Hidrofractura Fracking Acción de OIKOS contra el Departamento General de Irrigación de Mendoza by Luis Gabriel Escobar Blanco

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD E INCONVENCIONALIDAD. RESERVA CASO FEDERAL. ART. 61 AP III CPCCMza.ART 29 CPCCMza.-

EXCMA. SUPREMA CORTE: GABRIEL AGUSTIN SANCHEZ MENDOZA, Mat. 9292 en representación de “OIKOS Red Ambiental”, con domicilio Real en calle José María Godoy 92, departamento Las Heras, Mendoza, representada en este acto por el Sr. Rodolfo MOYANO, D.N.I. Nº 13.946.648, argentino, casado, mayor de edad, de profesión Lic. en Gestión Ambiental, conforme al instrumento acompañado en la presente; ante Ud. respetuosamente comparezco y digo: I) DOMICILIO LEGAL. PERSONERÍA. DOMICILIO ELECTRÓNICO. De acuerdo con el mandato dispuesto por el artículo 21 CPC, art. 125 de la Ley N° 9003, constituyo domicilio legal, en calle Martín Palero N° 30, Ciudad de Mendoza. OIKOS Red Ambiental, Asociación Civil sin fines de lucro, constituida en 1999, cuyo principal objeto son la conservación del patrimonio natural, la protección del ambiente y la promoción de actividades cuyo estatuto se acompaña, que fueron aprobados por la Resolución Nº 32 del 13 de Enero del año 2000, por el Sr. Director de Personas Jurídicas, el presidente es el Sr. Rodolfo Moyano, a los efectos de acreditar la personería se acompaña acta de designación de asamblea de fecha 06 de Agosto de 2016. A los fines de acreditar debidamente la personería invocada, se invoca el plazo del art.29 del CPCC Mza. Así mismo constituyo domicilio electrónico en la matrícula Nº 9292. -

II) OBJETO Que, en legal tiempo y forma, vengo a promover formal acción inconstitucionalidad e inconvencionalidad, de conformidad al art. 227, art.1 y 2 del CPCCYT y, en contra del Departamento General de Irrigación con domicilio de administración central en calle Barcala Nº202 de la Ciudad de Mendoza. El

objeto

presente

que

declare

inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la Resolución 249/2018 emanada del Honorable Tribunal Administrativo, publicada en el boletín oficial de la Provincia de Mendoza en fecha 21/06/2018. El

presente

planteo

inconstitucionalidad

inconvencionalidad se basa en los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional; Art. 99 inc. 4, 188, 194 cc y ss. de la Constitución Provincial, Art. 4 de la Ley 25765, Ley 5961, Ley de Aguas 1884, Ley 322, Ley 4.035, 4036 y 6044, Resolución 778/1996 del HTA, III) PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DE LA CUESTIÓN PLANTEADA: A)- PLAZO DE UN MES DEL DICTADO DE LA RESOLUCIÓN: Que la resolución 249 fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Mendoza en fecha 21/06/2018, razón por la cual la presente se interpone dentro del plazo de un mes establecido en el CPCCYT de Mendoza. Que la demanda se presenta dentro de las dos primeras horas hábiles de conformidad al art. 61 ap. III del CPCCMza. B)- INTERÉS DEL ACCIONANTE: LEGITIMACIÓN: La legitimación que invoca OIKOS el cual refleja el interés y objetivo de la asociación en la protección del ambiente provincial y la participación ciudadana. La presente ONG es una asociación sin fines de lucro destinada principalmente a la protección del ambiente y la participación ciudadana, como tal es titular 2

indiscutible del derecho del derecho de incidencia colectiva para la protección del derecho al medio ambiente sano, de conformidad al segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional. La Corte Suprema de la Nación ha establecido que la protección de los intereses difusos debe darse dentro del caso, por lo que se debe exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda (Fecha: 01/06/2000. Partes: Asociación Benghalensis y otros c. Estado nacional) Establece la Ley 5961 en su artículo 20: que tienen legitimación las agrupaciones privadas legalmente reconocidas constituidas para la defensa de los intereses colectivos. El art. 41 de la Constitución Nacional establece la garantía a un ambiente sano y equilibrado, consagrando el principio de responsabilidad intergeneracional. Ha dicho la C.S.J.N en Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986: “...Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño…”.

Ahora bien, en una última evolución no podemos dejar de mencionar el art. 14 del CCYCN que reconoce la existencia de los derechos de incidencia colectiva. Y agrega que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. De acuerdo a lo establecido en esta norma, el CCyC regula dos tipos de derechos: a. Los derechos individuales: en este caso el interés es individual, lo que se proyecta en la legitimación, pues los derechos sobre bienes jurídicos individuales deben ser ejercidos por su titular, aun cuando sean varias las personas afectadas. b. Los derechos de incidencia colectiva: estos pueden ser invocados por sujetos que presentan un interés difuso, colectivo o público. En tal supuesto, el interés jurídico protegido es colectivo, por lo que existe una legitimación activa difusa. En el segundo párrafo del artículo en análisis, se prevé un supuesto especial, referido a la afectación de intereses colectivos, como los relacionados con el ambiente y los derechos de incidencia colectiva en general, de especial aplicación a los casos en los que, por ejemplo, una industria desarrolla su actividad con desprecio por el medio ambiente, generando contaminación perjudicial para las personas u otras especies del biosistema. El art. 10 de la Constitución Provincial establece: “Art. 10º Todos los habitantes de la Provincia tienen el derecho de… de peticionar individual o colectivamente, ante todas y cada una de las autoridades, sea para solicitar gracia o justicia, sea para instruir a sus representantes o para pedir la reparación de agravios...” Del juego armónico de las normas precedentemente enunciadas surge en cabeza de OIKOS ineludible el derecho -incluso el deber- de asumir la defensa del medio ambiente cuando se encuentra amenazado, independientemente de su derecho como afectado directo, aun cuando en efecto lo son. C)- NORMA CONTRA LA QUE SE ACCIONA:

1) Se acciona contra la Resolución 249, emitida por el Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación, de la Provincia de Mendoza. Dado que dicha norma es consecuencia y/o tiene como antecedente imprescindible el Decreto 249 del 2018 dictado por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza, mi parte mantiene en todos sus términos lo expresado en autos N° 1304321414-9, caratulados: “Oikos Red Ambiental c/Gobierno de Mendoza p/acción de inconstitucionalidad e Inconvencionalidad”; y en autos N° 13-04321412-2, caratulados "Oikos Red Ambiental C/ Gobierno De La Provincia De Mendoza P/A.P.A." 2) Que mediante Resolución No 501/17 SAyOT, la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial de la Provincia de Mendoza, convocó a Audiencia Pública donde se puso a consideración el proyecto de "reglamentación de la evaluación de impacto ambiental para la exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales" con el fin de asegurar los mecanismos apropiados de publicidad, información y participación de la comunidad, en donde ninguna consideración realizada por los participantes y que observaron la audiencia, fue tenida en cuenta. Que mediante Resolución N° 25/18 SAyOT publicada en el Boletín Oficial el día 14/02/18, la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial aprobó y dio por finalizado el procedimiento de la Audiencia Pública. Que con posterioridad se dictó el decreto 248/2018, publicado en el boletín oficial de la provincia de Mendoza en fecha 09/03/2018, el mismo reglamenta el procedimiento a realizarse para tener la autorización para realizar la hidrofractura, siendo el mismo impugnado en autos N° 13-04321414-9, caratulados: “Oikos Red Ambiental c/Gobierno de Mendoza p/acción de inconstitucionalidad e Inconvencionalidad”; y en autos N° 1304321412-2 ,caratulados "Oikos Red Ambiental C/ Gobierno De La Provincia De Mendoza P/A.P.A." en un todo en virtud de violar normativa provincial, nacional e internacional, siendo totalmente inconstitucional. Que en el mes de Junio se dicta la resolución objeto de impugnación de la presente, para complementar el Decreto N° 248/18 en los aspectos que el Poder Ejecutivo le indica al Departamento General de Irrigación. 5

esta

acción

particular,

denuncia

inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la Resolución 249 /2018 HTA - DGI, por los argumentos que se expondrán en el apartado V- CAUSALES de INCONSTITUCIONALIDAD E INCONVENCIONALIDAD, Sección D. Punto 4. -; sin perjuicio de su correlato con los argumentos vertidos en la acción de inconstitucionalidad deducida contra la norma precedente contenida en el Decreto Nº 248 / 2018. D)- COMPETENCIA DE LA CORTE: Que mi parte solicita que VE., en ejercicio del contralor jurisdiccional que en instancia única le corresponde conforme el CPCCMza y la Constitución Provincial, asuma la competencia que le corresponde con el alcance sostenido por el Más Alto Tribunal Provincial, en el precedente “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c Ejército Argentino s/ daños y perjuicios.” (SCJN. R. 401. XLIII., 22/03/2012). Al efecto cabe citar que: “...Como es bien sabido, un año antes, en el caso "Sojo", esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente "Marbury vs. Madison" para establecer que "una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley" y para afirmar que "cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren" (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte "no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional" (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620).... “...Agregó

Tribunal

que

declaración

inconstitucionalidad de oficio tampoco "se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (...) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (Fallos: 327:3117, considerando 4° citado)...

