ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD e INCONVENCIONALIDAD. RESERVA CASO FEDERAL. -
EXCMA. SUPREMA CORTE: GABRIEL AGUSTIN SANCHEZ MENDOZA, Mat. 9292 en representación de “OIKOS Red Ambiental”, con domicilio Real en calle José María Godoy 92, departamento Las Heras, Mendoza, representada en este acto por el Sr. Rodolfo MOYANO, D.N.I. Nº 13.946.648, argentino, casado, mayor de edad, de profesión Lic. en Gestión Ambiental, conforme al instrumento acompañado en la presente; ante Ud. respetuosamente comparezco y digo: I.
DOMICILIO
LEGAL.
PERSONERÍA.
DOMICILIO
ELECTRÓNICO. De acuerdo con el mandato dispuesto por el artículo 21 CPC, art. 125 de la Ley N° 9003, constituimos domicilio legal, en calle Martín Palero N° 30, Ciudad de Mendoza. OIKOS Red Ambiental, Asociación Civil sin fines de lucro, constituida en 1999, cuyo principal objeto son la conservación del patrimonio natural, la protección del ambiente y la promoción de actividades cuyo estatuto se acompaña, que fueron aprobados por la Resolución Nº 32 del 13 de Enero del año 2000, por el Sr. Director de Personas Jurídicas, el presidente es el Sr. Rodolfo Moyano, a los efectos de acreditar la personería se acompaña acta de designación de asamblea de fecha 06 de Agosto de 2016. La personería se acredita con el instrumento ratificatorio que se acompaña con el presente. Así mismo constituimos domicilio electrónico en la matrícula Nº 9292. II- OBJETO Que, en legal tiempo y forma, venimos a promover formal acción inconstitucionalidad e inconvencionalidad, de conformidad al art. 227 del
CPCCYT, en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza con domicilio de administración central en calle Peltier Nº351 de la Ciudad de Mendoza. El objeto de la presente es que se declare la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del Decreto 248 / 2018 emanada del Ministerio de Economía Infraestructura y Energía, publicada en el boletín oficial de la Provincia de Mendoza en fecha 09/03/2018. El presente planteo de inconstitucionalidad e inconvencionalidad se basa en los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional; Art. 99 inc. 4, 188, 194 cc y ss de la Constitución Provincial, Art. 4 de la Ley 25765, Ley 5961, Ley de Aguas 1884, Ley 322, Ley 4.035, 4036 y 6044, Resolución 778/1996 del HTA, III). PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DE LA CUESTIÓN PLANTEADA: A)-
PLAZO
DE
UN
MES
DEL
DICTADO
DE
LA
RESOLUCIÓN: Que el decreto 248 fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Mendoza en fecha 09/03/2018, razón por la cual la presente se interpone dentro del plazo de un mes establecido en el CPCCYT de Mendoza. B)- INTERÉS DEL ACCIONANTE: LEGITIMACIÓN: La legitimación que invoca OIKOS el cual refleja el interés y objetivo de la asociación en la protección del ambiente provincial y la participación ciudadana. La presente ONG es una asociación sin fines de lucro destinada principalmente a la protección del ambiente y la participación ciudadana, como tal es titular indiscutible del derecho del derecho de incidencia colectiva para la protección del derecho al medio ambiente sano, de conformidad al segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional. La Corte Suprema de la Nación ha establecido que la protección de los intereses difusos debe darse dentro del caso, por lo que se debe exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de
que ello suceda (Fecha: 01/06/2000. Partes: Asociación Benghalensis y otros c. Estado nacional) Establece la Ley 5961 en su artículo 20: que tienen legitimación las agrupaciones privadas legalmente reconocidas constituidas para la defensa de los intereses colectivos. El art. 41 de la Constitución Nacional establece la garantía a un ambiente
sano
y equilibrado,
consagrando
el
principio
de
responsabilidad
intergeneracional. Ha dicho la C.S.J.N en Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986: “...Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño…”. Ahora bien, en una última evolución no podemos dejar de mencionar el art. 14 del CCYCN que reconoce la existencia de los derechos de incidencia colectiva. Y agrega quela ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
De acuerdo a lo establecido en esta norma, el CCyC regula dos tipos de derechos: a. los derechos individuales: en este caso el intere?s es individual, lo que se proyecta en la legitimacio?n, pues los derechos sobre bienes juri? dicos individuales deben ser ejercidos por su titular, aun cuando sean varias las personas afectadas. b. los derechos de incidencia colectiva: estos pueden ser invocados por sujetos que presentan un intere?s difuso, colectivo o pu?blico. En tal supuesto, el intere?s juri?dico protegido es colectivo, por lo que existe una legitimacio? n activa difusa. En el segundo pa?rrafo del arti?culo en ana?lisis, se preve? un supuesto especi?al, referido a la afectacio?n de intereses colectivos, como los relacionados con el ambiente y los derechos de incidencia colectiva en general, de especial aplicacio?n a los casos en los que, por ejemplo, una industria desarrolla su actividad con desprecio por el medio ambiente, generando contaminacio?n perjudicial para las personas u otras especies del biosistema. El art. 10 de la Constitución Provincial establece: “Art. 10º Todos los habitantes de la Provincia tienen el derecho de… de peticionar individual o colectivamente, ante todas y cada una de las autoridades, sea para solicitar gracia o justicia, sea para instruir a sus representantes o para pedir la reparación de agravios...” Del juego armónico de las normas precedentemente enunciadas surge en cabeza de OIKOS ineludible el derecho -incluso el deber- de asumir la defensa del medio ambiente cuando se encuentra amenazado, independientemente de su derecho como afectados directos, aun cuando en efecto lo son. C)- NORMA CONTRA LA QUE SE ACCIONA: En general se acciona contra el Decreto 248, emitido por el Ministerio de Economía Infraestructura y Energía de la Provincia de Mendoza. Que mediante Resolución No 501/17 SAyOT, la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial de la Provincia de Mendoza, se convocó a
Audiencia Pública donde se puso a consideración el proyecto de "reglamentación de la evaluación de impacto ambiental para la exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales" con el supuesto fin con el fin de asegurar los mecanismos apropiados de publicidad, información y participación de la comunidad. Que ninguna consideración realizada por los participantes que observaron la audiencia fue tenido en cuenta. Que mediante Resolución N° 25/18 SAyOT publicada en el Boletín Oficial el día 14/02/18, la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial aprobó y dio por finalizado el procedimiento de la Audiencia Pública. Que el decreto 248 /2018 que se impugna con la presente fue publicado en el boletín oficial de la provincia de Mendoza en fecha 09/03/2018, el mismo reglamenta el procedimiento a realizarse para tener la autorización para realizar la hidrofractura, siendo el mismo impugnado en un todo por este presentante en virtud de violar normativa provincial y nacional, siendo totalmente inconstitucional. En particular se acciona en contra de los artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14 y 16 del Decreto 248, publicado en el boletín oficial de la provincia de Mendoza en fecha 09/03/2018 por los argumentos que se expondrán en el apartado VCAUSALES de ICONSTITUCIONALIDAD E INCONVENCIONALIDAD, Sección D. Punto 4. D- COMPETENCIA DE LA CORTE: Que mi parte solicita que VE., en ejercicio del contralor jurisdiccional que en instancia única le corresponde conforme el CPCCMza y la Constitución Provincial, asuma la competencia que le corresponde con el alcance sostenido por el Más Alto Tribunal Provincial, en el precedente “Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y otra c Ejercito Argentino s/ daños y perjuicios.” (SCJN. R. 401. XLIII., 22/03/2012) . Al efecto cabe citar que: “...Como es bien sabido, un año antes, en el caso "Sojo", esta Corte ya habia citado la autoridad del celebre precedente "Marbury vs. Madison" para establecer que "una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley" y para afirmar que "cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constituci6n debe regir el caso a que ambas se refieren" (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional
argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constituci6n Nacional (art. 31), pues como expresaba Sanchez Viamonte "no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional" (Juicio de amparo, en Enciclopedia Juridica Omeba, t. XVII, pAg. 197, citado en Fallos: 321:3620).... “...Agregó
el
Tribunal
que
la
declaración
de
inconstitucionalidad de oficio tampoco "se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquia superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (... ) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicaci6n al caso" (Fallos: 327:3117, considerando 4° citado)... “...Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la actministración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina del 29 de noviembre de 2011). “...13) Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar "en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes" (confr. casos "Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia" y "G6mez Lund y otros", citados)...” 1 IV- ANTECEDENTES A. El incumplimiento de las reglas de la audiencia pública Desde el 28 de diciembre de 2017 se han sucedido vertiginosamente los acontecimientos y tal velocidad debe ser considerada para sopesar 1
http://www.cij.gov.ar/nota-10349-La-Corte-Suprema-admite-que-los-jueces-puedandeclarar-de-oficio-la-inconstitucionalidad-de-una-ley.html
la inminencia del peligor de una lesión cierta y definitiva al ambiente, por lo que la vía de la acción de inconstitucionalidad en contra del Decreto 248 / 2018 es la única posible para reclamar una mayor meditación sobre el tema. En la Audiencia Pública se realizaron una serie de preguntas por parte de los exponentes que se dirigían a señalar la necesidad de respetar los principios de progresividad, prevención y precaución, porponiéndose como instrumento una evaluación ambiental estratégica y prospectiva, a fin de cumplir adecuadamente con lo que establece la política ambiental que trae LGA 25675, que conduzcan al desarrollo sustentable y contribuyan al desarrollo humano. Se utilizó el método mayéutico a fin de alcanzar una verdad científica comprobable y alejarse de las pasiones e imputaciones cruzadas de ignorancia. En virtud de la aplicación de la Resolución 109 / 1996 (art. 4) se debían evaluar y responder todas las contribuciones y observaciones que los asistentes a la audiencia efectuen. http://www.dpa.mendoza.gov.ar/wpcontent/uploads/sites/34/2017/12/REGLAMENTACION-AUDIENCIA-PUBLICA.docx El Gobierno se apartó de las reglas que se había autoimpuesto, en abierta violación a los arts. 107 y 108 LPA 9003 -y que por otra parte implican el cumplimiento del deber de todo funcionario de cumplir con la normativa y actuar con lealtad- y se aplicó el art. 168 bis de la LPA 9003, soslayando los derechos concedidos por la Resolucion Nº 109 / 1996. Por esto se tomó en consideración solo los temas que se creyeron conducentes según el arbitrio de la Administración y, aun en estos casos tratándolos en forma superficial y sin fundamentación, decidiendo discresionalmente la Administración. Han quedado sin responder cuestiones esenciales sin responder en el apresuramiento por dictar una norma, contradiciendo el Principio 10 (Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Acceso a la información, la participación y la justicia en asuntos ambientales en América Latina y el Caribe: hacia el logro de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (LC/TS.2017/83), 2018) desatendiendo planteos que debían responderse en forma fundamentada.
El principio de progresividad ambiental y las propias reglas que se auto impuso la Administración al convocar y en la apertura de la audiencia pública, obligaban a la estricta aplicación de la Resolución 109 /1996, evaluando todos y cada uno de los aportes y observaciones y y fundamentando con sana crítica el apartamiento de las tachas y carencias vertidas e imperfecciones señaladas por los partícipes en la audiencia. La modalidad de descartar por no conducentes las posturas de los participantes a la audiencia, además de ilegítima y lesiva del principio de convencionalidad, es un formato que se aplica en varios casos a lo largo de Latinoamérica Por ejemplo el caso de CORDATEC en Colombia, en la que en la audiencia pública “...Pese a proponerse, no se permitieron discusiones de temas que la comunidad quiere y necesita, solo se aplica el formato metodológico conformado por siete preguntas técnicas cerradas, lo cual es otra forma de manipulación y exclusión de debates necesarios y legítimos....” 2 . En el caso de la audiencia de Mendoza se dieron solo dos minutos de exposición y se soslayó hasta las preguntas técnicas fundamentadas y apoyadas por fallos emanados de la CSJN. Triste espectáculo debió presentenciarse cuando se permitió que se brularan de una de las exponentes que se refirió al millar de químicos que se usaban para la hidrofractura y su peligrosidad para la salud. “...No todos los aditivos del fluido de perforación son utilizados simultáneamente. Muchos de estos compuestos no presentan características peligrosas, pero algunos de ellos son tóxicos e incluso carcinogénicos. Por ejemplo, Stringfellow et al., realizó una revisión de los productos utilizados y ofrecidos comercialmente como aditivos para fluidos de perforación. En este relevamiento se detectaron 81 compuestos. De ellos, 57 resultaron compuestos orgánicos y 27 fueron biodegradables. La mayoría de estos compuestos presentaron baja a moderada toxicidad en agua, pero tres de 2
https://drive.google.com/file/d/0B8iaXb-9EabmWUVHQnNLSHdzejA/view
los compuestos analizados (Alcohol propargílico, tioúrea, y cloruro de tetrametilamonio) fueron clasificados como tóxicos orales categoría 2 (GHS) y 10 de ellos como categoría 3. Sin embargo, un tercio de los compuestos relevados carecían de datos sobre toxicidad particularmente en mamíferos. Los biocidas resultaron un grupo de compuestos de particular preocupación debido a la falta de caracterización, ya que se espera que contengan compuestos tóxicos. En un estudio más amplio, 2.500 aditivos de fluidos de perforación fueron relevados encontrándose que más de 650 compuesto son cancerígenos o probables cancerígenos en humanos...” (NIEVAS EL MAKTE Marina et al, Efluentes líquidos asociados a la producción no convencional de petróleo y gas (shale-oil y shale-gas): experiencia internacional acumulada en relación con su explotación, UTN Facultad Regional Chubut, Universidad Tecnológica Nacional - Centro Nacional Patagónico – CONICET, Puerto Madryn, Chubut, pag. 5-6) Es triste espectáculo se convierte en una afrenta al principio de prevención y al principio de convencionalidad, en cuanto el Gobierno no trata el punto por inconducente. Parece que el informe de la Fundación CONICET en su poder no le informó de los riesgos que el verdadero CONICET, a través de sus técnicos, señalan respecto de los 2500 (dos mil quinientos) aditivos de fluidos que se usan. B. Dictado del decreto 248 / 2018. 1. La resolución dictada a raíz de la audiencia pública En Febrero de 2019 la Secretaría Ambiente y Ordenamiento Territorial dicta la Resolución Nº 25 / 2018 3, con la que se debía dar cumplimiento a la Resolución 109 /1996 (art. 4) y al Principio 10 respondiendo una por una, en forma fundamentada cada una de las objeciones, observaciones y aportes realizados por los exponentes SECRETARÍA DE AMBIENTE Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL del Gobierno de Mendoza, Resolución Nº 25 sobre Audiencia Publica expediente N° 3518-D-2017-03834 Actualización, Reglamentación Ambiental de la Actividad Petrolera, Mendoza, febrero 2018.
3
http://boe.mendoza.gov.ar/pedido/pdf_pedido/33214
En el Anexo a dicha Resolución Nº 25 /2018 se rechazaron todos los aportes, objeciones y ponencias 3. Concurso Público Nacional e Internacional Exploracion y explotación de Áreas Hidrocarburiferas. La Provincia de Mendoza, en paralelo con el procedimiento de audiencia pública
4
regida por la Resolución 109 /1996, procedió a la Licitación de
Áreas Hidrocarburíferas mediante Decreto N°2593/2017
5
. Ante dicho llamado se
presentaron quince empresas 6 El cronograma establecido provisoriamente por el Ejecutivo indica que la pre adjudicación se realizaría el 20 de abril de 2018 7 4. Nuevos hechos de contaminación petrolera Recientemente causó alarma una nota periodística de uno de los más prestigiosos medios escritos de la provincia, que indicaba la existencia de informes que indicaban la existencia de contaminación por TPH en las napas cercanas al experimento de hidrofractura autorizado por el gobierno. https://losandes.com.ar/article/view?slug=fracking-dos-estudioscontroversiales-reavivan-el-debate Estas noticias en modo alguno motivaron a las autoridades a iniciar una investigación conforme el principio de precaución. Solo se hizo una vaga desmentida a pesar estar disponibles las copias de los informes y poder verificar su veracidad con precisión. Por el contrario, se dio más impulso y se aceleró la carrera. 4
http://www.prensa.mendoza.gov.ar/en-malargue-kerchner-anuncio-la-licitacion-de-las11-areas-petroleras/ 5
http://economia.wp1.mendoza.gov.ar/licitaciones/prueba-de-licitaciones/ 6
http://losandes.com.ar/article/view?slug=licitacion-de-areas-petroleras-15-empresassolicitaron-el-prepliego 7
Gobierno de Mendoza, PLIEGO LICITACIÓN ÁREAS PETROLERAS DE MENDOZA 2017, pag. 59 http://economia.wp1.mendoza.gov.ar/wp-content/uploads/sites/23/2017/12/2017-11-30Proyecto-Pliego-Licitaci%C3%B3n-2017.docx2_.pdf
http://www.sitioandino.com.ar/n/257783-el-fracking-empezo-con-todo-yahay-un-proyecto-de-explotacion/
V- CAUSALES DE INCONSTITUCIONALIDAD A- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD NECESARIO PARA HACER PREVALECER LA POLÍTICA AMBIENTAL DE LA LGA 26575 “...En efecto, si el acto estatal de sancionar la ley es una función políticoconstitucional eminentemente del Poder Legislativo y constituye una verdadera decisión política, igualmente es una decisión política emanada del Poder Judicial el acto estatal de un juez al declarar inconstitucional cualquiera de esas normas, dejándola de lado y desaplicándola en los casos concretos sometidos a su resolución. Tomando expresiones de la doctrina francesa, podemos interrogarnos y contestar afirmativamente la siguiente cuestión: ¿por qué indudablemente constituye una decisión política el poder de establecer la ley ejerciendo le pouvoir d'etablir, y por el contrario, no va a configurar una decisión política el acto por el cual un tribunal impide en caso concreto, la aplicación de esa ley, en ejercicio de le pouvoir d'empécher? Efectivamente estamos plenamente persuadidos de la dimensión política de ambas funciones estatales...” (HARO Ricardo, LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO FEDERAL ARGENTINO, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - Ministerio de la Presidencia de España, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Núm. 7, año 2003, pág. 249) Se pide a VE., con su más alto criterio, que se avoque al conocimiento del pedido de inconstitucionalidad de la norma atacada y preserve los presupuestos mínimos ambientales que aseguran la vigencia del art. 41 de la CN. El Decreto 248 /2018 es una desviación de los principios de política ambiental fijados por el art. 4 de la LGA 25675, que rigen la interpretación y aplicación de todas las normas que se dicten en cualquier jurisdicción y competencia de la República, Provincias, Municipios y entes estatales. La norma atacada va a contramano del principio de progresividad, ignora el principio de prevención y soslaya el principio de precaución. Su aparente inocuidad en abstracto no es tal en cuanto se ingresa a un examen detenido de sus repercusiones en lo concreto.
