, en virtud de la cual la propiedad de la fábrica de Chorzów, pasó del Reich a la Oberschlesische. A continuación llegó a la conclusión de que las diferentes transacciones en cuestión fueron genuinas y de buena fe; razón por la cual fue capaz de considerar a la fábrica de Chorzów como perteneciente a una compañía controlada por ciudadanos alemanes, a saber, Oberschlesische.

Cualquiera fuese el efecto de esta decisión incidental, puede referirse al derecho de propiedad según la ley municipal, es evidente el hecho de que [32] la fábrica de Chorzów perteneciera a Oberschlesische, fuese la condición previa necesaria para la decisión del Tribunal de que la actitud del Gobierno Polaco en relación con el Oberschlesische, no estaba en conformidad con el artículo 6 y los siguientes artículos de la Convención de Ginebra. Ya que si, la fábrica no pertenecía a Oberschlesische Stickstoffwerke, no solo podría haber sufrido perjuicios como resultado del desahucio, pero además no pudo haber sido objeto de desahucio, en contravención a la Convención de Ginebra. Pero, el Tribunal en la Sentencia No. 7, estableció que tal era el 79

caso. Cabe resaltar que el Tribunal en la Sentencia No. 7, no se ha limitado a registrar la incompatibilidad con la Convención de Ginebra acerca de la aplicación de la Ley del 14 de Julio de 1920, a las propiedades inscritas a catastro a nombre de compañías controladas por ciudadanos alemanes, sino que también, en respuesta a las objeciones formuladas por el demandado, también tuvo que lidiar con la cuestión de que si dicha entrada fue el resultado de transacciones ficticias y fraudulentas o de negocios genuinos y de buena fe. Polonia se opuso, en relación con la segunda presentación de la Solicitud Alemana del 15 de Mayo de 1925, de que la entrada de Oberschlesische en el Registro de catastro, en todo caso, no fue valida, ya que se basaba en una transacción ficticia y fraudulenta, y por lo tanto obligó al Tribunal a reconocer este punto.

Dado que la solicitud que ahora se examina, se basa en los perjuicios establecidos en la Sentencia No. 7, es imposible que el derecho a la fábrica de Chorzów por parte de Oberschlesische sea visto de manera diferente sobre los propósitos de esta sentencia y en relación a la reclamación por la reparación basada en la misma sentencia. El Tribunal, después de haber opinado que el derecho de Oberschlesische sobre la fábrica de Chorzów justifica la conclusión acerca de la actitud del Gobierno Polaco en respecto a que dicha compañía no se encontraba en conformidad con el Artículo 6 y los siguientes artículos de la Convención de Ginebra, debe mantener necesariamente esta opinión cuando la misma situación tenga que ser considerada ante la ley, con el propósito de sentenciar con respecto a la reparación correspondiente, como resultado del acto que ha sido declarado por la Tribunal de no estar en conformidad con la Convención.

El Gobierno Polaco señala que ahora, después de que 80

la Sentencia No. 7 ha sido emitida, el Tribunal Civil de Katowice, que, según la ley internacional, sin duda, tiene jurisdicción en controversias en la legislación civil sobre los bienes inmuebles situados en su distrito, ha declarado la entrada de Oberschlesische en el Registro de catastro como propietario de no ser valido según la ley municipal aplicable al caso, aparte de las leyes Polacas del 14 de Julio de 1920 y del 16 de Junio de 1922; sino que además sostiene que el Tribunal, ahora, al dictar sentencia sobre el asunto de los perjuicios, debe tener en cuanta este nuevo hecho.

No es necesario para el Tribunal considerar cual pudo haber sido la situación ante la ley como contempla la Convención de Ginebra, si el desahucio hubiese estado precedido por una sentencia adoptada por el tribunal competente. Sería suficiente con recordar que el Tribunal en la Sentencia No. 8 proclama que la violación a la Convención de Ginebra, consistente en la desahucio de un propietario protegido por el artículo 6 y de acuerdo con la Convención de Ginebra, no podría ser proclamado como no existente por la sentencia de un tribunal municipal, el cual, después de que el desahucio hubiese tomado lugar, anuló los motivos, haciendo la Convención aplicable, los cuales fueron en los que se basó el Tribunal en la Sentencia No. 7. La Sentencia del Tribunal de Katowice, emitida el 12 de Noviembre de 1927, la cual fue dictada en rebeldía en relación con Oberschlesische, el Reich no siendo parte del procedimiento, no se conoce ningún texto sobre las razones del Tribunal por las cuales el registro de la propiedad a nombre de Oberschlesische fue declarado nula y sin valor, pero se desprende de la solicitud sobre la cual dicha Sentencia fue dada, que las razones invocadas por el Tratado Polaco, que son esencialmente iguales a aquellas anteriormente discutidas ante el Tribunal con base en las evidencias presentadas por del Gobierno de Polonia en los procedimientos previos

que llevaron a la Sentencia No. 7, cuyas razones, in la opinión del Tribunal, no bastan para demostrar que el Oberschlesische no cayó dentro del ámbito del artículo 6 y los artículos siguientes de la Convención de Ginebra. Si el Tribunal negara la existencia de perjuicios basándose en el hecho de que la fábrica no pertenecía a Oberschlesische, se estaría contradiciendo una de las razones en las que basó su Sentencia No. 7, y estaría indirectamente atribuyéndole a una sentencia de un Tribunal municipal poder para invalidar una sentencia de un Tribunal internacional, lo cual es imposible. Cualquiera sea el efecto [34] de la sentencia del Tribunal de de Katowice del 12 de Noviembre de 1927, puede estar en la ley municipal, esta sentencia no puede, por una parte, hacer inexistente la violación a la Convención de Ginebra, reconocida por el Tribunal en la Sentencia No. 7 que ha tenido lugar, y por otra parte, tampoco puede destruir uno de los motivos sobre los cuales dicha sentencia se basa.

Es sobre la objeción mencionada anteriormente, y sobre la presentación inmediatamente seguida, sobre las que el Gobierno Polaco basó su dúplica, pero que retiró posteriormente, a la cual el Gobierno Alemán se refiere a continuación:

Que la obligación del Gobierno Polaco de pagar la indemnización concedida por el Tribunal, no es de ninguna manera puesta de lado por la sentencia dictada, o por dictar, por un Tribunal municipal Polaco en una demanda acerca del asunto de la propiedad de la fábrica situada en Chorzów.

Esta presentación se ha mantenido a pesar de que se retiró la mencionada presentación Polaca.

El Tribunal, por ser de la opinión de que esta última presentación se retiró de forma válida, pero que, sin

embargo la objeción a la cual se refiere subsiste, considera que no hay una expresa necesidad de tratar con respecto a esta presentación realizada por el Gobierno Alemán, salvo para rechazar la petición hecha por el Gobierno Polaco basada en la sentencia del Tribunal de Katowice.

*** El Gobierno Polaco no sólo niega la existencia de un daño por la razón de que Oberschlesische, no es, o ya no es, propietario de la fábrica de Chorzów, pero afirma también desde varios puntos de vista que los derechos poseídos por el Reich en la apropiación, después de haber pasado a manos de Polonia, no pueden ser incluidos entre los activos a ser tomados en cuenta en el cálculo de los daños sufridos, en el que el cálculo dependerá del monto de la debida reparación por parte de Polonia a Alemania.

El Gobierno Polaco, aceptando, dentro de sus argumentos, que el contrato del 24 de Diciembre de 1919, no era nulo y sin valor, sino que debe ser considerado como un instrumento válido y legal, sostiene que, según el contrato, el Gobierno Alemán [35] es el propietario de la totalidad de las acciones de Oberschlesische que representa la única propiedad de esta compañía, a saber la fábrica. Se deduce de ello que la transacción consiste en la transformación de una empresa estatal ordinaria en una empresa estatal con capital social, y en que declara que la propiedad de una empresa alemana, la totalidad de los activos de los cuales pertenecen al Reich, cae en la categoría de “propiedad y posesiones pertenecientes al Imperio” adquiridas por Polonia bajo el artículo 256 del Tratado de Versalles, el cual considera que es “difícil ver qué 81

derechos de la Oberschlesische habían sido infringidos por el Gobierno Polaco” Al desarrollar este argumento, se ha puesto especial énfasis sobre las acusaciones de que Oberschlesische es en realidad una compañía controlada por el Gobierno Alemán, y no una compañía controlada por ciudadanos alemanas, o inclusive por una empresa privada en la cual el Reich simplemente posee intereses preponderantes.

E incluso si este no fuera el caso, y si el instrumento del 24 de Diciembre de 1919, fuera, por el beneficio de la discusión, considerado como un contrato efectivo y genuino para la venta de la fábrica por el Reich a Oberschlesische, el Gobierno Polaco alega que es imposible no considerar el hecho que el Estado Alemán conservó todo un conjunto de derechos e intereses en la apropiación. Siempre que la indemnización reclamada por el Gobierno Alemán sea calculada, entre otras cosas, sobre la extensión del daño que presuntamente haya sufrido Oberschlesische, no sería “lógicamente correcta la concesión de una indemnización a la compañía con relación a los derechos e intereses en la apropiación de Chorzów, que pertenecía al Reich”.

Estos derechos, por lo tanto, deben ser eliminados de los derechos de Oberschlesische, lo cual, si se llevara a cabo, simplemente equivaldrá a un nudum jus domini.

El Gobierno Polaco también alega que, en virtud del artículo 256 del Tratado de Versalles, los derechos e intereses del Gobierno Alemán en la apropiación de Chorzów se transfieran al Estado Polaco, a más tardar a partir de la fecha de transferencia de soberanía de Polonia sobre la parte de Alta Silesia asignada a ella, y que, sobre la suposición de que el contrato del 24 de Diciembre de 1919 le dio al Estado Alemán [36] la totalidad de las acciones de Oberschlesische, como 82

garantía de sus derechos, y para permitirle ejercer tales derechos, estas acciones, sobre cuya posesión dependen los derechos del Reich, deben ser transferidas a Polonia.

Si el contrato del 24 de Diciembre de 1919, debe ser considerado como genuino y efectivo, el Gobierno Polaco sostiene que, para determinar la indemnización la cual debe ser hecha a Oberschlesische, los derechos de Reich deben ser primero eliminados, y como se opina que esto solo puede hacerse de una manera, a saber, por la entrega de las acciones de Oberschlesische por parte de Alemania a Polonia por el valor nominal de 110 millones de Marcos, el Gobierno Polaco en relación con este punto realizó la siguiente presentación (No. A 4 ) en su dúplica:

“En cualquier caso, se afirma que el Gobierno Alemán debe, en primer lugar, entregar al Gobierno Polaco la totalidad de los activos de la compañía Oberschlesische por un valor nominal de 110.000.000 de Marcos, los cuales están en sus manos bajo el contrato del 24 de Diciembre de 1919.”

El Gobierno Alemán, en su réplica, realizó las siguientes observaciones con respecto a esta presentación: “En primer lugar, el Gobierno Polaco no cita ninguna disposición sobre la cual sea posible basar la jurisdicción del Tribunal, para asumir su competencia sobre este hecho que surge de la interpretación del Artículo 256.

En el procedimiento anterior, el Gobierno Polaco sostuvo con vehemencia que la interpretación de este artículo no sería admisible, incluso como una cuestión incidental y previa a la interpretación de los Artículos 6 al 22 de la Convención de Ginebra.

El Gobierno Alemán desconoce si el Gobierno Polaco tiene en mente el Tratado General de arbitraje firmado en Locarno, según el cual cualquier disputa de carácter jurídico debe ser sometida a arbitraje,

y, a menos que algún tribunal especial de arbitraje este de acuerdo, al Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Sin embargo, el Gobierno Alemán, con el deseo de asegurar que un ámbito completo le sea dado al Tratado de Locarno, sin detenerse a debatir asuntos sobre el procedimiento que en él se establece, y también para ver resuelto finalmente el caso de Chorzów, se abstiene de efectuar un examen detallado a las cuestiones de falta de jurisdicción o precipitación, a pesar de que estos asuntos puedan entrar en conexión con la contra demanda que, en la opinión del Gobierno Alemán [37], está formulada en la presentación A-4 de la contra demanda. Simplemente hará referencia al Artículo 40, párrafo 2, No. 4, de las Normas del Tribunal, según el cual el Tribunal puede dar una sentencia sobre las contrademandas, en la medida en que éstas estén dentro de su jurisdicción. Esto se aplica a las relaciones entre Alemania y Polonia en relación a cualquier derecho en disputa entre estos países. El único tema en el que podría entrarse en disputa es la cuestión de si, para la aplicación de este artículo del reglamento, las condiciones con respecto a las formas y a los términos también deben cumplirse, o si basta con que las condiciones materiales sean cumplidas. Este punto, sin embrago, puede dejarse abierto, ya que el Gobierno Alemán acepta la jurisdicción del Tribunal con respecto a la cuestión planteada en la contra-demanda.

En el transcurso de las negociaciones en cuanto al caso Chorzów, el plenipotenciario Alemán ya le había propuesto al plenipotenciario Polaco que esta cuestión debía ser remitida al Tribunal” En los procesos subsecuentes, el Gobierno Polaco no ha hecho ninguna declaración con respecto a la jurisdicción del Tribunal. Es imposible, por lo tanto, decir si el Tribunal acepta la opinión del Gobierno Alemán, según el cual se puede inferir que dicha jurisdicción existe en virtud

de la Convención entre Alemania y Polonia aceptada en Locarno el 16 de Octubre de 1925, o si ésta establece que el Tribunal tiene jurisdicción para incursionar en otros argumentos fundamentales.

En cualquier caso, lo cierto es que la demanda no ha sido retirada y que, consecuentemente, espera que el Tribunal dicte sentencia sobre la presentación en cuestión.

Por su parte el Gobierno Alemán, aunque basándose en la jurisdicción del Tribunal sobre la Convención de Locarno, parece especialmente interesado en que el Tribunal se pronuncie sobre la presentación en el curso del presente procedimiento.

Por consiguiente, las partes están de acuerdo en presentar al Tribunal la decisión de la cuestión planteada por esta presentación. Como el Tribunal ha dicho en su Sentencia No. 12, en relación a ciertos derechos de las minorías en la Alta Silesia, el Artículo 36 del Estatuto establece el principio de que la jurisdicción del Tribunal depende de la voluntad de las partes; el Tribunal, por consiguiente, es siempre competente una vez este mismo ha aceptado su jurisdicción, ya que no se discute cuales estados con derecho a comparecer ante el Tribunal, no pueden hacer referencia a él; salvo casos excepcionales en los cuales una controversia puede estar dentro la jurisdicción de otro órgano. [38] Pero este no es el caso en lo que respecta a la presentación en cuestión:

El Tribunal también observa que la contra demanda está basada en el Artículo 256 del tratado de Versalles, tratado que es el fundamento de la objeción planteada por el demandado, y que, consecuentemente, está conectado jurídicamente con la demanda principal.

Nuevamente, el Artículo 40 de las Normas del Tribunal, 83

citado por el Gobierno Alemán, establece entre otras cosas, lo que las contra-demandas deben contener: “Cuatro conclusiones basadas en los hechos declarados; estas conclusiones pueden incluir contra-demandas en la medida en que éstas estén dentro de la jurisdicción del tribunal” Que la reclamación haya sido reformulada en la contrademanda, y que las condiciones formales requeridas por las normas con respecto a las contra reclamaciones sean cumplidas en este caso, al igual que las condiciones materiales.

En cuanto a la relación existente entre las solicitudes Alemanas y la presentación Polaca en cuestión, el Tribunal considera que sería conveniente añadir lo siguiente: Aunque bajo la forma de una contra reclamación, ya que su objetivo es obtener una sentencia en contra del Demandante para la entrega de ciertas cosas al Demandado, en realidad, teniendo en cuenta los argumentos sobre los cuales se basa, la presentación constituye una objeción a la solicitud Alemana concebida para obtener una indemnización por parte de Polonia en la cantidad que será calculada, entre otras cosas, sobre la base de los perjuicios sufridos por Oberschlesische.

Se trata de hecho, de la eliminación del monto de dicha indemnización, una suma correspondiente al valor de los derechos e intereses que el Reich poseía en la empresa según el contrato del 24 de Diciembre de 1919, cuyo valor, según el Gobierno Polaco, no constituye una pérdida para Oberschlesische, ya que estos derechos e intereses se consideran de propiedad de Gobierno Polaco, según el artículo 256 del Tratado de Versalles.

El Tribunal, habiendo aceptado por Sentencia No. 8, según el artículo 23 de la Convención de Ginebra, para decidir en cuanto a la reparación debida por los 84

daños causados a las dos Compañías por la actitud del Gobierno Polaco hacia éstas, no puede prescindir de un examen de las objeciones [39] cuyo objetivo es mostrar, bien sea que no existe tal daño o que no es tan grave como alega el Demandante. Siendo así, parece natural que con los mismos motivos también se acepte la jurisdicción para emitir sentencia sobre las presentaciones que Polonia ha hecho, con el fin de obtener la reducción de la indemnización a una cantidad correspondiente a los daños sufridos en realidad.

* Pasando a considerar las objeciones anteriormente mencionadas por parte del Gobierno Polaco, el Tribunal piensa, primero que todo definir cual es, en su opinión, la naturaleza de los derechos que posee el Gobierno Alemán con respecto a la apropiación de Chorzów según el contrato del 24 de Diciembre de 1919, cuyas características principales fueron descritas anteriormente.

Refiriéndose a esta descripción, el Tribunal señala que Treuhand, y no el Reich, es legalmente dueña de las acciones de Oberschlesische. El Reich es el acreedor del Treuhand, y en esta capacidad tiene un derecho de retención sobre las acciones. También posee, además del derecho de retención, todos los derechos derivados de la posesión de las acciones, incluido el derecho a la mayor parte del precio en caso de la venta de estas acciones. Este derecho puede ser considerado como preponderante, es decir, desde un punto de vista económico, muy estrechamente relacionado con la propiedad, sin tratarse de propiedad, e inclusive desde un punto de vista económico, es imposible hacer caso omiso a los derechos de Treuhand.

Siendo tal la situación ante la ley, si se identifica a Oberschlesische con el Reich, esto causaría que la propiedad de la fábrica pasaría a Polonia según el artículo 256 del Tratado de Versalles, lo cual estaría en conflicto con la postura adoptada por el Tribunal en la Sentencia No. 7, y reafirmada anteriormente, consideración sobre cual se basa la decisión en el sentido de que la actitud de Polonia con respecto, tanto a Oberschlesische como a Bayerische, no estaba en conformidad con las disposiciones de la Convención de Ginebra.