“...Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina del 29 de noviembre de 2011). “...13) Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar "en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes" (confr. casos "Ibsen Cárdenas e Ibsen Pefia" y "G6mez Lund y otros", citados)...” 1 IV) ANTECEDENTES El Departamento General de Irrigación, sucesor institucional del “Departamento de Aguas” creado por la Ley de Aguas de 1884, constituye por mandato constitucional (Art. 188 de la Constitución de Mendoza) el único Administrador del Recurso Hídrico Provincial, entendiendo con exclusividad en todos los asuntos referidos a la temática hídrica que no sean de competencia de la justicia ordinaria. Sus máximas autoridades – Superintendencia y Consejeros- creados por la Constitución Provincial, Ley de Aguas y la Ley 322, se mantienen actualmente con todas las facultades y competencia que se les asignaran originariamente. Junto al Departamento General de Irrigación, se presentan las Inspecciones de Cauce, consorcios públicos no estatales conforma- dos ministerios legis por los usuarios del agua. Estas instituciones constituyen un llamativo sistema de descentralización de doble grado, donde no sólo se ha desmembrado la función estatal del Poder Ejecutivo sobre las aguas, otorgándole la misma a un ente extra poder (Departamento General de Irrigación), sino que también se ha separado la gestión operativa o distribución desde dicho ente público hacia los consorcios de usuarios. De este modo, el ámbito de aplicación de la Ley de Aguas y la función de policía hídrica que regula este Título descansan sobre dos autoridades con particularidades propias, el Departamento General de Irrigación y las Inspecciones de Cauce. 1http://www.cij.gov.ar/nota-10349-La-Corte-Suprema-admite-que-los-jueces-puedan-declarar-de-oficio-lainconstitucionalidad-de-una-ley.html

autarquía

institucional,

jerarquía

constitucional,

constituye un sistema de administración que propicia la independencia técnica y política del Departamento General de Irrigación (Mauricio Pinto y Marcela Andino “Entes Reguladores con independencia funcional, política e Institucional; una antigua solución del derecho mendocina en las modernas instituciones de control” Nota al fallo Suprema Corte de Justicia, in re “Obras Sanitarias Mendoza p/ Inconstitucionalidad”, Sentencia del 23/09/2003, La Ley Gran Cuyo, T. 2003, p. 797). Ha expresado al respecto la Suprema Corte “El artículo 188 de la Constitución Provincial consagra, por un lado, una cláusula abierta de competencia administrativa, en el sentido de que toda la competencia de este tipo es titularizada por el Departamento General de Irrigación”, (Suprema Corte de Justicia, in re “Emilio Cugnini SA c/ Departamento General de Irrigación y ots”. Sentencia del 18/05/1989, Ubicación: S209-170.). Es necesario aclarar que el término “irrigación” debe ser interpretado en el contexto que fue dictado, como principal destino del recurso hídrico a principios del siglo XX, pero sin que esto significa- que limitar la competencia del DGI sólo a ese aspecto. Prueba contundente de ello resulta el Art. 1 de la Ley de Aguas, establece que compete a las autoridades que aplican la misma todo lo referente a “La administración del agua, su distribución, canales, desagües, servidumbre, etc., las concesiones de agua para irrigación y su empleo para otros usos...”. En materia de aguas públicas, la facultad de “policía” de las aguas, cauces, riberas y zonas de servidumbre, es ejercida por Superintendencia General de Irrigación (Arts. 190 y 204 LA). En tanto, el H. Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación ejerce el poder de policía en materia de aguas, gozando del denominado ius edicendi, admitiendose en base al ordenamiento constitucional y legal vigente su facultad reglamentaria en la temática hídrica como una suerte de función legislativa en sentido amplio. (César Magnani, “Administración de las Aguas en la Provincia de Mendoza. Descentralización y participación de los usuarios como rasgos determinantes de la gestión hídrica de regadío”, tesis, Mendoza, 1991, p 51). La Ley de Aguas mendocina consagra un régimen de prioridad el que sólo puede ser alterado vía legislativa. En consecuencia, actualmente subsisten como

prioritarios usos que responden a necesidades de la época de sanción legal (“abastecimiento de ferrocarriles”, por ejemplo) y que hoy en día pueden no reflejar el modelo de desarrollo vigente. Por otra parte, debe atenderse que el vocabulario empleado por esta centenaria norma, debe adecuarse a las actuales modalidades; de allí que dentro de la expresión “molinos” ha de entenderse incluida toda actividad basada en la fuerza cinética, incluyendo ello a la generación hidroeléctrica. Conforme a lo explicado, se estaría dando una prioridad al agua a utilizar en la estimulación hidráulica, la que debería ser otorgada por ley, que en el caso no se cumple y se viola directamente y sin tapujos. Se pretende brindar una apariencia de legalidad a una serie de sucesos que constatan el interés jurídico de los habitantes a reclamar la potestad revisora de la Suprema Corte de Justicia, atento que podremos observar con claridad una serie de incumplimientos constitucionales y convencionales que afectan al dominio público, atentan contra la seguridad jurídica, y constituyen un retroceso en materia de legislación ambiental. V)

CAUSALES

INCONSTITUCIONALIDAD

INCONVENCIONALIDAD: A- ENUNCIACIÓN: 1) La Resolución 249 /2018 HTA – DGI implica una violación al art. 99 de la Constitución de Mendoza: a) Se altera irracionalmente el orden de prioridades de la Ley de Aguas de 1884 en su art. 115 b) Inconstitucionalidad por incumplimiento del mandato de preservar conservar y mejorar el dominio público del recurso hídrico contenido en el art. 186 Const. de Mendoza art. 235 inc. c) del CC y CN y Ley 5961 del Ambiente. 2) Inconstitucionalidad por irregular alteración del régimen legal de aguas subterráneas – violación de las Leyes 4035 y 4036 de la Provincia de Mendoza. 3) La Resolución 249 /2018 HTA – DGI implica una violación a la Ley de Aguas 9

a) Se altera el art. 114 de la ley de Aguas autorizando el uso de aguas para usos industriales sin tomar las suficientes medidas para asegurarse de que no se causarán daños al público. b) Se contraría el art. 112, 150 y 153 de la Ley de Aguas en cuanto omite exigir que se indique con precisión y claridad en qué punto se van a arrojar las aguas sobrantes y omite obligar a tener un canal de desagüe para vaciar el agua sobrante a otro de riego o al general. c) Se contradicen los arts. 131 y 134 de la Ley de Aguas en cuanto se autoriza que intencionalmente se comunique a las aguas sustancias o propiedades nocivas a la salubridad o al ambiente, que contaminan en forma irreversible el recurso hídrico. d) Se contraría en forma manifiesta los arts. 135, 136 y 137 de la Ley de Aguas en cuanto otorgan los aprovechamientos que son objeto de la presente Ley ignorando desdiciendo y sin prever el requisito indispensable de la audiencia de las personas a cuyo derecho pueda afectar la concesión. e) Se desvirtúa el art. 190 de la Ley de Aguas en cuanto se autoriza al Superintendente a apartarse de los principios de prevención y precaución, ignorando las normas de diligencia, prudencia y pericia. f) Incumplimiento del poder de policía contenido en el art. 6 de la ley de aguas de la provincia. 4) La Resolución 249 /2018 HTA – DGI implica una violación a la Ley Nº 8999 del Plan Provincial de Ordenamiento Territorial a) El Departamento General de Irrigación, como uno de los sujetos del Ordenamiento territorial (Ley 8560), que debe cumplir y hacer cumplir la LOT y US 8051 y la Ley 8999 POTP (pág. 52), ignora y contradice estas disposiciones de orden público b) El Departamento General de Irrigación, como uno de los sujetos del Ordenamiento Territorial que debe cumplir y hacer cumplir la LOT y US 8051 y la Ley 8999 POTP, requiriendo el correspondiente procedimiento de declaración de impacto ambiental y territorial (pág. 110) establecido en los art. 33 y 34 LOT y US.

c) El Departamento General de Irrigación, como uno de los sujetos del Ordenamiento Territorial que debe cumplir y hacer cumplir la LOT y US 8051 y la Ley 8999 POTP, requiriendo el correspondiente procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica y Evaluación de Impacto Territorial, para toda obra o proyecto que implique adecuación de infraestructura (pág. 110 ley 8999) d) El Departamento General de Irrigación, como uno de los sujetos del Ordenamiento Territorial que debe cumplir y hacer cumplir la LOT y US 8051 y la Ley 8999 POTP, debe exigir como previo al otorgamiento de cualquier permiso de uso de aguas que se exhiba el apto técnico, que siempre requiere Evaluación de Impacto Ambiental y Territorial. 5) La Resolución 249 /2018 HTA – DGI implica una violación a los principios de política ambiental fijados por Ley General del Ambiente 25675: a) La Resolución 249 /2018 HTA – DGI contradice en forma irracional el principio de progresividad b) La Resolución 249 /2018 HTA – DGI contradice en forma irracional el principio de prevención c) La Resolución 249 /2018 HTA – DGI contradice en forma irracional el principio de precaución d) La Resolución 249 /2018 HTA – DGI ignora

en forma

irracional el principio de responsabilidad intergeneracional B-

CONTROL

CONSTITUCIONALIDAD

INCONVENCIONALIDAD NECESARIO PARA HACER PREVALECER LA POLÍTICA AMBIENTAL DE LA LGA 25675 “...En efecto, si el acto estatal de sancionar la ley es una función político constitucional eminentemente del Poder Legislativo y constituye una verdadera decisión política, igualmente es una decisión política emanada del Poder Judicial el acto estatal de un juez al declarar inconstitucional cualquiera de esas normas, dejándola de lado y desaplicándola en los casos concretos sometidos a su resolución. Tomando expresiones de la doctrina francesa, podemos interrogarnos y contestar afirmativamente la siguiente cuestión:

¿por qué indudablemente constituye una decisión política el poder de establecer la ley ejerciendo le pouvoir d'etablir, y por el contrario, no va a configurar una decisión política el acto por el cual un tribunal impide en caso concreto, la aplicación de esa ley, en ejercicio de le pouvoir d'empécher? Efectivamente estamos plenamente persuadidos de la dimensión política de ambas funciones estatales...” (HARO Ricardo, LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO FEDERAL ARGENTINO, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - Ministerio de la Presidencia de España, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Núm. 7, año 2003, pág. 249) Se pide a VE., con su más alto criterio, que se avoque al conocimiento del pedido de inconstitucionalidad de la norma atacada y preserve los presupuestos mínimos ambientales que aseguran la vigencia del art. 41 de la CN. La resolución 249/2018 es una desviación de los principios de política ambiental fijados por el art. 4 de la LGA 25675, que rigen la interpretación y aplicación de todas las normas que se dicten en cualquier jurisdicción y competencia de la República, Provincias, Municipios y entes estatales. La resolución atacada va a contramano del principio de progresividad, ignora el principio de prevención y soslaya el principio de precaución. Tampoco tiene en consideración el principio de equidad intergeneracional. La misma resolución encuentra su base jurídica en el Decreto 248/18 emitido por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza cuya constitucionalidad y convencionalidad ha sido lleva a revisión de este Tribunal por lo cual es necesario realizar un examen armonioso y verificar la condición de los “frutos del árbol envenenado”. Aunque este concepto metafórico otorgado a la exclusión de las pruebas derivadas de los documentos ilegales es desarrollado por la jurisprudencia norteamericana, su fundamento es reconocido por los tribunales, pues, en base al principio de proporcionalidad, si el principal elemento utilizado como medio probatorio es legal, las pruebas derivadas pueden ser admitidas por ser válidas jurídicamente, en cambio, si dicho elemento es obtenido ilegítimamente, sus frutos deben ser considerados inválidos.

Su aparente inocuidad y cumplimiento de la Constitución Nacional, Provincial y demás normativa como cumplimiento de su deber de guardián del recurso hídrico de la Provincia no es más que una falacia, en cuanto se ingresa a un examen detenido de los antecedentes de la resolución y de su verdadero rol en la relación a la preservación del recurso hidrológico. 1-

La Obligatoriedad de realizar una Evaluación de impacto ambiental establecida

por la Ley de presupuestos mínimos de la Nación. 2-

Violación del deber de información pública ambiental

Violación del deber de participación ciudadana

Violación

del

principio

progresividad,

prevención,

precaución

responsabilidad intergeneracional. El DGI podría pretender desentenderse, sólo por el hecho de estar cumpliendo con el rol impuesto por la Constitución de la Provincia y la Ley de Aguas, sin observar más allá de ello, ya que el hecho de haber reglamentado las obligaciones a cumplir por parte de quienes lleven a cabo la técnica de la hidrofractura, no quita los riesgos de una actividad que debería haberse regulado cumpliendo los procedimientos legales, con la debida información pública y participación ciudadana. Ante lo cual el DGI, si verdaderamente hubiera cumplido con su obligación de guardián constitucional del agua en Mendoza, en primer lugar no hubiera aprobado el desarrollo de dicha actividad sin antes asegurarse que la misma cumple con todos y cada uno de los requisitos legales. La laxitud y permisividad que trae el Decreto Nº 248/2018, conjuntamente con los errores en los conocimientos técnicos y falencias que presenta la norma, conforman una masa crítica que en conjunto con la Resolución 249, no supera el test de constitucionalidad frente a la Constitución Provincial, Ley Provincial de Aguas, Ley Provincial de Ordenamiento Territorial y Plan de Ordenamiento Territorial, Ley Provincial del Ambiente, Ley Nacional General del Ambiente, art. 4 Nº 25675 y el art. 41 de la CN. a1) Debe tratarse el aspecto jurídico como uno de los factores que aumentan la capacidad de resiliencia o reducen las vulnerabilidades. En definitiva, es la seguridad jurídica sobre la que se asienta la efectividad de la garantía de un ambiente sano.

La tarea del legislador consiste en diseñar soluciones a los conflictos, crear regulaciones sobre medidas precautorias y establecer normas que impongan deberes para la previsión ante los riesgos. Y una vez acaecido el evento -natural, humano o mixto-, definido como el hecho o serie de estos que previéndose no pudieron evitarse o simplemente no pudo preverse o mitigarse suficientemente, el sistema normativo es el que establece las reglas de recomposición -y en caso de no ser posible- de reparación El área jurídica es el canal para las conexiones a nivel global, local, sectorial e interpersonal. El diseño de un adecuado sistema jurídico debe: *ceñirse a los principios de justicia, equidad y certeza *ser eficaz en su cumplimiento, lo que implica la ausencia de privilegios *ser eficiente en su implementación, resultando de fácil acceso a todos los habitantes *ser efectivo: las soluciones que brinda lleguen en tiempo y forma a quienes las reclaman y a quienes deber ser coaccionados a cumplirlas 2. El trípode que sostiene al Estado ecocéntrico del siglo XXI es: desarrollo humano, instituciones facilitadoras y políticas adecuadas. Si uno de estos pilares es débil, difícilmente los otros aseguren la garantía a un ambiente sano por un lapso prolongado. Necesariamente debe plasmarse este trípode en un sistema jurídico, único e irrepetible para cada comunidad organizada acorde a sus pautas culturales. La complejidad de las interferencias ínter subjetivas se puede desmontar en la medida que las relaciones que se establezcan tengan reglas claras y equitativas. La reducción de los conflictos es simétrica a la simplificación del reto y al respeto por las instituciones. C-

DESARROLLO

LAS

CAUSALES

INCONSTITUCIONALIDAD

2https://www.academia.edu/28496412/Apuntes_sobre_Informe_sobre_Desarrollo_Humano_2014_Sostener _el_Progreso_Humano_Reducir_vulnerabilidades_y_construir_resiliencia_con_especial_referencia_a_Mend oza_Argentina_

I- La Resolución 249 /2018 HTA – DGI implica una violación al art. 99 de la Constitución de Mendoza: A- Alteración irracional del orden de prioridades de la Ley de Aguas de 1884 en su art. 115. 1) El art. 99 de la Constitución de la Provincia de Mendoza define con exactitud la competencia de los poderes del Estado y, sin perjuicio de la competencia del órgano extrapoder que tiene el Departamento General de Irrigación, este en ningún caso puede ser superior al de la legislatura a punto tal de alterar las competencias. La Resolución 249 del 2018 altera este equilibrio, en cuanto en ningún caso sujeta la viabilidad del permiso a la prioridad determinada por la ley de Aguas en su art. 115. No se trata de que se dé por supuesto este requisito, sino que se da por omitido en cuanto se determinan requisitos precisos y no se requiere ningún Evaluación Estratégica Ambiental para determinar si los acuíferos pueden cubrir las necesidades priorizadas conforme el art. 115 de la ley de Aguas. Se da por supuesta la disponibilidad del recursos hídrico en función de un voluntarismo optimista respecto de los pronósticos y estudios de acuíferos que se harán y se da por supuesto que sobrará recurso hídrico para atender las prioridades legales. Sin embargo, el Departamento General de Irrigación hace ocho años que anuncia continuas restricciones al recurso y resulta hecho notorio la indisponibilidad o restricciones de la disponibilidad para el consumo humano y agrícola. 2) Este es un caso evidente de normas que aparentemente reglamentando una ley desnaturalizan su letra y espíritu para terminar privando de derechos concedidos y permitir eludir los deberes de los guardianes del recurso. Se pretende olvidar las normas que se han dictado en forma sucesiva a medida que se encuentra en peligro la disponibilidad del recurso hídrico. “...Paralelo con lo anterior, no se puede pasar por alto que la legislatura provincial, mediante Ley 8318 (B.O.: 20-7-2011, antes había sido decretada ad 15

referéndum por el Poder Ejecutivo), declaró la emergencia hídrica en todo el territorio provincial, para el período hidrológico 2010-2011, a fin de aminorar los efectos esperables ante los bajos niveles de escurrimientos de los ríos (a consecuencia del escaso nivel de precipitaciones níveas ocurrido durante el invierno del 2010), según lo informado por el DGI, cuya competencia en la materia no es objeto de debate. Entre las medidas de mitigación se instruyó al D.G.I. para que distribuya el agua “ajustadamente a la oferta, a la demanda, a los usos empadronados y a las prioridades legales” (art. 6, decreto acuerdo 2379/2010, anexo de la ley). Asimismo, se procuró tanto “la utilización del agua subterránea en los diferentes usos para compensar el déficit de agua superficial”, como el incremento, al máximo, del “reuso de efluentes de origen doméstico, industrial y agrícola” (art. 5). El estado de emergencia hídrica ha sido prorrogado para el ciclo hidrológico que se extiende hasta el 30 de setiembre de 2012, por Decreto Acuerdo 90/12; para el ciclo hidrológico que abarca hasta el 30 de setiembre de 2013, mediante Decreto Acuerdo 2050/12; y para el ciclo hidrológico 2013/2014, por Decreto Acuerdo 2090/13, todos ad referéndum de la H. Legislatura Provincial, y cuya ratificación cuenta con media sanción de la H. Cámara de Diputados (ver diario de sesiones n° 12 del 19-2- 2014, en el sitio web oficial http://www.hcdmza.gov.ar/diariosdesesiones/2014/Febrero/19-02-2014PUNTOSENCUENTRO.pdf) , y tiene estado parlamentario en la H. Cámara de Senadores desde el 11-3-2014

(ver

sumario

del

expediente

64810

http://181.14.255.139/exptes/sumario.php?expte=0000064810)

...”