1- Violación del principio de progresividad a) La Administración en la Resolución Nº 25 /2018 sostiene que: “... Respecto del interrogante en punto B a fs. 261-262, lo que se busca reglamentar por decreto es un procedimiento de evaluación de impacto ambiental de la Ley Nº 5961. Así es que muchos. procedimientos específicos han sido reglamentados medíante decretos tales como el N° 2109/94 o el M°820/06, entre otros. El proyecto no pretende reglamentar la técnica de fractura hidráulica, sino un procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental al que debieran sujetarse aquellos particulares que pretendan utilizar una técnica de explotación que no sólo no se encuentra prohibida sino que se encuentra expresamente autorizada por Ley N° 27.007.-...” “...Quizás menos obvios para los profesionales de los campos petrolíferos, pero también importantes de estimar en los casos que se prestan para el análisis de árboles de decisiones, son las eventualidades tales como la estabilidad y la legislación gubernamental, las fusiones de empresas, los casos judiciales, y los aspectos de salud, seguridad y ambiente (HSE, por sus siglas en Inglés)...” (COOPERSMITH Ellen et al, La toma de decisiones en la industria del petróleo y el gas, Oilfeld Review, marzo 2001, pag 2)
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Con una sutileza bizantina el Gobierno pretende desentenderse que la regulación del procedimiento del impacto ambiental no se relaciona en nada con la técnica que se trata de evaluar. La laxitud y permisividad que trae el Decreto Nº 248 / 2018, conjuntamente con los errores en los conocimientos técnicos y falencias que presenta la norma, conforman una masa crítica que no supera el test de constitucionalidad frente al art. 4 LGA. 25675 y el art. 41 de la CN. a1) Debe tratarse el aspecto jurídico como uno de los factores que aumentan la capacidad de resiliencia o reducen las vulnerabilidades. En definitiva, es la seguridad jurídica sobre la que se asienta la efectividad de la garantía de un ambiente sano.
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https://www.slb.com/resources/oilfield_review/sp/2001/or2001_sp_spr.aspx
La tarea del legislador consiste en diseñar soluciones a los conflictos, crear regulaciones sobre medidas precautorias y establecer normas que impongan deberes para la previsión ante los riesgos. Y una vez acaecido el evento -natural, humano o mixto-, definido como el hecho o serie de estos que previéndose no pudieron evitarse o simplemente no pudo preverse o mitigarse suficientemente, el sistema normativo es el que establece las reglas de recomposición -y en caso de no ser posible- de reparación El área jurídica es el canal para las conexiones a nivel global, local, sectorial e interpersonal. El diseño de un adecuado sistema jurídico debe: *ceñirse a los principios de justicia, equidad y certeza *ser eficaz en su cumplimiento, lo que implica la ausencia de privilegios *ser eficiente en su implementación, resultando de fácil acceso a todos los habitantes *ser efectivo: las soluciones que brinda lleguen en tiempo y forma a quienes las reclaman y a quienes deber ser coaccionados a cumplirlas. 9 a2) En lo atinente a la seguridad jurídica respecto del dereho a un ambiente sano, la mejor garantía la ofrece una ley, por los consensos que exige su aprobación y modificación. Un decreto puede ser modificado arbitrariamente por cualquiera de los trece gobernadores siguientes, si se piensa que esta técnica puede usarse los próximos 50 años. La integralidad del enfoque sugiere que se incorpore el aspecto jurídico mediante una ley, faceta necesaria para establecer con fuerza la sostenibilidad de lo institucional y político. El trípode que sostiene al Estado ecocentrico del siglo XXI es: desarrollo humano, instituciones facilitadoras y políticas adecuadas. Si uno de estos pilares es débil, difícilmente los otros aseguren la garantía a un ambiente sano por un lapso prolongado. Necesariamente debe plasmarse este trípode en un sistema jurídico, 9
https://www.academia.edu/28496412/Apuntes_sobre_Informe_sobre_Desarrollo_Humano_2014_Sostener_el_Prog reso_Humano_Reducir_vulnerabilidades_y_construir_resiliencia_con_especial_referencia_a_Mendoza_Argentina_
único e irrepetible para cada comunidad organizada acorde a sus pautas culturales. La complejidad de las interferencias ínter subjetivas se puede desmontar en la medida que las relaciones que se establezcan tengan reglas claras y equitativas. La reducción de los conflictos es simétrica a la simplificación del reto y al respeto por las instituciones. a3) Para poner en perspectiva progresiva la evolución del derecho ambiental en la Provincia de Mendoza, se deben citar las normas y su progresiva institucionalización en cuanto a las fuentes del derecho y la seguridad jurídica que a los administrados brindan esas fuentes b) Lo expresado en los fundamentos vertidos en el Anexo de la Resolución Nº 25 / 2018, que sirve de antecedente al Decreto 248 /2018 -y específicamente es citado como su antecedente- revela una fuerte contradicción en materia de política ambiental entre este decreto emanado del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza y la política ambiental nacional establecida como presupuesto mínimo por la Ley General del Ambiente 25675, en cuanto la definición misma del principio de progresividad. Es precisamente esta involución la que no resiste el análisis del test de constitucionalidad. La LGA 25675 determina en su art. 4 que: “...Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.-...” b1) Estas metas en el tiempo que gradualmente llevan al cumplimiento de los objetivos ambientales, en materia de legislación ambiental implican incrementar la eficacia del Derecho Ambiental y asegurar que sus procedimientos en lo técnico implementen los últimos conocimientos y en lo administrativo brinden creciente certeza y seguridad jurídica. En materia legislativa se ha progresado desde las resoluciones de un órgano de tercera línea en la jerarquía del Estado, pasando a los decretos del Poder Ejecutivo -cabeza de uno de los poderes-, hasta llegar a la instrumentación en una ley del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, cuando se trata de casos de alto impacto ambiental o de posibilidad cierta de impactos acumulativos, uso de sustancias nocivas para la salud o el ambiente o que superen los níveles de resiliencia o uso del
recurso hídrico en cantidades relevantes. El procedimiento legislativo exige consenso político, suficiente aval de representantes elegidos por le pueblo mendocino, doble control bicameral, tiempo de estudio y, finalmente otorga una seguridad jurídica suficiente a los gobernados. b2) La evolución del principio de progresividad en materia legislativa ha llevado gradualmente a que las actividades, en lo referente a la evaluación de impacto ambiental, para el cumplimiento de los objetivos de la política ambiental, se fueran adecuando cronológicamente desde la implementación de este procedimiento mediante resoluciones hasta su consagración en normas salidas de la Legislatura provincial. Especialmente cuando se trata de actividades de alto impacto ambiental y de gran sensibilidad social. Por ejemplo, en materia de evaluación de impacto ambienta la actividad minera pasa de ser regulada por el Decreto 820 /2006 a ser regulada por la ley 7722, cuya constitucionalidad VE ha confirmado hace muy poco. El rumbo de cumplimiento de metas en la progresividad ambiental se reafirma con la Ley 8461 (art. 11), que exige declaración de impacto ambiental para habilitar establecimientos de cría y engorde de ganandería bovina tipo feed lots. Obviamente la hidro fractura en pozos no convencionales de petróleo es una actividad mucho más riesgosa y costosa en términos de pasivos ambientales que la técnica de los feed lots. c) Alegar que se trata de una cuestión política no judiciable y que el Poder Ejecutivo puede decidir sobre política petrolera, es un despropósito y una verdad a medias. Es un despropósito porque es cierto que es una cuestión política, solo que es una cuestión de política ambiental cuya ley de presupuestos mínimos establece el principio de progresividad, sin excluir la progresividad en materia legislativa. Es una verdad a medias porque el Ejecutivo puede decidir sobre política petrolera, siempre que cuando se aplique una técnica que puede ser nociva para la salud no de un paso atrás y respete el hito alcanzado con la ley 7722. Es anticonstitucional anteponer necesidades fiscales y políticas
petroleras provinciales a los principios de política ambiental nacional. Se subvierte el orden de prelación de las leyes reglando por decreto lo que el principio de progresividad de la LGA impone que se debe reglar por ley, conforme las metas que en avance legislativo a cumplido la Provincia en aseguramiento del art. 41 CN. Es inconstitucional involucionar en la calidad y seguridad del marco jurídico. La progresividad en el cumplimiento de las metas legislativas en el aseguramiento de la garantía a un ambiente sano requeire que no se retroceda erráticamente ante actividades de similar emvergadura cuando de impactos ambientales se trata. La lógica indica que -así como la minería a cielo abierto y los feed lots-, debía seguirse el norte del aseguramiento de la efectividad del art. 41 CN mediante el dictado de una ley. Un decreto -con todas sus falencias, su falta de tratamiento por la Cámara de representantes del pueblo mendocino y su alejamiento de la línea trazada por el principio de progresividad en materia legislativa-, no supera el test de constitucionalidad por el incumplimiento de los presupuestos mínimos de política ambiental previstos por la LGA 25675. “...Quienes piensan que las normas generales permiten en todos los casos hacer la reducción de la norma general a los límites de una decisión particular incurren en una falsa ilusión. El discurso o razonamiento de aplicación de normas tiene una estructura diferente del de creación y justificación de normas. El procedimiento de aplicación debe visualizar las precondiciones de imparcialidad necesarias para una aplicación correcta de la norma....” (BOUZAT Gabriel, La argumentación jurídica en el control constitucional, una comparación entre la judicial review y el control preventivo y abstracto de constitucionalidad, Universidad de Palermo, Seminario “La Jurisdicción Constitucional”, organizado por la Universidad Diego Portales de Chile, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, pag 201-212, AÑO 2, NÚMERO 1 y 2, ABRIL 1997) Los principios de política ambiental, expecíficamente el principio de progresividad, tienen su ultima ratio en la garantía constitucional a un ambiente sano. “...En Argentina, prácticamente no existe información sobre la
generación de efluentes líquidos asociados a la producción de los recursos no convencionales, debido a que el desarrollo de los mismos se encuentra en etapa exploratoria...” (NIEVAS EL MAKTE Marina et al, Efluentes líquidos asociados a la producción no convencional de petróleo y gas (shale-oil y shale-gas): experiencia internacional acumulada en relación con su explotación, UTN Facultad Regional Chubut, Universidad Tecnológica Nacional - Centro Nacional Patagónico – CONICET, Puerto Madryn, Chubut, pag. 1) Si la progresión en materia de garantía de los objetivos ambientales ha sido una creciente seguridad jurídica es inconstitucional involucionar en la regulación de una técnica muy novedosa, con mucha complejidad en lo técnico, con un anunciado gran consumo de agua -que definitivamente sale del ciclo hídrico- y con muchos cuestionamientos en materia de la cautela necesaria para obrar con prudencia -cuando existen indicios vehementes de que ha existido contaminación de napas y un historial de pasivos ambientales en la explotación convencional. En este sentido el Decreto 248 /2018 representa una manifestación del Gobierno de Mendoza que conlleva la arbitraria voluntad de contradecir el principio de pregresividad contenido en la LGA 25675, por lo que esta norma, como Decreto en su totalidad, no supera el test de contitucionalidad y así pido que VE lo declare. 2- Violación del principio de prevención: Ignorar datos científicos disponibles sobre la novedad de la técnica a) La Administración, en la información brindada por todos los medios y en la audiencia pública misma, ha sostenido que la hidrofractura es una técnica centenaria, utilizada en todo el mundo sin oposición, que utiliza escasamente el recurso hídrico y que casi no produce impacto ambiental. Por tales motivos el Decreto 204 /2018 en su artículo
4º
-segundo párrado-, entiende que basta un simple aviso de proyecto para pasar de un pozo convencional a una explotación no convencional de hidrocarburos mediante fractura hidráulica. b) Ha resultado alarmante para los técnicos y especialistas de la ONGs -tanto las que tienen por fin la protección ambiental, como las que desarrollan
otros fines-, escuchar a los especialistas del Gobierno realizar estas afirmaciones, que contradicen frontalmente datos técnicos emanados de publicaciones y organizaciones que se dedican a la explotación petrolera o a trabajos de índole científico sobre la misma. c) En entrevistas a los medios, en informes y aun en la misma audiencia pública los funcionarios del más alto y variado rango con expresión ceñuda han manifestado que el “fracking” es una técnica que tiende muchas decenas de años. Esta tergiversación de un dato tan sensible fue expresada por el Secretario de Energía de la Provincia de Mendoza en la audiencia pública del 28 de diciembre de 2017. Y si este craso error -seguramente de buena fe en un funcionario probo, pero error gigantesco al fin-, se da como información pública que expresa el conocimiento científico de los más altos estratos del Gobierno ¿que puede concebirse que pasará al evaluar un simple aviso de proyecto en los estratos inferiores de la Administración? c1) Ese mito se descalabra con la simple lectura de documentos oficiales que revelan que la existencia del shale se conoce desde hace cien años, pero la técnica para extraerlo por hidrofractura muy reciente. No más de veinte años; es más, la técnica es posterior a nuestra Ley 5961 del Ambiente “...El shale se conoce a nivel internacional desde 1913 y se sabe de la existencia de ese tipo de formaciones en la Argentina desde la década de los setenta. Antes su producción era inviable, ya que no se contaba con la tecnología necesaria para hacerlo. Innovaciones más recientes facilitaron una combinación de prácticas que ahora permiten extraer recursos de formaciones de shale de manera sustentable. Esa tecnología especial consiste fundamentalmente en la inyección de agua y arena a alta presión en los pozos, para facilitar que el hidrocarburo alojado en la roca generadora fluya hacia la superficie, para su puesta en producción....” “...El shale es un tipo de roca sedimentaria que contiene petróleo y gas en condiciones distintas a las habituales, por lo tanto se lo denomina como no convencional. Si bien la técnica de perforación es igual a la utilizada en los pozos convencionales, se requiere la aplicación de nuevas tecnologías para extraer el
petróleo y el gas, dada la baja permeabilidad que tiene la roca....”