Lo mismo ocurre con respecto a la afirmación de que Oberschlesische es una compañía controlada no por ciudadanos alemanes, sino por el Reich. Es cierto, como el gobierno Polaco ha anotado, que El Tribunal en la Sentencia No. 7 ha declarado [40] que no era necesario considerar la cuestión de si Oberschlesische, teniendo en cuenta los derechos conferidos al Reich por el contrato del 24 de Diciembre de 1919, debía ser considerada como controlada por el Reich y, si este fuera el ser el caso, que consecuencias se derivarían con respecto a la aplicación de la Convención de Ginebra.

Pero, la razón para esto fue que el Tribunal sostuvo que el Gobierno Polaco, no había planteado esta cuestión, y que, además de su afirmación como carácter ficticio de los instrumentos del 24 de Diciembre de 1919, ese Gobierno no parecía haber discutido que la Compañía fuera controlada por ciudadanos Alemanes.

En todo caso, es evidente que solo al considerar dicha compañía como una compañía controlada por ciudadanos Alemanes, de acuerdo al artículo 6 de la Convención de Ginebra, fue deber del Tribunal declarar que la actitud del Gobierno Polaco hacia dicha compañía no estaba en conformidad con los términos del Artículo 6 y los siguientes artículos de la Convención.

Aún si el asunto todavía estuviese abierto, y el Tribunal fuese ahora libre una vez más para considerarlo, se vería obligado a concluir que Oberschlesische era controlada por Bayerische. Para entender esto, según el contrato del 24 de Diciembre de 1919, el Reich había declarado que estaba de acuerdo con dejar la administración de la apropiación de Chorzów en manos de Bayerische, bajo condiciones previamente establecidas con el Reich, y que según el contrato subsecuente, concluido el 25 de Noviembre de 1920, entre Bayerische y Treuhand, se había estipulado que, para este propósito Bayerische iba a nombrar por lo menos dos miembros de su propio consejo como miembros del consejo de Oberschlesische.

El Tribunal considera que Bayerische, y no el Reich, controla Oberschlesische.

Por lo tanto, el Tribunal llegó a la conclusión de que el argumento de Polonia en el sentido de que Oberschlesische no había sufrido daños, ya que la Compañía se considera como identificable con el Reich, y de que la propiedad de dicha compañía pasó a Polonia, siendo despojada de su propiedad por acción del Gobierno Polaco, según el Artículo 256 del tratado de Versalles, no está bien fundamentado. [41]

* Por otra parte, el Gobierno Polaco ha afirmado que, aún si los derechos que poseía el Reich, según el contrato del 24 de Diciembre de 1919, sobre la apropiación de Chorzów no se consideran que impliquen la propiedad de las acciones de Oberschlesische. No obstante, el valor de esos derechos, que entran en el ámbito del Artículo 256 del Tratado de Versalles, debe deducirse de la indemnización reclamada en relación con 85

Oberschlesische. El Tribunal es igualmente incapaz de admitir este argumento.

Con respecto a esto, cabe señalar que el Artículo 256 contiene dos condiciones, a saber, que la “propiedad y las posesiones” con las cuales trata, deben pertenecer al Imperio o a los Estados Alemanes, y que dichas “propiedades y posesiones” deben estar situadas en territorio Alemán cedido por el Tratado.

Por lo tanto, habrá que determinar, entre otras cosas, si los derechos del Reich, según el contrato del 24 de Diciembre de 1919, están “situados” en la parte de la Alta Silesia cedida a Polonia. En la media en que estos derechos consistan en un reclamo contra Treuhand, es evidente que este reclamo no puede ser considerado como situado en la Alta Silesia Polaca, ya que Treuhand es una compañía cuyo oficina registrada se encuentra en Alemania y cuyas acciones pertenecen a compañías que también tienen su oficina registrada en Alemania, y las cuales están, sin lugar a dudas, controladas por ciudadanos Alemanes. El hecho de que esta reclamación tenga como garantía un derecho de retención sobre las acciones en las cuales la ganancia, así como el precio obtenido en la venta, será destinada al pago de la reclamación, lo cual, en la opinión del Tribunal, no justifica la opinión de que los derechos del Reich están situados en la Alta Silesia Polaca, donde se encuentra la fábrica. Estos son solamente los derechos con respecto a las acciones, y estos derechos, si no se consideran situado donde están las acciones deben considerarse como localizados en la oficina registrada de la Compañía, que en este caso es en Berlín y no en la Alta Silesia Polaca. La transferencia de la oficina registrada de Oberschlesische desde Chorzów a Berlín, después de la entrada en vigor del Tratado de Versalles, no puede considerarse como ilegal y nula: [42] las 86

razones por las cuales el Tribunal en la Sentencia No. 7 sostuvo que las enajenaciones de propiedad pública, situada en la zona del plebiscito, no estaban prohibidas por dicho tratado, por lo que se aplica a fortiori con respecto a la cesión de una compañía de su oficina registrada desde esta zona hacia Alemania.

También es en vano que el Gobierno Polaco cite el párrafo 10 del anexo de los artículos 297 y 298 del Tratado de Versalles, el cual establece que Alemania entregará “a cada Potencia Aliada y Asociada, todos los títulos, certificados, escrituras, u otros documentos de título en poder de sus ciudadanos y en relación a la propiedad, derechos o intereses situados en el territorio de dichas potencias Aliadas y Asociadas, incluyendo todas las acciones, inventario, bonos de deuda, bonos acción u otras obligaciones de cualquier compañía constituida de conformidad con las legislaciones de ese poder.” Incluso sin tener en cuenta las circunstancias en las que Oberschlesische fue constituida, según las leyes Alemanas sin haber sido “incorporada” según las leyes de Polonia, la cláusula citada no tiene nada que ver con el artículo256 y se refiere solamente a los artículos a los que se adjunta.

* Dado que, como se ha mostrado anteriormente, el artículo 256 del Tratado de Versalles no es, en la opinión del Tribunal, aplicable a los derechos poseídos por el Reich según el contrato de Diciembre 24 de 1919, se deduce que debe rechazarse la disputa del Gobierno Polaco sobre la aplicabilidad de dicho artículo, para el efecto de que el valor de estos derechos se eliminen del monto de la indemnización que debe concederse. Lo mismo sucede con la presentación del Gobierno Polaco

de que la totalidad de las acciones de Oberschlesische debe ser entregada a Polonia, una presentación cuyo objetivo es precisamente ocasionar la eliminación a la que se hizo referencia. Dado que esta presentación se basa exclusivamente en la supuesta aplicabilidad del mismo artículo del Tratado de Versalles. [43]

*** Alternativamente, y también en lo que respecta al reclamo por una indemnización basada en el daño sostenido por Oberschlesische, el Gobierno Polaco ha pedido al Tribunal “suspender provisionalmente” su decisión sobre el reclamo por indemnización.

Las razones por las cuales se busca está suspensión aparecen a continuación: El Gobierno Polaco ha notificado a la Comisión de Reparación de la apropiación de la fábrica de Chorzów, según el artículo 236 del Tratado de Versalles, registrándola en la lista de las propiedades alemanas estatales adquiridas, según tal artículo. Corresponde a la Comisión de Reparación fijar el valor de tales bienes, cuyo monto es pagadero a la Comisión por el Estado que sucede y acreditado a Alemania por concepto de los montos adeudados por las reparaciones. Ahora, después de que el Tribunal profirió la sentencia No. 7, el Gobierno Alemán pidió a la Comisión de Reparación sacar a la fábrica de Chorzów de la lista de propiedades transferidas a Polonia, pero la Comisión no ha tomado aún ninguna determinación al respecto. El asunto de si Polonia debería pagar el valor de la fábrica, sigue sin decidirse, y el Gobierno polaco considera que hasta que la cuestión no se haya dirimido, y la Comisión de Reparación haya sacado la fábrica de Chorzów de la

lista, el Gobierno Polaco, no puede ser compelido a generar un pago a favor de Oberschlesische.

Además de estas consideraciones, el Gobierno Polaco cita también el Convenio de Armisticio y el artículo 248 del Tratado de Versalles. Este último establece que, “sujeto a tales excepciones, como la Comisión de Reparación pueda aprobar, un primer cargo sobre todos los activos e ingresos del imperio Alemán y sus estados constituyentes, será el costo de reparación y otros costos que surjan en virtud del presente tratado, o cualquier tratado o acuerdo suplementario al mismo, o en otros arreglo establecidos entre Alemania y los Aliados y las Potencias Asociadas durante el armisticio o sus extensiones”. El Gobierno Polaco indica que en la sentencia No. 7, el Tribunal decidió, primero, que Polonia no habiendo sido parte [44] del Convenio de Armisticio, no tiene derecho a acogerse a los términos de dicho instrumento con el fin de decretar que la enajenación de la fábrica sea nula y sin efecto, y segundo, que tal país no puede, por si mismo, citar el artículo 248 del Tratado de Versalles para el mismo propósito. Sin embargo, parecería que dicho gobierno alega que, en vista del derecho, según el cual los estados signatarios al Convenio de Armisticio podrían oponerse a la venta de la fábrica y en consideración con el derecho de la Comisión de Reparación, asegurar el cumplimiento de las deudas de la reparación en general y especialmente a la luz del derecho que le está reservado en virtud del artículo 248. La obligación de Polonia de pagar una indemnización a Alemania a favor de Oberschlesische depende de la aprobación previa de dichos Estados y de la Comisión de Reparaciones.

El Gobierno Alemán, por su parte, aunque que pone en duda la justicia de estas objeciones del Gobierno Polaco, ha aceptado la jurisdicción del Tribunal para 87

decidir acerca de éstas, teniendo puntos preliminares en cautela a las cuestiones de la forma, la cuantía y métodos de pago de las indemnizaciones reclamadas, y las cuestiones que el Tribunal ya declaró como de su competencia. De igual forma, se ha solicitado al Tribunal que desestime la el texto alternativo de la presentación de Polonia y determine: “que el Gobierno Polaco no está justificado a rehusarse a pagar la compensación al Gobierno Alemán, sobre la base de argumentos extraídos del Artículo 256 o por motivos de respeto a los derechos de la Comisión de Reparaciones o de terceros”.

El Tribunal estima que no hay duda en cuanto a su jurisdicción para examinar la propuesta polaca en cuestión, pero que esta presentación debe ser denegada como infundada. En este sentido, en primer lugar debería ser constatado que los actos citados por Polonia no pueden impedir que el Tribunal, el cual tiene ahora ante sí una reclamación de indemnización basada en su sentencia No. 7, emita un juicio sobre esta reclamación en tanto que tenga que ver con la fijación de una compensación correspondiente, entre otras cosas, al monto de los perjuicios sufridos por Oberschlesische, de los cuales, el elemento más importante es representado por la pérdida de la fábrica. Para el Tribunal, al declarar en la sentencia No. 7 la actitud [45] del Gobierno Polaco en relación con Oberschlesische no estaba en conformidad con las disposiciones del artículo 6 y de los siguientes artículos de la Convención de Ginebra, cuya actitud consistió en considerar y tratar a la fábrica como adquirida por Polonia bajo el artículo 256 del Tratado de Versalles, el Tribunal estableció que, según lo acordado entre las partes, no era aplicable tal artículo a la fábrica de Chorzów. Una vez más, aparece en los documentos presentados al Tribunal, por las partes, que la Comisión de Reparación no 88

pretende ser competente para dictaminar si cualquier propiedad particular es, o no, adquirida por el Estado que sucede bajo dicho artículo. La Comisión acepta, en este sentido, la solución adoptada en lo que respecta a esta cuestión, ya sea por los medios a disposición de los interesados, negociaciones diplomáticas, arbitraje, etc., o como resultado de un acto unilateral por parte del mismo estado que sucede. El hecho de que ahora las partes estén de acuerdo en que Polonia deba conservar la fábrica, no tiene nada que ver con el artículo 256 del Tratado de Versalles, se debe a la imposibilidad de devolverlo. En estas circunstancias, parece no haber duda de que Polonia no incurre en ningún riesgo de tener que pagar de nuevo el valor de la fábrica a la Comisión de Reparación, si, en concordancia con la reclamación de Alemania, paga este valor a ese Estado.

En cuanto al Convenio de Armisticio y el artículo 248 del Tratado de Versalles, la cuestión asume un aspecto diferente. El convenio de Armisticio parece haber sido citado para reservarse la posibilidad de declara inválida la venta de la fábrica a Oberschlesische, por medio de una demanda elevada para ese fin por los estados signatarios del convenio. Sin embargo, como el Tribunal ha sostenido en la sentencia No. 7, Polonia no puede valerse de las disposiciones de dicho convenio, del cual no es parte. El Tribunal no puede, sin entrar en inconsistencias, admitir que el derecho del país a invocar el convenio, con miras a posponer las reparaciones por el daño causado al adoptar una actitud con no conforme con sus obligaciones bajo la Convención de Ginebra.

Como se ha mencionado, el Tribunal en la sentencia No. 7 ha declarado que Polonia no puede, por su propia cuenta, basarse en el artículo 248 del Tratado de Versalles, con fin de obtener la [46] anulación de la venta de la fábrica. Además, el Tribunal manifestó que este

artículo no involucra una prohibición de enajenación, y que los derechos reservados a las Potencias Aliadas y Asociadas en el artículo son ejercidos a través de la Comisión de Reparación. No obstante, sería difícil de entender cómo estos derechos podrían verse afectados por el pago al Reich, como indemnización del valor de la empresa, considerando esto, en ausencia de tal pago, los derechos del Reich en la compañía, probablemente perderían todo su valor. Por lo tanto, la objeción basada en tal artículo deber ser revocada.

Dicha acción no constituye una expropiación, sino una incautación de bienes, derechos e intereses que no podían ser expropiados, incluso con indemnización, salvo bajo condiciones excepcionales fijadas por el artículo 7 de la convención. Como declaró expresamente el Tribunal en la sentencia No. 8, en este caso la reparación es la consecuencia, no de la aplicación de los artículos 6 y 22 de la Convención de Ginebra, sino de los actos contrarios a estos artículos. [47]

Al reconocer la existencia de un daño a ser reparado por la parte demandada, con respecto a Bayerische, y las objeciones planteadas por la misma parte contra la existencia de un perjuicio que justificaría dejar de lado la compensación a Oberschlesische. El Tribunal debe sentar los principios rectores según los cuales pueda determinarse la cuantía de la indemnización debida.

De ello se desprende que la indemnización debida al Gobierno Alemán no se limita necesariamente al valor de la expropiación al momento del desahucio, más los intereses al día de pago. Esta restricción sería solamente admisible si el Gobierno Polaco hubiera tenido el derecho a expropiar, y si el acto ilegal consistiera simplemente en no haber pagado a las dos compañías el precio justo de lo que fue expropiado. En el presente caso, tal limitación podría dar como resultado que Alemania y sus intereses fuesen protegidos por la Convención de Ginebra, bajo la cual el Gobierno Alemán se justifica, provocando una situación más desfavorable que aquella en la que Alemania y sus intereses habrían estado si Polonia hubiera respetado dicho acuerdo.

Tal consecuencia no solo sería injusta, sino también completamente incompatible con la finalidad del Artículo 6 y los siguientes artículos de la convención, es decir, la prohibición, en principio de la liquidación de bienes, derechos e intereses de los nacionales alemanes y las compañías controladas por éstos en la Alta Silesia.

Ya que lo anterior equivaldría a declarar la liquidación legal y el desahucio ilegal, indistinguibles en lo que a resultados financieros se refiere.

La acción de Polonia que buscaba hacer legal solamente el pago de una compensación justa, fue declarada por el Tribunal como contraria a la Convención de Ginebra.

El principio esencial contenido en la verdadera noción del acto ilegal, un principio que parece estar definido por el litigio internacional y en particular por las decisiones

El Tribunal considera que debería limitarse a rechazar la presentación mediante la cual el Gobierno de Polonia solicita una suspensión, ya que al hacerlo y al revocar las objeciones planteadas por el Gobierno Polaco, con base en artículo 256 del Tratado de Versalles, se decide en conformidad con la presentación Alemana, en tanto que dicha presentación esté bien fundamentada; el Tribunal, de hecho, no puede considerar la presentación en cuestión, en la medida que se relaciona con terceros que no son especificados.

III

89

de los Tribunales arbitrales, es que la reparación debe, en la medida de lo posible, erradicar todos los efectos del acto ilegal y restablecer la situación que con toda probabilidad habría existido si tal acto no se hubiera cometido. La restitución en especie, o de no ser posible ésta, el pago de una suma correspondiente a su valor; la adjudicación, de ser necesario, por perjuicios que no estuvieran cubiertos por la restitución en especie o el pago en su lugar. Tales son los principios que deberían servir para determinar el monto de la indemnización debida por un hecho contrario a la ley internacional.

Esta conclusión aplica particularmente en consideración a la Convención de Ginebra, cuyo objeto es proporcionar el sustento económico en la Alta Silesia sobre la base del respeto del status quo. El desahucio de una apropiación industrial, expropiación que está prohibida por la [48] Convención de Ginebra, por tanto implica la obligación de restablecer la apropiación, y si esto no fuera posible, pagar su valor en el momento de la indemnización, cuyo valor es establecido para tomar el lugar de la restitución, la cual se ha vuelto imposible. Para esta obligación, en virtud de los principios generales de la ley internacional, debe añadirse la compensación sufrida por pérdida como resultado de la incautación.

Por lo tanto, la imposibilidad de restituir la fábrica de Chorzów, asunto sobre el cual las partes están de acuerdo, no tendría otro efecto, más que el de sustituir el pago del valor [49] de la apropiación por restitución; lo cual no estaría en conformidad, ni con los principios de ley, ni con los deseos de las partes, lo cual se infiere de dicho acuerdo. La cuestión de la compensación debe ser, por consiguiente, tratada como si una expropiación en sí tuviera lugar.

90

*** Siendo tales los principios que deben observarse para fijar la indemnización debida, el Tribunal ahora puede considerar si el daño a reparar se calcula separadamente para cada una de las dos compañías, como que el demandante ha reclamado, o si es preferible la fijación de un pago único.

Si el caso a tratar por el Tribunal se relacionara con perjuicio, que aunque causado por un solo hecho, hubiera afectado a personas independientes, sin relación las unas con las otras, el método natural a ser aplicado consistiría en un cálculo independiente del daño sufrido por cada una de ellas. El monto total de la indemnización así calculada, constituiría en el debido monto de reparación para el estado.