sitio

(SCJMza.,

oficial in

“GUALTALLARY S.A. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN S/ ACC. INC.") 3) La inconstitucionalidad se evidencia si se estudian a fondo los antecedentes y actos propios del Departamento General de Irrigación en casos similares. Porque acá se pretende otorgar directamente un permiso a quien lo solicite para la industria petrolera no convencional, pasando por encima de los demás peticionantes que lo soliciten para otros usos. “...resta agregar que por resolución 548/2012 del HTA (B.O.: 14-11-2012) se ha reglamentado el “trámite para el otorgamiento de permisos de perforación y concesiones de uso especial de las aguas subterráneas” en todo el territorio provincial “Este nuevo reglamento (de la Ley 4035) prevé como presupuesto fundamental la realización de un “informe técnico que acredite la disponibilidad del recurso… y determine un volumen a distribuir respecto de cada acuífero”, claro está, sin afectar 16

la sustentabilidad de las dotaciones a los actuales usuarios. De resultar factible el aumento del caudal extraíble, la Superintendencia debe iniciar un procedimiento de convocatoria pública a fin de que todos los interesados presenten sus solicitudes. La convocatoria debe prever una grilla de evaluación para poder calificar a los solicitantes y asignar el caudal disponible entre los interesados (art. 2). A este evento se ha conformado un “comité de evaluación” (art. 6). Intertanto se obtengan los resultados definitivos del Balance Hídrico de las cuencas de los Ríos Mendoza, Tunuyán, Diamante, Atuel, Malargüe y Grande (cuya realización ha sido dispuesta por Resolución 575/12 del SGI) el reglamento manda que el Superintendente realice convocatorias públicas y periódicas en aquellos acuíferos respecto de los cuales “las mediciones verificadas permitan inferir que existen volúmenes susceptibles de aprovechamiento sin riesgo ambiental ni afectación de derechos de terceros usuarios” (art. 10). ...” (SCJMza., in re “GUALTALLARY S.A. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN S/ ACC. INC.") Más que una doble vara, se trata de una irracionalidad absoluta de parte del Departamento General de Irrigación, que con la Resolución 249 del 2018 pretende desconocer la realidad de pobreza hídrica de la Provincia y descalabrar la normativa vigente, especialmente la ley su reglamentación en orden a las concesiones y permisos de uso agua. “...La legitimidad y razonabilidad del actual régimen es obvia, casi de sentido común; lo contrario sería reconocer la existencia de un milagroso derecho en virtud del cual el DGI estaría obligado a multiplicar y repartir una hogaza escasa, que ya está comprometida. ...” (SCJMza., in re “GUALTALLARY S.A. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN S/ ACC. INC.") Se crea una excepción inconcebible que afecta la igualdad -exime a los industriales petroleros no convencionales de concursar con todos los demás solicitantes, si es que hubiere disponibilidad del recursos- y los exime de cumplir con lo más esencial de la normativa de preservación del recurso hídrico y del derecho ambiental. “...La doctrina agrega a la “igualdad” como otro límite jurídico al que está sometido el ejercicio de atribuciones discrecionales, en el sentido que parte de la sujeción al principio de juridicidad de la Administración Pública implica su respeto “a los precedentes administrativos, en la medida en que en su seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad” (COMADIRA, Julio Rodolfo; ESCOLA, Héctor Jorge y COMADIRA, Julio Pablo

-coord., colab. y act-; “Curso de Derecho Administrativo”, T. I, Abeledo Perrot, Bs.As., 2012, p. 99). La importancia liminar del derecho a la igualdad en materia de administración de los bienes públicos se deriva, al mismo tiempo que como límite a la discrecionalidad de los actos de la administración, también como uno de los “nuevos principios sustantivos” afirmados en el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y aplicables de forma directa al procedimiento administrativo; el cual complementa al límite de razonabilidad impuesto al Estado al momento de efectuar distingos entre circunstancias con el fin de justificar tratos diferenciales (conf. GUTIÉRREZ COLANTUONO, Pablo A: “Administración pública, juridicidad y derechos humanos”, Abeledo Perrot, Bs.As., 2009, p. 107)...” (SCJMza in re PEQUEÑA BODEGA S.R.L. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA) Se hará costumbre la inexplicable Resolución N° 087 de la Subdelegación Río Atuel, General Alvear, 11 de agosto de 2017, firmada por el Ing. Civil Mario J. Barbieri, Subdelegado Aguas Río Atuel, mat. 8786. Por esta se otorga en forma retroactiva la extracción, sin condición ni estudio previo alguno de miles y miles de litros de agua del Río Salado. Más que ilegal e inconstitucional, es un acto inexistente por su carácter orwelliano. “...De acuerdo a una jurisprudencia invariable de la Corte de la Nación, la razonabilidad -según el particular significado que a este concepto jurídico se le reconoce en orden al poder de policía y a la materia aquí examinada- quiere decir que las medidas utilizadas por la autoridad pública deben ser proporcionalmente adecuadas a los fines perseguidos por el legislador (Fallos: 171:348; 199:483; 200:450; 248:800, entre muchos otros); ...” (SCJMza., in re “GUALTALLARY S.A. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN S/ ACC. INC.") La resolución 249 del 2018 se presenta como intrínseca y extrínsecamente inconstitucional en relación al art. 115 de la ley de Aguas y su normativa reglamentaria, porque subrepticiamente vulnera el orden de prelación de la ley y explícitamente -dentro del concurso ordenado de los solicitantes- exime a algunos generando una discriminación sin sustento en la ley, en perjuicio de otros usos previstos en el entramado legislativo del recurso hídrico. Por este motivo es que se reclama que se declare la inconstitucionalidad de la norma atacada, en su totalidad, dado que es en su esencia violatoria

de los derechos constitucionales a la igualdad y a un ambiente sano, además de infringir los principios de política ambiental de congruencia y de progresividad. B- Inconstitucionalidad por incumplimiento del mandato de preservar conservar y mejorar el dominio público del recurso hídrico contenido en el art. 186 Const. de Mendoza art. 235 inc. c) del CC y CN y Ley 5961 del Ambiente. 1) El Art. 186º dispone que "...El uso del agua del dominio público de la Provincia es un derecho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condiciones determinadas por el Código Civil y leyes locales...." El dominio público del recurso hídrico impone su preservación, conservación y mejoramiento, como parte del ciclo hidrológico. No se podrá encontrar en la legislación mendocina ninguna norma que autorice directa o indirectamente la destrucción o su inutilización como recurso a punto tal de quedar excluida del ciclo hidrológico, so pena de causar un grado irreversible de contaminación en los ecosistemas. 2)

Este mandato de preservación, conservación y mejoramiento

explícito en muchas normas mendocinas, ha adquirido recientemente categoría internacional en cuanto a deber impuesto a los Magistrados y Fiscales -en Mendoza sería, si se pudiera, el Fiscal de Estado-, como principio de derecho internacional. “...Principio 5 - Justicia y precaución en relación con el agua El principio de precaución debería aplicarse en la resolución de disputas relacionadas con el agua. A pesar de la incertidumbre o complejidad científica sobre la existencia o el alcance de los riesgos de daños graves o irreversibles al agua, la salud humana o el medio ambiente, los jueces deben mantener u ordenar la adopción de las medidas de protección necesarias teniendo en cuenta la mejor evidencia científica disponible. Principio 6: In Dubio Pro Aqua, de acuerdo con el principio en dubio pro natura, en caso de incertidumbre, las controversias sobre el agua y el medio ambiente deben resolverse y las leyes aplicables deben interpretarse de manera que sea más probable que protejan y conserven los recursos hídricos y ecosistemas relacionados ... "(VIII Foro Mundial del Agua, Brasilia 2018 Compartiendo el Agua (" Conferencia de Jueces y Fiscales sobre la Justicia del Agua en el 8 ° Foro Mundial del

Agua en Brasilia (Brasil) del 18 al 23 de marzo de 2018 ") 3 3) El uso del agua para la realización de hidrofractura implica su disposición final, sin posibilidad de reúso de ningún tipo, inutilizándola como capital natural y excluyéndola del dominio público por pérdida total. Autorizar este despropósito está en contra de la norma mencionada en principio. La estimulación hidráulica de un pozo de hidrocarburos de esquisto, por ejemplo, suele demandar entre 10.000m3 y 30.000 m3 de agua, dependiendo de la geología específica y de los requerimientos de dicha estimulación. Esta cantidad se utiliza por pozo y en general, por única vez en la historia de cada perforación. Sobre la cabeza de las autoridades del Superintendente General de Irrigación y sobre los miembros del HTA, recaerá la responsabilidad intergeneracional de disponer de un Lago San Martín 4 cada diez pozos aproximadamente, excluyendo para siempre del dominio público hídrico de la Provincia ese caudal, que sale fuera del ciclo hidrológico. La Resolución 249 HTA -DGI se declara como complementaria del Decreto 248 /2018, que reconoce como casi imposible descontaminar el agua, lo que determina la aniquilación del recurso para siempre. Se trata de un nivel de contaminación del recurso hídrico que no permite la resiliencia de los cursos y acuíferos, por lo que se debe aislar en piletones para siempre. ¿Es necesario usar y destruir el recurso hídrico en un Provincia afectada por sequía grave y sequía absoluta? Hecho que reconoce toda la legislación de emergencia (Resolución N°1410 del DGI) y que además se encuentra científicamente avalado por las predicciones del cambio climático.5 Hasta se torna difícil de aplicar el art. 9 de la Resolución Nº 813 que se 3 “...Principle 5 – Water Justice and Precaution The precautionary principle should be applied in the resolution of water-related disputes. Notwithstanding scientific uncertainty or complexity regarding the existence or extent of risks of serious or irreversible harm to water, human health or the environment, judges should uphold or order the taking of the necessary protective measures having regard to the best available scientific evidence. Principle 6 – In Dubio Pro Aqua Consistent with the principle in dubio pro natura, in case of uncertainty, water and environmental controversies before the courts should be resolved, and the applicable laws interpreted, in a way most likely to protect and conserve water resources and related ecosystems...” (VIII Foro Mundial del Agua, Brasilia 2018 Compartiendo el Agua (“Conference of Judges and Prosecutors on Water Justice at the 8th World Water Forum in Brasilia (Brazil) from 18-23 March 2018”)