10
(Petróleo y Gas
no convencionales: el desafío energético de la Argentina - YPF) ¿Porque motivo el Gobierno desvirtuaría un dato tan sensible? c2) Una técnica aparecida en el mundo después de 1995 se debe considerar muy novedosa. Aunque se pretenda que es similar a la técnica tradicional, rigurosos trabajos científicos avalan que no son para nada similares en cuanto al tamaño del impacto, riesgo y los pasivos. En el aspecto ambiental, la técnica para pozos convencionales y la técnica reciente de la hidrofractura tienen entre sí tantas similitudes y diferencias como el ADN de un ser humano y un ratón, solo para poner un ejemplo sencillo proveniente de la naturaleza. Cuando se acude a trabajos científicos se distingue con meridiana claridad que no son similares -en cuanto a impacto ambiental- la técnica de inyección hídrica -agua y arena en limitadas cantidades- en relación a la novedosa hidrofratura -agua y aditivos químicos en ingentes cantidades-. Como se dijo en la audiencia pública: es un problema de magnitud. Y es un gran problema que alcanza magnitudes superlativas en lo atiente a riesgos, impacto ambiental y a impactos acumulativos. En relación al vulgarmente denominado fracking, “...La investigación comenzó en los años 70, se intensifico en los 80 y a partir de 1995 se hizo viable económicamente. Mediante esta técnica la roca generadora liberaba su generosa carga de gas y petróleo, si se reabrian las fisuras artificialmente. A este método para crear permeabilidad artificial lo llamamos “estimulación hidráulica”, aunque es habitual encontrar información en donde se lo denomina “fractura hidráulica” o “hidrofractura”...” (LOPEZ ANADON Ernesto et al, Instituto Argentino del Petróleo y del Gas, El abecé de los hidrocarburos en reservorios no convencionales, ISBN 978987-9139-64-6 , 2013.) “...El desarrollo de la lutita Barnett se remonta al año 1981 en que Mitchell Energy & Development Corporation perforó un pozo exclusivamente para la producción de gas de lutitas. La grati?cación no fue inmediata; 20 años de innovaciones en materia de perforación y terminación de pozos, además de los 10
http://www.ypf.com/YPFHoy/Comunicacion/Lists/Publicaciones/folleto_shale_A4.pdf
incrementos de los precios de las materias primas básicas, crearon el marco que le con?rió la viabilidad comercial a la extensión productiva. La estimulación por fracturamiento hidráulico constituyó la primera tecnología para obtener el gas entrampado en las lutitas. Esta práctica genera permeabilidad en las rocas que poseen muy poca permeabilidad natural. ….” (BOYER Chuck, Gas de lutitas: Un recurso global, Oilfeld Review, Otoño de 2011. Revista 23, no. 3., año 2011) c3) Estos son indicios graves y concordantes respecto de la fragilidad del Decreto en orden a sus bases técnicas, que no permiten asegurar la buena marcha del procedimiento administrativo de la evaluación de impacto ambiental que se regula (arg. art. 1, ap II, inc f) LPA 9003, vulnerando el principio de buena administración) Por tales motivos el Decreto 248 /2018 representa una seria colisión con el principio de prevención contenido en la LGA 25675 y su normativa, como se ha estructurado, no respeta la garantía establecida en el art, 41 CN, al partir de la ignorancia de conocimientos científicos disponibles, motivo por el que no supera el test de constitucionalidad y pido que VE. Así lo declare. 3- Violación del principio de prevención: permitir el simple aviso de proyecto a) Por ese punto de partida tan errado, se supuso que la técnica era casi centenaria y que poco o ningún impacto significativo se produciría, autorizando el art. 4 del Decreto 248 / 2018 la vía del aviso de proyecto. El encandilamiento con las mil millonarias inversiones que lloverían terminó de construir el castillo sobre la arena de empecinarse en la ignorancia de aspectos fundamentales ampliamente documentados de esta técnica. a1) Los llamados de atención respecto de la falta de respeto del principio de prevención llegaron de varios lados. No solo de parte de los técnicos de las Organizaciones No Gubernamentales, también llegaron de parte de Magistrados del Poder Judicial en causas en trámite. En la causa “Federación Argentina de Espeleología c/ Gob. Prov. Mendoza p/amparo” se pidió la inconstitucionalidad y nulidad de las Resoluciones Nº 789/17 y 813/17 de la Dirección de Protección Ambiental (DPA), que permitían
estimulación hídrica (fracking) y aprobaban la adecuación de infraestructura en los pozos de la zona Puesto Rojas. El Ejecutivo autorizó la inyección de 2 millones de litros de agua en el ámbito de un supuesto procedimiento experimental y violando la legislación local, sin audiencia pública ni declaración de impacto ambiental. La Juez de grado resolvió que la causa devino en abstracta, entendiendo que habrían concluido la tareas aprobadas por el Ejecutivo. En la queja, el Fiscal de Cámara Dr. Fragapane señaló “... en orden a lo que dispone el art. 1 de la Ley 5961, teniendo en cuenta el carácter de orden público que inviste la norma, como así también que el Ministerio Público Fiscal (subsidiaria conforme al art. 20 lex cit.), es que advierto que la decisión de la a quo, ha sido precipitada y no ha valorado correctamente todas las cuestiones involucradas en el subexámine, careciendo de asidero jurídico. Sobre todo la falta de consideración de las cuestiones propuestas por las partes a la luz de los principios que rigen la materia ambiental, (vgr. protección del ambiente, actividad petrolera con la siguiente contratación de mano de obra y la obtención de recursos para los particulares y el propio fisco) dejando abierta la posibilidad que en el futuro se renueven los planteos “Ad Infinitum”, “...la trascendencia y la gravedad de las cuestiones planteadas, ameritaba un análisis más profundo de las mismas…”; “... Y de este punto de vista se advierte una falta de fundamentación del decisorio, lo que resultaría aún más trascendente en función de la materia puesta en juego y los intereses expectantes que la rodean (vgr. sociales, empresariales, laborales, fiscales, etc.), implica en los hechos que se trata de una decisión voluntarista de la magistrada, contraria a la manda del art. 3 del Código Civil y Comercial…”, “Razón por la cual este Ministerio Púbico Fiscal, propicia la revocación del fallo apelado y la devolución del expediente a primera instancia, a los efectos de que se reencause el procedimiento…”. Esta causa se encuentra actualmente en trámite ante VE., habiéndose admitido el recursos extrordinario de inconstitucionalidad interpuesto, conforme surge de los Autos Nª 10305-53280 caratulados “FEDERACION ARGENTINA
DE
ESPELEOLOGIA
EN
J°252667/53280
FEDERACION
ARGENTINA DE ESPELEOLOGIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ REC.EXT. PROVINCIAL “. a2) El art. 4 LGA 25675 expresa: ”...Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.- ...” Se aplica a los casos en que no existe duda científica en relación a los resultados que se producirán sobre el ambiente con el desarrollo de determinada actividad. Es más, acaece que existe un gran conocimiento científico sobre los impactos ambientales y la gran magnitud de los mismos cuando se desarrolla el procedimiento de hidrofractura.En la audiencia pública de fecha 28 de Diciembre de 2017 en Malargue fueron señalados con gran claridad y precisión los cuestionamientos técnico científicos respecto de la necesidad de aplicar a fondo el principio de prevención. El Gobierno rechazo todos con fundamentos aparentes o expresiones arbitrarias o directamente sin tratarlos, demostrando su falta de consideración por el principio de prevención. b) Esto coloca a VE., en razón del pedido de OIKOS Red Ambiental, en la coyuntura de analizar la constitucionalidad del art. 4 -segundo párrafodel Decreto 248 /2018, en relación a la efectiva protección que su forma de regular el instrumento técnico administrativo brinda. Esta forma de reglar la evaluación de impacto ambiental por medio de un mero aviso de proyecto en el caso de los pozos convencionales no es suficiente para pasar el test de constitucionalidad que establece la LGA 25675 en el principio de prevención. Debe declararse la inconstitucionalidad del art. 4º -segundo párrafo- decreto 248 /2018 por la afectación de la garantía de todo habitante de Mendoza a un ambiente sano. 4- Violación del principio de prevención: no contemplar el impacto del alto consumo de agua en una Provincia con estrés hídrico. El análisis pormenorizado de los hechos que permiten
vislumbrar que no se cumple el principio de prevención fijado como presupuesto mínimo atendiendo en el contenido del decreto “... Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir...”. Se
acredita
con
datos
técnicos
disponibles
para
la
Administración y que no fueron contemplados en modo alguno en el decreto en cuestión. El art. 4 -2º párrafo- del Decreto 248 del 2018 establece que: “...En el caso de áreas con concesiones ya existentes, prorrogadas o convertidas o en desarrollo de un plan piloto que permita evaluar el potencial de la formación, la autoridad de aplicación podrá exigir la presentación de un aviso de proyecto o un informe ambiental específico en aquellos proyectos que por su escaso impacto o magnitud no puedan afectar el equilibrio ecológico de uno o más ecosistemas (esto es, aquellos proyectos que no puedan previsiblemente alterar el equilibrio ecológico, superando la capacidad de carga del ecosistema). La Autoridad de Aplicación solicitará, en estos casos como mínimo, Dictamen Sectorial del Departamento General de Irrigación y del Departamento donde se realizará la explotación...” El pedido de dictamen sectorial aparece como un “mínimo”. No se lo fija como necesario bajo pena de nulidad absoluta como acaece en la ley 7722, lo que desde ya revela el valor que se otorga. El Decreto 248 / 2018 no regula los aspectos esenciales del tema de la gestión hídrica encuadrada dentro del principio de prevención, dado que los datos científico técnicos están perfectamente definidos. * El problema del volumen de agua consumido * El problema de la exclusión definitiva de dichos volúmenes de agua * La responsabilidad intergeneracional por la privación definitiva y progresiva del recurso hídrico * la generación de pasivos ambientales para siempre
a) Se ha intentado implantar la idea de que la actividad petrolera en pozos no convencionales mediante la técnica de la hidrofractura produce un casi nulo impacto ambiental respecto del recurso hídirco, por lo que se le puede autorizar con un informe sectorial del Departamento General de Irrigación, que ni siquiera se indica que sea vinculante. Esto no se condice con toda la información técnica disponible, emitidos por los más prestigiosos autores e institutos. Es más, no se condice con la misma información recabada y proporcionada por el gobierno. a1) El problema del volumen de agua consumido Los datos recabados y proporcionados por el Gobierno surgen del caso que motivó el amparo que en este momento se encuentra radicado ante VE., ut supra citado (Autos Nª 10305-53280 caratulados “FEDERACION ARGENTINA DE ESPELEOLOGIA EN J°252667/53280...“). Solo el caso de la Resolución 813, que fue atacada en dicho amparo, se generaron dos mil metros cúbicos de agua contaminada irreversiblemente (2000 m3). Para darse una idea se trata de un tanque de 40 metros largo por 20 metros de ancho por 2,5 metros de profundidad, por siempre y para todas las futuras generaciones. En la causa “Federación Argentina de Espeleología c/ Gob. Prov. Mendoza p/amparo” se pidió la inconstitucionalidad y nulidad de las Resoluciones Nº 789/17 y 813/17 de la Dirección de Protección Ambiental (DPA), que permitían estimulación hídrica (fracking) y aprobaban la adecuación de infraestructura en los pozos de la zona Puesto Rojas. El Ejecutivo autorizó la inyección de 2 millones de litros de agua en el ámbito de un supuesto procedimiento experimental y violando la legislación local, sin audiencia pública ni declaración de impacto ambiental. En el caso que motivó el amparo se trató de una “prueba” (artificiosamente denominada así), que en total representó una disposición final y consumo de agua excluida para siempre del ciclo hídrico. Este hecho fue manifestado en su ponencia en la Audiencia por el Centro de Estudios prospectivos de Cuyo, avalado con información técnica científicamente comprobable. El principio de prevención exigía que en la Resolución Nº
25 / 2018 que cerraba el procedimiento de Audiencia Pública se merituara este punto. Sin embargo parece que la Administración lo consideró “inconducente”, guardó silencio ante el punto y mantuvo la ignorancia en el Decreto Nº 248 /2018
11
, que concede
mínima importancia al problema hídrico. a2) El problema del consumo del recurso hídrico está ampliamente tratado entre los técnicos capacitados en la actividad petrolera en pozos no convencionales. No hay duda científica respecto de los volúmenes de consumo de una explotación mediante el procedimiento de hidrofractura. “...4.1.1 Disponibilidad de los recursos hídricos La perforación y completación de pozos a reservorios no convencionales, demanda una mayor cantidad de agua que la perforación y completación a reservorios convencionales. Por ejemplo, para completar un pozo de gas en un reservorio no convencional típico, relativamente profundo y con múltiples etapas de fractura hidráulica se usan entre 5.000 y 20.000 metros cúbicos de agua en un período de dos semanas...” (Oportunidades para el desarrollo de petróleo y gas no convencional en América Latina y el Caribe, Junio 2016, ARPEL Asociación Regional de Empresas del Sector Petróleo, Gas y Biocombustibles en Latinoamerica y el Caribe, www.arpel.org, Montevideo, WP 01-2016, White Paper, pág. 7) Sobre la cabeza de las autoridades del Departamento General de Irrigación recaerá disponer de un Lago San Martín
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cada diez pozos no convencionales
aproximadamente. “....¿Cuánta agua es necesaria para hacer fracking? Un típico pozo de shale en los Estados Unidos requiere entre 10 y 30 millones de litros de agua para fracturar, con un promedio de 20 millones de litros. Si los ‘laterales’ (tubos que taladran horizontalmente la tierra, a grandes profundidades, para llegar a los hidrocarburos atrapados en rocas) son más largos, será necesario utilizar más agua, cerca de 4 millones de litros por cada
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https://www.youtube.com/watch?v=tkLKmrjKAuU 12
http://turismo.mendoza.gov.ar/turismo_test/atractivo_detalle.php?id=315
300
metros...”
Revista
Dinero,
PETRÓLEO,
Tendencias,
PUBLICACIONES SEMANA S.A., http://www.dinero.com
11/28/2014,
13
Estas publicaciones de divulgación sobre el tema están avaladas por muchas publicaciones científicas que en poco o nada difieren en cuanto a los parámetros de consumo del recurso hídrico. Se podría seguir aportando trabajos en cinco idiomas y solo se han seleccionado unos pocos solo para enfocar el punto. Un punto que debe relacionarse con la acumulación de impactos de muchos puntos. “...3.2.2. El consumo de agua. La producción de hidrocarburos no convencionales consume una gran cantidad de agua para producir la fractura hidráulica, siendo en una gran proporción agua dulce proveniente de diversas fuentes de aguas superficiales (ríos y lagos) y aguas subterráneas. Este es uno de los aspectos más controversiales de la utilización del fracking para la producción de shale-gas y shale-oil, que ha causado que esta tecnología posea una opinión pública en su mayoría negativa y presente restricciones gubernamentales para su desarrollo [9,10,14]. Esto implica la utilización de fuentes de agua dulce usualmente utilizadas para consumo humano, agricultura, ganadería, y otros usos industriales. La cantidad de agua requerida en el proceso de fractura hidráulica depende del hidrocarburo que se extrae y las operaciones de fractura, tales como la profundidad y longitud, las propiedades del fluido de fractura y el diseño de la operación de fracking, siendo ampliamente variable en distintas formaciones. Por ejemplo, para cuatro formaciones de Estados Unidos (Barnett, Fayetteville, Haynesville, y Marcellus) se estiman los requerimientos de agua típicos para el fracking entre 7.500 y 15.000 m3 por pozo horizontal para la producción de shale-gas [9]. Estas formaciones poseen porosidades entre 2-10% y se encuentran entre 300 y 4.000 m de profundidad. En USA se perforaron 35.000 pozos en 2006, lo cual resulta en un volumen de 260 a 660 millones de m3 de agua utilizados, que equivale al consumo de agua de 5 millones de personas durante un año...” (NIEVAS EL MAKTE Marina et 13
http://www.dinero.com/edicion-impresa/pais/articulo/fracking-podria-solucion-energetica-paracolombia/203564
al, Efluentes líquidos asociados a la producción no convencional de petróleo y gas (shale-oil y shale-gas): experiencia internacional acumulada en relación con su explotación, UTN Facultad Regional Chubut, Universidad Tecnológica Nacional - Centro Nacional Patagónico – CONICET, Puerto Madryn, Chubut, pag. 4) b) El problema de la exclusión definitiva de dichos volúmenes de agua. En la audiencia pública se advirtió al Gobierno que, además de los gigantescos volúmenes de agua que demandaba la actividad, en cuanto se considerara cien pozos no convencionales en explotación, que el recurso hídrico se consumía excluyéndose por varias generaciones -o para siempre- del ciclo hidrológico. “...La recuperación volumétrica del agua inyectada al inicio o durante el período de retorno varía ampliamente y está influenciada fuertemente por las características de la formación [10,12]. Se han reportado valores tan bajos como el 5% hasta tan altos como el 85%, pero se puede mencionar como representativos valores entre el 30 y 50% [12], otros autores reportan 9 al 53% con promedios de 10% [10]. Considerando el consumo de agua por pozo y utilizando un valor medio del 10% de recuperación, se estima que entre 800 y 1.900 m3 de agua de retorno por pozo de explotación no convencional requiere tratamiento para reuso o para disposición [10,12,14]. Por otro lado, se puede estimar que valores entre el 50 y el 90% del consumo de agua pueden resultar no recuperables y perderse en cada pozo que se comience a explotar con fracking. Esto adquiere mayor relevancia cuando el agua utilizada para la fractura se toma en su mayor parte de aguas superficiales. “De acuerdo a lo que se ha expuesto en el ítem 3.4., las características físicas y químicas de las aguas de producción de shale-gas, tight-gas, shale-oil al igual que de gas natural convencional, no pueden utilizarse en forma directa para riego o para vertidos en aguas superficiales, ya que la mayoría de los parámetros superan los valores recomendados por la US EPA para vuelcos a aguas superficiales y por la FAO para aguas de irrigación. Además, la comparación con los valores de toxicidad indican que las mismas poseen características tóxicas para varios parámetros individuales, que pueden