En el presente caso, la situación es distinta. La unidad económica de la apropiación de Chorzów, señalada por el Tribunal en su sentencia No. 6, se manifiesta sobre todo en el hecho de que los intereses de las dos compañías en dicha apropiación, son interdependientes y complementarios. Lo que quiere decir que no pueden simplemente sumarse sin correr el riesgo de que el mismo daño sea compensado por partida doble, ya que todo lo que Bayerische habría obtenido de su participación en la apropiación (las sumas adeudadas y las acciones) habría sido pagable por Oberschlesische. El valor de la opción de la Bayerische en la fábrica, dependía también del valor de la apropiación. La totalidad del perjuicio sufrido por una u otra compañía como resultado del desahucio, en lo que a lucro cesante y a pérdida de ganancias se refiriere, se determina por el valor de la apropiación como tal, y por lo tanto, una indemnización bajo este concepto debe permanecer dentro de tales límites.

Por otro lado, es claro que la relación legal entre las dos compañías de ninguna manera se refiere a los procedimientos internacionales, y no puede entorpecer al Tribunal para incorporar el sistema de pago único, correspondiente al valor de la apropiación, si como en la opinión del Tribunal, dicho cálculo, como tal, es más simple y da mayores garantías de llegar a una apreciación justa del monto, y evitar daños y perjuicios dobles.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta una reserva. El cálculo de un pago único, referido anteriormente, sólo incumbe a la apropiación de Chorzów, y no excluye la posibilidad de tomar en cuenta otro tipo de daño que las compañías puedan haber sufrido a causa del desahucio, pero fuera de la apropiación misma. Ningún daño de dicha naturaleza ha sido alegado con respecto a Oberschlesische, y es difícilmente concebible que tal perjuicio pudiera existir, ya que toda la actividad de Oberschlesische estuvo concentrada en la apropiación.

Por otra parte, es posible que se pueda demostrar la existencia de tal perjuicio, en relación con Bayerische, la cual posee y utiliza otras fábricas similares a la de Chorzów. El Tribunal considerará más tarde si tal daño debe ser tenido en cuenta para fijar la cantidad de la compensación.

Frente a la tarea de determinar la suma que debe ser adjudicada al Gobierno Alemán, con el fin de permitir poner las empresas desahuciadas, en la medida de lo posible, en la situación económica en la que probablemente hubieran estado, si la incautación no hubiera tenido lugar. El Tribunal no se encuentra satisfecho con la información proporcionada por las partes con vistas a calcular los perjuicios. [50]

El costo de construcción de la fábrica de Chorzów, que el demandante ha tomado como base para su cálculo con respecto a la indemnización para Oberschlesische, dio lugar a objeciones y críticas por parte del demandado, las cuales tal vez no sean infundadas. Sin entrar en la discusión, y sin negar la importancia que la cuestión del costo de construcción pueda tener al determinar el valor de la apropiación, el Tribunal simplemente observa que no es posible que el costo de construcción de una fábrica no corresponda al valor que la fábrica tendrá al momento de ser construida. Esta posibilidad debe ser considerada con mayor detenimiento, como en el caso presente, en el cual la fábrica fue construida por el estado, para suplir las imperiosas necesidades públicas y bajo circunstancias excepcionales, como las suscitadas por la guerra.

Por otro lado, el tribunal tampoco puede estar satisfecho con el precio estipulado en el contrato de Diciembre 24 de 1919, entre el Reich, Oberschlesische y Treuhand, o con la oferta de venta de las acciones de Oberschlesische a la compañía de Ginebra Compagnie d’azote et de fertilisants hecha en Mayo 26 de 1922. Ya ha sido indicado anteriormente, que el valor de la apropiación al momento del desahucio no necesariamente señala el criterio para fijar la compensación. Ahora, lo cierto es que el momento del contrato de venta y el de las negociaciones con la compañía Ginebrina, pertenecen a un periodo de grave crisis económica y monetaria. Por lo tanto, puede ser considerable la diferencia entre el valor que la apropiación tenía entonces y el que tendría en el presente. Además, se debe tener en cuenta que el precio estipulado en el contrato de 1919 fue definido por circunstancias y acompañado por clausulas, que en realidad parecen difíciles de admitir como indicio del valor que las partes asignaron a la fábrica; y que la oferta a la Compañía de Ginebra probablemente debe 91

ser explicada por temor a medidas tales como las que el Gobierno Polaco de hecho posteriormente adoptó en contra de la apropiación de Chorzów, la cual, la corte juzgo no estar en conformidad con la Convención de Ginebra. [51] Finalmente, en conformidad con la suma acordada en el momento por los dos gobiernos durante las negociaciones, que siguieron a la sentencia No. 7, con cuya suma, además, ninguna de las parte estimó como fiable durante los procedimientos presentes.

Cabe señalar que el Tribunal no puede tener en cuenta declaraciones, admisiones, o propuestas, que las partes podrían haber hecho durante las negociaciones directas entre si, cuando tales negociaciones no condujeron a un acuerdo total.

* Siendo este el caso, y con el fin de obtener mayor claridad en el asunto, el Tribunal, antes de dar cualquier veredicto en cuanto a la indemnización a ser pagada por el Gobierno Polaco al Alemán, hará los preparativos para la participación de una consulta de expertos, de conformidad con el artículo 50 de su estatuto, y de hecho con las sugerencias del demandante. Dicha consulta a expertos, indicada por una orden del Tribunal con fecha del día de hoy, hará referencia a las siguientes preguntas: I. A. ¿Cuál fue el valor actual, expresado en Reichsmarks (RM), a Julio 3 de 1922, de la apropiación de la fabricación de productos de nitrato en la fábrica situada en Chorzów, en la Alta Silesia 92

Polaca, considerando el estado en que esta apropiación (incluyendo tierras, construcciones, equipos, acciones y procesos a su disposición, contratos de suministros y de abastecimiento, good will y perspectivas futuras, etc.) se encontraba, en la fecha indicada, cuando estaba en manos de Bayerische y Oberschlesische Stickstoffwerke?

B. ¿Cuáles habrían sido las posibles ganancias, expresadas en Reichsmarks (RM) actuales (beneficios o pérdidas), producidas por la apropiación así constituida, desde el 3 de Julio de 1922 hasta la fecha de la sentencia presente, si hubiera estado en manos de dichas compañías?

II. ¿Cuál sería el valor a la fecha de la presente sentencia, expresado en Reichsmarks (RM) actuales, de la misma apropiación (Chorzów) si ésta (incluyendo tierras, construcciones, equipos, acciones y procesos a su disposición, contratos de suministros y de abastecimiento, good will y perspectivas futuras, etc.) hubiera permanecido en manos de Bayerische y Oberschlesische Stickstoffwerke, y si se hubiera mantenido en el estado en el que estaba en 1922, o si se hubiera desarrollado proporcionalmente [52] sobre parámetros similares a aquellos aplicados en el caso de otras apropiaciones del mismo tipo, controladas por la Bayerische, como por ejemplo: la apropiación de la fábrica situada en Piesteritz?

El propósito de la pregunta 1, es determinar el valor monetario, tanto del objeto que debería haber sido restaurado en especie, como del perjuicio adicional, sobre la base del valor estimado de la apropiación, incluyendo laos inventarios en el momento de la toma de posesión por el Gobierno Polaco, junto con los beneficios comprobables que hubieran sido acumulados p o r

la apropiación entre la fecha de toma de posesión en opinión de los expertos.

Por otro lado, la pregunta II está dirigida a establecer el valor actual con base en la situación, al momento de la consulta de los expertos, dejando de lado la posición supuestamente existente en 1922.

La pregunta contempla el valor presente de la apropiación desde dos puntos de vista: primero, se supone que la fábrica se había mantenido esencialmente en el estado en el que estuvo al 3 de Julio de 1922, y segundo, que la fabrica se debería considerar en el estado en el cual habría estado (hipotética pero probablemente) en manos de Oberschlesische y Bayerische, si en vez de ser tomada en 1922 por Polonia, hubiera sido capaz de continuar su presunto desarrollo normal a partir de ese instante. El carácter hipotético de esta pregunta es considerablemente disminuido por la posibilidad de comparación con otras empresas de la misma naturaleza, dirigidas por Bayerische, y, en particular, con la fábrica Piesteritz. La analogía con Chorzów, así como ciertas diferencias entre las dos, han sido señaladas en muchas ocasiones a lo largo de los procedimientos actuales.

Con respecto a esto, es preciso señalar que el representante del Gobierno Alemán, en la sesión pública de Junio 21 de 1928, entregó dos certificados notariales, que contienen un resumen de los contratos celebrados el 16 de abril de 1925, y el 27 de agosto de 1927, entre A.-G. Mitteldeutsche Stickstoffwerkey y Bayerische, al cual se adhirió Vereinigte Industrie Unternehmungen A.-G., mediante el cual Mitteldeutsche le arrendó a Bayerische los bienes raíces en Piesteritz pertenecientes a ésta, junto con todas las instalaciones relacionadas, etc. Sin embargo, el representante del Gobierno Polaco [53] en su discurso de Junio 25, dijo que, al no estar

familiarizado con los contratos y ser enteramente incapaz de dar una opinión sobre si los resúmenes en cuestión contenían todos los datos necesarios para los cálculos exactos, se opuso formalmente a dichos resúmenes como parte de la base de los procedimientos actuales.

En cuanto al Lucrum cessans, en relación con la pregunta II, se puede destacar que el costo de mantenimiento de los objetos físicos que forman parte de la apropiación e incluso el costo de mejoras y desarrollo normal de la instalación y de la propiedad industrial que allí se ha incorporado, están obligados a absorber en gran medida los beneficios, reales o supuestos, de la apropiación. Por lo tanto, hasta cierto punto, cualquier ganancia puede ser prescindida, ya que será incluida en el valor real o supuesto de la apropiación en el momento presente.

No obstante, si, la respuesta dada por los expertos a la pregunta I B, llegase a mostrar después de compensar los déficits durante los años, durante los cuales la fábrica estuvo trabajando a pérdida, y luego de la debida provisión por el costo de manutención y mejoramiento durante los siguientes años, sigue existiendo un margen de beneficios, del cual, el monto debe ser adicionado a la indemnización que se efectúe.

Por otra parte, si el avance presupuesto por la pregunta II representaba una ampliación de la apropiación e inversión de capital nuevo, la cantidad de tal suma debe ser deducida del valor pretendido.

El Tribunal logra considerar las dificultades implicadas en estas dos preguntas, dificultades que son de algún modo inherentes al caso en observación, y directamente ligadas con el tiempo que transcurrió entre la expropiación y la exigencia de una indemnización, y con las transformaciones de la fábrica y el progreso logrado en la industria, concerniente a la fábrica. Considerando 93

estas dificultades, el Tribunal considera mejor esforzarse en determinar el valor a ser estimado mediante varios métodos, para así poder permitir una comparación, y si es necesario, complementar los resultados de los unos con los otros. El Tribunal, por tanto, se reserva todo el derecho de revisar las valoraciones con referidas en las diferentes fórmulas; teniendo como base las propias valoraciones previamente dichas, al igual que los datos y documentos sometidos a consideración, luego [54] se procederá a determinar la suma otorgada al Gobierno de Alemania, en conformidad con los principios legales establecidos anteriormente.

* Debe ponerse de manifiesto que la fábrica de Chorzów debe ser valorada por los expertos, incluye también la fábrica de químicos.

Además de los argumentos en los que, de acuerdo con el Gobierno de Polonia, tienden a mostrar que el funcionamiento de la fábrica mencionada no estaba establecido en una base de argumentos conveniente, argumentos que deberán ser tenidos en cuenta por los expertos, el Gobierno ha declarado que el funcionamiento de la fábrica estaba sujeto a una autorización especial, la cual las autoridades polacas fueron facultadas a rechazar. Sin embargo, el Tribunal opina que tal argumento no está bien justificado.

La autorización en cuestión parece ser aquella prevista en el parágrafo 18 de la ley Prusiana de 1861, según la cual, al fallar las cláusulas del tratado internacional en sentido contrario, las personas jurídicas de nacionalidad extranjera no pueden vincularse al sector industrial sin 94

la autorización del Gobierno. En el caso presente, se asegura que la Convención de Ginebra en efecto hace parte del tratado internacional, que al garantizar que las apropiaciones industriales continúen sus actividades, suprime cualquier necesidad de la autorización especial exigida por la ley de 1861.

El hecho de que la fábrica de químicos no solamente no estaba funcionando, y que ni siquiera estaba completa, en el momento de la transferencia del terreno a Polonia, puede no ser de importancia, ya que todos los tipos de industria química estaban directamente mencionados en los artículos de constitución de Oberschlesische como uno de los objetos sociales de la compañía y los departamentos e instalaciones de la fábrica de químicos, que inclusive, estaban muy vinculados con los departamentos e instalaciones produciendo nitrato de cal, que ya habían sido expedidas y mencionadas en el contrato para su construcción y explotación, con fecha del cinco de marzo de 1915. De esta manera, la entrada en funcionamiento de la fábrica fue normal de acuerdo al desarrollo previsto de la actividad industrial, la cual Oberschlesische tenía el derecho de ejercer en la Alta Silesia Polaca. [55]

*** Según la opinión del Tribunal, el valor para el cual las cuestiones mencionadas arriba se relacionan, bastará para permitirlo con un amplio conocimiento de los datos para fijar el monto de la indemnización a la cual el Gobierno de Alemania tiene derecho, teniendo en cuenta el daño sufrido por las dos compañías involucradas en la apropiación de Chorzów.

Es verdad que el Gobierno de Alemania ha señalado en varias ocasiones que durante los procedimientos escritos y orales la indemnización justa por daños sufridos por Bayerische no podría limitarse al valor de lo que ha sido llamado los “derechos contractuales”, es decir, la remuneración estipulada en los contratos entre el Reich u Oberschlesische y la compañía antes mencionada, por haber puesto a disposición sus patentes, licencias y experiencia obtenida, para la administración y la organización y la venta de los productos terminados.

La razón expuesta es que esta remuneración, la cual fue aceptada en razón de la relación especial entre las Partes, apenas correspondería a la remuneración justa que Bayerische puede haber reclamado para cualquier tercero, como el Gobierno de Polonia, para la misma indemnización. Fue sobre estos fundamentos que el Gobierno de Alemania propuso tener como base para calcular el daño sufrido por Bayerische, una licencia que se supone debe ser otorgada por la compañía mencionada a un tercero, bajo condiciones transparentes y normales.

El método adoptado por el Tribunal para establecer las cuestiones establecidas anteriormente, según los expertos, coincide con la disconformidad del Gobierno de Alemania, en cuanto que la disconformidad es justificada, ya que si Bayerische había exigido una gran suma de dinero o pagos adicionales en su favor, o si había estipulado otras condiciones en su beneficio, el valor de la participación de Oberschlesische sería de igual manera, reducido. Esto muestra que la relación entre el valor dado y el valor recibido no entra en consideración al calcular el valor absoluto de la compañía. Si Bayerische simplemente no hubiera administrado, sino también poseído la apropiación, el monto aún sería el mismo; de hecho, todos los elementos constituyentes de la [56] apropiación (la

fábrica y sus pertenencias, por una parte, y por otra parte los intangibles y otros valores proporcionados por Bayerische) son independientes de las ventajas, que conforme con sus contratos, cada una de las dos compañías puede obtener de la apropiación.

Por tanto, cualquier diferencia que pueda existir entre las condiciones fijadas en los contratos de 1913, 1919 y 1920, y aquellos establecidos en un contrato celebrado con un tercero, no es de importancia en la estimación del daño.

*** Por lo tanto, sólo permanece lo que se considera si Bayerische, en conformidad con la restricción mencionada arriba, como resultado de la expropiación, ha sufridos daños, distintos a los provocados por la apropiación, como puede ser considerado en el cálculo de la indemnización exigida por el Gobierno de Alemania.

Aunque la posición asumida en este asunto por el Gobierno de Alemania no parece tener claridad, el Tribunal está, en una posición para afirmar que el Gobierno de Alemania no ha errado al resaltar ciertas circunstancias que se dice confirman la existencia del daño de tal naturaleza. La posibilidad de competencia lesiva contra las fábricas de Bayerische, por un tercero, que supuestamente obtuvo por medios ilícitos la información sobre los procesos de la compañía, constituye la circunstancia más importante y más fácil de valorar en esta relación.

Sin embargo, el Tribunal debe observar que si antes no tiene los datos necesarios para permitirle decidir en 95

***

cuanto a la existencia y extensión del daño causado por la supuesta competencia entre la fábrica de Chorzów y las fábricas de Bayerische, el Tribunal ni siquiera está en posición de afirmar con certeza si los métodos de Bayerische han sido o son los empleados en Chorzów, ni tampoco que los productos de esa fábrica se hallan en los mercados en los que Bayerische vende o puede vender productos directamente de sus fábricas. En estos casos, el Tribunal puede únicamente observar que el daño que se supone que resultó de la competencia carece de justificación. [57]

Adicionalmente a los daños pecuniarios para el beneficio de Bayerische, el Gobierno de Alemania pide al Tribunal dictar la sentencia: “que hasta el 30 de junio de 1931 no se debe exportar nitrato de cal o nitrato de amonio a Alemania, a los Estados Unidos de América, a Francia o a Italia, en el texto alternativo, que el Gobierno polaco deberá estar obligado a dejar de explotar la fábrica o los equipos para la producción de nitrato de amonio, etc.”.

Por otra parte, se podría clasificar con el título de daño posible pero contingente e indeterminado el que, de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales arbitrarios, no puede ser tenido en cuenta.

En relación con estas presentaciones, debe observarse en primer lugar que las empresas no pueden contemplar el daño ya sufrido, pero sí se contempla el daño que Bayerische puede sufrir en el futuro.

Particularmente, este es el caso con respecto al daño que puede generarse del hecho de que en el ámbito en el cual Bayerische puede llevar a cabo sus experimentos, perfeccionar sus procedimientos y desarrollar hallazgos recientes sea limitado, y el hecho de que la compañía ya no tiene influencia en el mercado de la misma manera que si hubiera seguido en funcionamiento la fábrica de Chorzów.