4 http://turismo.mendoza.gov.ar/turismo_test/atractivo_detalle.php?id=315 5 http://www.prensa.mendoza.gov.ar/irrigacion-pronostico-el-8o-ano-de-emergencia-hidrica-y-por-primeravez-anuncio-medidas-para-enfrentarlo/

refiere a contenedores. Específicamente en los considerandos se dice "...tanques de almacenamiento de agua ubicados en las locaciones CP-1015 y PR-59, contarán con dique de contención, membrana aislante del suelo y con linner flotante con un sistema de fijación que permite mantenerlos en su posición correcta, y así mantener el espejo de agua aislado del medio exterior..." Por tales motivos el Decreto 248 /2018 representa una seria afrenta al mandato de preservación del recurso hídrico como parte del dominio público provincial, dado que la norma cuya anticonstitucionalidad se pidió en autos N° 13-04321414-9, caratulados: “Oikos Red Ambiental c/Gobierno de Mendoza p/acción de inconstitucionalidad e Inconvencionalidad”; no respeta el art. 186 Const. de Mendoza art. 235 inc. c) del CC y CN y Ley 5691 del Ambiente, motivo por el que no supera el test de constitucionalidad La Resolución 249 HTA - DGI se considera complementaria de un Decreto inconstitucional e inconvencional y convalidar el mismo, autorizando la destrucción del recurso agua que no podrá retornar al ciclo hídrico en el futuro, tal como se explicó en la audiencia pública que se efectúo en Malargüe 6 . La pérdida del capital natural que representa el dominio público hídrico es irreversible, por la contaminación química y radioactiva. Esto lo reconoce el propio Decreto 248 /2018. 11)-“Artículo 14 - El agua proveniente de retorno (flowback), cualquiera sea su estado o encuadramiento permisible dentro de las normativas vigentes, no podrá ser vertida sobre cuerpos de aguas superficiales, bajo ninguna condición; ni podrá ser almacenada previa y durante su tratamiento en receptáculos a cielo abierto. Asimismo, queda prohibido su vertido en piletas naturales o artificiales de infiltración y/o evaporación, pozos absorbentes, cavados, perforados, sumideros o inyectores, cualquiera sea su profundidad, que de algún modo puedan estar vinculados o conectados a acuíferos libres o confinados y que sean susceptibles de contaminar o alterar la calidad de las aguas subterráneas. (Artículo 14, Resolución DGI N° 778/96 y modificatorias)”. 4) En el caso del recurso hídrico, se debe atender el permiso otorgado sobre el Río Salado en caso de los pozos experimentales desarrollados por la empresa “El Trébol”. 6 https://www.youtube.com/watch?v=tkLKmrjKAuU 21

En las actuaciones administrativas que constan en el expediente administrativo N° 762.505 “Dirección de Policía y Control de Calidad del Agua s/ el Proyecto de Resolución Estimulación Hidráulica Yacimiento no convencional” a fs. 42 se encuentra “Ref. nota n°491/1 del día 04 de Mayo del 2018, firmada por Ing. Osvaldo Campos y el Ing. Mario Luraschi; en la cual se informa que la Subdelegación de Aguas del Río Atuel autorizó, previo pago del canon correspondiente, la extracción de 5000 m3 de agua del Río Salado, solicitado por la empresa El Trébol para el desarrollo de sus actividades en el Yacimiento C° Pencal, Malargüe. Dicha información se puede verificar en la Resolución N° 087 de la Subdelegación Río Atuel, General Alvear, 11 de agosto de 2017, firmada por el Ing. Civil Mario J. Barbieri, Subdelegado Aguas Río Atuel, mat. 8786; en la cual se detalla: “Que el informe de División Policía del Agua manifiesta que, conforme a lo solicitado en la presente, en cuanto a la extracción de agua del Río Salado para estimulación de los pozos CP-1013. CP1017, CP1015, CDM3002 Y PR59 en la cual solicitan 1000m3/pozo, se deberá tener en cuenta la opinión de la Subdelegación del Río Atuel ya que se desarrollan en el sector de influencia: a) almacenamiento temporario de Flow back, b) trasporte de los mismo, c) residuos generados del campamento. No se detalla en el informe plan de contingencia ya sea para lluvias, nieve, u otro evento ya que es una zona potencial de afectación del Río Salado. “Que por todo lo expuesto, División Policía del Agua solicita: Dada que se trata de una excepción que debe ser autorizada por el Departamento de Irrigación para la extracción de 5000m3, por lo que esta División solicita la autorización de la extracción retroactiva al 24 de julio del 2017. Dada las características del proceso esta División entiende que no debe autorizarse la extracción del agua en el futuro para este tipo de operación.” Finalmente, el Subdelegado de aguas del río Atuel; invocando facultades otorgadas mediante Resoluciones N° 2325/77 y sus ampliatorias N° 406,427/92 y 309/95 todas del Tribunal Administrativo, resolvió: “Conceder a la Empresa PETROLERA EL TREBOL USUARIO N° 276676 permiso para la extracción del agua del Río Salado, con efecto retroactivo al día 24 de julio de 2017, por una cantidad de 5000m3 para estimulación de los pozos petroleros detallados en los considerandos.”.(El resaltado y subrayado me pertenecen). Esta situación implica que es necesario que dentro de la previsión del art. 33 de la LGA 25675 que el Departamento General de Irrigación explicite con todo detalle qué 22

ocurrió con esa muy importante cantidad del recurso hídrico y si el mismo se perdió irremisiblemente o fue tratado y retornó al ciclo hídrico. “...En los precedentes registrados en L.S. 432-116 y L.S.: 432-147 la Sala II ha recordado que, fuera del uso común y general de las aguas sometidas al dominio público (sobre todo con el objeto el satisfacer necesidades humanas elementales y de subsistencia, tal los casos previstos en los arts. 49, 106, 107, 109 y 115 de la LGA), todo otro uso especial o privativo sobre tales bienes tiene un contenido patrimonial en tanto provoca un incremento en la esfera de acción y el poderío económico de la personas -física o jurídica- beneficiada (conf. MARIENHOFF, Miguel, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, Ed. V. Abeledo, 1939, Buenos Aires, p. 729.; “Tratado de Dominio Público”, Ed. TEA, Bs. As., 1960, p. 298 y ss.; y “Tratado de Derecho Administrativo”, T.VI, Abeledo Perrot, 3°ed., 1996, Bs.As., parágr. 2335)....” (SCJMza in re PEQUEÑA BODEGA S.R.L. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA Por este motivo es que resulta inconstitucional la Resolución 249 del 2018 HTA DGI. Permitir la pérdida irremisible del capital natural, que implica dedicar parte del recurso hídrico para realizar hidrofractura, contradice la letra y el espíritu del art. 186 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, que impone la preservación de la totalidad del recurso hídrico y prohíbe su destrucción a manos de particulares para lucro privado. II- Irregular alteración del régimen legal de aguas subterráneas – violación de las Leyes 4035 y 4036 de la Provincia de Mendoza 1) La Resolución 249 HTA autoriza en su art. 3 autoriza sin más el uso y destrucción del agua de formación, sin entrar en detalles y requiriendo en algún caso una mera declaración jurada que en nada atiende a la preservación del recurso hídrico. La cuestión sobre la naturaleza jurídica del agua de formación se soslaya en perjuicio del recurso hídrico y de toda la normativa tuitiva del agua subterránea. 2) Los expertos en la industria petrolera se han manifestado con claridad respecto del origen del “agua de formación” y del destino que se les piensa dar en la explotación de pozos no convencionales: es agua subterránea y se la contaminará hasta excluirla para siempre del ciclo hidrológico. Podrán disfrazar sus palabras, o tratar de necios ante los

medios de prensa a los que desde nuestra ignorancia, nos preguntamos si esta agua no es parte del dominio público irrenunciable de la Provincia y encuadra dentro del concepto de agua subterránea. Ahora bien, cuando estos técnicos calificados se expresan ante sus pares, lejos de Mendoza, dicen la cruda verdad: “...Los acuíferos profundos han sido explotados con dos objetivos; uno reinyección de aguas de purga en reservorio petrolero tradicional para mantener sus presiones; y dos usos de agua para fracking en yacimientos no convencionales. Ambos casos no son centrales, pero sí claves en la explotación petrolera. “El aumento de la demanda de petróleo y el agotamiento de los yacimientos convencionales llevó al desarrollo de tecnologías capaces de explotar niveles geológicos no considerados hasta entonces como productivos, o sea no convencionales. De esta necesidad surgen las técnicas de hidrofracturación (fracking). ¿Cuál es el papel de los acuíferos profundos en la industria del petróleo? Yacimiento no convencional. Estas técnicas se aplican sobre la roca madre, que por lo general, posee poca permeabilidad. La técnica consiste en realizar perforaciones dirigidas (vertical y horizontal) con el objetivo de generar canales de elevada permeabilidad como resultado de la inyección de agua a alta presión (material abrasivo y productos químicos), de modo que supere la resistencia de la roca y abra fracturas o amplíe las existentes de forma controlada en la roca generadora de hidrocarburos. De esta forma se favorece la salida hacia la superficie del producto. De lo mencionado se desprende que son necesarios volúmenes de agua muy grandes y de relativamente buenas calidades. Esto determina cierta dependencia de la actividad con la hidrogeología. Una disciplina que, normalmente, no se incluía en los estudios de prospección y explotación petroleros. El uso de aguas subterráneas es atractivo para la industria petrolera por diversos motivos y se pueden explotar acuíferos someros o profundos indistintamente Los acuíferos someros son claramente más accesibles, más económicos, más productivos y de mejores calidades, pero suelen estar comprometidos en otros usos del recurso y son más vulnerables. El riesgo de conflicto social es grande. Los acuíferos profundos son menos accesibles, más caros, menos productividad y las calidades suelen ser salinas, pero los usos son más restringidos y son menos vulnerables. El riesgo de conflicto social es bajo. El concepto de acuífero parece más ligado a la percepción humana que al rigor de una clara definición científica, y parece depender del uso del recurso y la tecnología de captación Existen acuíferos en rocas de naturaleza muy distinta, por lo que son