llegar a ser aún mayores, considerando la sinergia potencial entre los diferentes componentes. El vertido de las aguas de producción o de retorno sin tratamiento no resulta un método aceptable de disposición. ..” (NIEVAS EL MAKTE Marina et al, Efluentes líquidos asociados a la producción no convencional de petróleo y gas (shale-oil y shale-gas): experiencia internacional acumulada en relación con su explotación, UTN Facultad Regional Chubut, Universidad Tecnológica Nacional - Centro Nacional Patagónico – CONICET, Puerto Madryn, Chubut, pag. 4). El Gobierno ha negado la “...conveniencia...” de realizar una evaluación ambiental estratégica y prospectiva, para determinar el verdadero costo oportunidad económico sobre todas las actividades, el integral impacto ambiental y el verdadero impacto -positivo o negativo- en el desarrrollo humano. El Decreto 248 / 2018 no impone ningún criterio para la evaluación de la recuperación volumétrica del recurso hídrico, ni fija pautas para determinar su reuso o su tratamiento, dejando librado todo al aviso de proyecto que en caso presente la Empresa. Esta norma no supera el test de constitucionalidad dado que sus falencias establecen ciertamente un ámbito permisivo para que se generen lesiones al ambiente, infrigiendo el principio de prevención. Por tales motivos el Decreto 248 /2018 representa una seria colisión con el principio de prevención contenido en la LGA 25675 y su normativa, como se ha estructurado, no respeta la garantía establecida en el art, 41 CN, en cuanto no atiende en forma prioritaria y con los conocimientos científicos disponibles, las causas y las fuentes de los problemas ambientales, atendiendo ntegrada del recurso hídrico, estableciendo las medidas que la diligencia aconseja dentro de la normativa reglamentaria, razón por el que el Decreto 248 / 2018 no supera el test de constitucionalidad y pido que VE. Así lo declare. 6) Violación del principio de prevención: los productos ¿químicos?: uso de elementos radioactivos en la técnica. El Decreto 248 /2018 considera que la actividad es de muy bajo o nulo impacto ambiental, a tal punto que se puede habilitar con un simple aviso de
proyecto. Esto presupone la inocuidad de los productos químicos que se van a utilizar. Y también presupone la inexistencia de elementos radioactivos, sea porque la técnica requiere trazadores de isotopos en cantidades ingentes, sea porque con el agua de retorno emergen en la superficie elementos radioactivos que se encuentran presentes en lo recóndito del yacimiento. 6a) “...Altos niveles de radiación han sido documentados en las aguas residuales del fracking en muchas de las formaciones de shale, lo que plantea preocupaciones en aumento, especialmente en términos de los impactos para las aguas superficiales y aguas subterráneas. Las mediciones de radio en las aguas residuales del fracking en Nueva York y Pensilvania, particularmente de la radiactiva cuenca de Marcellus Shale, han sido como 3,600 veces más altas, que los límites permitidos por la Agencia de Protección Ambiental (EPA) para agua potable. Un estudio encontró niveles tóxicos de radiación en el agua residual de Pensilvania aún después de que las aguas residuales del fracking fueran dispuestas para su eliminación, en una planta de tratamiento de aguas residuales industriales. Además, la disposición de recortes radiactivos de perforación es un problema. Un estudio reciente encontró concentraciones altas de radón en edificios específicamente ubicados en las áreas altamente perforadas de Pensilvania, con niveles de radón en aumento desde el inicio del auge del fracking. Las concentraciones peligrosas de radón y sus productos de degradación en el gas natural producidos en la cuenca de Marcellus Shale, también pueden contaminar ductos y estaciones de compresión, así como poner en riesgo a los usuarios finales o consumidores cuando se permite su transporte hacia los hogares....” ( CHPNY - CONCERNED HEALTH PROFFESIONALS OF
NEW YORK,
Compendio de hallazgos científicos, médicos y de medios de comunicación que demuestran los riesgos y daños del Fracking (extracción no convencional de gas y petróleo) Tercera edición Octubre 2015, pag. 62). Es claro que la presencia de elementos nocivos para la salud o lesivos para el ambiente en un nivel que supera muy ampliamente la capacidad de resiliencia son una circunstancia normal de este tipo de explotación. 6b) “...Febrero de 2014 – La cuenca de Marcellus Shale es conocida por tener altos contenidos de uranio y radio. De acuerdo con Mark Engle, geoquímico del USGS, las concentraciones de radio-226 pueden exceder 10,000
picocuries/litro (pCi/L) en el shale. El radio-226 tiene una vida media de 1,600 años. El radio y otros materiales radiactivos de origen natural (NORM por sus siglas en inglés), pueden ser emitidos desde la roca shale durante la perforación y fracturación hidráulica y pueden subir a la superficie con los contraflujos (agua de retorno) y el agua producida. Esto puede por consiguiente, entrar en el medio ambiente y volverse un concentrado de lodo que resulta del tratamiento de las aguas de retorno, y en sedimentos en algún río alrededor de las plantas de tratamiento de aguas. También puede ser encontrado en basureros o rellenos sanitarios en donde el lodo y el sedimento son dispuestos. Algo de radio puede encontrarse en el agua potable. El geoquímico Avner Vengosh advirtió: “Una vez que exista una emisión de líquidos del fracking al ambiente, ustedes terminarán con un legado radiactivo...” ( WARNER, N. R., Christie, C. A., Jackson, R. B., & Vengosh, A. (2013). Impacts of shale gas wastewater disposal on water quality in Western Pennsylvania. Environmental Science & Technology, 47(20), 11849-11857. doi: 10.1021/es402165b) El Decreto 248 /2018 presenta una laguna increíble en este aspecto que es técnicamente conocido, fue avisado en la audiencia pública y fue considerado ·...inconducente...” por lo que nada se dice respecto del punto en la Resolución Nº 25 /2018. La ausencia de regulación del problema de los elementos radioactivos que afloran a raíz de la fractura de la roca shale debe entenderse como una falta de interés en prevenir y proteger el ambiente, por parte del Gobierno -que dicta el decreto, aprueba el aviso de proyecto, juzga y rechaza cualquier recurso administrativo que contra la técnica se interponga-. 6c) “...Una de las series de tratamientos se llevó a cabo en el sur de Texas, en EUA. Los ingenieros trataron un intervalo disparado con seis etapas de fracturamiento separadas por fluidos compuestos BroadBand Sequence (abajo). Tres registros de trazadores radioactivos adquiridos durante los tratamientos permitieron al personal verificar la divergencia y la creación de nuevas fracturas....” (KRAEMER Chad et al, Revelación del potencial de los yacimientos no convencionales, Oilfeld Review, Rev. 26, no. 4, 2015, pag. 11) El uso habitual de trazadores radioactivos en la actividad está reconocido por las propias autoridades científicas especializadas en la hidrofractura. No
se trata de una posibilidad cierta de que aparezcan elementos radioactivos a raíz de la ruptura de la roca shale; se trata de la certeza científica que van a aflorar elementos radioactivos a raíz de los trazadores. La pregunta es: ¿porque no se indica nada en el Decreto 248 / 2018? Todas las hipótesis posibles llevan indefectiblemente a considerar que la ausencia de regulación es ausencia de prevención y protección del ambiente y del agua, en un nivel inaceptable a la luz de un test de constitucionalidad. 6d) Es algo obvio afirmar que los elementos radioactivos, en cualquier concentración representan un peligro cierto para la salud. Y más obvio afirmar que no existe planta de tratamiento que pueda resolver la contaminación radioactiva. “...Los desafíos técnicos más importantes en el tratamiento de aguas de retorno y de producción, cuando su reúso para fracking no sea viable, es la reutilización o disposición de sales y de materiales radiactivos de ocurrencia natural (NORM), que aunque estos últimos se encuentren en baja concentración pueden resultar un riesgo para la salud humana y el ambiente. Las plantas de tratamientos convencionales no han resultado adecuadas para el manejo de la sal que contienen estos efluentes...” (NIEVAS EL MAKTE Marina et al, Efluentes líquidos asociados a la producción no convencional de petróleo y gas (shale-oil y shale-gas): experiencia internacional acumulada en relación con su explotación, UTN Facultad Regional Chubut, Universidad Tecnológica Nacional - Centro Nacional Patagónico – CONICET, Puerto Madryn, Chubut, pag. 11) El Decreto 248 /2018 representa una seria colisión con el principio de prevención contenido en la LGA 25675, dado que su estructura normativa no garantiza el cumplimiento del art, 41 CN, al partir de la ignorancia de conocimientos científicos disponibles respecto de la generación de sustancias nocivas para la salud o agresivas para el ambiente a un nivel tal que superar su resiliencia, motivo por el que no supera el test de constitucionalidad y pido que VE. Así lo declare. 7) Violación del Principio de precaución: existencia de casos de contaminación por TPH en aguas subterráneas En la audiencia pública realizada el 28 de Diciembre de 2017 en Malargue se planteó con seriedad la posibilidad de contaminación de los acuíferos con
los elementos químicos y radioactivos que la técnica de la hidrofractura requiere necesariamente para su desarrollo. En aporte en este caso también fue descartado, o mejor dicho no tratado por las Autoridades, siguiendo la línea de desechar todos – absolutamente todoslos aprotes y objeciones. 7a) “...El fracking amenaza el agua potable. Ya se han probado los casos de fuentes de agua potable contaminadas por las actividades de fracking, así como el desecho de residuos asociados con éstas. La evaluación de los impactos de fracking en los recursos hídricos realizado por la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos (EPA) confirmó algunos casos específicos de contaminación del agua causada por las actividades relacionadas con la perforación y el fracking e identificó varias rutas a través de las cuales ocurre esta contaminación. Conforme a la EPA, los casos comprobados de contaminación del agua potable se han debido a derrames de fluido y aguas residuales del fracking; a descargas de agua de desecho del fracking en ríos y corrientes de agua; así como a la migración subterránea de sustancias asociadas con el fracking, incluyendo el gas, hacia pozos de agua de consumo. De manera independiente, investigadores que trabajaban en Texas en cientos de muestras de agua potable obtenidas del acuífero que se encuentra sobre el campo Barnett Shale que ha sido muy perforado, identificaron 19 contaminantes relacionados con el fracking, incluyendo el cancerígeno benceno, lo que comprobó la contaminación generalizada del agua. En Pensilvania, en los pozos de agua de consumo cercanos a operaciones de perforación y fracking que se sabía que tenían problemas de revestimiento de los pozos, se encontró un disolvente presente en el fluido del fracking. En California, los funcionarios estatales responsables de la regulación aceptaron que habían permitido erróneamente que las compañías petroleras inyectaran aguas residuales de la perforación en acuíferos de agua potable limpia (véanse las notas a pie de página 2, 79, 81 y 83)....( CHPNY - CONCERNED HEALTH PROFFESIONALS OF NEW YORK, Compendio de hallazgos científicos, médicos y de medios de comunicación que demuestran los riesgos y daños del Fracking (extracción no convencional de gas y petróleo) Tercera edición Octubre 2015, pag. 11) La existencia de benceno en las napas ha sido denunciada periodísticamente -como antes se indicó- y eso que solo se han hecho cuatro
perforaciones experimentales. La presencia de TPH por encima de los niveles permitidos ha causado alarma en la sociedad perno no ha movido ni una pizca a los órganos gubernamentales, no obstante la accesibiidad y la facilidad con la que se podían confirmar o descartar los informes que se publicaron “Lo que muestran los informes es que hay evidencia de contaminación en los pozos de pruebas pilotos en el cerro Pencal. Se trata de contaminación elevada con hidrocarburos. Sin embargo, luego pasaron otros informes que no daban contaminación”, denunció el especialista. “Según indican estos resultados, la contaminación de hidrocarburos en la profundidad donde se encuentra agua subterránea es de 0,4 cuando el máximo permitido es de 0,1. “Este dato corresponde a un estudio encarado por el laboratorio del Centro de Estudios Tecnológicos y Ambientales de la UNCuyo y el análisis lleva el número 16419-17. “En tanto que otro relevamiento de Irrigación (muestra 13.072) muestra que el nivel de contaminación es de 0.7 cuando la normativa indica un máximo de 0.5. ..” https://losandes.com.ar/article/view?slug=fracking-dosestudios-controversiales-reavivan-el-debate No hubo ni una mínima investigación, no obstante todos los datos que se aportaron que condujera a resolver esta gravísima acusación. Por tales motivos el Decreto 248 /2018 atenta contra el principio de precaución contenido en la LGA 25675 y su normativa, como se ha estructurado, no garantiza el derecho constitucional a un ambiente sano, al desconocer informaciones que condicen con conocimientos científicos disponibles que aconsejan proceder con cautela en la implementación de la técnica, motivo por el que no supera el test de constitucionalidad y pido que VE. Así lo declare. 8) Violación al principio de precaución: existencia de volcanes en la zona
El Decreto 248 / 2018 en su artículo 4 establece que se debe informar de las distancias entre pozos (inc g), establecer información geológica solo si hay pozos adyacentes (inc p.) y datos sobre sismicidad (inc. z) ¿Se tiene en cuenta que Malargüe es el departamento con más volcanes categoría arco y retroarco?
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. Para nada; y esto no puede ser suplido con
informes del IMPRES dado que no tiene injerencia en ese tema, salvo que se registren movimientos telúricos. No se requiere ningún estudio sobre las distancias de seguridad y precauciones de los pozos que serán sometidos a fractura hidráulica, sean verticales u horizontales y la ubicación de los volcanes, sus cámaras de magma y las ramificaciones posibles de las mismas y sus chimeneas inactivas 15 16 Por tales motivos el Decreto 248 /2018 representa una afrenta al principio de precaución que es uno de los pilares de la política ambiental de la LGA 25675, por lo que las falencias que contiene garantizan que se respete el derecho a un ambiente sano contenido en el art, 41 CN, al partir de subestimar los conocimientos científicos disponibles que les fueron puestos a disposición en la audiencia pública, motivo por el que no supera el test de constitucionalidad y pido que VE. Así lo declare. 9) La responsabilidad intergeneracional por la privación definitiva y progresiva del un importante porcentaje del escaso recurso hídrico
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FACIOLO Graciela coordinadora, Subsistema Físico, Biológico o Natural de la Provincia de Mendoza, Modelo Territorial Actual Mendoza Argentina, Proyecto de Invesgación y Desarrollo | PID 08/2009 - INSTITUCIÓN BENEFICIARIA CCT- CONICET MENDOZA IADIZA-CONICET (Instuto Argenno de Invesgaciones de las Zonas Áridas) LADYOT (Laboratorio de Desertificación y Ordenamiento Territorial) - INSTITUCIÓN PROMOTORA AGENCIA NACIONAL DE PROMOCIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA (ANPCYT) - INSTITUCIÓN ADOPTANTE SECRETARÍA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE Provincia de Mendoza, ISSN 2250 - 6381, mar 2014, pag. 94 y 131 15
Bushkin-Bedient Sheila, Dyrszka Larysa, Gorby Yuri, Menapace Mary, Concerned Health Professionals of New York, COMPENDIUM OF SCIENTIFIC, MEDICAL, AND MEDIA FINDINGS DEMONSTRATING RISKS AND HARMS OF FRACKING (UNCONVENTIONAL GAS AND OIL EXTRACTION), www.concernedhealthny.org , 2nd edition, dic 2014, pág. 8 " Earthquake and seismic activity – A growing body of evidence, from Ohio, Arkansas, Texas, Oklahoma and Colorado, links fracking wastewater injection (disposal) wells to earthquakes of magnitudes as high as 5.7, in addition to “swarms” of minor earthquakes and fault slipping. Many recent studies focus on the mechanical ability of pressurized fluids to trigger seismic activity. In some cases, the fracking process itself has been linked to earthquakes and seismic activity, including instances in which gas corporations have acknowledged the connection. 16
FACIOLO Graciela coordinadora, Subsistema Físico, Biológico o Natural de la Provincia de Mendoza, pag. 95
“...El manejo más utilizado actualmente, en la región de explotación de shale-gas Marcellus (USA), para las aguas de retorno y producción es el reuso para realizar nuevas operaciones de fracking. La cantidad promedio anual de estos efluentes se encuentra alrededor de 4 millones de m3 , y algunos datos de los primeros 6 meses del 2012 indican que la taza de reutilización fue del 90%...” Solo en cada reuso se debe desacartar el 10% del recurso hídrico, que nunca más reingresará al ciclo hídrológico. Y esto considerando el mejor de los casos, Se revela con toda la crudeza la falta de respeto a los derechos de las futuras generaciones, al privárselas en forma definitiva de crecientes porcentajes de uno de los más esenciales y escasos recursos de la Provincia de Mendoza. Triste legado deja nuestra generación si no se determina con exactitud cual es la porción del legado que no podrán usar las futuras generaciones. “...Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras... El Decreto 248 /2018 no trae ninguna fórmula ni siquiera una referencia a esta cuestión evidente, técnicamente conocida y matemáticamente mensurable. Su texto permite un procedimiento de evaluación ambiental que no va a exigir que se determine cual es la escala en el tiempo de la destrucción gradual del recurso hídrico. Por eso se entiende que el decreto atacado no supera el test de constitucionalidad en cuanto no garantiza un ambiente sano para las futuras generaciones. Por el contrario, su estructura anodina conlleva el peligro cierto de causar una graves inequidad intergeneracional B-
VIOLACION
DE
LA
LEY
DE
RESIDUOS
PELIGROSOS “...Los aditivos se encuentran en total entre el 0,5 y 2% en los fluidos de perforación, sin embargo este pequeño porcentaje puede contaminar grandes cantidades de agua. Por ello los fluidos de perforación deben considerarse residuos peligrosos, y resulta inaceptable que estos se reinyecten directamente a fuentes
subterráneas de agua, aun cuando los mismos se diluyan...” (NIEVAS EL MAKTE Marina et al, Efluentes líquidos asociados a la producción no convencional de petróleo y gas (shale-oil y shale-gas): experiencia internacional acumulada en relación con su explotación, UTN Facultad Regional Chubut, Universidad Tecnológica Nacional Centro Nacional Patagónico – CONICET, Puerto Madryn, Chubut) En la regulación del Decreto Nº 248 /2018 en ningún momento se exige correlación alguna con la Ley 24051 de Residuos peligrosos, ni se pide registro de generadores o de operadores como parte de los informes. Por tales motivos el Decreto 248 /2018 representa una seria colisión con el principio de precaución contenido en la LGA 25675 y su normativa, como se ha estructurado, no respeta la garantía establecida en el art, 41 CN, al partir de no referir ni requerir el cumplimiento de las exigencias de la Ley 24051 por considerar que la hidrofractura genera un nulo impacto ambiental y se puede aprobar con un sumple aviso de proyecto, motivo por el que no supera el test de constitucionalidad y pido que VE. Así lo declare. C- VIOLACIÓN DE NORMATIVA DE LA PROVINCIA DE MENDOZA 1) Inconstitucionalidad por incumplimiento del mandado de preservar conservar y mejorar el dominio público del recurso hídrico contenido en el art. 186 Const. de Mendoza art. 235 inc. c) del CC y CN y Ley 5691 del Ambiente. El Art. 186º dispone que "...El uso del agua del dominio público de la Provincia es un derecho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condiciones determinadas por el Código Civil y leyes locales...." El dominio público del recurso hídrico impone su preservación, conservación y mejoramiento, como parte del ciclo hidrológico. No se podrá encontrar en la legislación mendocina ninguna norma que autorice directa o indirectamente la destrucción o su inutilización como recurso a punto tal de quedar excluida del ciclo hidrológico, so pena de causar un grado irreversible de contaminación en los ecosistemas.