Si la prohibición de la exportación tiene como fin prevenir el daño resultante de la competencia, que la fábrica de Chorzów puede ofrecer a las fábricas Bayerische, esta reclamación debe ser rechazada de inmediato, a la vista del resultado logrado mencionado anteriormente por el Tribunal. A las razones sobre las cuales este resultado se fundamenta, se añade que, en cuanto a la prohibición de la exportación concierne, que el demandante no proporcionó información alguna [58] permitiendo al Tribunal beneficiarse a sí mismo en cuanto a la justificación para la presentación alemana mencionando algunos países hacia los cuales no se debe permitir la exportación, y establecer un período definitivo de vigencia de la prohibición.

Dado que el Tribunal ha descartado la necesidad de evidencia, la indemnización por los daños que se afirma sufrió Bayerische fuera de la apropiación, no es necesario considerar si los intereses en cuestión serían protegidos por los artículos 6 al 22 de la convención de Ginebra.

Se debe observar posteriormente que si el propósito de la prohibición fue proteger los derechos de propiedad industrial de Bayerische y evitar el daño que posteriormente pueda sufrirse como consecuencia del uso de estos derechos por Polonia, entra en conflicto 96

con los intereses otorgados por Bayerische a otras personas o empresas, el Gobierno de Alemania debió haber definido datos relacionados con la existencia y duración de las patentes o licencias en cuestión. Pero a pesar de las peticiones directas hechas en este asunto por el Gobierno de Polonia, el Gobierno de Alemania no presento dicha información. La explicación, sin duda alguna, es que el Gobierno de Alemania no tiene interés en justificar su petición con respecto a la prohibición de exportación sobre la existencia de estas patentes y licencias.

Por el contrario, la reclamación del Gobierno de Alemania parece presentar la [59] prohibición de la exportación como una cláusula la cual debió incluirse en un contrato de licencia equitativo y transparente entre Bayerische y cualquier otro tercero: en esta relación las siguientes observaciones deben realizarse: El simple hecho de que el producto de cualquier apropiación particular sea excluido de cualquier mercado particular no puede ser en sí mismo de beneficio para tal apropiación, ni para las personas que en sí estén involucradas. Si Bayerische, que mientras participa junto con Oberschlesische en la apropiación de Chorzów, constituye una empresa completamente diferente de la de Chorzów, y una que hasta cierto punto puede incluso entrar en conflicto con los intereses de la de Chorzów, fuera a declarar en beneficio propio, por contrato, el número de mercados que de la fábrica, conllevaría a que el beneficio que resultaría de su participación en la apropiación de Chorzów puede reducirse respectivamente. Como se establece anteriormente, el Tribunal al haber adoptado, un cálculo de la indemnización para conceder al Gobierno de Alemania, un método mediante el cual tal indemnización debe incluir el valor total de le apropiación, conlleva

a que los beneficios de Bayerische se estimarán sin deducir las ventajas que la compañía puede obtener de una cláusula que restrinja la exportación. La prohibición de la exportación pedida por el Gobierno de Alemania, por tanto, no puede ser garantizada, ni la misma remuneración puede ser concedida por segunda vez.

Siendo así, el Tribunal no necesita pugnar con la cuestión de si la prohibición, aunque habitual en los contratos de personas individuales, pueda originar una orden de desistir proclamada por el Tribunal a un gobierno, incluso si el Gobierno actuara como una empresa estatal, la fábrica cuyas exportaciones fueran restringidas, ni siquiera si la prohibición exigida fuese apropiada ni transparente en tales circunstancias.

De acuerdo con la reclamación alternativa del Gobierno de Alemania sobre la prohibición de la explotación, puede agregarse que apenas parece compatible con el otorgamiento de una indemnización que represente el valor total de la apropiación, ya que mientras aquella indemnización, la cual es para abarcar prospectos futuros y que consistirá en una suma de dinero más intereses, se pagó, el Gobierno de Polonia habrá adquirido el derecho de seguir haciendo funcionar la apropiación como se avaluó, más especialmente mientras las Partes acuerdan si la fábrica debe permanecer en manos del Gobierno de Polonia. Este acuerdo, no puede, de hecho, interpretarse como que la fábrica permanecerá inactiva o adaptarse a otro propósito, si la reparación contemplada no incluyera, además de una indemnización pecuniaria, la prohibición de las exportaciones que se pretende. Es además muy dudoso si, aparte de otra consideración, la prohibición de explotación es admisible, conforme a la convención de Ginebra, cuyo propósito es determinar el mantenimiento de las apropiaciones industriales, y que para este propósito, les permita, solo en casos excepcionales, la expropiación. (Art. 7) 97

IV El tribunal considera que es mejor no llegar a esta instancia de tener en cuenta las presentaciones de las partes concernientes a ciertas condiciones y métodos con relación al pago de la indemnización a otorgar, cuyas condiciones y métodos están directamente ligados ya sea con la cantidad del monto a pagarse o de las circunstancias que puedan existir cuando llegue el momento de pagar. Esto se aplica más especialmente en relación con la [60] presentación Alemana No. 4 (a)(b)-(c), y las presentaciones Polacas A3 y B1 (c), para las cuales el Tribunal se inhibe de fijar la indemnización.

Por otra parte, es posible y conveniente al mismo tiempo, decidir la cuestión de la compensación para la cual la presentación No. 4(d) de los demandantes y la presentación C del Demandado se relacionan respectivamente.

La petición del Gobierno de Alemania en relación con este asunto se redactó, en última instancia, en los siguientes términos: “Se presenta que el Gobierno de Polonia no tiene derecho a compensación, con respecto a la reclamación de indemnización, mencionada anteriormente, del Gobierno de Alemania, su petición con relación a la seguridad social en la Alta Silesia, que no se puede hacer otra compensación con respecto a la reclamación de indemnización mencionada anteriormente. En el texto alternativo, esta compensación solo es permisible si el Gobierno de Polonia presenta para este propósito una reclamación con respecto a una deuda reconocida por el Gobierno de Alemania, o establecida mediante una sentencia dada entre los dos gobiernos”.

98

El Gobierno de Polonia, por su parte, simplemente solicitó el rechazo de esta presentación. Si la presentación alemana se lee literalmente, es posible considerarla como principalmente planteada para evitar un caso específico de compensación, es decir, la compensación en este caso de la reclamación la cual el Gobierno de Polonia afirma que posee con respecto a la seguridad social en la Alta Silesia, y que fue la causa del fracaso de las negociaciones entre los dos gobiernos cumpliendo la sentencia No. 7. Pero, si tenemos en cuenta la presentación a la luz de las observaciones contenidas en el Caso, y si se toma la presentación con relación al marco de las observaciones contenidas en el caso, y más específicamente en la réplica, se observa con facilidad que la reclamación con respecto a los seguros sociales en la Alta Silesia fue sólo tomada como ejemplo. En realidad, el Gobierno de Alemania pide al Tribunal una decisión de principio, cuyo efecto sería evitar la compensación de cualquier contrademanda en contra de la indemnización fijado en la sentencia que pronuncie el Tribunal, o, de otra manera, sólo permitir tal compensación en ciertas circunstancias definidas.

Aunque, como ya se observó, el Gobierno de Polonia por su parte se limita en su presentación a pedir al Tribunal que rechace la presentación alemana, los argumentos de apoyo a su reclamación claramente expresan que el Tribunal considera que lo expresado en la presentación alemana es tanto prematuro como inadmisible, y que el Tribunal por lo tanto, no tiene facultad para encargarse.

La cuestión de la jurisdicción del Tribunal es de este modo claramente planteada, ya que no hay acuerdo entre las partes sobre presentar al tribunal la denominada cuestión de compensación, que permanece ante todo para considerar si el Tribunal tiene jurisdicción de emitir

sentencia sobre la presentación alemana No. 4(d) en virtud de cualquier otra cláusula, la cual en, el caso presente, sólo podría ser el Art. 23 de la convención de Ginebra.

Es obvio que la cuestión sobre si la ley internacional permite peticiones mutuas de compensación, y de ser así, bajo qué condiciones tal demanda de compensación es permitida fuera de la jurisdicción del Tribunal, derivada de tal artículo. Pero el Gobierno de Alemania afirma que la cuestión planteada sólo se relaciona con un aspecto del pago, que el Gobierno de Polonia debe realizar y que siendo así, constituye una diferencia de opinión cubierta por la cláusula de arbitraje contenida en el artículo.

El tribunal tiene en cuenta que este argumento debe ser entendido en el sentido que la prohibición de la compensación, en el presente, se exige para asegurar que se haga verdaderamente efectiva la reparación.

Puede admitirse, que mientras el Tribunal ha dicho en la sentencia No. 8 que la jurisdicción, en cuanto a formas y métodos de reparación debida por la violación de de una convención internacional, implica jurisdicción en cuanto a las formas y métodos de reparación. Si la reparación consiste en el pago de una suma de dinero, el Tribunal puede por tanto, determinar el método de pago. Por este motivo, se puede determinar a quién se debe realizar el pago del dinero, en qué lugar y en qué momento, si es en un pago único o mediante cuotas, dónde debe realizarse el pago y quién debe acarrear con los costos, etc. Es por lo tanto cuestión de aplicar las reglas generales, con respecto a un pago en particular, y así la jurisdicción del Tribunal se establecerá con naturalidad plena para otorgar de la indemnización monetaria.

Pero este principio sería injustificadamente extendido, si se asumiera que el Tribunal puede tener conocimiento de cualquier cuestión, sin importar la ley internacional, [62] incluso aquellas ajenas a la convención en consideración. Por el hecho de que la sola manera en la que tal cuestión sea decidida puede tener influencia en la efectividad de la reparación exigida. Tal argumento parece apenas conciliable con los principios fundamentales de la jurisdicción del Tribunal, la cual se limita a casos especialmente estipulados en los tratados y las convenciones vigentes.

No obstante, el punto de vista del Gobierno de Alemania es que el poder del tribunal de decidir en la exclusión de la compensación resulta del poder que tiene para disponer que la reparación deba ser efectiva. Ahora, está claro que este argumento sólo puede referirse a un alegato de compensación planteado contra el beneficiario por el deudor, de tal modo que despoja la reparación de su efectividad. Tal sería el caso si la reclamación propuesta en contra de la reclamación, sobre los parámetros de la reparación, estuviera en disputa y fuera a desembocar en procedimientos, los cuales en cualquier caso hubieran retrasado la toma de posesión, por parte de la persona a la que le incumbe la indemnización que se le otorgó.

Por el contrario, si una petición fluida y sin disputar es presentada contra la reclamación de reparación, no es fácil ver por qué un alegato de compensación con base en esta exigencia deba perjudicar necesariamente la efectividad de la reparación. Esto conlleva a que la jurisdicción del Tribunal, conforme con el artículo 23 de la Convención de Ginebra, solo pueda en cualquier caso ser confiable en relación con un alegato planteado por la parte demandada.

Ahora se admite que Polonia no planteó ningún alegato de compensación en relación con ninguna reclamación 99

particular afirmada por este país en contra del Gobierno de Alemania.

***

Es verdad que en las negociaciones que conllevaron a la sentencia No.7, Polonia había propuesto una reclamación de compensación a parte de la indemnización que este país hubiera asumido pagar al Gobierno de Alemania, en contra de la reclamación que Polonia había presentado en relación con la seguridad social en la Alta Silesia. No obstante, el Tribunal ya tenía el motivo para afirmar que no puede tener en cuenta las declaraciones, admisiones o propuestas que las partes puedan haber hecho durante las negociaciones directas entre ellas. Además, no hay nada que justifique al Tribunal, a considerar que el Gobierno de Polonia quisiera presentar, en contra de una sentencia del Tribunal, peticiones que podrían haberse considerado como adecuadas de plantear durante las negociaciones amistosas, en la cual las Partes pretendían llegar a un acuerdo. En este sentido, el Tribunal también debe prestar especial atención a lo que ya se ha mencionado en la sentencia No 1, para el efecto de que ni se puede ni se debe contemplar que la contingencia de la sentencia no sea cumplida, al momento de la expiración de los términos fijados.

Por estos motivos, El Tribunal, habiendo escuchado ambas partes, por nueve votos contra tres, (1) otorga sentencia al efecto que, a causa de la actitud tomada por el Gobierno de Polonia, con respecto a las compañías Oberschlesische Stickstoffwerke y Bayerische Stickstoffwerke, cuya actitud fue declarada por el Tribunal como no conforme con las cláusulas del Art. 6 y artículos subsiguientes de la Convención de Ginebra, el Gobierno de Polonia está en la obligación de pagar, como reparación al Gobierno de Alemania, una indemnización correspondiente al daño sufrido por las compañías en cuestión como resultado de la actitud anteriormente mencionada.

Bajo estas circunstancias, el Tribunal debe abstenerse de decidir sobre las presentaciones en cuestión.

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(2) Rechaza los alegatos del Gobierno de Polonia con vista a la exclusión de la indemnización a pagarse con un monto correspondiente a toda o una parte del daño sufrido por Oberschlesische Stickstoffwerke, cuyos alegatos tienen fundamento ya sea en la sentencia dada por el Tribunal de Katowice el 12 de noviembre de 1927 o en el Art. 256 del Tratado de Versalles; (3) Rechaza la presentación formulada por el Gobierno de Polonia para el efecto de que el Gobierno de Alemania debe, en primer lugar, transferir al Gobierno de Polonia el total de las acciones de la empresa Oberschlesische Stickstoffwerke, con un valor nominal de 110.000.000 [64] de marcos, que están en manos del Gobierno alemán según el contrato del 24 de diciembre de 1919.

(4) Rechaza la presentación alternativa planteada por el Gobierno de Polonia para el efecto de que la reclamación por indemnización, referente a la empresa

Oberschlesische Stickstoffwerke, provisionalmente;

debe

suspenderse

(5) Rechaza la presentación del Gobierno de Alemania que exige la sentencia para efecto que hasta el 30 de junio de 1931 no se exporte nitrato de cal o nitrato de amonio hacia Alemania, los Estados Unidos de América, Francia o Italia, o en el texto alternativo que al Gobierno de Polonia deba obligársele a cesar el funcionamiento de la fábrica o del equipo para la producción de nitrato de amonio, etc.

(6) otorga la sentencia al efecto que no se exige decisión alguna en las presentaciones del Gobierno de Alemania exigiendo la sentencia para el efecto que el Gobierno de Polonia tenga derecho de compensar, en contra de la reclamación de indemnización ya mencionada del Gobierno de Alemania, su reclamación con respecto a los seguros sociales en la Alta Silesia; que no se puede hacer otra compensación contra la mencionada reclamación de indemnización, y, en el texto alternativo, tal compensación sólo sea permitida si el Gobierno de Polonia presenta para este propósito una reclamación con respecto a la deuda reconocida por el Gobierno de Alemania o establecida por una sentencia dada entre los dos gobiernos; (7) otorga sentencia para el efecto que la compensación que sea pagada por el Gobierno de Polonia al Gobierno de Alemania deba fijarse como pago único; (8) se reserva el derecho de fijar el monto de esta indemnización para una sentencia futura que se dicte después de haber recibido el informe de los expertos, a ser nombrados por el Tribunal, con el propósito de instruir a Tribunal sobre las cuestiones establecidas en la presente sentencia, y después de haber escuchado a las Partes sobre el tema de este informe; (9) también se reserva para esta futura sentencia

las condiciones y métodos de pago de la indemnización en cuanto concierna a los puntos no decididos en la presente sentencia. [65] Hecho en francés e inglés, el texto en francés siendo de valor jurídico, en el Peace Palace, de La Haya, siendo el decimotercer día de septiembre de 1928, en tres copias, de las cuales una se localizará en los archivos del Tribunal, y las restantes se enviaran a los Representantes de las Partes demandante y demandada, respectivamente.

(Firmado) D. Anzilotti Presidente (Firmado) Paul Ruegger Oficial Adjunto de Registro

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Ficha Técnica WORLDCOURTS.COM

International third-party dispute settlement institutions (Instituciones de Solución de Controversias Internacionales de Terceros) Correo electrónico: webmaster@worldcourts.com Web: www.worldcourts.com Institución: Permanent Court of International Justice (Tribunal Permanente de Justicia Internacional) Tipo: Sentencia Título completo: Fábrica de Chorzów (reclamación de indemnización) (Fondo) Requerido por: Petición del Gobierno alemán Parte (s): Alemania vs Polonia Fechado: 13 de septiembre de 1928 Iniciado1 : 8 de febrero de 1927 Sesión: Decimocuarta sesión (ordinaria) Lista General No.: 32 No. (Por tipo): Sentencia No. 13 Idioma autorizado: Francés Idioma del archivo: Sólo Inglés Enlace: http://www.worldcourts.com/pcij/eng/ decisions/1928.09.13_chorzow1/ Cita: TPJI, Serie. A., No. 17 de 1928.

Publicaciones Oficiales: Publications of the Permanent Court of International Justice (Publicaciones del Tribunal Permanente de Justicia Internacional) Serie A - No. 17; Colección de Sentencias A.W. Sijthoff Compañía de Publicación, Leiden, 1928.

Idioma de Publicación francés e inglés Oficial:

Contenido: En el archivo En el original Sentencia pp. 01-56 pp. [04-65] Observaciones de M. Rabel pp. 57-60 pp. [66-69] Dictamen disidente de Lord Finlay pp. 61-64 pp. [70-74] Dictamen disidente de M. Ehrlich pp. 65-79 pp. [75-91] Observaciones de M. Nyholm. pp. 80-85 pp. [92-98] Anexo. pp. 86-88 pp. [104-105]

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Nota del traductor

2. Indemnizaci贸n en Hungr铆a.

DICTAMEN 21 DE 1990: OCTUBRE 4 DE 1990 SOBRE LA COMPENSACION PARA LA PROPIEDAD EXPROPIADA “CASO DE INDEMNIZACIÓN I” El Primer Ministro solicitó una opinión consultiva sobre la constitucionalidad de ciertas bases legales del programa de privatización.

Solicitó determinar, (a) si, un proceso de indemnización para reprivatizar, devolviendo la propiedad de algunas personas, aun cuando la de otras no sería restituida, podía constituirse en discriminación, contraria a la constitución. Art. 70/A. Según el gobierno, el principio general de privatización consistió en que la propiedad privada fuese vendida a nuevos dueños a cambio de pago, mientras que los anteriores dueños sólo recibirían una indemnización parcial. El convenio de propiedad de la tierra sería una excepción a estos dos principios, ya que en estos asuntos la tierra original seria restituida, en especie u otra tierra seria ofrecida a cambio; y también solicitó determinar (b) si en el marco de la constitución, Arts. 12 y 13, era constitucional apropiarse de las tierras de las cooperativas sin medidas de indemnización para la expropiación. Dentro del marco gubernamental de reprivatización, las tierras cultivables en posesión de las cooperativas, que no hayan sido adquiridas con forme a la forma prescrita por el Código Civil, servirían como base para la reprivatización sin indemnización alguna.