sistemas complejos donde solo la geología proporciona una adecuada guía para su entendimiento. El agua subterránea se encuentra en medios porosos ergo difieren en su ocurrencia, límites y movilidad con el agua superficial por lo que muchos conceptos vinculados con esta no se aplican o deben reformularse. El concepto de acuífero profundo o somero no es claro, nuevamente juega la percepción humana y es más seguro entenderlo en función de sus características. Los acuíferos profundos han sido explotados por la principal industria energética, la Industria petrolera. En un principio para mantener la explotación de los yacimientos convencionales y hacia el siglo XXI para apoyar nuevas técnicas de explotación en yacimientos no convencionales. Se plantea así un escenario de recursos estratégicos compartidos “agua y energía” de la capacidad de gestión de la sociedad dependerá si evolucionará a un escenario complementario o conflictivo dado que existen usos, prioridades e intereses encontrados entre ambos recursos...” El texto se extrae de la exposición del Dr. Adrián Ángel Silva Busso pronunciadas en las XVI Jornadas "Acercar la Ciencia al docente - QDA (Quince Docentes Argentinos)" en su conferencia "ACUÍFEROS PROFUNDOS: UN PUNTO DE CONTACTO ENTRE EL AGUA Y LA ENERGÍA", dictada el 30 de Junio del 2017, en la Ciudad de Concordia, Entre Ríos. Fue patrocinada por el Instituto Nacional del Agua -si, el mismísimo INA- y la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la UTN Quien nos ilustra de las verdaderas acciones, intenciones y fines del uso de los acuíferos subterráneos, identificando claramente el agua de formación en esta categoría, es Doctor de Geología. Profesor adjunto de la Universidad de Buenos aires. Investigador especializado del Instituto Nacional del Agua, experto en hidrogeología, con posgrado en la UBA. http://grupoqda.org.ar/wp-content/uploads/2017/07/SILVABUSSO_Acuiferosprofundos_QDA_2017.pdf 3) Si se entiende que el agua de formación es agua subterránea, debe declararse la inconstitucionalidad del art. 3 de la Resolución 249 HTA -lo que en la práctica resulta la inconstitucionalidad de todo el reglamento-, por ser atentatoria de la ley de Aguas Subterráneas de Mendoza y de toda la normativa regulatoria del recurso hídrico subterráneo. Permitir la destrucción del dominio público, especialmente el agua subterránea se contradice con el espíritu y fines de las diferentes reglamentaciones que fijan parámetros de control en consonancia con el principio precautorio. Entre aquellas , podemos

mencionar, la resolución 575/12 que dispuso la realización de estudios y acciones para determinar el “Balance hídrico de las cuencas del Río Mendoza, Tunuyán, Diamante, Atuel, Malargüe y Grande y, mediante resolución 548/12 HTA se ordenó que previo al trámite de otorgamiento de permisos de perforación o concesiones de uso especial de las aguas subterráneas se debe elevar un informe técnico que acredite disponibilidad del recurso y determine el nivel a distribuir respecto de cada acuífero en función de no afectar la sustentabilidad de la dotación de agua de los actuales usuarios. La Dra. Mónica Marcela Andino, en representación del Departamento General de Irrigación (DGI) en el caso resuelto por la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, caratulado “KAYDERS S.A. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN S/ACC. INC.”, apunta con solvencia que los derechos a usar aguas subterráneas en Mendoza responden a una resolución constitutiva y no declarativa; porque es necesario el dictado de un acto administrativo que autorice tanto la extracción como el uso del recurso. Las aguas –y en particular las subterráneas- son bienes del dominio público y, como tal, es necesario -para que nazca un derecho al uso- un acto de disposición de su titular originario disponiendo otorgar derechos (conf. art.124, C.N., art. 1 Constitución Mendoza, disp. transit. Ley 4035, y art. 2340 del Código Civil). El régimen particular de las aguas subterráneas ha regulado en el Capítulo II de la Ley 4035 un trámite complejo para obtener una concesión, que cuenta con dos etapas: una primera para obtener un “permiso de perforación”, y otra segunda para obtener una “concesión”. Tanto este permiso, como la posterior concesión no se tratan de una mera declaración sobre la existencia de una prerrogativa propia del solicitante en función de los recaudos que pueda haber cumplido, sino que son verdaderos actos de disposición del dominio público. Por ello es que sólo cuando la perforación ha sido concluida exitosamente y se encuentra en condiciones reglamentarias para su utilización, la Superintendencia emite un certificado al respecto (art. 15), y remite el expediente a consideración del organismo concedente (HTA) para el otorgamiento de la respectiva concesión. La resolución que así lo disponga constituirá el “título” de la concesión y su vigencia y efectos comenzarán a regir desde su inscripción en el Registro Público de Perforaciones que crea la misma ley (art. 16). Es decir, que el derecho del solicitante recién se adquiere con el título concesional inscripto. La resolución 249/18 es inconstitucional porque incumple con lo preceptuado en los arts. 12 y 13 de la Ley 4035 que prevén que al autorizarse cada permiso se debe atender a la disponibilidad hídrica susceptible de ser extraída, sin comprometer hacia

terceros la calidad, capacidad o disponibilidad de la fuente o acuífero, ni disminuir o agotar el caudal medio requerido para satisfacer las explotaciones anteriores o prioritarias. 4) Para lograr un cumplimiento de los requisitos que establecen los arts. 12 y 13 debemos armonizar dichos artículos con el régimen de prioridades y la realización de informes y dictámenes técnicos oficiales tendientes a establecer que el caudal factible de ser extraído no es en perjuicio de terceros. 5) La resolución 249/18 es inconstitucional porque no contempla régimen de prioridades establecido en la Ley de aguas subterráneas N° 4035 para aquellos casos en que exista concurrencia de solicitantes frente un volumen limitado que no permite satisfacer tal demanda. Los artículos 4, 6, 7 y 8 de la norma establecen un orden de prioridad entre usos (en función del beneficio económico-social del emprendimiento) y usuarios (según el sujeto solicitante y, en igualdad de condiciones, de acuerdo a la prioridad temporal de la presentación). La resolución 249/18 autoriza la disposición de aguas subterráneas incumpliendo lo preceptuado por la resolución de Irrigación sin contemplar ni controlar el régimen de prioridades vigentes, vulnerando el derecho de igualdad (arts. 7 y 32 de la Constitución Provincial) para usuarios del mismo acuífero, que se encuentren en las mismas condiciones. 6) La resolución 249/18 incumple con requisitos esenciales establecidos en el art.12 de la Ley 4035, tales como “informe de viabilidad técnica”, disponiendo del dominio público sabiendo que no regresará jamás al ciclo hidrológico e hidrogeológico y que el daño será irreparable. Se dispone del recurso hídrico subterráneo sin contar con la factibilidad de extracción del caudal (si perjudica a terceros, a la calidad, capacidad o disponibilidad del acuífero), y si tener conocimiento sobre si el volumen de extracción solicitado disminuirá o no el caudal medio promedio para satisfacer las explotaciones anteriores o prioritarias. Ante esta grave situación se presenta la pregunta: ¿El Departamento General de Irrigación cuenta con un modelo que permita conocer las reacciones de los acuíferos ante nuevas disposiciones sobre la disponibilidad del dominio público? Asimismo, La resolución 249 /18 es inconstitucional porque autoriza la utilización de aguas de formación (subterráneas) provenientes de otras explotaciones de yacimientos no convencionales y sin exigir estudios científicos.

La apoderada del DGI en la causa “KAYDERS S.A. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN S/ACC. INC.”, insiste en que cada acuífero es una realidad y la gestión, y eventual restricción de cada uno, debe responder a los estudios científicos que se realizan sobre ellos. 7) Por último, es importante destacar que aun en el régimen de restricciones; la Superintendencia puede crear áreas de restricción, conforme el art. 23 y art.24 de la ley 4035, siempre que se manifiesten alguna de las siguientes situaciones: a) que el censo parcial de los niveles estáticos, correspondientes a la lectura de invierno, época de mínimo bombeo, respecto a la profundidad media en al menos el 50% de las perforaciones que integran la red monitora de la zona; y b) la alteración de la calidad de las aguas de los acuíferos. De allí que otorgar una concesión de agua subterránea para su posterior contaminación resulta contradictorio y violatorio de lo dispuesto por la propia legislación de aguas subterráneas. III- La Resolución 249 /2018 HTA – DGI implica una violación a la Ley de Aguas. A- Se altera el art. 114 de la ley de Aguas autorizando el uso de aguas para usos industriales sin tomar las suficientes medidas para asegurarse de que no se causarán daños al público La Resolución 778/1996 del HTA no deja dudas sobre lo siguiente: quien pretende afectar el dominio público del agua, debe contar inexpugnablemente con una declaración de impacto ambiental. Razón por la cual una normativa que flexibilice este criterio, o directamente la elimine mediante un aviso de proyecto o mediante solo dictámenes no vinculantes deriva en un choque de normas en donde la inconstitucionalidad tiene que estar representada en la norma que menor protección ambiental permite. Es manifiesta la inconstitucionalidad del Decreto 248 /2018 y de la Resolución 249 HTA per se y por complementar una norma inconstitucional, en relación al art. 48 Resolución 778/1996 del HTA al permitir que mediante las operaciones de fracking, las empresas, que utilizarán agua apta para consumo humano y otros usos, la cual será tomada del dominio público hidráulico, para luego ser contaminada e inyectada.