1a) Este mandato de preservación, conservación y mejoramiento explícito en muchas normas mendocinas, a adquirido recientemente categoría internacional en cuanto a deber impuesto a los Magistrados y Fiscales -en Mendoza sería, si se pudiera, el Fiscal de Estado-, como principio de derecho internacional. “...Principle 5 – Water Justice and Precaution The precautionary principle should be applied in the resolution of water-related disputes. Notwithstanding scientific uncertainty or complexity regarding the existence or extent of risks of serious or irreversible harm to water, human health or the environment, judges should uphold or order the taking of the necessary protective measures having regard to the best available scientific evidence. Principle 6 – In Dubio Pro Aqua Consistent with the principle in dubio pro natura, in case of uncertainty, water and environmental controversies before the courts should be resolved, and the applicable laws interpreted, in a way most likely to protect and conserve water resources and related ecosystems...” (VIII Foro Mundial del Agua, Brasilia 2018 Compartiendo el Agua (“Conference of Judges and Prosecutors on Water Justice at the 8th World Water Forum in Brasilia (Brazil) from 18-23 March 2018”) 1b) El uso del agua que implica su disposición final sin posibilidad de reuso de ningún tipo inutilizandola como capital natural y excluyéndola del dominio público por pérdida total estaría en contra de la norma mencionada en principio. La estimulación hidráulica de un pozo de hidrocarburos de esquisto, por ejemplo, suele demandar entre 10.000m3 y 30.000 m3 de agua, dependiendo de la geología específica y de los requerimientos de dicha estimulación. Esta cantidad se utiliza por pozo y en general, por única vez en la historia de cada perforación. Sobre la cabeza de las autoridades de la Dirección de Protección Ambiental y la Secretaria de Ambiente y Ordenamiento Territorial recaerá disponer de un Lago San Martín
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cada diez pozos aproximadamente, excluyendo para siempre del
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http://turismo.mendoza.gov.ar/turismo_test/atractivo_detalle.php?id=315
dominio público hídrico de la Provincia ese caudal, que sale fuera del ciclo hídrológico. Y se reitera: el informe que se indica en el Decreto 248 /2018 no se pide en forma vinculante, así que quedará a criterio del funcionario de turno que apruebe el aviso de proyecto atender razones; o seguir la línea que se impuso en la audiencia pública. No se trata de un nivel de contaminación del recurso hídrico que permita la resiliencia de los cursos y acuíferos. Se reconoce como casi imposible descontaminar el agua, lo que determina la aniquilación del recurso para siempre. 1c) ¿Es necesario usar y destruir el recurso hídrico en uno de las zonas del departamento con mayor superficie afectada por sequía grave y sequía absoluta? Hasta se torna dificil de aplicar el art. 9 de la Resolución Nº 813 que se refiere a contenedores. Específicamente en los considerandos se dice "...tanques de almacenamiento de agua ubicados en las locaciones CP-1015 y PR-59, contarán con dique de contención, membrana aislante del suelo y con linner flotante con un sistema de fijación que permite mantenerlos en su posición correcta, y así mantener el espejo de agua aislado del medio exterior..." En una evaluación ambiental prospectiva y estratégica se podría vislumbrar cual es el costo oportunidad de disponer en forma irreversible de este capital natural negándolo para siempre a otras formas de desarrollo que, en este caso, no se han evaluado. Por tales motivos el Decreto 248 /2018 representa una seria afrenta al mandato de preservación del recurso hídirco como parte del dominio público provincial, dado que la norma cuya anticonstitucionalidad se pide no respeta el art. 186 Const. de Mendoza art. 235 inc. c) del CC y CN y Ley 5691 del Ambiente, motivo por el que no supera el test de constitucionalidad y pido que VE. Así lo declare. 2) Violación del art. 99 de la Constitución Provincial: Infracción a la división de poderes de la Provincia de Mendoza: vulneración del art. 99 Constitución de Mendoza La Carta Magna local dice: Art. 99º - Corresponde al Poder Legislativo:
22 - Dictar todas las leyes y reglamentos necesarios para poner en ejercicio los poderes y autoridades que establece esta Constitución, así como las conducentes al mejor desempeño de las anteriores atribuciones y para todo asunto de interés público y general de la Provincia, que por su naturaleza y objeto, no corresponda privativamente a los otros poderes provinciales o a los nacionales. Las facultades del Poder Legislativo tienen carácter expansivo, dado que le cabe, como no podría ser de otro modo en el sistema republicano y democrático, dictar las leyes sobre todos los asuntos que por su naturaleza no correspondan privativamente a los otros poderes provinciales o nacionales. 2a) La competencia en materia legislativa, independientemente de lo expresado antes por imperio del principio de progresividad, ha sido expresamente reconocida por el Poder Ejecutivo y por el Poder Judicial en materia de regulación de procedimientos de impacto ambiental. Una vez más se reiteran ante VE., los casos de las leyes 7722 y 8461. No siendo competencia privativa de otros poderes, es competencia natural de la Legislatura provincial, tal cual ya la ha ejercido. 2b) En el caso del Decreto 248 /2018, la invasión del Poder Ejecutivo a las facultades del Poder Legislativo es reconocida -en los hechos y de derecho- por los mismos órganos dependientes de la rama ejecutiva. La cuestión de la reglamentación de la evaluación de impacto ambiental de la hidrofractura le pareció al Poder Ejecutivo un asunto de interés público de tal envergadora, que por su naturaleza y objeto había que tratarlo en una audiencia pública. Y puso en marcha mecanismos conducentes a reconocerle al asunto este grave interés público. El pueblo no delibera ni gobierna si no por medio de sus representantes. El diálogo de sordos que se produjo en la audiencia no hizo más que revelar que doscientos asistentes y 56 oradores asignaban al asunto un superlativo interés público. Por ende, como el Ejecutivo no dialoga con el Pueblo y legisla, es tarea indelegable del Poder Legislativo tratar el tema. Esto es independientemente del valor democrático y de la legitimidad que una audiencia pública otorga, cuando en verdad participa el soberano y
se atiende sus aportes y objeciones, sin que sea retaceada o tergiversada la información o tratadas la mayoría de las objeciones como inconducentes o rechazados todos y absolutamente todos los aportes. 2c) El Decreto 248 /2018 no supera en este aspecto el test de constitucionalidad cuando se lo enfrenta a la clara división de funciones y de poderes que la Constitución de la Provincia de Mendoza establece en su art. 99 inc. 22. Por lo tanto se solicita que se declare la inconstitucionalidad del Decreto 248 /2018 por invadir competencias privativas de la Legislatura provincial alterando la división de poderes y desequilibrando uno de los polares de la organización fundamental de la Provincia. 3) Violación de la Ley 5691 del Ambiente de la Provincia de Mendoza Si la finalidad del Decreto 248/2018 no es reglamentar la técnica de fractura hidráulica, sino el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) al que debieran sujetarse aquellos particulares que pretendan utilizar una técnica de explotación, cuanto menos aquel no debe
ser contrario a la ley que se está
reglamentando, la 5961, como así tampoco al Decreto Reglamentario Nº el 2109/94. La EIA es un instrumento jurídico característico del perfil de las regulaciones jurídicas contemporáneas, donde axiológicamente la tutela del ambiente al que todas las personas tienen derecho es un valor que se protege por encima de la libertad de acción. Por ello la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), importa un freno para las actividades que importan un desajuste, un posible daño, en el sustrato ecológico18. El espíritu de la 5961 es la preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, y ello implica la utilización racional del suelo, atmosfera, agua, flora, fauna, gea, paisaje, fuentes energéticas y demás recursos naturales en función de los valores del ambiente; la reducción o eliminación de procesos o actividades que ocasionen o puedan ocasionar perjuicios al ambiente, a la 18
MARTIN, Liber; PINTO, Mauricio, “La Evaluación del Impacto Ambiental y su Régimen Jurídico”, Ed. Lajouane, 2012
vida del hombre y a los demás seres vivos. Incluso declara de interés provincial, las acciones y actividades destinadas a la preservación, conservación, defensa y mejoramiento de los ambientes urbanos, agropecuarios y naturales y todos sus elementos constitutivos. No se puede dejar de resaltar que, según la ley, el Poder Ejecutivo, garantizará que en la ejecución de sus actos de gobierno y de la política económica y social, se observen los siguientes cierto principios de política ambiental, entre ellos el uso y aprovechamiento del ambiente y de los recursos naturales debe ser realizado de forma tal de no producir consecuencias dañosas para las generaciones presentes y futuras; los actos administrativos deberán ser aplicados con criterio ambientalista. La ley 5961 define, en su art. 26, a la EIA como “el procedimiento destinado a identificar e interpretar, así como a prevenir, las consecuencias o efectos que acciones o proyectos públicos o privados, puedan causar al equilibrio ecológico, al mantenimiento de la calidad de vida, y a la preservación de los recursos naturales existentes en la provincia” A continuación, el art. 27 dispone que todos los proyectos de obras o actividades capaces de modificar, directa o indirectamente el ambiente del territorio nacional, deberán obtener una DIA, estando sujeta a las sanciones previstas por la presente ley, la autorización administrativa y/o la ejecución de actividades que no cumplen dicho recaudo. Las etapas de la EIA son la manifestación general de impacto, el dictamen técnico, los dictámenes sectoriales, la información pública, la audiencia pública, y la DIA, conforme lo rige el Art. 29. Razón por la cual, ninguna de ellas puede ser sustituida, con las excepciones establecidas en el Art. 9 del Decreto 2109/94, para solicitar la Declaración de Impacto Ambiental, disponiendo que podrá presentarse, en ese caso, un Aviso de proyecto. Es entonces una excepción al procedimiento de la EIA, ya que la DIA es el acto administrativo con el que se culmina la misma. Dicho artículo reza que “están exceptuados de solicitar la Declaración de Impacto Ambiental los proyectos que no estén comprendidos en
algunas de las categorías establecidas en el Anexo I de la Ley 5961. Tampoco están comprendidos aquellos proyectos que por su escaso impacto o magnitud no puedan afectar el equilibrio ecológico de uno o más ecosistemas. Se entenderá que las obras o actividades comprendidas en el proyecto puedan previsiblemente alterar el equilibrio ecológico, cuando éstas puedan superar la capacidad de carga del ecosistema” Dentro del Anexo I de la ley, se detallan qué obras o actividades deben someterse al proceso de EIA por la autoridad ambiental provincial, y entre ellas se encuentra la “exploración y explotación de hidrocarburos…en cualquiera de sus formas” No puede el decreto 248 exceptuar de la EIA, ni de ninguna de sus etapas, a las áreas con concesiones ya existentes, prorrogadas o convertidas o en desarrollo de un plan piloto, porque como surge que del Anexo I, la exploración y explotación de hidrocarburos (sin hacer mención a si es una formación convencional o no) se encuentran comprendidos en él. Para poder estar sujeto al procedimiento excepcional del Aviso de Proyecto es un requisito que NO estén comprendidos en las categorías del Anexo I de la ley 5961. El hecho de que el Art. 4 del decreto 248/2018 permita esta excepción para las situaciones en el expresadas, implica una clara violación a la ley que el mismo pretende reglamentar, violentándose el orden de prelación de las leyes que establece nuestra C.N. Si el decreto establece el procedimiento de evaluación para esta actividad en particular (la exploración y explotación en formaciones no convencionales), entonces la EIA y todas y cada una de sus etapas, son un requisito ineludible. El Estado como tal, asume ser el principal responsable de garantizar la calidad ambiental. Pero también es el propio Estado el que ha protagonizado algunas de las acciones más dañosas para el ambiente. Permitir lo dispuesto por el Art. 4 2º párrafo del decreto cuestionado, a pesar de su clara inconstitucionalidad, es consentir que el Estado continúe, y sea cómplice, de la
generación de un daño al medio ambiente de forma consciente y poco juiciosa. OIKOS Red ambiental pide a VE., que con su más alto criterio, impida que el Decreto 248 /2018 modifique la Ley 5691 estableciéndo excepciones inconstitucionales que van en desmedro del derecho humano a un ambiente sano, en cuanto una norma inferior relaja el control ambiental que la Ley del Ambiente de Mendoza ha regulado. 4) Violación de la normativa del DPI HTA . Inconstitucionalidad en particular de los siguientes artículos el Decreto 248. – 1) El Decreto 248 / 2018 en su Artículo 2° reza: “... - Dispóngase como autoridad de aplicación de la presente reglamentación a la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial, en los términos del Capítulo V de la Ley 5.961, a través de la Dirección de Protección Ambiental (DPA) o el organismo público que la reemplace”. El órgano de aplicación en lo referente a la actividad petrolera en pozos no convencionales no puede ser otro que el Departamento General de Irrigación en lo atinente añ uso del recurso hídrico. La razón es simple: se pretende sacar petróleo inyectando agua, es decir se produce el intercambio de un recurso por otro y en este punto quién tiene la policía del agua en la provincia es el DPI y no la DPA, o en todo caso hay una manifiesta modificación constitucional, mediante un decreto que fue elaborado con vicios administrativos que han sido cuestionados ante VE por vía re recursos extraordinarios y acciones procesales administrativas Millones de litros de agua pura serán inyectados a presión para lograr la fractura de la roca y con ella obtener una materia prima para luego ponerla en el mercado. Ahora bien el agua que se inyecta bien queda en las profundidades mezcladas con sustancias químicas o bien vuelve a la superficie como líquido de retorno, volviendo junto con todas las sustancias con las que fue inyectado más gas o petróleo.
En este sentido la inconstitucionalidad de la norma determina que la Dirección de Protección Ambiental es el órgano competente para autorizar, controlar y sancionar, por un uso de agua, que no está permitido en la Ley de Aguas de Mendoza, recordemos que el agua utilizada para la hidrofractura no puede volver a ser utilizada para consumo humano ni para cultivos. Ahora bien para poder continuar con la lógica de la presente debemos tener en cuenta el concepto de Poder de policía que se encuentra en la ley: que establece que a los fines de cumplir acabadamente con las obligaciones a cargo de la administración, la ley de aguas otorga al departamento general de irrigación el poder de policía sobre las aguas, cauces naturales y artificiales, riberas y servidumbres (artículo 6, 10,190 y CC). En uso de esta facultad el Superintendente puede imponer diversas sanción, como por ejemplo multas, clausura del punto de vuelco (contaminación) e incluso el cierre del establecimiento, en el caso que se infeccionen las aguas (artículo 131 L. A.). Puede también el departamento solicitar el auxilio de la fuerza pública o autorización para ingresar a un domicilio particular (orden de allanamiento) a los fines realizar tareas inherentes a su carácter de autoridad de aguas, por ejemplo, restablecimiento de servidumbres, etc”. Los principios normativos que dispone la Ley de Aguas de Mendoza, constituyeron la impronta de una poli?tica hi?drica que permitio? transformar la geografi?a a?rida en los oasis agroindustriales que hoy existen. La descentralizacio?n y desconcentracio?n administrativa al nivel ma?s apropiado, equilibrada con una Administracio?n centralizada en un organismo estatal u?nico con perfil te?cnico, la autogestio?n participativa por los mismos usuarios, la sustentabilidad econo?mica y financiera de los sistemas de gestio?n hi?drica, el control del deterio- ro de calidad, el uso efectivo y beneficioso del agua, el balance hi?drico (aforo) como base de la asignacio?n, la priorizacio?n y regis- tracio?n de los usos, la seguridad juri?dica al concesionario Respecto al otorgamiento de concesiones: la Ley de Aguas dedica el título V ha legislar sobre el otorgamiento de concesiones, en donde la intervención del departamento resulta indispensable. La concesión se otorga por ley y tiene carácter de definitiva. No obstante mientras no se realice el aforo de los ríos del
que resulte la existencia de sobrantes, durante periodos ordinarios, las concesiones que se otorgan tendrán el carácter de eventuales. Se entiende por concesión o aprovechamiento eventual, según lo define la propia ley, como aquel "Que sólo existe con las intermitencias debidas a la carencia o la disminución del agua (art. 20). Ahora bien, conforme al presente decreto, el cual se impugna en un todo, el otorgamiento de este permiso deviene en el Fracking a manos de la DPA, violando normativa que tiene su origen en la constitución Provincial en cuanto establece: “Art. 188 - Todos los asuntos que se refieran a la irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria, estarán exclusivamente a cargo de un Departamento General de Irrigación”. 2)- “Artículo 3° - Entiéndase por:... Pozos no convencionales: las perforaciones que se realizan en los reservorios no convencionales. En estos pozos, de tipo vertical u horizontal, es necesario realizar estimulaciones o fracturas hidráulicas a fin de generar la permeabilidad y transmisibilidad necesaria para la producción de los fluidos”. En este punto es el único de toda la reglamentación en donde nombra la fractura hidráulica, que es la operación que se va a realizar. En este artículo hay oscuridad en cuanto el mismo decreto determina que
en los pozos convencionales se podrá realizar estimulaciones “o”
fracturas hidráulicas. No está determinado si se realizará uno o la otra y en qué caso la fractura hidráulica. Ahora bien debemos denunciar en este punto que el Gobierno de Mendoza manifiestó en numerosas oportunidades que hace más de 50 años vienen realizando operaciones de estimulación hidráulica: http://www.prensa.mendoza.gov.ar/se-reglamento-la-estimulacion-hidraulica/ http://www.prensa.mendoza.gov.ar/estimulacion-hidraulica-explican-los-alcances-delimpacto-ambiental/
Ahora bien puede V.E. observar en la nota siguiente que el sindicato del petróleo manifiesta que esta técnica se utiliza hace 50 años: http://www.losandes.com.ar/article/-amparo-y-fraking-aseguran-que-el-metodo-deestimulacion-hidraulica-se-usa-hace-50-anos. También el mismo Gobernador de la Provincia de Mendoza: http://www.unidiversidad.com.ar/cornejo-fracking-y-cargos-hereditarios ¿Estamos ante un caso de 50 años de vacío legislativo de la actividad más productiva de la Provincia de Mendoza? La respuesta es negativa, ya que diferente es la estimulación hidráulica que manifiesta el Gobernador (que en realidad es Inyección Hidráulica) que se utiliza en los yacimientos petrolíferos de crudo liviano existen para suplementar la energía natural. La inyección de agua es favorable para los yacimientos de crudos medianos y/o livianos, debido a que por la movilidad muy alta del petróleo (poco viscoso) el agua realiza un desplazamiento eficiente sin dejar altas saturaciones de petróleo detrás del frente de agua; al contrario de lo que sucede con el crudo pesado. La inyección de agua como mecanismo suplementario del recobro primario, es una ayuda para mantener la presión por encima del punto de burbujeo o, bien, por encima de la presión a la cual, la saturación de gas excede el valor crítico donde éste comienza a ser movible. El agua es generalmente más eficiente que el gas como fluido desplazante, debido a que su viscosidad es alrededor de 50 veces mayor que la del gas, lo que hace que tenga menor movilidad y tienda a ejercer un desplazamiento tipo pistón. Ahora con esa explicación brindada, se puede determinar que lo anterior es lo realizado normalmente por la DPA, esto también sin control del DGI. Pues bien continuando con la argumentación, bien es pasible de diferenciar lo que estimulación (o Inyección) hidráulica, de la HIDROFRACTURA O FRACKING, cosas muy diferentes.