Resolución: En donde se da el siguiente dictamen: (1) De acuerdo al Art. 70/A (1) y en la ausencia de razones constitucionales, si la propiedad de ciertas personas fueran a ser reprivatizadas, mientras que la de otras no, dependiendo del tipo de propiedad, se constituiría un acto de discriminación en relación 104

con la adquisición de bienes. Al examinar el programa de privatización del Gobierno, fue necesario clarificar la incertidumbre conceptual concerniente a las relaciones entre privatización, reprivatización e indemnización. La privatización implicaba la asignación de la propiedad estatal a manos privadas, mientras que la reprivatización se trataba del retorno de activos anteriormente poseídos por particulares, pero en la actualidad, en poder del Estado. El término “indemnización” fue, no obstante, utilizado en un sentido especial por parte del Gobierno: el único fundamento jurídico para la indemnización parcial fue la imparcialidad, el Estado no estaba obligado a pagar dicha indemnización y ningún dueño anterior tenía el derecho subjetivo de recibirla, ya que esto dependía únicamente de una decisión del estado soberano (2) Por lo tanto, fue necesario considerar dos clases de discriminación, la primera entre los dueños anteriores y no-propietarios y luego entre los anteriores propietarios en función del tipo de propiedad. La constitucionalidad de la discriminación entre los antiguos propietarios y los no propietarios dependía de si había sido sopesado con el mismo grado de prudencia e imparcialidad. Si el caso fuera que con el trato preferencial hacia los dueños anteriores, la distribución de la propiedad estatal produjera un resultado social general más favorable de lo que el trato igualitario conseguiría, entonces esto sería admisible. En esta última situación, era necesario determinar si el derecho de los propietarios anteriores, en cuanto a sus intereses, había sido considerado tan rigurosa e imparcialmente como los de los anteriores propietarios, para desvelar la base objetiva de la discriminación entre los antiguos propietarios. Además de ello, debía probarse que

los antiguos no-terratenientes tuvieron que ser puestos en una posición desfavorable con el fin de alcanzar igualdad entre las personas tanto como sea posible en el futuro mercado económico. En su interpretación del Art. 70/A, la discriminación en el Acto bajo consideración seria por consiguiente inconstitucional (1) La apropiación de la propiedad de las cooperativas, inclusive en virtud de la ley, sin indemnización inmediata incondicional y total infringiría los Artículos 12(1) y 13 de la constitución. El reconocimiento por el estado según el Art. 12(1) acerca de que las cooperativas eran independientes, incluyó el reconocimiento de que ellas tenían el derecho a la propiedad aunque la Constitución no estipulaba expresamente la propiedad para las cooperativas.

El Artículo 9(1) estipulaba la prohibición de la discriminación en contra de cualquier forma de propiedad y además de ello, según el Art. 13, la protección constitucional también fue extendida, inter alia, a la propiedad anónima de las asociaciones comerciales. Así como las cooperativas y las cooperativas agrícolas eran una forma de asociación comercial, sin tener en cuenta el hecho de que estas no estaban reguladas por la ley de Asociaciones comerciales, la propiedad de las cooperativas agrícolas (incluyendo la tierra de cultivo) disfrutaban de protección constitucional similar a la de la propiedad de las Asociaciones comerciales. En consecuencia, los Arts. 12(1) y 13 (1), garantizan el derecho a la propiedad incluyendo los derechos de las cooperativas agrícolas sobre las tierras de cultivo de su propiedad. Ya que la propiedad podía ser considerada por medio de un sólo decreto oficial o en virtud de la ley, tan sólo con indemnización inmediata, incondicional y absoluta,

la propuesta del gobierno era, por consiguiente, inconstitucional

¡EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE HUNGRÍA!

Con respecto a la petición del Primer Ministro, hecha a nombre del Gobierno sobre la interpretación de la Constitución, la Corte Constitucional ha emitido el siguiente: DICTAMEN La Corte Constitucional interpreta el Art. 70/A de la constitución, considerando los Arts. 9 y 13(1) en el sentido de que, según el Art. 70/A (1), se presenta una discriminación en contra de las personas si, en la ausencia de razones constitucionales, la propiedad de ciertas personas es reprivatizada mientras que la propiedad de otros no, dependiendo del tipo de propiedad. Tal discriminación es inconstitucional.

La corte constitucional entiende el Art. 12(1) conjuntamente con el Art. 13(1) en el sentido de que la República de Hungría garantiza para las cooperativas agrícolas, el derecho de propiedad de las tierras de cultivo. El Artículo 13(2) de la Constitución sobre la expropiación es una garantía aplicable a la apropiación de propiedad, no solo mediante un único decreto oficial sino también en virtud de la ley. La propiedad puede ser apropiada mediante un sólo decreto oficial o en virtud de la ley solamente con indemnización inmediata, incondicional y absoluta. Las apropiaciones sin indemnización inmediata, incondicional y absoluta son, por consiguiente, inconstitucionales.

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ARGUMENTOS I

En virtud del art. 1(g) de la ley XXXII de 1989, sobre la Corte Constitucional, el Primer Ministro de la República de Hungría en nombre del Gobierno, solicitó a la Corte Constitucional, interpretar lo siguiente:

1. El artículo 70/A de la Constitución, considerando los Art. 9 y Art. 13(1): si constituye discriminación de acuerdo al Art. 70/A de la Constitución en el caso de que la antigua propiedad de ciertas personas fuese reprivatizada, dependiendo de aquello que poseían, mientras que la propiedad de otras personas no les será devuelta debido a los diferentes principios de privatización e indemnización.

Según la demanda, el Gobierno, desde el punto de vista de la transformación del sistema de propiedad, considera la privatización como su meta principal, logro, cuya consecución exige la aprobación y revisión de varias Leyes. En este ámbito, el Gobierno toma en consideración a los nuevos propietarios que reciben propiedades que pertenecen al Estado a cambio de pago, mientras que los antiguos propietarios reciben una indemnización parcial, como principio general de la privatización. El establecimiento de la propiedad de la tierra sería una excepción a estos principios, ya que en cuestiones de la propiedad de la tierra, se regresaría la tierra original en especie, es decir, la tierra original, o se ofrecería otra tierra a cambio.

2. El Artículo 13 de la Constitución, conjuntamente con el Art. 12 de la Constitución: si es posible sobre 106

la base de la ley, apropiarse de la tierra de las cooperativas sin procedimientos de expropiación ni indemnización. Según la denuncia, dentro del marco de la reprivatización de la tierra cultivable, la tierra cultivable en posesión de cooperativas, la cual no fue adquirida de acuerdo con el Código Civil, serviría como base para la reprivatización sin ningún tipo de indemnización.

II

De acuerdo con el Art. 70/A (1) de la Constitución, La República de Hungría debe asegurar, para todas las personas en su territorio, derechos humanos y civiles; sin ningún tipo de discriminación que tenga en cuanta raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas, orígenes sociales y nacionales, propiedad de los activos, nacimiento o cualquier otro motivo.

El Párrafo (2) dice: “La ley castiga estrictamente cualquier discriminación en contra de las personas consideradas en el párrafo (1)” El Párrafo (3) estipula: “La República de Hungría debe promover el logro de la igualdad ante la ley con medidas destinadas a eliminar la desigualdad de oportunidades” El Artículo 9(1) dice: “La economía de Hungría es una economía de mercado en la cual la propiedad pública y privada deben recibir las misma consideración y protección ante la ley” mientras que según el párrafo (2) “La República de Hungría debe reconocer y apoyar el derecho de la iniciativa privada y la libertad de competencia económica.”

De acuerdo con el Art. 13(1): “La Republica de Hungría debe garantizar el derecho a la propiedad”.

III

IV

En el Dec. 9 de 1990 (IV.25) AB (MK 1990/36), la Corte Constitucional interpretó la prohibición sobre la discriminación comprendida en el Art. 70/A (1) de la Constitución. Se establecieron, entre otros principios, que “la prohibición sobre discriminación implica que todo tipo de discriminación, aún la discriminación prevista para alcanzar una mayor equidad social, está prohibida. La prohibición sobre la discriminación implica que todas las personas deben ser tratadas como iguales (como personas con igual dignidad) por la ley, es decir, el derecho fundamental a la dignidad humana no debe ser afectado y los criterios para la distribución de derechos y beneficios deben ser determinados con el mismo respeto y prudencia, y con el mismo grado de consideración de los intereses individuales” En la resolución citada, la corte constitucional expresó también su punto de vista, al decir que “El derecho a la igualdad de la dignidad personal puede ocasionalmente dar lugar a otro derecho, a saber: los bienes y opciones deben ser distribuidos (incluso cualitativamente) a todos de igual manera. Sin embargo, si un propósito social no en conflicto con la constitución, o un derecho constitucional sólo pueden ser logrados, si la equidad en el sentido más estricto no se cumple, entonces tal discriminación positiva no deberá ser declarada inconstitucional. La limitación sobre la discriminación positiva es o bien la prohibición de la discriminación en contra de la dignidad igualitaria en el sentido más amplio de la palabra o la protección de los derechos fundamentales, los cuales están expresados efectivamente en la constitución. La igualdad social como un fin o interés social puede prevalecer sobre los intereses individuales, pero no sobre los derechos constitucionales del individuo.

La corte constitucional se adhirió de igual forma a dicha interpretación, al tomar esta decisión.

El punto 1 de la petición del gobierno indaga si constituye discriminación entre los antiguos propietarios, cuando, dependiendo del tipo de propiedad, a algunos de ellos les son devueltas sus antiguas propiedades, mientras a otros no, durante el proceso de reprivatización de la propiedad estatal.

La permisibilidad de cualquier limitación en cuanto a derechos constitucionales se puede juzgar únicamente sobre una base de argumentos que se refieren a la inevitabilidad de las limitaciones en un caso particular.

Los argumentos en apoyo de la discriminación entre los anteriores dueños no están incluidos en la petición.

No obstante, la corte constitucional ha considerado que el asunto en sí mismo implica que debe ser examinada en relación con el programa de privatización del gobierno; además, que la privatización de la propiedad estatal a través de la venta, teóricamente a cualquier persona, es una regla fundamental en este programa. Los antiguos propietarios de bienes que son ahora propiedad del estado recibirán una indemnización parcial. La posesión de tierra es una excepción a estos principios, ya que la propiedad original sería restaurada en especie. De la redacción de la solicitud, se puede inferir que en el caso de los antiguos propietarios de bienes distintos a la tierra, el retorno de los bienes en especie sería substituido por indemnización parcial: “Sus dominios” no les serán restituidos, debido a los distintos principios de privatización y indemnización” Estas explicaciones no contienen una causa evaluable para la discriminación, por otro lado reflejan incertidumbre conceptual con referencia a la relación entre reprivatización, privatización y indemnización parcial.

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Por todo lo anterior, la corte constitucional clarificará primero los conceptos utilizados para la interpretación de la constitución. (a) La privatización involucra la asignación de la propiedad estatal al dominio privado. La reprivatización es la restitución a sus antiguos propietarios de los bienes que previamente habían pertenecido a particulares, pero que actualmente están en posesión del estado. Tanto privatización como reprivatización pueden ser gratuitas o a cambio de pago. La diferencia está entre aquellos que tienen derecho.

El estado puede privatizar o reprivatizar aquellos bienes que están en su posesión. Tanto privatización como reprivatización son fallos sobre la propiedad. Se deduce del art. 10 (2) de la constitución, que el derecho del estado a la privatización y reprivatización es teóricamente ilimitado, y este derecho deriva exclusivamente de la libertad de propiedad. Por lo tanto, nadie tiene el derecho subjetivo a la privatización o reprivatización sin una decisión estatal relevante o bajo condiciones iguales a las contenidas en tal determinación.

La interpretación de la corte constitucional se refiere a la propiedad del estado legalmente correcta.

La corte constitucional señala que se está examinando la constitucionalidad de las diferentes normas jurídicas sobre la nacionalización. La corte constitucional se refiere a ss. 40-43 de la Ley XXXII de 1989, especialmente a la disposición de que la anulación de una norma jurídica - como una norma principal – no afecta las relaciones jurídicas y los derechos y obligaciones inherentes y en efecto antes de la publicación de la sentencia. Cualquier desviación de esta norma podrá ser declarada únicamente por la corte constitucional, sobre la base de sus poderes discrecionales, si se justifica por 108

certeza legal o si un interés particularmente importante del solicitante está en juego. (b) La indemnización, de acuerdo a los usos legales generales es la reparación para los inconvenientes y perjuicios causados legítimamente, incluyendo la reparación para la expropiación de la propiedad, a diferencia del pago de daños y perjuicios por desperfectos causados ilegítimamente. Quien causa daños esta legalmente obligado a pagar daños y perjuicios, mientras la persona que sufre del agravio tiene el derecho subjetivo a recibir el pago por daños y perjuicios. La palabra “indemnización” no se utiliza en el sentido usual en la petición del gobierno para la interpretación de la constitución.

La única base legal para la indemnización parcial planeada por el gobierno es la justicia: el estado no está obligado a pagar tal indemnización, y ningún individuo tiene el derecho arbitrario a recibir tal indemnización.

Así como la reprivatización no es una reclamación resultante de la nacionalización o la organización de cooperativas, tampoco lo es la indemnización, si no que depende de una decisión de estado soberano.

No sólo la propiedad confiscada constituye la base del plan de indemnización del gobierno, sino también las lesiones sufridas en general. La reprivatización gratuita y las indemnizaciones pueden ser diferentes versiones de indemnización política, sin embargo, son legalmente independientes y su resolución jurídica ocurre en contextos completamente diversos (El establecimiento de la economía de mercado, la mitigación de los perjuicios sufridos). La discriminación dentro de una no puede ser compensada o contrabalanceada por la discriminación a la inversa en la otra. De este modo, durante la asignación de la propiedad del estado a la propiedad privada, la inclinación por los antiguos terratenientes no puede equiparse con el hecho de que no reciban

indemnización. La restauración de la propiedad original de la tierra, y la indemnización financiera parcial de los propietarios de otros tipos de bienes no podrán ser consideradas como métodos diferentes de la misma indemnización. (c) La pregunta que se debe responder es si la reprivatización de la propiedad de tierra, considerando otros bienes de propiedad estatal, implica discriminación que entra en conflicto con el art. 70/A de la constitución.

La posición de la corte constitucional es que, en este caso particular, establecer diferencias con base en el tipo de propiedad se convierte en discriminación contra las personas puesto que se trata de la adquisición de bienes.

La pregunta incluye dos tipos de discriminación que se superponen parcialmente: por un lado la discriminación entre los antiguos propietarios y no-propietarios, y por otro la discriminación entre antiguos propietarios según la clase de propiedad.

V

En el Dec. 9 de 1990 (IV.25) AB (1), la corte constitucional declaró que la prohibición de la discriminación negativa incluida en el art. 70/A de la constitución no es absoluta: es posible partir de ésta según las estipulaciones de tal sentencia. (a) El artículo 70/A de la constitución prohíbe la discriminación relacionada con los derechos humanos o de los ciudadanos. En apreciación de la corte constitucional la garantía del estado del derecho a la propiedad [art. 13(1) de la constitución] comprende también el derecho a adquirir propiedades. En el

contexto dado, el derecho a la libre empresa debe tenerse en cuenta, incluyendo la privatización de tierra, ya que sirve primeramente a la formación de una economía empresarial. (b) La pregunta de si la discriminación se mantuvo dentro de los límites constitucionales, sólo puede ser examinada en el contexto subjetivo y objetivo de las normas actuales, ya que el mismo criterio, por ejemplo: “Terrateniente” podría constituir discriminación dependiendo del contexto. La igualdad existirá en referencia al elemento esencial de los hechos específicos. Sin embargo, si una norma diferente se aplica a un grupo en un esquema regulatorio, ésta estará en conflicto con la restricción hacía la discriminación, a menos que haya justificación constitucional suficiente para determinar la diferencia. Al ceder la propiedad estatal a manos privadas, el estado cumple el deber de crear una economía de mercado de conciencia social, la cual se establece como objetivo en el preámbulo de la constitución. No obstante, como propietario, el estado actúa libremente al decidir como apoyar a la propiedad privada, incluso cuando cede su propia propiedad.

Sin embargo, si durante la asignación de la propiedad estatal a manos privadas, el estado hace una distinción entre los antiguos propietarios y los trata diferentemente, estableciendo distintas condiciones para la adquisición de la propiedad y, aún más, distingue dentro del grupo de antiguos propietarios, entonces violará el art. 70/A de la constitución si sus argumentos fracasan en lograr las condiciones admisibles de discriminación positiva.

La constitucionalidad de la discriminación depende de si ésta es dada entre propietarios y no-propietarios en un trámite, donde los intereses de los antiguos dueños y los no propietarios se hayan sopesado con el mismo grado de prudencia e imparcialidad. En la reconsideración de tal posibilidad, los antiguos propietarios al igual que 109

los no propietarios tienen el derecho a la igualdad de trato y que sus intereses sean juzgados con el mismo rango de atención y equidad, y no como un derecho a compartir la propiedad estatal. Sin estas condiciones, la discriminación viola la constitución.

Incluso si las consideraciones anteriores son impecables, la discriminación es solamente inconstitucional si la adquisición gratuita de la propiedad, concedida para los antiguos propietarios, y la adquisición de bienes por otros a cambio de pago, en última instancia no logra establecer igualdad entre los participantes de propiedad privada en la economía de mercado en expansión. Si se puede probar que con un tratamiento preferencial con los antiguos propietarios, la distribución de la propiedad del estado rendirá un resultado social más favorable de lo que la igualdad de trato daría lugar, y si se deriva inexorablemente un resultado contrario de los hechos de otro procedimiento no discriminatorio en contra de los no-propietarios, los no-propietarios no podrían reclamar la violación de sus derechos asegurados por el art. 70/A de la constitución. El criterio de discriminación, es decir, la situación de –antigua propiedad, no sería inconstitucional si lógicamente se deriva de los anteriores argumentos. El mismo análisis debe realizarse para decidir si la discriminación entre los antiguos propietarios según el tipo de propiedad, es decir, si sólo los inmuebles son reprivatizados, entra en conflicto con el Art. 70/A de la constitución . En primer orden, se debe averiguar si el derecho de los demás antiguos propietarios tiene sus intereses contemplados en igual grado de rigurosidad e imparcialidad, así como el interés de los antiguos terratenientes ha sido cumplido con la promulgación de la regulación discriminatoria.