Desde la reforma de 1994 debe verse en este art. 114 de la ley de Aguas con todo el peso del art, 41 de la CN y, es más, con toda la amplitud de la LGA en relación al principio de congruencia y de responsabilidad intergeneracional. El reglamento impugnado, en clara violación constitucional, no establece ningún tratamiento para los efluentes, ni manifiesta donde pueden ser volcados, dejando un vacío enorme, que solo se puede llenar con la certeza de que el recurso hídrico será destruido en perjuicio del público -léase pueblo de Mendoza y las futuras generaciones. El perjuicio al público -interés difuso- no permite que la Resolución 249 del 2018 supere el test constitucional frente a la norma superior del art. 115 de la ley de Aguas. B- Se contrarían los arts. 112, 150 y 153 de la Ley de Aguas en cuanto omite exigir que se indique con precisión y claridad en qué punto se van a arrojar las aguas sobrantes y omite obligar a tener un canal de desagüe para vaciar el agua sobrante a otro de riego o al general. Hay una clara contradicción entre la norma del HTA, el Decreto 248 y la Resolución 249 HTA. Mientras la Resolución 778 establece que deberá contarse con un permiso de vertido, el decreto 248 y la Resolución 249 que se declara complementaria del anterior no establecen que se deba tramitar dicho permiso. Establece el decreto impugnado: “no podrá ser vertida sobre cuerpos de aguas superficiales, bajo ninguna condición; ni podrá ser almacenada previa y durante su tratamiento en receptáculos a cielo abierto. Asimismo, queda prohibido su vertido en piletas naturales o artificiales de infiltración y/o evaporación, pozos absorbentes, cavados, perforados, sumideros o inyectores, cualquiera sea su profundidad, que de algún modo puedan estar vinculados o conectados a acuíferos libres o confinados y que sean susceptibles de contaminar o alterar la calidad de las aguas subterráneas”. Ahora bien, la norma no establece ¿dónde van a ser volcados?, ¿qué tratamiento van a recibir, serán para campos de derrame, infiltración, evaporación, reúso o riego? Todas estas actividades con competencia específica de quien detenta el poder de policía del agua, han sido evitadas en la reglamentación que se impugna. El decreto 248 solo establece que se presentarán informes semestralmente o un Informe Final de tareas o el permisionario propondrá un Plan de Monitoreo, infringiendo el art. 16 de Resolución 29

778/1996 del HTA. Por otra parte, la Resolución 249 HTA convalida y complementa esta infracción. Los informes serán presentados ante la autoridad Administrativa o de la Policía del Agua, pero en ningún caso se establece sanciones, o consecuencias por el incumplimiento de la normativa. Nótese que es manifiesto en el Decreto Nº 248 la falta de control antes, durante y después de las operaciones de fractura hidráulica; y esto se complementa en la Resolución 249 que olvida toda referencia al tratamiento del agua y su reincorporación en un punto del vuelco. Es decir que cualquier proyecto referente a las operaciones de hidrofractura, no deben cumplir requisito alguno en lo referente al vertido del agua de retorno. No podemos dejar de imaginar la cantidad de litros (millones) que van contaminarse, es más inclusive al momento de preparar la mezcla para la inyección, el agua se convierte agua no apta para consumo humano, ni para ningún otro uso. En este aspecto la norma impugnada resulta inconstitucional en cuanto elimina requisitos que son solicitados por quien tiene el poder de policía del agua en la provincia de Mendoza, flexibilizando, eliminando y manipulando las potestades de Irrigación a su antojo y sin contemplaciones, en perjuicio directo del público (Anexo II de la Resolución 778 del HTA). C- Se contradicen los arts. 131 y 134 de la Ley de Aguas en cuanto se autoriza que intencionalmente se comunique a las aguas sustancias o propiedades nocivas a la salubridad o al ambiente, que contaminan en forma irreversible el recurso hídrico. 1) El Art. 4 Resolución 778/96 del HTA – REGLAMENTO GENERAL PARA EL CONTROL DE CONTAMINACIÓN HÍDRICA es muy claro en cuanto “ Se entiende por contaminación o degradación de las aguas toda acción o actividad humana o natural que implique la alteración de las cualidades de las mismas, en relación a los usos asignados o la protección del medio ambiente, referido tanto al dominio público hidráulico en sí, como a su entorno.” El dominio público hidráulico queda irremisiblemente perjudicado cuando esta contaminación es irreversible y definitiva, por lo que la inconstitucionalidad de la

Resolución 249 -y en cuanto complementa el decreto 248- reconoce implícita y explícitamente que el agua nunca volverá al ciclo hidrológico. 2) Los hechos de contaminación debido a un derrame acaecido el 10 de agosto de 2017 en el pozo CP 1017, mientras se realizaban tareas de hidrofractura en forma experimental, que fue contenido en bolsas sin disposición final, no generó reacción alguna por parte de la Autoridad, mostrando una pasividad que poco hace a generar una confianza en que no existe peligro de daño ambiental irreversible. 7 Pueden

verse

imágenes

satelitales

desde

sitio

https://www.google.com/maps de la zona donde realmente se realizó la fractura hidráulica, que revela que se habrían efectuado operaciones más allá de las autorizadas en la prueba pilotos cuestionada mediante amparos judiciales deducidos por la FEDERACION ARGENTINA DE ESPELEOLOGIA

y FUNDACIÓN AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES (FARN) 9 En las imágenes que pueden recabarse satelitalmente 10 se observa una

pileta que se encuentra en el área del Puesto Rojas, conectada por un camino directo al pozo en donde se está realizando la fractura hidráulica. Esta pileta podría ser el agua de retorno o flowback, ya que no existen o se ven piletas o depósitos de flowback en lugares cercanos. También se observa la realización de las operaciones de Fractura Hidráulica en el Puesto Rojas, que se realizó sin audiencia pública 11 . A la derecha de la foto se ve un cauce seco, que conecta a escasos metros con el Río Salado, el cual es una cuenca directa del Atuel. Cabe destacar que el Río Salado, luego de unirse al Río Atuel llega directamente a la población de San Rafael; y que el Río Salado también es un lugar donde concurren turistas a realizar pesca deportiva con mosca 12 El probado peligro de la técnica de la hidrofractura para la salubridad y el ambiente, del que expresamente en sus arts. 131 y 134 la Ley de Aguas, es soslayado por la

7 https://sinpelos2011.files.wordpress.com/2018/04/analisis-de-aguas.pdf 8 http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=5934036122 9 http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=6092236224 10 https://www.google.com/maps/place/35°09'02.6"S+69°41'52.1"W/@-35.150732,69.7046302,1193m/data=!3m1!1e3!4m5!3m4!1s0x0:0x0!8m2!3d-35.150717!4d-69.697818

11 https://www.google.com/maps/place/35°11'48.8"S+69°42'32.0"W/@-35.196882,69.7110791,528m/data=!3m2!1e3!4b1!4m5!3m4!1s0x0:0x0!8m2!3d-35.196882!4d-69.708885

12 http://www.conmosca.com.ar/experiencias/15-truchas/160-rsalado-mendoza-parte-i.html 31

Resolución 249, cuyos controles ex post solo servirán para reconocer cuánto recurso hídrico fue destruido, cuanto se afectó al ambiente y cuánto peligró la salud humana. 3) En especial, la Resolución 249 del 2018 HTA

- DGI reconoce

expresamente el uso de trazadores en su art. 4 inc. g)., apoyando a ciegas el Decreto 248 /2018, por lo que ambos reglamentos consideran la actividad como de muy bajo o nulo impacto ambiental, a tal punto que se puede habilitar con un simple aviso de proyecto y el permiso se puede conceder con mínimas exigencias y poco o nulo control. Esto presupone la inocuidad de los productos químicos que se van a utilizar. Y también presupone la inexistencia de elementos radioactivos, sea porque la técnica requiere trazadores de isotopos en cantidades ingentes, sea porque con el agua de retorno emergen en la superficie elementos radioactivos que se encuentran presentes en lo recóndito del yacimiento. “...Una de las series de tratamientos se llevó a cabo en el sur de Texas, en EUA. Los ingenieros trataron un intervalo disparado con seis etapas de fracturamiento separadas por fluidos compuestos BroadBand Sequence (abajo). Tres registros de trazadores radioactivos adquiridos durante los tratamientos permitieron al personal verificar la divergencia y la creación de nuevas fracturas....” (KRAEMER Chad et al, Revelación del potencial de los yacimientos no convencionales, Oilfeld Review, Rev. 26, no. 4, 2015, pág. 11)

El uso habitual de trazadores radioactivos en la actividad está reconocido por las propias autoridades científicas especializadas en la hidrofractura. No se trata de una posibilidad cierta de que aparezcan elementos radioactivos a raíz de la ruptura de la roca shale; se trata de la certeza científica que van a aflorar elementos radioactivos a raíz de los trazadores. La pregunta es: ¿porque no se indica nada en la Resolución Nº 249 HTA cuando reconoce expresamente el uso de trazadores radioactivos? La técnica de la hidrofractura utiliza elementos radioactivos como parte normal de su actividad: Este hecho ha sido expresamente reconocido por el Gobierno. Por lo que hay reconocimiento de la Administración de la lesión ambiental irreversible del recurso hídrico (ver fs. 218 vta. de los Autos Nº 1304342074-1, caratulados: “Oikos Red Ambiental c/Gobierno de Mendoza p/ MEDIDA

13 https://www.slb.com/~/media/Files/resources/oilfield_review/spanish14/win14/1_unlocking.pdf 32