En
este
sentido
entendemos
que
es
muy
oscura
la
reglamentación en cuanto se estaría legislando de manera errónea e inconstitucional. Ahora bien el decreto no determina que es “estimulación” y que es “fractura hidráulica”. Esta ambivalencia o error del decreto es esencial, ya que se estaría legislando dos procedimientos diferentes, sin que hayan sido abordados en la audiencia pública. 3)- Art. 4: “Todos los proyectos de exploración y explotación en formaciones no convencionales, en el marco de lo establecido por el Artículo 27 bis de la Ley Nacional N° 17.319, deberán contar con una evaluación ambiental previa a su ejecución que será categorizado por la autoridad de aplicación como manifestación general de impacto ambiental para todas las áreas nuevas a concesionar. En el caso de áreas con concesiones ya existentes, prorrogadas o convertidas o en desarrollo de un plan piloto que permita evaluar el potencial de la formación, la autoridad de aplicación podrá exigir la presentación de un aviso de proyecto o un informe ambiental específico en aquellos proyectos que por su escaso impacto o magnitud no puedan afectar el equilibrio ecológico de uno o más ecosistemas (esto es, aquellos proyectos que no puedan previsiblemente alterar el equilibrio ecológico, superando la capacidad de carga del ecosistema). La Autoridad de Aplicación solicitará, en estos casos como mínimo, Dictamen Sectorial del Departamento General de Irrigación y del Departamento donde se realizará la explotación” a)- El presente artículo es inconstitucional en cuanto se arroga atribuciones del Departamento General de Irrigación. Es una manifiesta violación al poder de policía del Departamento General de Irrigación. Es tan evidente que, de acuerdo al arbitrio de la administración, que solo requerirá un dictamen que no es vinculante al DGI b)- Deja librado al criterio de la administración en que caso lleva Manifestación General de Impacto Ambiental, para llevarlo a aviso de proyecto. c)- El presente decreto va contra el decreto 437/93 que establece en su Art. 3: A los efectos de la presente reglamentación, el documento denominado
Estudio Ambiental Previo (E.A.P.) del punto 1.2.1. y 1.2.2. de la norma nacional adoptada en el Art. 10 del presente, se lo entenderá como la Manifestación General del Impacto Ambiental, exigida por el Art. 29 de la Ley 5.961. Asimismo, la Autoridad de Aplicación, cuando las características de la obra o actividad lo hagan necesario, podrá requerir nuevos datos o precisiones, que se presentarán en un documento denominado Manifestación Específica de Impacto Ambiental. Ahora bien hay una clara contradicción legal, entre el artículo transcrito con el art. 5 del decreto 248, el cual establece que se dará cumplimiento con lo establecido en la resolución 437/93 pero lo modifica en cuanto establece excepciones que no están legisladas en la misma. Ya que no obliga a estudios ambientales previos. El mismo decreto 437/93 establece: Art. 6: El Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda dispondrá la convocatoria a Audiencia Pública en el plazo de quince días de recibido el E.A.P. o la Manifestación Específica de Impacto Ambiental, según corresponda, a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, estatales o no, potencialmente afectadas por la realización del proyecto, en particular a los superficiarios y a las organizaciones no gubernamentales protectoras del ambiente. En dicha convocatoria se indicará el temario, el día y lugar de reunión mediante edictos publicados a cargo del interesado en el Boletín Oficial un diario de circulación general del lugar, pudiéndose asimismo fijar otro medio de publicación. d)- Con el decreto 248, se viola el decreto 437/93, en cuanto no establece audiencia pública para determinados casos librados al arbitrio de la DPA. Hay una clara violación el principio de no regresión, ya que hay un retroceso en materia de legislación ambiental. e)- También establece la Ley 7526 que Artículo 33 - Con el objeto de asegurar la preservación del ambiente, los permisionarios, concesionarios y todos los sujetos que intervienen en la exploración, explotación, transporte, industrialización y comercialización de hidrocarburos y derivados, alcanzados por la presente Ley, deberán dar estricto cumplimiento a la normativa provincial vigente en la materia, sometiéndose expresamente a los dictados de la Ley N° 5.961, Decreto N°
437/93 o legislación que eventualmente las modifique o sustituya y cuyo poder y función de policía corresponde al Ministerio de Ambiente y Obras Públicas, y al Departamento General de Irrigación en materia de administración y preservación hídrica conforme atribuciones constitucionales. En este sentido la normativa no establece que sucederá en caso de dictamen negativo, que sucederá en ese caso? Cabe aclarar que seguramente la negativa de la autorización no va a suceder. En este sentido el decreto no solo es oscuro, sino que también en el caso de que alguien encendiera una luz de claridad al mismo, sólo podría distinguirse la misma oscuridad. f)- Eximentes a la DIA: - Concesiones existentes: - Concesiones prorrogadas: - Concesiones en desarrollo de un plan piloto que permita evaluar el potencial de la formación. Queda claro que es tan grande la excepción que la misma es inconstitucional y violatoria del principio de no regresión y privación manifiesta de participación ciudadana en la toma de decisiones. ¿Y porque viola este principio? En primer lugar porque establece como regla la excepción, pero más importante aún es que privará de audiencia pública a casi la totalidad de las operaciones de hidrofractura a realizarse. Véase en este sentido la existencia de pozos convencionales en la provincia y la consecuente utilización que de los mismos se va a hacer para convertirlos en no convencionales. Esta es la idea básica del Gobierno de Mendoza. En la etapa procesal oportuna esta parte probará la cantidad de pozos en Mendoza. 4)- “Artículo 7° - Para el procedimiento de estimulación a través de fractura hidráulica en formaciones No convencionales, el estudio deberá contener un apartado con la siguiente información”:
Nuevamente aquí el Decreto es ambiguo, en cuanto manifiesta que “el procedimiento de estimulación a través de fractura hidráulica”, detengámonos un segundo en esta frase y analicemos el articulado, junto con las publicaciones periodísticas y el uso gramatical de las palabras utilizadas y notaremos evidentemente que el Gobierno de la Provincia de Mendoza, no sabe legislar, o por lo menos no puede elaborar lógicamente un decreto. Veamos que el decreto menciona que el procedimiento es de estimulación a través de la fractura hidráulica, pero en su artículo 3º al definir el pozo no convencional establece: “En estos pozos, de tipo vertical u horizontal, es necesario realizar estimulaciones o fracturas hidráulicas a fin de generar la permeabilidad y transmisibilidad necesaria para la producción de los fluidos”. Como manifestamos es tan ambiguo el decreto, que no se puede diferenciar si está legislando la estimulación o la estimulación para fracturar, ya que las operaciones son muy diferentes unas de otras. Continúa el decreto: Datos de los pozos: a) Características de pozo nuevo; existente activo; existente inactivo. Para pozos existentes deberá presentarse toda la información pertinente al mismo: profundidad, fecha de perforación, distancia a pozos adyacentes y coordenadas. En este apartado, la aplicación del presente decreto es Provincial y la audiencia pública realizada fue en el departamento más alejado de Mendoza. b) Tipo de Pozo: vertical, horizontal o dirigido. c) Profundidad de la formación a fracturar, espesor, columna estratigráfica, características de permeabilidad de las principales formaciones sello. No establece la profundidad de los pozos. d) Profundidad de los acuíferos libres y/o confinados y distancia a fuentes de aguas superficiales.
q) Descripción del ensayo de presión a realizar previo a la fractura en el revestimiento del pozo, las tuberías que se van a utilizar, las líneas de inyección, válvulas asociadas, cabeza de pozo y todo otro componente del sistema involucrado en dichas operaciones. Conteniendo presión máxima, tiempo de duración de la prueba a esa presión. Requiere previo estudio y aprobación del DGI pero el decreto lo omite. s) Permiso de uso de agua por parte de la autoridad competente. PARA ÁREAS CONCESIONADAS NUEVAS: EL DGI EVALUARÁ LA SUSTENTABILIDAD HÍDRICA PARA EXTRAER AGUA SUPERFICIAL PARA SER UTILIZADA COMO AGUA DE FRACTURA. LA AUTORIZACIÓN
DE
EXTRACCIÓN
QUEDARÁ
SUJETA
A
LA
DISPONIBILIDAD DEL RECURSO Y SIEMPRE QUE NO AFECTE DERECHOS ADQUIRIDOS DE TERCEROS. En las áreas con concesiones ya existentes no necesitaría permiso del DGI, ya que la normativa no lo requiere. t) Almacenamiento del agua de fractura, ubicación, tipo de pileta, destino final, movimientos de suelo. Datos de los aditivos a utilizar en la estimulación: u) Productos químicos a utilizar, descripción, volúmenes, concentraciones. v) Descripción detallada de los principales componentes, grado de toxicidad en las concentraciones usadas. w) Tratamiento y disposición final de los excedentes. Datos del Agua de Retorno: x) Descripción y proceso del sistema de tratamiento del retorno del agua utilizada en la estimulación hidráulica (flowback) del pozo.
y) Almacenamiento y disposición del agua de retorno, ubicación, tipo de pileta, destino final y movimientos de suelo. Es inconstitucional el decreto en cuanto el Departamento General de Irrigación, no dictamina, ni autoriza ni controla, sus tareas se limitan solo a controlar y autorizar la disponibilidad del agua. No va a controlar los productos químicos a utilizar en el agua de fractura, tampoco va a controlar los volúmenes, las concentraciones, ni el tratamiento ni la disposición final de los efluentes. CAPITULO 2: DE LOS CONTROLES DURANTE LA FRACTURA Artículo 8° - Establézcase que durante el proceso de Fractura Hidráulica se deberá adoptar un sistema cerrado de procesamiento de fluidos que utilice el concepto de “locación seca”, sin perjuicio de la utilización de tecnologías que ocasionen un menor impacto en el ambiente, implicando la misma el tratamiento de fluidos, materiales y todo otro tipo de residuos, en recipientes estancos o mediante metodologías que estando aprobadas previamente por la Autoridad de Aplicación impliquen evitar la infiltración al subsuelo de sustancias nocivas. En este párrafo la oscuridad vuelve a envolver el decreto ya que establece que el proceso de Fractura Hidráulica se va adoptar el sistema cerrado de locación seca. ¿Ahora bien esto se aplica también a la estimulación hidráulica? 7)- “Artículo 9° - Dispóngase que se realicen los controles de las medidas preventivas para preservar aguas superficiales y subterráneas a satisfacción de la autoridad competente en materia hídrica, en función de los resultados obtenidos en el estudio hidrogeológico previos al inicio de las actividades, para determinar las condiciones del agua antes, durante y una vez finalizado el proceso de fractura”. 8)- “Artículo 10 - El agua de fractura para el caso de yacimientos en producción deberá provenir preferentemente del agua de formación”.
Se atribuye facultades del DGI, ya que establecería una prioridad para el uso de aguas, cuya facultad depende de dicho organismo. Tampoco es clara la norma en cuanto a que estaría plenamente vigente la posibilidad de usar agua apta para consumo humano. 9)- “Artículo 11 - Queda prohibido durante las etapas de perforación, explotación y terminación de pozos no convencionales, la utilización del agua subterránea con aptitud para satisfacer el abastecimiento a poblaciones y otros usos productivos”. En este apartado también se viola manifiestamente la competencia del DGI, en cuanto establece la prohibición del uso de agua para determinada actividad. Esta competencia en todo caso corresponde a la Legislatura de la provincia de Mendoza. Se estaría violando el art. 12 de la constitución provincial y la división de poderes. Así mismo establece: “Ninguno de éstos podrá arrogarse, bajo pena de nulidad, facultades que no le estén deferidas por esta Constitución, ni delegar las que le correspondan”. 10)-“Artículo 13 - El permisionario, concesionario y/u operador, deberá presentar a la Autoridad Ambiental y al DGI los análisis físicosquímicos de las aguas de retorno (Flowback), a efectos de que éstas tomen conocimiento de la cantidad y calidad de las mismas”. 11)-“Artículo 14 - El agua proveniente de retorno (flowback), cualquiera sea su estado o encuadramiento permisible dentro de las normativas vigentes, no podrá ser vertida sobre cuerpos de aguas superficiales, bajo ninguna condición; ni podrá ser almacenada previa y durante su tratamiento en receptáculos a cielo abierto. Asimismo, queda prohibido su vertido en piletas naturales o artificiales de infiltración y/o evaporación, pozos absorbentes, cavados, perforados, sumideros o inyectores, cualquiera sea su profundidad, que de algún modo puedan estar vinculados o conectados a acuíferos libres o confinados y que sean susceptibles
de contaminar o alterar la calidad de las aguas subterráneas. (Artículo 14, Resolución DGI N° 778/96 y modificatorias)”. 12)Artículo 16 - El permisionario, concesionario y/u operador propondrá un Plan de Monitoreo para controlar la calidad del recurso hídrico subterráneo. La campaña de monitoreo se realizará bimestralmente y los informes con los resultados analíticos serán presentados a la autoridad de aplicación ambiental e hídrica siendo esta última la que deberá evaluarlos. El decreto impugnado es inconstitucional en cuanto vulnera y se atribuye facultades del Departamento General de Irrigación posee conforme la Ley 322 en cuanto es el y solo el quien puede otorgar el uso del agua, ya sea para una concesión definitiva o individual. Cualquiera sea la operación que se quiera concretar debe en todo momento solicitarse la autorización correspondiente. Ya sea quinientos litros de agua o diez millones, la ley es clara en este sentido, en consecuencia quien quiera obtener un permiso para uso de agua de Fracking debe iniciar el procedimiento de concesión ante el DGI, ahora bien mediante el decreto impugnado este paso es borrado del mapa, para simplemente presentar una declaración jurada de las sustancias a utilizar y la solicitud de un dictamen. Todo esto obviamente sin la correspondiente audiencia pública. A continuación realizaremos algunas consideraciones sobre la gestión del agua: La Gestión del Agua, es un subsistema de la gestión ambiental. La Conferencia Internacional sobre Agua y Ambiente de Dublín (1992), la definió como un proceso que promueve el desarrollo coordinado de agua, suelo y recursos naturales relacionados para maximizar el bienestar social y económico en forma equitativa, sin comprometer la sustentabilidad de los ecosistemas. Su importancia deriva del carácter que tiene el
agua
como recurso, vital y escaso, con nivel crítico, y por la incidencia que ella tiene
en el mantenimiento de la vida y de los ecosistemas. El objetivo esencial de esta gestión, es lograr el uso más útil desde el punto de vista social, con el mayor nivel de eficiencia ambiental. Este enfoque ambiental de la gestión del agua, es resultado de la evolución legislativa, que se ha operado en la mayoría de los sistemas legales nacionales, como consecuencia de las Declaraciones, Convenciones y Programas aprobados en la Conferencia de Estocolmo, en la ECO 92 de Río de Janeiro, en la referida de Dublín, y la Directiva Marco 2000 sobre Política Comunitaria del Agua de la Comunidad Europea. La Gestión del Uso del agua, históricamente, se ha cumplido en función de los usos y no del recurso. Situación derivada de las actividades que cumplían las sociedades en su desenvolvimiento económico y social. Mediante el aprovechamiento de los recursos, en particular, el agua. Esta forma de gestionar no ha podido revertirse plenamente; comprende las acciones y procedimientos inherentes a las diferentes formas en que se utiliza el agua (consumo
humano, usos industriales, riego, acuacultura, usos
recreativos). Cada una de ellas tiene particularidades y problemas específicos, pero son interdependientes. Si algo caracteriza hoy a estos usos, es el aumento exponencial de la demanda registrado en los últimos 25 años. La gestión debe contemplar la aplicación de las nuevas tecnologías en todos los usos, para disminuir el consumo (como el servicio medido en el uso doméstico, el riego por goteo o presurizado en el uso agrícola o recuperar aguas contaminadas para favorecer el reuso, en el caso de los usos industriales). Con la presente reglamentación estamos embarcándonos en un retroceso sin precedentes, y en la cultura del cambio de agua por petróleo. La Gestión de la calidad del agua,comprende las acciones tendientes a evitar o mitigar la contaminación, su descontaminación, las condiciones para el otorgamiento de licencias de reuso y su ejercicio. Es en la gestión de la calidad, donde el Poder de Policía ambiental sobre las aguas, registra mayores falencias, y en donde
están ausentes
los principios de prevención y de precaución
ambientales. La Gestión participativa, más que una característica, es un modo esencial de gestionar los recursos hídricos. Implica incorporar integralmente a los diferentes usuarios en todas las acciones propias de la gestión (sean personas físicas, consorcios de usuarios, u otro tipo entidades) y también a quienes indirectamente se beneficien o puedan verse perjudicados por el uso del agua, por sus efectos dañosos, o en virtud de obras hidráulicas, sean personas, consorcios o entes vecinales. La Política Hídrica debe establecer el grado y el nivel de la participación, pero no se discute ya, que los mejores resultados en la aplicación de la ley, en el cumplimiento de los fines de la política y en la eficiencia de uso con sentido ambiental, se alcanzan mejor con la participación activa e integral de todas las personas involucradas. En este aspecto es fundamental la participación de la mujer. Todos los estudios de la UNESCO, de las Naciones Unidas, las Conclusiones de la Conferencia de Dublín – por citar los más importantes – demuestran cómo su integración en la gestión mejora la eficiencia de uso, y actúa a la vez, como factor de la educación ambiental. Conforme a la legislación vigente, la preservación y protección de los recursos hídricos se lleva a cabo mediante el ejercicio del Poder de Policía (que es una facultad eminentemente Provincial por el art. 28 CN, pero cuya aplicación compete a los jueces Provinciales. Solo hace falta una simple lectura del decreto Nº 248 / 2018 y la Ley Provincial 6044, para afirmar que hay una violación a la autonomía del DGI y también en este caso de las atribuciones del EPAS, el decreto choca directamente con estas normativa, en cuanto por ejemplo regula la disposición de los residuos, su tratamiento, etc. La presente ley 6044 ha sido totalmente violada por el decreto impugnado en cuanto, se viola el orden público ambiental, ya que se está autorizando a contaminar millones de litros de agua, que no podrá recuperarse nunca más.