La base objetiva de la discriminación entre los antiguos propietarios debe ponerse en evidencia. Adicionalmente, debe justificarse que fue necesario poner a los no propietarios de tierras en una posición desventajosa para 110

lograr la mayor igualdad posible entre las personas en la futura economía de mercado y que las condiciones iniciales de la economía de mercado serían mucho más desfavorables si los demás antiguos propietarios de tierras no fueran puestos en una posición desfavorable.

Aunque probar si la discriminación contra ciertas personas o grupos es una condición para lograr una igualdad social más completa, la Corte Constitucional no puede aceptar argumentos que tengan que ver con un grupo predilecto, que no sean válidos solamente como correspondientes a dicho grupo (por ejemplo, el establecimiento de una economía empresarial; el enmiendo de la injusticia). Por otra parte, para probar que hay tratamiento igualitario, es necesario considerar minuciosamente los intereses de los grupos discriminados y preferidos junto con el método de evaluación.

VI

En conclusión: la Corte Constitucional sostiene que la reprivatización de la tierra y la “indemnización parcial” aparecen en un contexto económico y político diferente; y que están basadas en criterios diferentes y que no hay relación legal entre ellas. Por lo tanto estos términos no pueden ser interpretados en su correlación con la visión sobre la igualdad exigida en el Art. 70/A de la Constitución. En cuanto a la constitucionalidad, basada en los criterios mencionados anteriormente, de la discriminación entre los antiguos propietarios y los no propietarios, y de la discriminación según el tipo de propiedad, estas discriminaciones nunca son apoyadas por la petición ni por los documentos a disposición de la Corte Constitucional. La Corte Constitucional interpretó el Art. 70/A de la constitución para dar a entender que

cuenta como discriminación contra las personas si la propiedad antigua de ciertas personas es reprivatizada, mientras la propiedad de otras personas no es devuelta a sus poseedores. La Corte Constitucional, por lo tanto, declaró esta discriminación como inconstitucional.

VII

En el punto 2 de la petición para la interpretación de la Constitución, el Gobierno exigió a la Corte Constitucional que interpretara el Art. 13 de la Constitución en relación con el Art. 12: en cuanto a si es posible tomar tierras de las cooperativas basándose en la ley pero sin los procedimientos de expropiación y indemnización. La petición sugiere que el asunto implica la reprivatización de la tierra poseída por cooperativas agrícolas. La Corte Constitucional ha interpretado las cláusulas mencionadas anteriormente de la Constitución teniendo en cuenta la propiedad de las cooperativas agrícolas, sin tener en cuenta el hecho que hay muchos otros tipos diferentes de cooperativas.

VIII

De acuerdo con el Art 13. de la Constitución, la República de Hungría debe garantizar el derecho a la propiedad y también se añade que la propiedad sólo puede ser expropiada en algunos casos excepcionales y solamente para el beneficio público, y sólo de la manera como está escrito en la ley, con indemnización inmediata, completa e incondicional.

Conforme con el Art. 12 (1) de la Constitución, el

Estado debe respaldar a las cooperativas con base en la asociación voluntaria y debe reconocer su autonomía. Esa cláusula de la Constitución, por lo tanto, concierne a estas cooperativas que se crearon teniendo como base la asociación voluntaria, sin tener en cuenta las circunstancias sobre su formación. El único órgano competente que decide si una cooperativa se forma teniendo como base la asociación voluntaria o involuntaria es la junta general de la cooperativa.

Consecuentemente, la Corte Constitucional no ha hallado ninguna justificación constitucional, con la validez universal de ley, para despojar de la protección a las cooperativas agrícolas garantizada conforme con el Art. 12(1) de la Constitución.

En el momento de manifestar un punto de vista, la Corte Constitucional ha puesto especial interés a las normas legales vigentes para las cooperativas agrícolas, las cuales permiten la liquidación de una cooperativa sobre la decisión de la junta general, al igual que para el retiro de uno de sus miembros, pero que no permite la distribución de las propiedades de la cooperativa. Ya que la petición para la interpretación de la Constitución no requiere de la interpretación de este problema, la Corte Constitucional no investigará esta cuestión según su fondo. No obstante, se señala que, teniendo en cuenta el Art. 9 de la Constitución, la propiedad de la cooperativas agrícolas no está facultada para recibir más protección que la de otros participantes en la economía, o más que otra propiedad en general. (La Corte Constitucional señala que el problema de la distribución de la propiedad cooperativa puede resolverse por medio de la modificación de la Ley I de 1987 que trata sobre los terrenos así como la modificación de la Ley III de 1967 que trata sobre la Cooperativas Agrícolas).

Por otro lado, la Corte Constitucional tuvo en cuenta que 111

conforme con la Ley III de 1967 es también posible que las cooperativas se transformen a sí mismas en otro tipo de empresa asociada.

IX

El reconocimiento por parte del Estado que las cooperativas sean independientes incluye el reconocimiento que éstas tienen el derecho a la propiedad, aunque la Constitución no lo establece explícitamente normas para la propiedad cooperativa. La Corte Constitucional, por lo tanto, consideró necesario interpretar el Art. 12 de la Constitución haciendo una referencia al Art. 9 (1) Conforme con el Art. 9 (1) de la constitución, en la República de Hungría, la propiedad pública y privada deben recibir protección igualitaria según la ley. La cláusula, sin embargo, no puede considerarse como una lista exhaustiva de los tipos de propiedad, y ser clasificada en uno de éstos es un prerrequisito para la protección constitucional. No son los tipos de protección lo que la Constitución quiere diferenciar, sino al contrario, establece una prohibición contra la discriminación de cualquier tipo de propiedad. Igualmente, el Art. 9 (1) de la Constitución es una explicación de la propuesta de igualdad ante la ley, a la que se hace referencia en el Art. 70/A (1), así como también de la propuesta general sobre el derecho a la libre empresa y a la competencia, incluidos en el Art. 9 (2), en cuanto al derecho a la propiedad.

El Art. 9 (1) de la Constitución no está por lo tanto relacionado con el Art. 13 que garantiza el derecho a la propiedad sin la distinción (entre propiedad pública y privada) expuesta en el Art. 9 (1). Teniendo como base el Art. 13, la protección constitucional también se extiende, entre otras cosas, a la propiedad anónima 112

de asociaciones comerciales. Las cooperativas, y por ende las cooperativas agrícolas, son una forma de asociaciones comerciales, la cuales, sin tener en cuenta que, debido a las razones políticas existentes durante la época de promulgación de la ley, no están controladas por la Ley VI de 1988 que trata de las asociaciones comerciales.

Tomando como base lo mencionado anteriormente, la Corte Constitucional no atribuye importancia a la cuestión de si el nombre de la propiedad cooperativa aparece explícitamente o no en el texto de la Constitución. La Corte Constitucional, por tanto asume la posición de que la propiedad de las cooperativas agrícolas, incluyendo las tierras cultivables, goza de protección constitucional al igual que la de la propiedad de las asociaciones comerciales.

En consecuencia, el Art. 13 (1) en el contexto del Art. 12 (1) se interpreta como que la República de Hungría garantiza el derecho a la propiedad, incluyendo el derecho de las cooperativas agrícolas a poseer tierras cultivables.

X

En concordancia con la demanda para la interpretación de la Constitución, la Corte Constitucional revisó la posibilidad de apropiarse de tierras de las cooperativas por virtud de la ley, pero sin un procedimiento de expropiación y indemnización. El Art. 13(1) de la Constitución que trata sobre la expropiación, es una garantía que se aplica a la apropiación de la propiedad no sólo por un único decreto oficial sino también por virtud de ley. La propiedad sólo puede ser tomada ya sea por único decreto oficial o por virtud de la ley, en concordancia con el Art. 13(1) de la Constitución, con

indemnización inmediata, incondicional y completa.

En consecuencia, la Corte Constitucional asumió la posición de que la apropiación de la propiedad de las cooperativas, incluso por virtud de la ley, sin indemnización inmediata, incondicional y completa, viola los Arts. 12 (1) y 13 de la Constitución, y es por lo tanto, inconstitucional

XI

La corte constitucional finalmente señala que la apropiación de propiedades de las cooperativas sin indemnización inmediata, incondicional y completa, viola el principio incluido en el Art. 9 (2) de la Constitución, según el cual la República de Hungría reconoce y respalda el derecho a la libre empresa y a la competencia económica. De igual manera, tal acción significa la violación del principio de igualdad ante la ley, incluido en el Art. 70/A de la constitución, ya que este principio incluye no solamente a las personas naturales, sino también a las entidades legales.

113

3. Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CASO DEL PUEBLO SARAMAKA VS. SURINAM

la Sentencia de fondo, reparaciones y costas1 dictada por la Corte el 28 de noviembre de 2007 en el caso Pueblo de Saramaka Vs. Surinam (en adelante “la demanda de interpretación”), interpuesta por el Estado de Surinam (en adelante “el Estado” o “Surinam”).

I

SENTENCIA DE 12 DE AGOSTO DE 2008 (INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA DE EXCEPCIONES

INTRODUCCIÓN DE LA DEMANDA DE INTERPRETACIÓN Y PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

En el Caso del Pueblo Saramaka, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “el Tribunal”), integrada por los siguientes jueces*: Sergio García Ramírez, Presidente; Diego García Sayán, Juez; Leonardo Franco, Juez; Margarette May Macaulay, Jueza, y Rhadys Abreu Blondet, Jueza; presentes además, Pablo Saavedra Alessandri, Secretario; de conformidad con el artículo 67 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”) y con el artículo 59 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”), resuelve la demanda de interpretación de

1. El 17 de marzo de 2008 el Estado presentó una demanda de interpretación de la Sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas emitida el 28 de noviembre de 2007 en este caso (en adelante “la Sentencia”), con fundamento en los artículos 67 de la Convención y 59 del Reglamento. En su demanda, el Estado solicitó la interpretación respecto del “sentido y alcance” de varios asuntos, los cuales la Corte resume en el siguiente orden: a) con quién debe consultar el Estado para establecer el mecanismo por el cual se garantizará la “efectiva participación” del pueblo Saramaka ordenado en la Sentencia; b) a quién debería ser entregada una “justa compensación” cuando, por ejemplo, sólo una parte del territorio Saramaka se ve afectada por el otorgamiento de concesiones; es decir, si debe ser * Por razones de fuerza mayor, la Jueza Cecilia Medina Quiroga, el Juez Manuel E. Ventura Robles y la Secretaria Adjunta Emilia Segares Rodríguez no participaron en la deliberación y firma de la presente Sentencia.

1 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2007. Serie C No. 172.

115

entregada a los individuos directamente afectados o al pueblo Saramaka en su conjunto; c) a quiénes y sobre cuáles actividades de desarrollo e inversión que afectan al territorio Saramaka puede el Estado otorgar concesiones;

d) bajo qué circunstancias puede el Estado ejecutar un plan de desarrollo e inversión en el territorio Saramaka, particularmente en relación con los estudios de impacto social y ambiental, y e) si la Corte, al declarar la violación al derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica reconocido en el artículo 3 de la Convención, tomó en consideración los argumentos del Estado al respecto.

2. El 25 de marzo de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.2 del Reglamento y siguiendo instrucciones de la Presidenta del Tribunal, la Secretaría de la Corte (en adelante “la Secretaría”) transmitió copia de la demanda de interpretación a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión Interamericana”) y a los representantes de las víctimas (en adelante “los representantes”) y les informó que contaban con un plazo hasta el 5 de mayo de 2008 para que presentaran los alegatos escritos que estimaran pertinentes. Asimismo, la Secretaría recordó al Estado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 del Reglamento, “[l]a demanda de interpretación no suspend[e] la ejecución de la Sentencia”.

3. El 28 y 30 de abril de 2008 los representantes y la Comisión, respectivamente, solicitaron una prórroga 116

hasta el 19 de mayo de 2008 con la finalidad de presentar sus alegatos escritos. La Presidenta de la Corte concedió ambas solicitudes. El 19 de mayo de 2008 los representantes y la Comisión presentaron sus alegatos escritos sobre la demanda de interpretación presentada por el Estado.

II COMPETENCIA Y COMPOSICIÓN DE LA CORTE

4. De conformidad con el artículo 67 de la Convención2 , la Corte es competente para interpretar sus fallos. Para realizar el examen de la demanda de interpretación, el Tribunal debe tener, de ser posible, la misma composición que tenía al dictar la Sentencia respectiva, de conformidad con el artículo 59.3 del Reglamento. En esta ocasión, la Corte se integra con los mismos jueces que dictaron la Sentencia cuya interpretación ha sido solicitada.

III ADMISIBILIDAD 5. Corresponde a la Corte verificar si los términos en que fue planteada la demanda de interpretación satisfacen los requisitos establecidos en las normas aplicables, a saber, el artículo 67 de la Convención,

2 El artículo 67 de la Convención establece que “[e]l fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo”.

anteriormente citado, y los artículos 29.33 y 594 del Reglamento.

6. La Comisión consideró que “la comunicación presentada por el Estado no reúne los requisitos expuestos en el artículo 67 de la Convención Americana […] ni en los artículos 29.3 y 59 del Reglamento”. Además, la Comisión alegó que la “solicitud presentada por Surinam intenta apelar aspectos de la decisión que el Estado encuentra desfavorables, o inducir a la Corte a interpretar algunas partes de la Sentencia de conformidad con la interpretación que hace el Estado de los hechos y del procedimiento, y su desacuerdo con la Sentencia”. Adicionalmente, la Comisión observó que el “Estado no ha señalado ninguna ambigüedad o falta de claridad en el texto de la Sentencia”. No obstante, “[l]a Comisión consider[ó] que, si bien la demanda presentada por el Estado se enmarca en los términos de una apelación de asuntos que ya han sido decididos y explicados en la Sentencia, la Comisión también not[ó] que los asuntos señalados indican que el Estado podría requerir mayor orientación respecto a ciertos criterios para poder implementar lo ordenado por la Corte”.

7. Los representantes observaron que la solicitud del Estado reúne los requisitos de admisibilidad 3 El artículo 29.3 del Reglamento establece que “[c]ontra las sentencias y resoluciones de la Corte no procede ningún medio de impugnación”.

4 El artículo 59 del Reglamento dispone, en lo pertinente, que: 1. La demanda de interpretación a que se refiere el artículo 67 de la Convención podrá promoverse en relación con las sentencias de fondo o de reparaciones y se presentará en la Secretaría de la Corte indicándose en ella, con precisión, las cuestiones relativas al sentido o alcance de la sentencia cuya interpretación se pida. […]

4. La demanda de interpretación no suspenderá la ejecución de la sentencia.

5. La Corte determinará el procedimiento que se seguirá y resolverá mediante una sentencia.

pertinentes. Al mismo tiempo, los representantes indicaron que algunos de “los asuntos presentados por Surinam están desenfocados e imprecisos y no son, por tanto, susceptibles de respuestas precisas”.

No obstante, los representantes observaron que, “debido a que todos los asuntos señalados por el Estado son extremadamente importantes y/o revelan serias malinterpretaciones de la Sentencia, ellos respetuosamente instan a la Corte a explicar cada [asunto, con el propósito] de rectificar estas serias malinterpretaciones y de asistir a las partes a comprender e implementar la Sentencia”.

8. La Corte constata que el Estado interpuso la demanda de interpretación dentro del plazo establecido en el artículo 67 de la Convención, toda vez que la Sentencia fue notificada al Estado, a la Comisión Interamericana y a los representantes el 19 de diciembre de 2007 y el Estado interpuso la demanda de interpretación el 17 de marzo de 2008.

9. Por otro lado, tal como lo ha dispuesto anteriormente este Tribunal5 , una demanda de interpretación de una sentencia no debe utilizarse como un medio de impugnación, sino únicamente debe tener como objeto desentrañar el sentido de un fallo cuando una de las partes sostiene que el texto de sus puntos resolutivos o de sus consideraciones carece de claridad o precisión, siempre y cuando esas consideraciones incidan en dicha parte resolutiva.

Por ende, no se puede pedir la modificación o 5 Cfr. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo.

Resolución de la Corte de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 47, párr. 16; Caso Escué Zapata Vs. Colombia. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de mayo de 2008. Serie C No. 178, párr.

10, y Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2008. Serie C No. 176, párr. 10.

117

anulación de la sentencia respectiva a través de una demanda de interpretación.

10. La Corte observa que algunas de las solicitudes del Estado carecen de precisión respecto de cuáles asuntos requieren interpretación de la Corte en cuanto al sentido o alcance de la Sentencia. No obstante, la Corte estima que los asuntos señalados por el Estado indican que éste requiere mayor orientación con miras a cumplir plenamente con los puntos ordenados por la Corte. Por lo tanto, para proporcionar una respuesta a las inquietudes del Estado, y en vista de lo interrelacionado que se encuentran las interrogantes planteadas por éste, la Corte declara admisible la demanda en su conjunto y procederá a analizar estos asuntos en el siguiente orden: (1) lo relacionado con (a) el establecimiento de un mecanismo para la “efectiva participación” del pueblo Saramaka, y (b) la determinación de los beneficiarios de una “justa compensación”; (2) lo relacionado a las circunstancias en que el Estado no debe ejecutar planes de desarrollo e inversión en territorio Saramaka, particularmente en relación con los estudios previos de impacto social y ambiental; (3) cuestiones acerca de las concesiones que el Estado puede otorgar en el territorio Saramaka, y (4) si la Corte tomó en consideración los argumentos del Estado relacionados con la violación del Artículo 3 de la Convención.

IV LOS REQUISITOS DE “PARTICIPACIÓN EFECTIVA” Y “BENEFICIOS COMPARTIDOS” 11. En su demanda de interpretación de la Sentencia, el Estado solicitó que se aclare con quién debe consultar para establecer el mecanismo por el cual 118

se garantizará la “participación efectiva” del pueblo Saramaka, según lo ordenado en la Sentencia. El Estado preguntó si estaba obligado a consultar “con la colectividad de los capitanes Saramaka, o con los capitanes individuales de cada territorio, o con el Jefe Máximo (el Gaa’man del pueblo Saramaka), o con otras entidades subsidiarias dentro de la cultura, costumbres y tradiciones del pueblo Saramaka”. Asimismo, el Estado aludió a la determinación de la Corte, en el capítulo sobre “Excepciones Preliminares”, según la cual cualquier individuo puede presentar una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

El Estado cuestionó si ello significa que tiene una obligación de consultar con “cada individuo, órgano o entidad dentro de la estructura cultural de la Tribu Saramaka”. Finalmente, el Estado expresó su preocupación respecto de cuáles Saramaka deberían beneficiarse de proyectos específicos de desarrollo. Particularmente, el Estado se mostró preocupado por el posible obstáculo para el desarrollo económico del Estado, así como otras complicaciones y divisiones internas que podrían ocurrir entre los Saramaka, si algunos miembros de la tribu que viven en áreas cercanas al lugar de las concesiones pudieran llegar a quedar excluidos de la distribución de esos beneficios. El Estado observó que dichos miembros de la tribu podrían, consecuentemente, confrontar a los concesionarios para demandar su parte de los beneficios. Por lo tanto, Surinam consideró que debe ser el Estado, en vez del pueblo Saramaka, quien determine el requerido sistema de “beneficios compartidos”.

El Estado no realizó una pregunta específica al respecto, sino más bien solicitó “la interpretación de la Corte acerca del entendimiento del Estado con relación a este aspecto de la Sentencia”.

12. Con respecto a la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka en el proceso de otorgamiento de concesiones dentro de su territorio tradicional, la Comisión observó que “a lo largo de la Sentencia la Corte ha dejado en claro que la participación del pueblo Saramaka en dicho proceso deberá llevarse a cabo de conformidad con sus costumbres y tradiciones”. Con relación a los beneficios compartidos con el pueblo Saramaka a partir de las concesiones otorgadas por el Estado dentro de su territorio, la Comisión observó “que la Sentencia de la Corte no requiere que el Estado actúe de manera tal que obstruya el desarrollo, sino más bien establece los principios sobre los cuales dicho desarrollo puede tener lugar de conformidad con el respeto a los derechos de aquellos afectados por éste”. Además, la Comisión consideró que el “punto en cuestión no constituye una solicitud de interpretación válida según lo establecido en el artículo 67 de la Convención”.

13. Los representantes observaron que la Sentencia claramente indica “que la manera de dar participación efectiva y la entidad o entidades que participarían en el proceso de decisión deberán ser determinadas por los Saramaka de conformidad con su costumbre y tradición”, y luego ser comunicadas al Estado. “En cambio, si Surinam llegara a tener dudas al respecto, puede comunicarse con los Saramaka para buscar mayor claridad”.

Adicionalmente, los representantes observaron que “la base legislativa y administrativa para el sistema de beneficios compartidos debe ser desarrollada y determinada con la participación efectiva de los Saramaka, y no únicamente por el Estado”, y que “los Saramaka también deberán participar efectivamente, caso por caso, en las decisiones sobre los beneficios compartidos.”

14. Los asuntos a los cuales el Estado hace referencia son (a) el establecimiento de un mecanismo de consulta con el pueblo Saramaka, y (b) la determinación de los beneficiarios de una “justa compensación” en relación con proyectos de desarrollo e inversión en el territorio Saramaka. La Corte considera que ambos asuntos están desarrollados en la Sentencia, particularmente, pero no exclusivamente, en los párrafos 81, 100, 101, 129-140, 147, 155, 164, 170, 171, 174 y 194, así como en los Puntos Resolutivos 5 a 9. Sin embargo, la Corte considera pertinente reiterar la manera en que tales asuntos son abordados en la Sentencia. a) Establecimiento de un mecanismo de consulta con el Pueblo Saramaka 15. Respecto del primer asunto, la Corte reitera que el Estado tiene la obligación de consultar con el pueblo Saramaka para efectos de cumplir con varios de los puntos ordenados en la Sentencia, y que los Saramaka deben determinar, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, cuáles miembros de la tribu estarán involucrados en dichas consultas.

16. En este sentido, la Sentencia ordena al Estado consultar con el pueblo Saramaka al menos acerca de los siguientes seis asuntos: (1) el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo del territorio de los miembros del pueblo Saramaka6 ; (2) el proceso mediante el cual se 6 En el Punto Resolutivo 5 de la Sentencia, leído conjuntamente con el párrafo 194(a) de la misma, la Corte ordenó al Estado “delimitar, demarcar y otorgar título colectivo del territorio de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con su derecho consuetudinario, y a través de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el pueblo Saramaka, sin perjuicio de otras comunidades indígenas y tribales”. Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 194(a).

119

otorgue a los miembros del pueblo Saramaka el reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva correspondiente a la comunidad que ellos integran7 ; (3) el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado ; (4)8 el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres9 ; (5) sobre los resultados de los estudios 7 En el Punto Resolutivo 6 de la Sentencia, leído conjuntamente con el párrafo 174 de la misma, la Corte ordenó al Estado “establecer las condiciones judiciales y administrativas necesarias para garantizar la posibilidad de reconocimiento de su personalidad jurídica, a través de la realización de consultas con el pueblo Saramaka, con pleno respeto a sus costumbres y tradiciones, y con el objeto de asegurarle el uso y goce de su territorio de conformidad con su sistema de propiedad comunal, así como del derecho de acceso a la justicia e igualdad ante la ley”. Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 174.

8 En el Punto Resolutivo 7 de la Sentencia, leído conjuntamente con el párrafo 194(c) de la misma, la Corte ordenó al Estado “eliminar o modificar las disposiciones legales que impiden la protección del derecho a la propiedad de los miembros del pueblo Saramaka y adoptar, en su legislación interna y a través de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el pueblo Saramaka, medidas legislativas o de otra índole necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y hacer efectivo el derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado […]”. Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 194(c).

9 En el Punto Resolutivo 8 de la Sentencia, leído conjuntamente con el párrafo 194(d) de la misma, la Corte ordenó al Estado “adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo. El pueblo Saramaka debe ser consultado durante el proceso establecido para cumplir con esta forma de reparación”. Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 194(d).

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previos de impacto social y ambiental10 , y (6) en relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversión dentro o que afecten el territorio Saramaka11 .

17. En el párrafo 133 de la Sentencia la Corte ha aclarado este último punto, al señalar que “al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones”. En los párrafos 133 a 137 la Corte señaló directrices específicas acerca de lo que debe ser materia de consulta, cuándo se debe realizar la consulta, por qué el pueblo Saramaka debe ser consultado y cómo se debe llevar a cabo la consulta. De conformidad con lo anterior, el Estado tiene el deber, desde el inicio de la actividad que se propone, de consultar activamente con el pueblo Saramaka, de buena fe, y con el objetivo de llegar a un acuerdo, lo cual a su vez requiere que el Estado acepte y brinde información al respecto en un formato entendible y públicamente accesible. Además, dependiendo del nivel de impacto que tendrá la actividad que se propone, el Estado podría ser requerido a obtener 10 En el Punto Resolutivo 9 de la Sentencia, leído conjuntamente con el párrafo 133 de la misma, la Corte ordenó al Estado “asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria”. Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 133.

11 En el párrafo 129 de la Sentencia la Corte declaró que “[…], de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los [miembros del pueblo Saramaka] respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe […] asegurar [su] participación efectiva […], de conformidad con sus costumbres y tradiciones […]”. Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 129.

el consentimiento del pueblo Saramaka. El Tribunal enfatizó que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que podrían afectar la integridad de las tierras y recursos naturales del pueblo Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramaka, sino también de obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones12 .

18. La Corte omitió deliberadamente en la Sentencia cualquier consideración específica en relación con quién debe ser consultado. Al declarar que la consulta se debe realizar “de conformidad con sus costumbres y tradiciones”, la Corte reconoció que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quién o quiénes representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal13 .

19. Consecuentemente, el pueblo Saramaka debe informar al Estado quién o quiénes lo representarán en cada uno de los procesos de consulta señalados anteriormente. El Estado deberá consultar con tales representantes a fin de cumplir con lo ordenado por el Tribunal 14. Una vez realizada la consulta, el pueblo Saramaka dará a conocer al Estado las decisiones tomadas al respecto, así como sus fundamentos.

12 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párrs. 133 a 137.

13 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 133.

14 La Corte declaró en el párrafo 137 de la Sentencia que, “adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones”. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 137.

20. En un asunto relacionado con el punto anterior, el Tribunal observa que el Estado pareciera malinterpretar la diferencia entre su obligación de consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, y el contenido y propósito del sistema de peticiones descrito en el artículo 44 15 de la Convención.

21. En los párrafos 22 al 24 de la Sentencia la Corte analizó si, a la luz del artículo 44 de la Convención, los peticionarios originales estaban legitimados para presentar una petición ante la Comisión.

La Corte declaró que cualquier persona o grupo de personas que no sea presunta víctima puede presentar una petición ante la Comisión sin tener que obtener la autorización previa del Gaa’man o, por ejemplo, de cada miembro de la comunidad.

Dicho análisis del sistema de peticiones bajo la Convención Americana no guarda relación alguna con la obligación que tiene el Estado, a raíz de la Sentencia en el presente caso, de consultar con los Saramaka de conformidad con sus costumbres y tradiciones.

22. Por ende, la decisión acerca de quién debe ser consultado en relación con cada uno de los asuntos mencionados anteriormente (supra párr. 16) debe ser adoptada por el pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones. El pueblo Saramaka comunicará al Estado quién o quiénes deben ser consultados, dependiendo del asunto que así lo requiera.

15 El artículo 44 de la Convención señala que “[c]ualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte”.

121

b) En cuanto a la determinación de los beneficiarios de una “justa compensación” en relación con proyectos de desarrollo e inversión en el territorio Saramaka 23. El segundo asunto mencionado por el Estado, en relación a la determinación de los beneficiarios de una “justa compensación”16 por proyectos de desarrollo e inversión en el territorio Saramaka, se encuentra muy vinculado al asunto anterior y también fue analizado en la Sentencia.

24. Tal y como se señaló, en el Punto Resolutivo 8 de la Sentencia, leído conjuntamente con el párrafo 194(d) de la misma, el Tribunal ordenó al Estado

adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a […] compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos [de desarrollo e inversión] con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo. El pueblo Saramaka debe ser consultado durante el proceso establecido para cumplir con esta forma de reparación. […]

25. Por tanto, la determinación de dichos beneficiarios deberá ser hecha en consulta con el pueblo Saramaka y no unilateralmente por el Estado. En todo caso, tal y como los representantes señalaron en su escrito, “tales asuntos pueden ser discutidos y analizados durante el proceso de consulta y el proceso de búsqueda de acuerdos sobre las medidas legislativas y administrativas requeridas

16 En el párrafo 138 de la Sentencia la Corte declaró que “el concepto de compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentos internacionales respecto de los derechos de los pueblos indígenas y tribales[...], es inherente al derecho a una indemnización reconocido en el artículo 21.2 de la Convención […]”. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 138.

122

para, inter alia, dar efecto al requisito de compartir beneficios”.

26. Además, en relación con la preocupación del Estado en el sentido de si podrían generarse divisiones internas entre los Saramaka al decidir quién puede beneficiarse de los proyectos de desarrollo e inversión, la Corte observa que, de conformidad con lo señalado en el párrafo 164 de la Sentencia, en el supuesto que surgiera algún conflicto interno entre los miembros del pueblo Saramaka sobre este asunto, esto debe ser resuelto por “el pueblo Saramaka de conformidad con sus propias costumbres [y normas tradicionales], y no [por] el Estado o esta Corte en el presente caso”.

27. Consecuentemente, el Tribunal reitera que todos los asuntos relacionados al proceso de consulta con el pueblo Saramaka, así como aquellos relacionados a los beneficiarios de la “justa indemnización” que se debe compartir, deberán ser determinados y resueltos por el pueblo Saramaka de conformidad con sus costumbres y normas tradicionales, y según lo ordenado por el Tribunal en la Sentencia.

V ESTUDIO PREVIO DE IMPACTO SOCIAL Y AMBIENTAL 28. El Estado señaló que entiende que el estudio de impacto social y ambiental es uno de los requisitos que estableció la Corte para que se pueda otorgar una concesión en el territorio perteneciente a los miembros del pueblo Saramaka. El Estado indicó que la Corte “desarrolló extensivamente el primer y segundo requisitos que fueron establecidos en el párrafo 129 [relacionados con la consulta y los

beneficios compartidos], mas no elaboró de manera separada el tercer requisito [que es el estudio previo de impacto social y ambiental (en adelante “EISA”)].”

El Estado señaló que, de acuerdo a lo establecido en la Sentencia, el nivel de impacto causado por cualquier concesión no puede ser de tal naturaleza que niegue la supervivencia del pueblo Saramaka.

El Estado presentó dos solicitudes de interpretación relacionadas con este tema. Primero, le solicitó a la Corte desarrollar el sentido y los alcances de los estudios de impacto social y ambiental. Segundo, le solicitó a la Corte definir el nivel de impacto que es aceptable en aras de seguir protegiendo la supervivencia de los Saramaka. El Estado enfatizó que una interpretación “desequilibrada” de este requisito podría generar una obstrucción en el desarrollo de Surinam.

29. En relación con el sentido y alcance de la obligación del Estado de garantizar la supervivencia del pueblo Saramaka, la Comisión entendió que el Estado pedía a la Corte confirmar que un plan de desarrollo puede generar niveles aceptables de “impacto” a los Saramaka, siempre y cuando el impacto no implique una negación de su supervivencia. Además, la Comisión consideró que “cuando la Corte utiliza el término `supervivencia´ no se refiere solamente a la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vida de las víctimas, sino también a la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para garantizar la relación continua del pueblo Saramaka con su territorio y su cultura”.

30. Los representantes entendieron que este punto está relacionado con la diferencia entre impactos menores e impactos que nieguen la capacidad de

a)

supervivencia de los Saramaka como una comunidad tribal. Sin embargo, los representantes consideraron que Surinam ha interpretado erróneamente la frase: “supervivencia como comunidad tribal”, al entender que una concesión no debe “vulnerar la vida de las víctimas”. Los representantes sugirieron que una interpretación correcta implicaría evaluar si un plan de desarrollo o inversión, de manera independiente o acumulada, interfiere o niega el disfrute continuo del pueblo Saramaka de sus tierras tradicionales, territorios y recursos. Según los representantes, a la hora de analizar posibles concesiones, se debe prestar particular atención en el impacto acumulativo generado por múltiples concesiones en el área o por otras circunstancias creadas por proyectos presentes o pasados. Los representantes también consideraron que el EISA es una de las formas, aunque no la única, de evaluar el impacto que un plan de desarrollo o inversión puede llegar a tener en el uso y goce de los territorios tradicionales por parte de pueblos indígenas y tribales. Por consiguiente, con miras a evaluar adecuadamente el efecto que una restricción al derecho a la propiedad puede tener sobre otros derechos, los representantes requieren, como mínimo, que los EISAs contengan un Estudio de Impacto de Derechos Humanos.

Requisitos generales y garantías

31. La Corte considera que los temas planteados indican que el Estado puede requerir una mayor orientación con miras a implementar adecuadamente la Sentencia. Para asegurar que sea claro el sentido y alcance de la misma, y para garantizar su apropiada aplicación, la Corte se referirá a los temas presentados por el Estado con relación a los estudios de impacto social y ambiental.

123

32. Como la Corte indicó en la Sentencia, según el artículo 21 de la Convención, el Estado debe respetar la especial relación que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio en una forma que garantice su supervivencia social, cultural y económica17 . La Corte estableció en el párrafo 121 de la Sentencia que:

[…] el objetivo y el fin de las medidas requeridas en nombre de los miembros de los pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.

33. Tal protección a la propiedad bajo el artículo 21 de la Convención, leída conjuntamente con los artículos 1.1 y 2 de dicho instrumento, implica una obligación positiva para el Estado consistente en adoptar medidas especiales que garanticen a los miembros del pueblo Saramaka el pleno e igualitario ejercicio de su derecho a los territorios que tradicionalmente han utilizado y ocupado.

34. Cualquier iniciativa cuyo propósito sea restringir los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka debe sujetarse a los estrictos requisitos establecidos por la Corte en la Sentencia y en la jurisprudencia del Tribunal. En el contexto de restricciones a los derechos de propiedad en general, la Corte ha sostenido previamente que: 17 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, Puntos Resolutivos 5, 7 y 9, y párrs. 81, 86, 90, 91, 103, 120-123, 126-129, 139-141, 146, 148, 155, 157, 158, 194(a), 194(c) y 194(e).

124

de conformidad con el artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática18 .

35. En el párrafo 128 de la Sentencia, la Corte estableció que:

[al analizar si] las restricciones [al] derecho [a la propiedad] de los miembros de los pueblos indígenas y tribales [son permisibles, especialmente en cuanto] al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han poseído tradicionalmente, un factor [adicional] a considerar es […] si la restricción implica una denegación de las tradiciones y costumbres de [tal] modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes.

Es decir, conforme al artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras [y los recursos naturales] de los que tradicionalmente son titulares […] únicamente cuando dicha restricción cumpla con los requisitos señalados anteriormente y, además, cuando no implique una denegación de

18 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párrs. 127 y 137; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrs. 144 a 145, citando (mutatis mutandi) Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 96; Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 127, y Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. párr. 155.

su subsistencia como pueblo tribal […]19 .

36. Estas medidas pretenden preservar, proteger y garantizar la especial relación que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, lo que a su vez asegura su supervivencia como una comunidad tribal. Por tanto, el Estado debe satisfacer cada uno de los requisitos mencionados anteriormente.

37 La Corte enfatizó en la Sentencia que la frase “supervivencia como una comunidad tribal” debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de “preservar, proteger y garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio”20 , de tal forma que puedan “continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas […]” 21. Por tanto, el término “supervivencia” significa, en este contexto, mucho más que supervivencia física.

38 Con miras a garantizar su supervivencia como un pueblo tribal, la Corte estableció una serie de requisitos complementarios aplicables al caso de los Saramaka en particular, y a comunidades indígenas y tribales en general. Con este fin, la Corte indicó en el párrafo 129 que de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a 19 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 128; y mutatis mutandis, Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Länsman y otros vs. Finlandia (quincuagésima segunda sesión, 1994), Comunicación No. 511/1992, ONU Doc. CCPR/C/52/D/511/1994, 8 de noviembre de 1994, párr. 9.4 (permitiendo que los Estados lleven a cabo actividades de desarrollo que limiten los derechos de una minoría cultural, siempre y cuando dicha actividad no extinga por completo el modo de vida del pueblo indígena).