El silencio guardado en el decreto respecto a la disposición de los efluentes es claramente un artefacto de contaminación y violación del desarrollo sustentable, Ante todo el Poder Ejecutivo ha tomado atribuciones propias de la Legislatura provincial flexibilizando el control del aprovechamiento del agua, infirgiendo de paso la Resolución 778/1996 del HTA. Destinada a presernvar el recuros hídrico en los frágiles oasis mendocinos. No se establece en la normativa cuál va a ser el tratamiento de los efluentes, sino solo donde va a ser depositado. Con las actividades provenientes del fracking, se violaría toda la normativa citada en cuanto el elemento fundamental para realizar la fractura, es el agua. El Decreto 248 /2018 no garantiza la preservación de adecuada tanto al dominio pu?blico hidra?ulico en si?, como a su entorno. La Resolución 778/1996 del HTA no deja dudas sobre lo siguiente: quien pretende afectar el dominio público del agua, debe contar inexpugnablemente con una declaración de impacto ambiental. Razón por la cual una normativa que flexibilice este criterio, o diréctamente la elimine mediante un aviso de proyecto o mediante solo dos dictámenes no vinculantes ( el decreto impugnado no establece la obligatoriedad de los informes); sumado a la falta de competencia para legislar en la materia, deriva en un choque de normas en donde la inconstitucionalidad tiene que estar representada en la norma que menor protección ambiental permita. Así mismo hay una clara contradicción entre la norma del HTA y el decreto 248, ya que por ejemplo la resolución 778 establece que deberá contarse con un permiso de vertido que y el decreto 248, no establece que se deba tramitar dicho permiso. Establece el decreto impugnado: “no podrá ser vertida sobre cuerpos de aguas superficiales, bajo ninguna condición; ni podrá ser almacenada previa y durante su tratamiento en receptáculos a cielo abierto. Asimismo, queda prohibido su vertido en piletas naturales o artificiales de
infiltración
y/o
evaporación,
pozos
absorbentes,
cavados,
perforados,
sumideros o inyectores, cualquiera sea su profundidad, que de algún modo puedan estar vinculados o conectados a acuíferos libres o confinados y que sean susceptibles de contaminar o alterar la calidad de las aguas subterráneas”. Ahora bien la norma no establece ¿dónde van a ser volcados?, ¿qué tratamiento van a recibir, serán para campos de derrame, infiltracio?n, evaporacio?n, reúso o riego? Todas estas actividades con competencia específica de quien detenta el poder de policía del agua, y han sido evitadas en la reglamentación que se impugna. El decreto impugnado solo establece que se presentarán informes semestralmente o un
Informe Final de tareas o
el
permisionario propondrá un Plan de Monitoreo, infrigiendo el art. 16 de Resolución 778/1996 del HTA. Los informes serán presentados ante la autoridad, pero en ningún caso se establece sanciones, o consecuencias por el incumplimiento de la normativa, notese que es manifiesto en el presente decreto impugnado la falta de control antes, durante y después de las operaciones de fractura hidráulica. Es
decir
que
cualquier
proyecto
referente
a
las
operaciones de hidrofractura, no deben cumplir requisito alguno en lo referente al vertido del agua de retorno. No podemos dejar de imaginar la cantidad de litros (millones) que van contaminarse, es más inclusive al momento de preparar la mezcla para la inyección, el agua se convierte agua no apta para consumo humano. Cabe aclarar que de no inscribirse el operador de la fractura hidráulica en el RUE, no podrá el DGI, controlar debidamente el actuar de la misma. Es manifiesta la inconstitucionalidad del decreto 248 / 2018 en relación al art. 48 Resolución 778/1996 del HTA al permitir que mediante las operaciones de fracking, las empresas, que utilizarán agua apta
para consumo humano, la cual será tomada del dominio público hidráulico, para luego ser contaminada e inyectada, no debían encuadrar su actividad como actividad potencialmente contaminadora. Ya que como bien dice el decreto que el agua utilizada será preferentemente de formación y no de agua solo de formación. La puerta está cerrada pero el portón de la cochera abierto. En
este
aspecto
la
norma
impugnada
resulta
inconstitucional en cuanto elimina requisitos que son solicitados por quien tiene el poder de policía del agua en la provincia de Mendoza. El gobierno de Mendoza flexibiliza, elimina, manipula las potestades de irrigación a su antojo y sin contemplaciones (Anexo II de la Resolución 778 del HTA) El
reglamento
impugnado,
en
clara
violación
constitucional, no establece ningún tratamiento para los efluentes, solo manifiesta donde no puede ser volcados, dejando un vacío enorme en donde la interpretación de la misma puede dar lugar a grandes conflictos. Consideraciones respecto de la Ley de Aguas y la incompatibilidad de la misma con el decreto impugnado: El
Departamento
General
de
Irrigacio?n,
sucesor
institucional del “Departamento de Aguas” creado por la Ley de Aguas de 1884, constituye por mandato constitucional (Art. 188 CP) el u?nico Administrador del Recurso Hi?drico Provincial, entendiendo con exclusividad en todos los asuntos referidos a la tema?tica hi?drica que no sean de competencia de la justicia ordinaria. Sus ma?ximas autoridades –Superintendencia y Consejeroscreados por la Constitucio?n Provincial, Ley de Aguas y la Ley 322, se mantienen actualmente con todas las facultades y competencia que se les asignaran originariamente. Junto al Departamento General de Irrigacio?n, se presentan las Inspecciones de Cauce, consorcios pu?blicos no estatales conforma- dos ministerio legis por los usuarios del agua. Estas instituciones constituyen un llamativo sistema de descentralizacio?n de doble grado, donde no so?lo se ha desmembrado la funcio?n estatal del Poder Ejecutivo sobre las
aguas, otorga?ndose la misma a un ente extrapoder (Departamento General de Irrigacio?n), sino que tambie?n se ha separado la gestio?n operativa o distribucio?n desde dicho ente pu?blico hacia los consorcios de usuarios. De este modo, el a?mbito de aplicacio?n de la Ley de Aguas y la funcio?n de polici?a hi?drica que regula este Ti?tulo descansan sobre dos autoridades con particularidades propias, el Departamento General de Irrigación y las Inspecciones de Cause. La autarqui?a institucional, de jerarqui?a constitucional, constituye un sistema de administracio?n que propicia la independencia te? cnica y poli?tica del Departamento General de Irrigacio?n (Mauricio Pinto y Marcela Andino “Entes Reguladores con independencia funcional, poli?tica e Institucional; una antigua solucio?n del derecho mendocina en las modernas instituciones de control” Nota al fallo Suprema Corte de Justicia, in re “Obras Sanitarias Mendoza p/ Inscontitucionalidad”, Sentencia del 23/09/2003, La Ley Gran Cuyo, To 2003, p. 797). Ha expresado al respecto la Suprema Corte “El arti?culo 188 de la Constitucio?n Provincial consagra por un lado, una cla?usula abierta de competencia administrativa, en el sentido de que toda la competencia de este tipo es titularizada por el Departamento General de Irrigacio?n”, (Suprema Corte de Justicia, in re “Emilio Cugnini SA c/ Departamento General de Irrigacio?n y ots”. Sentencia del 18/05/1989, Ubicacio?n: S209-170.). Es necesario aclarar que el te?rmino “irrigacio?n” debe ser interpretado en el contexto que fue dictado, como principal destino del recurso hi?drico a principios del siglo XX, pero sin que esto signifi- que limitar la competencia del DGI so?lo a ese aspecto. Prueba con- tundente de ello resulta el Art. 1 de la Ley de Aguas, establece que compete a las autoridades que aplican la misma todo lo referente a “La administracio?n del agua, su distribucio?n, canales, desagu?es, servidumbre, etc., las concesiones de agua para irrigacio?n y su empleo para otros usos...”. En materia de aguas pu?blicas, la facultad de “polici?a” de las aguas, cauces, riberas y zonas de servidumbre, es ejercida por Superintendencia General de Irrigacio?n (Arts. 190 y 204 LA). En tanto, el H.
Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigacio?n ejerce el poder de polici?a en materia de aguas, gozando del denominado ius edicendi, admitie?ndose en base al ordenamiento constitucional y legal vigente su facultad reglamentaria en la tema?tica hi?drica como una suerte de funcio?n legislativa en sentido amplio. (Ce?sar Magnani, “Administracio?n de las Aguas en la Provincia de Mendoza. Descentralizacio?n y par- ticipacio?n de los usuarios como rasgos determinantes de la gestio?n hi?drica de regadi?o”, tesis, Mendoza, 1991, p 51). Otro punto a tener en cuenta se refiere a las concesiones de agua en nuestra provincia, para las aguas superficiales existe un sistema “mixto” en el cual la concesio?n es un acto administrativo complejo, que requiere una “ley formal” emanada de la Legislatura, exigie?ndose como condicio?n esencial el “informe previo del DGI” (Art. 194 CP). Para las aguas de origen subterra?neo, el sistema brinda el poder concedente a la Administracio?n auta?r- quica a trave?s del HTA (Ley 4035). Como puede observarse el decreto impugnado es violatorio de dicha reglamentación ya que no establece un sistema de concesiones para el uso del agua destinado a realizar hidrofractura, siendo violatorio del art. 198 de la Constitución Provincial. En este sentido la carencia de una evaluación ambiental estratégica, determinará el caudal para utilizarse en la provincia, sírvase tener presente el hecho de que por cada pozo de fracking se utilizarán 9 millones de litros de agua. La solucio?n adoptada por el constituyente de 1916 y los que le precedieron, resulta acorde con la realidad mendocina, donde el recurso hi?drico es el elemento esencial para el desarrollo econo?mico y social, pretendiendo asimismo despojar la asignacio?n del recurso de todo favoritismos partidario, siendo necesario no so?lo lograr el acuerdo poli?tico de los partidos ma?s representativos de la Provincia, a trave?s de la exigencia de una mayori?a especial en la Legislatura (2/3 partes de los votos de los miembros de cada Ca?mara legislativa en caso de no existir aforo, y la mitad mas uno cuando existe aforo); tambie?n es necesario un informe te?cnico
favorable, en cuanto a la disponibilidad del recurso hi?drico (Art. 188 Constitución de Mendoza). En igual sentido establece la Ley de Aguas en el arti?culo 110 y 112 Es regla que nadie pude utilizar el agua pu?blica sin ti? tulo juri?dico que lo habilite. La “concesio?n” como instrumento juri?dico para autorizar el uso especial de las aguas pu?blicas, asi? como el “permiso” y la “prescripcio?n”, han sido desarrollados en la nota al presente ti?tulo, en virtud de lo cual a ella nos remitimos. No hay necesidad de mayor abundamiento en el tema ya que la inconstitucionalidad del decreto impugnado surge de manera manifiesta, en cuando en ningún lugar y bajo ninguna circunstancia obliga la DPA a que las empresas que realicen hidrofractura soliciten concesión alguna. El Art. 194 Constitución de Mendoza, determina que toda nueva concesio?n de agua requiere una ley especial e informe previo del Departamento General de Irrigacio?n, sancionada con las mayori?as especiales pre- vistas en el texto constitucional. Regulando este precepto, los arti?culos 111 a 114 LA reglamentan el tra?mite de otorgamiento de la concesio?n, cualquiera sea el destino al que se aplicara? el recurso hi?drico. Las presentes disposiciones se complementan con lo dispuesto por los Arts. 1, 4 inc. 1, 27 y 28 de la Ley 322. Conforme el juego armo?nico de las disposiciones citadas, corresponde a Superintendencia entender en forma originaria de cualquier solicitud “sobre concesio?n de ellas (agua) para riego y su empleo en usos industriales...” (Art. 1 Ley 322). Asimismo, entien- de en las solicitudes del uso de la energi?a hidra?ulica, con fines o aplicaciones industriales” (Art. 4 inc. 1 Ley 322). Si aplicamos el principio de legalidad, el cual es violado manifiestamente por el decreto impugnado observamos que este requisito fundamental establecido en la ley, es derogado por el decreto, ya que solamente se solicita un dictamen favorable del DGI.
Con las disposiciones citadas, se especifica el cara?cter de “Autoridad de Aguas” que en general corresponde al DGI, cualquiera sea el uso o destino del recurso, despejando toda que pueda derivarse de la expresio?n “Irrigacio?n” que utiliza la Constitucio?n Provincial al referir al mismo en el Art. 188. El presente arti?culo establece el orden de “prioridades” en el otorgamiento de la concesio?n. El establecimiento de un re?gimen de “prioridades” supone la escasez del recurso hi?drico, de mane- ra tal que, en caso de concurrencia de solicitudes, el Administrador deba elegir a que? uso afectar el agua. La Ley de Aguas mendocina consagra un re?gimen de prioridad el que so?lo puede ser alterado vi?a legislativa. En consecuencia, actualmente subsisten como prioritarios usos que respon- den a necesidades de la e?poca de sancio?n legal (“abastecimiento de ferrocarriles”, por ejemplo) y que hoy en di?a pueden no reflejar el modelo de desarrollo vigente. Por otra parte, debe atenderse que el vocabulario empleado por esta centenaria norma, debe adecuarse a las actuales modalidades; de alli? que dentro de la expresio?n “molinos” ha de entenderse incluida toda actividad basada en la fuerza cine?tica, incluyendo ello a la generacio?n hidroele?ctrica. Conforme a lo explicado, se estaría dando una prioridad al agua a utilizar en la estimulación hidráulica, la que debería ser otorgada por ley, que en el caso no se cumple y se viola directamente y sin tapujos. De acuerdo con el Art. 190 LA, el Superintendente presenta la atribucio?n de dictar las medidas necesarias para el buen orden en el uso de las aguas, lo que implica la funcio?n policial sobre las mis- mas. Esta funcio?n
policial
de
basamento
te?cnico,
se
garantiza
mediante
un
extraordinario grado de independencia institucional que la autarqui?a constitucional permite, tal como se ha comentado en el Ti?tulo I LA. Los Arts. 191 a 203 d) LA y las Leyes 322, 4035, 4036 y 6405, entre otras, especifican en algunas situaciones concretas esta fun- cio?n gene?rica que expresa el Art. 190 LA.
Presenta competencia originaria en el tra?mite de toda solicitud sobre concesio?n definitiva o eventual de agua para culti- vos, o del uso de la energi?a hidra?ulica con fines o aplicaciones industriales, entre otros. Ahora bien esto significa, a nuestro humilde entender que toda fractura a realizarse por medio de agua proveniente del domínio público debe ser autorizada por el Superintendente General de Irrigación, una interpretación contraria sería violatorio de la norma. Ahora bien el decreto 248 viola esta norma y establece que el permiso para el permiso para la hidrofractura es otorgado por la DPA. D- Violación del principio de convencionalidad Violación del principio de convencionalidad Los Magistrados a nivel internacional han reconocido la profundidad del problema en el VIII Foro Mundial del Agua, Brasilia 2018 Compartiendo el Agua (“Conference of Judges and Prosecutors on Water Justice at the 8th World Water Forum in Brasilia (Brazil) from 18-23 March 2018” This Declaration was presented at the Conference of Judges and Prosecutors on Water Justice at the 8th World Water Forum in Brasilia (Brazil) from 18-23 March 2018. This declaration reflects and encapsulates the discussions and the views held by participants of the HighLevel Preparatory Meetings held in Rio de Janeiro (Brazil) on 8 December 2017 and the Conference of Judges and Prosecutors on Water Justice from 19-21 March 2018. It does not represent a formally negotiated outcome and does not necessarily reflect the views of any individual, institution, State, or country represented at the Forum, or their institutional positions on all issues, or the views of any judge or member of the Global Judicial Institute on the Environment or the WCEL Steering Committee. http://www.worldwatercouncil.org/es/brasilia-2018 Principle 8 - Water Justice and Good Water Governance Consistent with the proper role of an independent judiciary in the upholding and enforcing of the rule of law, and ensuring transparency, accountability and
integrity in governance, the existence of good water laws and their effective implementation and enforcement are essential for the protection, conservation and sustainable use of water resources and related ecosystems. Principle 9 – Water Justice and Environmental Integration Environmental and ecosystem considerations should be integrated into the application and enforcement of water law. In adjudicating water and waterrelated cases, judges should be mindful of the essential and inseparable connection that water has with the environment and land uses, and should avoid adjudicating those cases in isolation or as merely a sectoral matter concerning only water.