20 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párrs. 91 y 129.

21 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 121.

los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción […] que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal.

39. Adicionalmente, en el Punto Resolutivo noveno de la Sentencia, la Corte ordenó al Estado “implementar medidas y mecanismos adecuados a fin de minimizar el perjuicio que puedan tener dichos proyectos en la capacidad de supervivencia social, económica y cultural del pueblo Saramaka”. b) Estudio previo de impacto social y ambiental (EISA) 40. Para responder con mayor precisión a la preocupación del Estado relativa al estudio previo de impacto social y ambiental ordenado 125

en la Sentencia, la Corte desarrollará con mayor detalle dicha garantía22 . Los EISAs sirven para evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad en cuestión. El objetivo de los EISAs no es sólo tener alguna medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también, como se señaló en el párrafo 133 de la Sentencia, “asegura[r] que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria”.

41. Con miras a cumplir con los puntos ordenados por la Corte, los EISAs deben realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto23 , y deben respetar las tradiciones y cultura del pueblo Saramaka. Conjuntamente con los referidos estándares y buenas prácticas, la Sentencia establece que los EISAs deben ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesión, ya que uno de los objetivos de la exigencia de dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo 22 El Punto Resolutivo 9 de la Sentencia indica que el “Estado debe asegurar que se realicen estudios de impacto ambiental y social mediante entidades técnicamente capacitadas e independientes […], previo al otorgamiento de concesiones relacionadas con proyectos de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, [y debe] implementar medidas y mecanismos adecuados a fin de minimizar el perjuicio que puedan tener dichos proyectos en la capacidad de supervivencia social, económica y cultural del pueblo Saramaka, en los términos de los párrafos 129, 133, 143, 146, 148, 155, 158 y 194(e) de [la] Sentencia”. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, Punto Resolutivo 9.

23 Uno de los más completos y utilizados estándares para EISAs en el contexto de pueblos indígenas y tribales es conocido como Akwé:Kon Guidelines for the Conduct of Cultural, Environmental and Social Impact Assessments Regarding Developments Proposed to Take Place on, or which are Likely to Impact on, Sacred Sites and on Lands and Waters Traditionally Occupied or Used by Indigenous and Local Communities, el cual puede ser encontrado en: www.cbd. int/doc/publications/akwe-brochure-pdf.

126

Saramaka a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio. Por lo tanto, la obligación del Estado de supervisar los EISAs coincide con su deber de garantizar la efectiva participación del pueblo Saramaka en el proceso de otorgamiento de concesiones. Además, los EISAs deben ser asumidos por entidades independientes y técnicamente capacitadas, bajo la supervisión del Estado. Finalmente, uno de los factores que debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. Este análisis permitiría concluir de una manera más certera si los efectos individuales y acumulados de actividades existentes y futuras pueden poner en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas o tribales. c) Nivel de impacto aceptable

42. En respuesta a la pregunta del Estado respecto a cuál es un nivel aceptable de impacto, demostrado a través de los EISAs, que permitiría al Estado otorgar una concesión, la Corte observa que lo que constituye un nivel aceptable de impacto puede diferir en cada caso. No obstante, el principal criterio con el cual se deben analizar los resultados de los EISAs es que el nivel de impacto no niegue la capacidad de los miembros del pueblo Saramaka a sobrevivir como un pueblo tribal (supra párr. 37).

43. Cabe resaltar que, adicionalmente a los EISAs, el Estado debe cumplir con los otros requisitos señalados en la Sentencia al evaluar la pertinencia de otorgar concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka.

VI LAS CONCESIONES EN LOS TERRITORIOS DEL PUEBLO SARAMAKA

44. El Estado solicitó que la Corte aclare a quién puede otorgar concesiones el Estado, y para qué tipo de actividades de desarrollo e inversión.

Específicamente, el Estado sugirió que una vez que los “tres requisitos” expuestos en la Sentencia sean cumplidos, se podrían otorgar concesiones dentro del territorio Saramaka a personas no pertenecientes a la tribu Saramaka, y que el pueblo Saramaka debe solicitar concesiones cuando se trate de actividades no tradicionales en territorio Saramaka, tales como “actividades mineras, explotación forestal comercial o a gran escala, turismo, etc.”

45. La Comisión no pudo identificar en la demanda de interpretación del Estado un tema que requiera aclaración por parte del Tribunal. La Comisión señaló, sin embargo, que “no es la intención del Tribunal imponer una carga adicional a los miembros del pueblo Saramaka”, haciendo que ellos soliciten concesiones del Estado para mantener su acceso a los recursos naturales que tradicionalmente han utilizado, tales como los productos de madera y otros productos forestales.

46. Los representantes entendieron que la solicitud de interpretación del Estado se refiere a si el Estado “tiene autoridad decisiva respecto a la conducción de cualquier actividad no tradicional” en el territorio Saramaka por cualquier persona, se trate o no de miembros del pueblo Saramaka.

Los representantes citaron el párrafo 194 de la Sentencia, el cual señala que los miembros del

pueblo Saramaka tienen el derecho de “administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal”, e interpretaron esa frase para dar a entender que el pueblo Saramaka tiene un supuesto “derecho a la autodeterminación” del desarrollo económico de todos sus recursos dentro de su territorio sin interferencia del Estado.

También expresaron su preocupación frente a una mala interpretación y aplicación de los criterios y requerimientos de la Sentencia que pudiera resultar en un serio e irreparable daño para el pueblo Saramaka y su territorio.

47. La Corte observa que algunos de los temas presentados por el Estado están fuera del alcance de la Sentencia, y por tanto de esta interpretación, particularmente en relación con las alegadas actividades de turismo dentro del territorio Saramaka. No obstante, con miras a evitar una eventual malinterpretación de la Sentencia, la Corte se pronunciará sobre los asuntos presentados por el Estado, ya que éstos guardan relación con los Puntos Resolutivos de la Sentencia o con las consideraciones que los sustentan.

48. En el párrafo 194 y el Punto Resolutivo 7 de la Sentencia la Corte observó que los miembros del pueblo Saramaka tienen el derecho de “administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal” 24. Con ese fin, la Corte ordenó al Estado, inter alia, delimitar, 24 La Corte también ha sostenido previamente que “la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado”. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006.

Serie C No. 146, para. 128.

127

demarcar y otorgar título colectivo del territorio de los miembros del pueblo Saramaka, y adoptar medidas legislativas, administrativas o de otra índole a fin de reconocer, proteger, garantizar y hacer efectivo el derecho de los integrantes del pueblo Saramaka sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado25 . El proceso de adopción de tales medidas, así como el contenido de las referidas medidas legislativas y administrativas, debe ser determinado por el Estado conjuntamente con el pueblo Saramaka de conformidad con lo estipulado en la Sentencia (supra párr. 16).

49. La Sentencia también señaló que el derecho a la propiedad no es absoluto, y por tanto puede ser restringido por el Estado bajo circunstancias específicas y excepcionales, particularmente cuando se trata de tierras indígenas o tribales26 .

En ese sentido, la Sentencia establece en el párrafo 127 que “[e]n consonancia con [el Artículo 21 de la Convención y la jurisprudencia de la Corte], el Estado podrá restringir, bajo ciertas condiciones, los derechos de los integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad, incluidos sus derechos sobre los recursos naturales que se encuentren sobre o en el territorio”, al otorgar concesiones para proyectos de desarrollo e inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka. La Corte trató en el capítulo previo esas específicas y excepcionales circunstancias en las cuales el Estado puede restringir los derechos a la propiedad de los miembros del pueblo Saramaka (supra, párrs. 34 y 38).

25 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, Puntos Resolutivos del 5 al 7.

26 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párrs. 127 y 129.

128

50. Según lo anteriormente señalado, el otorgamiento de concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka constituye un tipo de restricción al uso y goce de la propiedad. En la medida en que ésta corresponde al pueblo Saramaka, dicha comunidad tiene el derecho a “administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal”27 , así como de conformidad con la legislación interna, en tanto ésta sea compatible con la Convención Americana y la jurisprudencia de este Tribunal.

51. La Sentencia se refirió al tema de las concesiones en el contexto de planes de desarrollo, inversión, exploración o extracción dentro del territorio Saramaka. En la nota al pie de página acompañando las tres garantías establecidas en el párrafo 129 de la Sentencia, el Tribunal especificó que por

[…] “plan de desarrollo o inversión” la Corte supone cualquier actividad que pueda afectar la integridad de las tierras y recursos naturales dentro del territorio Saramaka, en particular, cualquier propuesta relacionada con concesiones madereras o mineras.

52. La Corte específicamente señaló en la Sentencia dos tipos de concesiones, esto es, las madereras y mineras. Con relación a esos tipos de concesiones, la Corte sostuvo que las concesiones de madera y oro previamente otorgadas por el Estado generaron una violación del derecho a la propiedad de los miembros del pueblo Saramaka. Respecto de la 27 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 194(c).

madera, la Corte específicamente señaló en el párrafo 146 de su Sentencia: […] de conformidad con el análisis mencionado respecto de la extracción de los recursos naturales que son necesarios para la subsistencia del pueblo Saramaka 28, y por ende de sus integrantes, el Estado no debería haber otorgado concesiones madereras dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que hubiese cumplido con las tres garantías de participación efectiva, beneficios compartidos y evaluaciones previas de impacto ambiental y social.

53. Respecto a las concesiones mineras de oro, la Corte señaló en el párrafo 156 que

[…] el Estado no cumplió con las tres garantías mencionadas anteriormente cuando emitió concesiones mineras de oro de pequeña escala dentro del territorio Saramaka. Es decir, esas concesiones se emitieron sin realizar o supervisar evaluaciones previas de impacto ambiental y social, sin consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus tradiciones, y sin garantizarle a sus miembros una participación razonable de los beneficios. De este modo, el Estado violó el derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad conforme al artículo 21 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de dicho instrumento.

54. El Tribunal no se ha pronunciado específicamente sobre otro tipo de actividades de desarrollo o 28 En el párrafo 122 de la Sentencia la Corte declaró que los “[…] recursos naturales que se encuentran en los territorios de los pueblos indígenas y tribales que están protegidos en los términos del artículo 21 son aquellos recursos naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo”.

Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 122.

inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka. No obstante, el Tribunal reitera que, en el proceso de otorgamiento de concesiones que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka, o cualquier otro territorio indígena o tribal, el Estado tiene el deber de cumplir con sus obligaciones bajo la Convención Americana y conforme a lo interpretado por la Corte en su jurisprudencia, particularmente a la luz del Caso del Pueblo Saramaka y de otros casos que involucran los derechos sobre la tierra de pueblos indígenas y tribales.

55. En ese sentido, la Corte observa que en el Punto Resolutivo 5 de la Sentencia, en el cual el Tribunal ordena delimitar, demarcar, y otorgar título colectivo sobre el territorio a los miembros del pueblo Saramaka, la Corte además señaló que [h]asta tanto no se lleve a cabo dicha delimitación, demarcación u otorgamiento de título colectivo respecto del territorio Saramaka, Surinam debe abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros, actuando con consentimiento o tolerancia del Estado, puedan afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio al cual tienen derecho los integrantes del pueblo Saramaka, a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo. Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka.

56. Asimismo, el Tribunal reitera aquí el texto del párrafo 213 de la Sentencia, en el cual señaló que 129

[conforme] a su práctica constante, la Corte se reserva la facultad, inherente a sus atribuciones y derivada, asimismo, del artículo 65 de la Convención Americana, de supervisar la ejecución íntegra de la presente Sentencia. El caso se dará por concluido una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo. […]

57. Por lo tanto, considerando que algunos de los temas planteados por el Estado se refieren a aspectos que serán mejor tratados por el Tribunal en el proceso de supervisión de cumplimiento de la Sentencia, la Corte considera suficiente, para efectos de la presente Sentencia de interpretación, reiterar lo anteriormente señalado e indicar que supervisará la implementación de los puntos ordenados por la Corte en el procedimiento respectivo.

VII VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 3 DE LA CONVENCIÓN

58. El Estado cuestionó si la Corte consideró su argumento en el sentido de que el Artículo 3 de la Convención Americana “garantiza que toda ‘persona’ tiene el derecho a ser reconocido como tal ante la ley y no como un ‘pueblo distinto’”.

130

59. La Comisión expresó que “es incapaz de identificar un tema en esta sección de la comunicación del Estado que constituiría una válida solicitud de interpretación.” Por el contrario, “[e]l Estado parece estar cuestionando el razonamiento de la Corte para declarar la violación del Artículo

3 de la Convención, lo cual claramente caería fuera del alcance de la demanda de interpretación […]”.

60. Los representantes argumentaron que la Sentencia de la Corte es suficientemente clara en cuanto al alcance del Artículo 3 de la Convención en el contexto del pueblo Saramaka. Sin embargo, los representantes consideraron que una aclaración “sólo resulta necesaria con el propósito de garantizar que el Estado esté seguro acerca de sus obligaciones, particularmente en relación con la promulgación de la legislación requerida para hacer efectivos los derechos del pueblo Saramaka”.

Esto “aseguraría que no hayan malentendidos en el futuro”.

61. La solicitud del Estado no señala con precisión un tema relativo al sentido o alcance de la Sentencia, sino más bien busca una modificación en el razonamiento de la Corte respecto al derecho de los miembros del pueblo Saramaka a que sea reconocida su capacidad jurídica para gozar y ejercer derechos de manera colectiva. En ese sentido, la Corte no puede referirse a este tema tal como ha sido formulado por el Estado, ya que constituiría una apelación de la Sentencia, lo cual no está permitido. No obstante, la Corte considera pertinente reiterar las siguientes consideraciones encontradas en la Sentencia en la medida en que puedan proveer mayor orientación respecto a las obligaciones que tiene el Estado bajo el Punto Resolutivo 6, en el cual la Corte ordena al Estado otorgar a los miembros del pueblo Saramaka el reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva correspondiente a la comunidad que ellos integran, con el propósito de garantizarles el ejercicio y goce pleno de su derecho a la propiedad

de carácter comunal, así como el acceso a la justicia como comunidad, de conformidad con su derecho consuetudinario y tradiciones.

62. El derecho de los miembros del pueblo Saramaka al reconocimiento de su personalidad jurídica fue tratado en la Sentencia en los párrafos 159 al 175, y nuevamente en los párrafos 176 al 185 con relación a su derecho a la protección judicial. En esencia, la Corte observó en el párrafo 164 que “[…] el pueblo Saramaka puede definirse como un grupo tribal […] cuyos miembros gozan y ejercen ciertos derechos, como el derecho a la propiedad, en una manera [distintivamente] colectiva […]”.

63. Adicionalmente, en el párrafo 174, la Corte declaró que […] el pueblo Saramaka es una entidad tribal distintiva que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, tanto respecto del Estado así como de terceras partes privadas, en tanto que carecen de capacidad jurídica para gozar, colectivamente, del derecho a la propiedad y para reclamar la presunta violación de dicho derecho ante los tribunales internos. La Corte considera que el Estado debe reconocer a los integrantes del pueblo Saramaka dicha capacidad para ejercer plenamente estos derechos de manera colectiva. Esto puede lograrse mediante la adopción de medidas legislativas o de otra índole que reconozcan y tomen en cuenta el modo particular en que el pueblo Saramaka se percibe como colectivamente capaz de ejercer y gozar del derecho a la propiedad. Por tanto, el Estado debe establecer las condiciones judiciales y administrativas necesarias para garantizar la posibilidad de reconocimiento de su personalidad jurídica, a través de la realización de consultas

con el pueblo Saramaka, con pleno respeto a sus costumbres y tradiciones, y con el objeto de asegurarle el uso y goce de su territorio de conformidad con su sistema de propiedad comunal, así como del derecho de acceso a la justicia e igualdad ante la ley29.

64. Asimismo, la Corte observó en los párrafos 171 y 172, que [e]l reconocimiento de su personalidad jurídica es un modo, aunque no sea el único, de asegurar que la comunidad, en su conjunto, podrá gozar y ejercer plenamente el derecho a la propiedad, de conformidad con su sistema de propiedad comunal, así como el derecho a igual protección judicial contra toda violación de dicho derecho.

La Corte considera que el derecho a que el Estado reconozca su personalidad jurídica es una de las medidas especiales que se debe proporcionar a los grupos indígenas y tribales a fin de garantizar que éstos puedan gozar de sus territorios según sus tradiciones. Ésta es la consecuencia natural del reconocimiento del derecho que tienen los miembros de los grupos indígenas y tribales a gozar de ciertos derechos de forma comunitaria.

65. Así, para cumplir con su obligación bajo el Punto Resolutivo 6 de la Sentencia, el Tribunal declaró en el párrafo 168 que el Estado debe “tomar en cuenta el modo en que los miembros de los pueblos indígenas y tribales en general, y el Saramaka en particular, gozan y ejercen […] el derecho a usar y gozar colectivamente de la propiedad de conformidad con sus tradiciones ancestrales.” Las mismas consideraciones deben ser tomadas en 29 Cfr. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 24, párr. 189.

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cuenta para garantizar el derecho al igual acceso a la protección judicial contra violaciones a su derecho a la propiedad.

VIII PUNTOS RESOLUTIVOS 66. Por las razones expuestas, LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS de conformidad con el artículo 67 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 29.3 y 59 del Reglamento, DECIDE: por unanimidad, 1. Declarar admisible la demanda de interpretación de la Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas dictada el 28 de noviembre de 2007 en el Caso del Pueblo Saramaka interpuesta por el Estado, en los términos del párrafo 10 de la presente Sentencia.

2. Determinar el alcance de lo dispuesto en los Puntos Resolutivos 5 al 9 de la Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas dictada el 28 de noviembre de 2007 en el Caso del Pueblo Saramaka, en los términos de los capítulos IV, V, VI y VII de la presente Sentencia.

3. Requerir a la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que notifique la presente Sentencia al Estado de Surinam, a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a los representantes de las víctimas.

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Redactada en español e inglés, siendo auténticos los textos en ambos idiomas, en Montevideo, Uruguay, el día 12 de agosto de 2008.

Sergio García Ramírez Presidente

Diego García-Sayán

Margarette May Macaulay

Leonardo A. Franco

Rhadys Abreu Blondet

Pablo Saavedra Alesandri Secretario

Comuníquese y ejecútese,

Pablo Saavedra Alessandri Secretario

Sergio García Ramírez Presidente