VI)- PRUEBA: 1- INSTRUMENTAL: 2- INFORMATIVA: a-
Se
oficie
a
la
Secretaría
De
Ambiente
y
Ordenamiento Territorial a fin de que: 1)- Remita AEV el expediente Nº 3518-D-2017-03834, caratulado “S/Actualización, Reglamentación Ambiental Actividad Petrolera” 2)- Así mismo se oficie a los fines de que informe: 1Cuáles han sido las operaciones de fractura hidráulica realizadas con autorización de vuestra dependencia en los últimos 50 años, 2- Cuáles son las sustancias utilizadas para la Fractura Hidráulica, 3- Informe sobre cuáles son las sustancias autorizadas para realizar la fractura hidráulica. 4- Informe el destino del flowback de la prueba piloto realizadas en el Puesto Rojas, departamento de Malargüe y acompañe los estudios realizados sobre las mismas. 5- Informe si el agua de retorno de una operación de hidrofractura es apta para consumo humano. 6- Informe si tiene proyectos de hidrofractura en las zonas de Potrerillos y Cacheuta. 7- Si las empresas autorizadas a realizar la hidrofractura tienen que contar con seguro ambiental. 8- Informe destino autorizado respecto de efluentes de la fractura hidráulica.
b- Al Departamento General de Irrigación: a fin de que informe: 1)- Precipitación nival y escurrimiento de la Provincia de Mendoza, 2)Caudales medios mensuales de la provincia de Mendoza. 3)- Informe sobre los procedimientos de protección hídrica vigente para las operaciones de estimulación hidráulica. 4)- Informe sobre las áreas de degradación o más amenazadas en la provincia de Mendoza y cuales son y pueden ser las actividades más impactantes sobre la calidad del recurso hídrico en especial sobre la cuenca del Río Atuel, Grande y Colorado. 5)- Si las sustancias autorizadas para la realización de la Fractura Hidráulica se encuentran sujetas a control de la institución, en todas las etapas de utilización, almacenamiento, transporte y distribución final. 6)- Si la autorización para realizar la Fractura Hidráulica, así como el dictamen emitido por el DGI, comprende la evaluación de las sustancias y sus efluentes, se encuentran comprendidos dentro de los parámetros establecidos en el Anexo I de la Resolución 778/96 del HTA.7)Informe si el agua de retorno (Flowback) de las operaciones de Fractura Hidráulica es apta para consumo humano, 8)- Así mismo informe si es apto para la vida de peces, otras formas de vida acuática y para el ambiente en general. 9)- Informe sobre la toxicidad y peligro potencial de los químicos utilizados para realizar la Fractura Hidráulica. 10)- Si la resolución 1410 del 30/10/2017 se encuentra vigente. 11)- Para que remita AEV el expediente Nº 761.265, caratulado “Superintendencia S/ Pronóstico de Escurrimiento 2017/2018”, 12)- Informe si durante la etapa de prueba de la fractura Hidráulica se dio cumplimiento con el Anexo V de la Resolución 778/96 y cuáles fueron los resultados de las mismas, así como las fechas de las mismas. c)- Al CONICET Mendoza: para que el Instituto Argentino de Zonas Aridas (IADIZA) y el Instituto Argentino de Nivología y Glaciología (IANIGLA), informen sobre los siguientes puntos: 1- Explique el funcionamiento de las cuencas hídricas provinciales, 2- Informe la situación del los glaciares de Mendoza en relación al cambio climático, 3- Informe sobre las consecuencias de los impactos en la actividad petrolera en pozos no convencionales de hidrofractura. 4- Informe sobre las consecuencias de las sustancias utilizadas para realizar la hidrofractura. 6- Informe sobre la disponibilidad del recurso hídrico en la provincia de Mendoza.
d)- A la Dirección de Protección Ambiental de la Provincia de Mendoza a fin de que informe: 1- Sustancias autorizadas para realizar la hidrofractura. 2- Si el uso de las sustancias utilizadas alteran la calidad del recurso hídrico. 3- Si existen alternativas tecnológicas o biotecnológicas para la realización de la fractura hidráulica. 4- Si las empresas que realicen la hidrofractura deben inscribirse como generadores de residuos peligrosos. 5- Si existe evaluación ambiental acumulativa o estratégica para el otorgamiento de permisos de hidrofractura. 6- Informe todos los permisos de hidrofractura realizados en los últimos 50 años. e)- Al Ente Provincial de Agua y Saneamiento (AYSAM): a fin de que inofrme: 1- Cantidad y calidad del recurso hídrico disponible para realizar las operaciones de Hidrofractura 2- Si ha emitido normas de calidad de los efluentes para la industria del petróleo y en el caso si tiene normativa especial para la hidrofractura o fracking. 3- Si ha emitido normas técnicas necesarias para el manejo de agua proveniente de retorno de una operación de hidrofractura. 4- Si tiene vuestra institución algun programa y/o reglamentación o proyecto referente a la hidrofractura o fracking o para la estimulación por inyección hidráulica en pozos convencionales o no convencionales de petróleo. 5- Si la empresas que pretenden realizar hidrofractura y/o fracking deberían contar con permiso de vertido. f)- Al Consejo Profesional de Geólogos de Mendoza a fin de que informe: 1- extensión en la provincia de Mendoza de la formación geológica de shale denominada Vaca Muerta. 3- CONFESIONAL: En la audiencia confesional que Usía fije, se deberá citar a: 1.-Al Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza. 2.- Apoderado, con facultades suficientes, del Departamento General de Irrigación, Provincia de Mendoza.3- A la Directora de la Dirección de Protección Ambiental de la Provincia de Mendoza. 4- Al Secretario de Medio Ambiente de la Provincia de Mendoza. –
5- A la asesora legal de la Secretaría de Medio ambiente, Dr. Paula Llosa, con facultades suficientes. 6- A la Secretaria de Minería de Malahue. Los mismos deberán responder en forma de ley: 1) Para que jure como es cierto que el FRACKING contamina el ambiente, provocando graves perjuicios en la vida de la población; 2) Para que jure como que es cierto que la empresa “EL TREBOL” no ha efectuado las obras necesarias para 3) Para que jure como que es cierto que 4-PERICIAL: Para el caso de considerar que los dictámenes de organismos estatales sobre daño ambiental tienen la fuerza probatoria de los informes periciales. (Ley general del ambiente 25675 art.33) https://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-diario-ambientalnro-186-15-02-2018/ Solicita que se evalúe la posibilidad de encontrarnos frente a una Estafa Procesal. En tal caso, solicitamos que se investigue la existencia e incidencia del ardid y valore el éxito en deformar la trama de sentido y torcer el entendimiento del juez (arts. 724 y 1064 y cc, CCCN) con la finalidad de evitar una solución francamente injusta y antijurídica a raíz de la Estafa Procesal. Esta parte se reserva el derecho de inicial las correspondientes denuncias penales en caso de encontrar V.E que nos encontramos frente a un actuar ilegal de los funcionarios públicos y de aquellas personas que han brindado dictámenes de organismos estatales. Considerando este medio probatorio como de carácter fundamental y determinante para la resolución de los hechos traídos a su conocimiento, esta parte propone como Perito Técnico Especialista, , matrícula habilitante de Nº Cat. y matrícula, con domicilio en calle de la Ciudad de Mendoza.En el supuesto de no aceptar el ofrecimiento de esta parte de profesional idóneo para las actuaciones técnicas necesarias, se requiere que se cite a audiencia para designar perito único Licenciado en o Ingeniero, mediante sorteo que por sistema corresponda.El mismo deberá concurrir a determinar el alcance de la afectación de los recursos naturales.Se requerirá que el perito se constituya en el lugar de los hechos, a especificar por V.S., relevando lo denunciado ubicándose para tomar
las medidas, como en las instalaciones de la empresa “El TREBOL”. Para esto último se deberá procurar ordenar las habilitaciones necesarias de días y horas, así como el eventual uso de la fuerza pública que permitan tomar real conocimiento de los hechos, evitando que la prueba se vea frustrada.Posteriormente deberá evacuar informe técnico respecto a los siguientes puntos: 1.- Informe conforme a las mediciones realizadas en el lugar y las actuaciones obrantes en el expediente: la existencia y magnitud de 2.- La existencia de en el lugar denunciado, sus causas técnicas y sus posibles consecuencias sobre la salud; 3.- Identifique, describiendo sus causas. 4.- Especifique las normas y protocolos utilizados para medir 5.- Informe si EL TREBOL ha efectuado las obras necesarias para adecuarse a las normativas vigentes relativas al caso; 7. -Informe si la Dirección de Protección Ambiental 8.- Si, además de los hechos denunciados, detecta alguna otra irregularidad en la construcción denunciada; 9.- Otro dato que considere de interés a los fines del presente.5-INSPECCION OCULAR: Solicitamos que Vuestra Señoría se constituya en el lugar de los hechos denunciados a fines de poder tomar el debido conocimiento inmediato de los supuestos cuestionados por los suscribientes.Es recién a partir de ello, que podrá relevar y tomar un real conocimiento de las implicancias de las irregularidades, denunciadas y traídas a su conocimiento.VII) FUNDAMENTO JURÍDICO: Fundamos las presentes en los , así como el resto de la legislación aplicable a la materia objeto de la presente, a la que nos remitimos.VIII.- RESERVA DE CASO FEDERAL: Se hace expresa reserva de caso federal para el supuesto de que no acoja a lo planteado en la acción presente, conforme los términos del artículo art. 14 inc. 2 de la Ley 48, a fin de oportunamente articular recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siempre que en el presente se reclama por la violación de los derechos y garantías constitucionales en los artículos y demás coincidentes y concordantes de la Constitución de la Nación Argentina, así como de los artículos de la Constitución de la Provincia de Mendoza, artículos
1,8,25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica); del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y Culturales (PIDESC); artículos de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y demás concordantes, Téngase presente la expresa Reserva de Caso Federal por las circunstancias expuestas.IX.- PETITUM: Atento a lo expuesto, solicitamos: 1-Nos tenga por presentados en tiempo y forma, por parte domiciliados, en el carácter invocado; 2-Corra traslado de ley a la Provincia de Mendoza; 3-Notifique la introducción de esta a Fiscalía de Estado de la Provincia, como parte legitimada a intervenir; 4-Tenga presente la prueba ofrecida, y admítala para su
oportunidad; 5-Resuelva la Acción de Inconstitucionalidad e Inconvencionalidad dando curso a la impugnación del Decreto y demás efectos requeridos en la presente; 6-Declare la Inconstitucionalidad de las normas del artículo del Decreto; 7-Condene en costas a los demandados.Provea de Conformidad.-
SERÁ JUSTICIA.-
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INFRACCION
AL
PRINCIPIO
DE
PRECAUCIÓN
B- Infracción al art. 49 segundo párrafo
LPA 9003, en
relación al art. 1, ap II, inc f) principio de buena administración que impone el deber de protección en sede administrativa y judicial de los derechos humanos reconocidos en las diversas fuentes jurídicas con rango constitucional, siendo que se
vulnera el derecho humano a un ambiente sano. El Poder Ejecutivo Provincial fue advertido de tal situación con claridad por uno de los exponentes -Centro de Estudios Prospectivos de Cuyo-, tal como consta en las actas de la audiencia pública (Anexo a la Resolución Nª 25 SA y OT). El Gobierno continuó adelante dictando el Decreto Nº 248 atacado, dejando en claro que aceptará cada pedido de conversión de pozo connvencional a explotación no convencional como un caso único, con un simple aviso de proyecto. Entonces la cuestión es ¿hay que esperar que se produzca el daño ambiental que sucederá inevitablemente en forma irreversible para acudir a la Justicia? ¿un obstáculo ritual puede impedir ver cual es la cuestión ambiental en juego en forma integral? “...Así la protección jurídica exige que exista un gravamen, un menoscabo, una privación, un impedimento de tipo personal. Si bien el daño puede ser futuro o potencial, la probabilidad de que ocurra debe ser real o tener un grado de certeza de que ese daño va a ocurrir y no ser esta una simple probabilidad...” (SCJMza in re Autos Nº 98.517 “DIPLOMATIC SERVICE S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA S.A. S/ACC. INC.”., SALA N° 2, Magistrado/s: SALVIN BÖHM - ADARO, LS468-064). La administración en el Anexo a la Resolución Nº 25 expresa que “...Respecto a la necesidad o conveniencia de la realización de una evaluación ambiental estratégica (EAE), no puede circunscribirse a la reglamentación o implementación de un procedimiento de evaluación de impactos ambientales específicos, como el caso bajo análisis....” Tergiversa lo que se expresa en la presentación del Centro de Estudios Prospectivos e ignora los fundamentos que se invocan respecto de la necesidad de realizar una evaluación ambiental estratégica, previa al dictado de cualquier norma que reglamente el impacto ambiental que cientos de pozos no convencionales pueden causar consumiendo cientos de miles de m3 de agua en una Provincia que por octavo año sufre crisis hídrica.
La “...conveniencia...” a la que se refiere es la de respetar o no los principios ambientales de prevención -el estudio del CEP aporta datos científicos, en parte provistos por la propia Administración-, de precaución -es una técnica que recién se usa por primera vez en 1995- y del derecho humano al agua y a un ambiente sano y respeto a la responsabilidad intergeneracional -los piletosnes de agua contaminadas quedaran para todas las futuras generaciones. Así pasa de puntillas sobre un deber fundamental y sagrado del Estado respecto de sus habitantes, porque no tiene la voluntad de analizarlo en “...el caso bajo análisis....”. Ni una palabra sobre el deber de protección porque este decreto no tiene la finalidad de respetar tal deber; su fin es autorizar la técnica a como de lugar y en toda circunstancia, sin tener en cuenta nada ni evaluar más que cada permiso mediante un simple aviso de proyecto, calándose las anteojeras más grandes que pueda conseguir. Se supone que el Estado tiene equipos técnicos y jurídicos rentados que le avisan de la jurisprudencia de la SCJN y del peligro que implican los impactos acumulativos. Y si no los tiene, se les ha avisado con antelación, con datos científicos y fundamentación técnica jurídica. Ignorar el deber de protección, bajo cualquier excusa no debe ni puede permitirse al Estado. Hasta parece increible que se soslaye con tan poco tino una objeción fundada en este deber. Esta flagrante violación del deber de protección vicia profundamente al Decreto Nº 248 /2018 y lo torna inexcusablemente nulo lo que así se pide que se declare fundado en esta causal
//++++/// Que conforme el más alto criterio de VE. -y en atención a las facultades y deberes señaladas por la CSJN en el caso “Mendoza Beatriz...” y dentro de las comptencias de oficio que en materia de inconstitucionalidad se señalan en el caso “Rodriguez Pereyra, ...”, inicialmente citado, se solicita a VE., si lo considera pertinente, que encuadre los hechos y argumentos aportados en los principios de previsión o precaución, si con su más alto criterio entendiera que la vulneración irrespeta indistinta o simultáneamente ambos, más allá de las alegaciones de mi parte
OIKOS Red Ambiental se atreve a formular a VE esta petición en aras del principio de responsabilidad intergeneracionla, siguiendo las enseñanzas del maestro Cafferatta: "...En otro orden, el derecho ambiental posee jerarquía constitucional y agrupa cuestiones de sensible interés social, vinculadas no sólo con la defensa del bien colectivo ambiente, sino también con la calidad de vida, el desarrollo sustentable (macro fin [Antonio Benjamín]) y la salud pública- Y que, reflejo de la unidad procesal-sustantiva, todo conduce, en el fondo, al establecimiento de un régimen de responsabilidad ambiental de contenido fundamentalmente preventivo. Por lo demás, en el derecho ambiental es clave la tutela de las generaciones futuras." (CAFFERATTA, Néstor A. (dir.) Summa Ambiental. ISBN 978-950-20-2266-6, 1a ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011, pag. . 8) ///+++///
///+++ /// a) Art. 48º - Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los habitantes de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces. Las personas que sufran sus efectos, además de la acción de nulidad, tendrán derecho a reclamar las indemnizaciones por los juicios que tal violación o menoscabo les cause, contra el empleado o funcionario que los haya autorizado o ejecutado. ++++ CAPITULO LEGISLATIVO
V
-
ATRIBUCIONES
DEL
PODER
///++++((( CAPITULO
III
-
ATRIBUCIONES
DEL
PODER
EJECUTIVO
Art. 128º - El gobernador es el jefe del Poder Ejecutivo y tiene las siguientes atribuciones y deberes: 23 - Es agente inmediato y directo del Gobierno nacional para hacer cumplir en la Provincia la Constitución y las leyes de la Nación. El Gobierno Nacional son los tres poderes... //+++++ Art. 148º - Los tribunales y jueces deben resolver siempre según la ley, y en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución, las leyes y tratados nacionales como ley suprema en todos los casos, y la Constitución de la Provincia como ley suprema respecto de las leyes que haya sancionado o sancionare la Legislatura.