PRECAUTORIA"; se encuentran actualmente en trámite ante la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza) Todas las hipótesis posibles llevan indefectiblemente a considerar que la ausencia de regulación es ausencia de interés en cumplir los arts. 131 y 134 de la Ley de Aguas y, en todo caso “que dejen contaminar un poquito”... o mucho pero en ambos caso en forma irreversible e intencional. La Resolución HTA DGI Nº 249 del 20128 se apoya a ciegas en el Decreto 248 /2018, por lo que ambas consideran la actividad como de muy bajo o nulo impacto ambiental, a tal punto que se puede habilitar con un simple aviso de proyecto y el permiso se puede conceder con mínimas exigencias y poco o nulo control. Esto presupone la inocuidad de los productos químicos que se van a utilizar. Y también presupone la inexistencia de elementos radioactivos, sea porque la técnica requiere trazadores de isotopos en cantidades ingentes, sea porque con el agua de retorno emergen en la superficie elementos radioactivos que se encuentran presentes en lo recóndito del yacimiento. 4) En coincidencia con la ley de Aguas el art. 5 de la Resolución 778/96 H.T.A., dispone que “... en virtud de dicha reglamentación, queda prohibido en el territorio de la Provincia: a) Toda contaminación, alteración o degradación de las aguas superficiales y subterráneas; b) El vertido, derrame o infiltración directo o indirecto a los cursos naturales de aguas; lagos y lagunas naturales como asimismo a diques y embalses artificiales; cauces públicos artificiales; cualquier tipo de acueductos de jurisdicción del Departamento General de Irrigación y a los acuíferos subterráneos, de toda clase de sustancias, líquidas o sólidas, desechos o residuos, con excepción de aquellos que se encuentren expresa y previamente autorizadas por el Departamento General de Irrigación; c) La acumulación de sustancias no autorizadas, basura o residuos, escombros, desechos domésticos, químicos o industriales, o de cualquier otro material en áreas o zonas que pueda implicar un riesgo o peligro para el recurso hídrico; y d) En general, la realización de cualquier tipo de actividad o acción que pueda ocasionar la degradación, alteración o contaminación del agua y sus entornos afectados...” Difícilmente el Departamento general de irrigación pueda autorizar el vertido de aguas contaminadas con elementos radioactivos. La industria petrolera no convencional no puede encontrarse exenta de esta norma, ni siquiera cuando reinyecta flow back.

La Resolución 778/96 artículo 10 que “...se considera vertido el vuelco de sustancias, cualquiera sea la naturaleza u origen de éstas (industriales, cloacales, de establecimientos comerciales, etc.), que directa o indirectamente caigan, lleguen o afecten, a través de evacuación, inyección, disposición, depósito o por cualquier otro medio al dominio público hidráulico, sea éste referido a las aguas superficiales como a las subterráneas. En virtud de lo expuesto, todo efluente que sea objeto de vertido deberá ajustarse a los requerimientos técnicos previstos en la presente reglamentación en su Anexo I y modificatorias...” 5) “...Una de las series de tratamientos se llevó a cabo en el sur de Texas, en EUA. Los ingenieros trataron un intervalo disparado con seis etapas de fracturamiento separadas por fluidos compuestos BroadBand Sequence (abajo). Tres registros de trazadores radioactivos adquiridos durante los tratamientos permitieron al personal verificar la divergencia y la creación de nuevas fracturas....” (KRAEMER Chad et al, Revelación del potencial de los yacimientos no convencionales, Oilfeld Review, Rev. 26, no. 4, 2015, pág. 11)

El uso habitual de trazadores radioactivos en la actividad está reconocido por las propias autoridades científicas especializadas en la hidrofractura. No se trata de una posibilidad cierta de que aparezcan elementos radioactivos a raíz de la ruptura de la roca shale; se trata de la certeza científica que van a aflorar elementos radioactivos a raíz de los trazadores. La pregunta es: ¿porque no se indica nada en el Decreto 248 /2018? Todas las hipótesis posibles llevan indefectiblemente a considerar que la ausencia de regulación es ausencia de prevención y protección del ambiente y del agua, dando indicios vehementes que sustentan la existencia de un peligro cierto de daño ambiental y una clara infracción a la letra y al espíritu de los arts. 131 y 134 de la Ley de Aguas, que hace que el reglamento contenido en la Resolución 249 no pueda superar el test de constitucionalidad. D- Se contraría en forma manifiesta los arts. 135, 136 y 137 de la Ley de Aguas en cuanto otorgan los aprovechamientos que son objeto de la presente Ley ignorando desdiciendo y sin prever el requisito indispensable de la audiencia de las personas a cuyo derecho pueda afectar la concesión.

14 https://www.slb.com/~/media/Files/resources/oilfield_review/spanish14/win14/1_unlocking.pdf 34

1) La resolución 249 HTA no prevé el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, que contiene como paso esencial la realización de una audiencia pública, porque se apoya y dice complementar al Decreto 248 del 2018. La participación pública, que en Mendoza se regula mediante el decreto 2109 /94 respaldado por la ley de Ambiente 5691, complementaria de la LGA 25675, es reconocida en forma expresa en la Ley de Aguas. La ley fundamental del ordenamiento hídrico provincial no distingue y se refiere a “aprovechamientos”, lo que implica que todos los usos en los que exista concesión o permiso se aplica la normativa aludida. Donde la ley no hace excepciones, rima el orden público contenido en la misma y en toda la normativa concordante. 2) El ámbito que en el siglo XIX previó sabiamente la ley de Aguas, a partir del nacimiento del estado de Derecho Ambiental con la reforma de la Constitución en su art. 41, se extiende cuantitativa y cualitativamente. Abarca a todos los sujetos referidos en las normas del art. 41 y 43 de la CN por lo menos; y se refiere a todo hecho, proyecto o actividad que pueda producir un impacto en el ambiente o que la ley -Ley de Aguas en este caso- crea que debe ser sometido a la audiencia de los afectados. En este sentido la Resolución 249 HTA se apoya y complementa en el Decreto 248 del 2018 y deja de lado toda posible participación popular, al mejor estilo del anciene regime, con lo que el Ejecutivo o sus dependencias y el Superintendente, deciden sin escuchar al pueblo y por sobre la normativa legal. Por tal motivo la Resolución 249 HTA es inconstitucional en cuanto viola el derecho a la participación y audiencia pública previsto expresamente en la ley de Aguas para cualquier aprovechamiento, colisionando con las previsiones de los arts. 135, 136 y 137 de la Ley de Aguas, pidiendo así se declare por V.E. E- Se desvirtúa el art. 190 de la Ley de Aguas en cuanto se autoriza al Superintendente a apartarse de los principios de prevención y precaución, ignorando las normas de diligencia, prudencia y pericia. 1) “...La administración de las aguas, principal recurso natural de la provincia, exige una política hídrica muy transparente en el momento de decidir el orden de prioridades y las situaciones excepcionales, de modo tal que se eviten situaciones de corrupción o

de favorecimientos privilegiados. Por lo expuesto, creo necesario reiterar los presupuestos de la emergencia señalados en el punto V de estos fundamentos relacionados con la legalidad, la provisoriedad y la igualdad que deben respetarse tanto cuando dure la emergencia, como para salir de ella sin sospechas de corrupción o favoritismo político. Asume el Superintendente una delicadísima función de administrar el recurso más importante de la Provincia, respetando los principios políticos, jurídicos y morales que se señalan en el voto al que adhiero...” (SCJMza., in re “GUALTALLARY S.A. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN S/ ACC. INC."). F- Incumplimiento Del Poder De Policía Contenido en el Art. 6 de la Ley De Aguas de la Provincia. Inconstitucionalidad en Particular de los Siguientes Artículos de la Resolución 249. – Dicho artículo dispone que “la policía de las aguas y sus cauces naturales o artificiales, riberas y zonas de servidumbre, la vigilancia para que las aguas no puedan afectar a la sanidad pública ni a la seguridad de las personas y bienes, estará a cargo de las autoridades creadas por esta Ley” (entre ellas el Superintendente del Departamento General de Irrigación y el Honorable Tribunal Administrativo). La actual noción de “policía”, está referida a la prosperidad pública y al bienestar colectivo. Refiere a la función o actividad administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad o salubridad pública, materializando en el caso concreto la norma abstracta que genera el poder de policía que procura el bienestar general. Por otra parte el “poder de policía” refiere a la potestad de reglamentar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes, mediante normas generales, abstractas, impersonales, y objetivas, con el fin de promover el bienestar general, y con sustento positivo en los artículos 14 y 28 de la Constitución Argentina. La policía de las aguas está en manos del Superintendente, y el poder de policía está en manos del Honorable Tribunal Administrativo admitiendose en base al ordenamiento constitucional y legal vigente su facultad reglamentaria en la temática hídrica 15, y por lo tanto esa facultad debe ejercerse conforme dicho ordenamiento, respetando sus principios, y más aún si se trata de la cuestión ambiental, la que está íntimamente relacionado con su poder de policía.

15 Ley de Aguas de 1884” comentada y concordada / Mauricio Esteban Pinto, Gladys Eugenia Rogero, Mónica Marcela Andino; coordinado por Mauricio Esteban Pinto — 1a ed. - Mendoza :Irrigación Edita, 2006

Tal como se sostiene en la Ley de Aguas comentada, dicha facultad de “policía” se extiende no sólo a los bienes que conforman el dominio público hidráulico (agua, cauce, ribera interna); si no que también a la propiedad de los particulares ribereños en la extensión fijada como zona de servidumbre, y en los demás aspectos en que dichas propiedades puedan afectar al dominio público, como es el supuesto de contaminación por industrias ribereñas. Si esa potestad le permite tener facultades sobre propiedades de los particulares cuyas actividades puedan afectar el dominio público hídrico, ¿cómo es que es el mismo HTA el que habilita el desarrollo de una actividad tan discutida en cuanto a su impacto negativo en el ambiente en general y el recurso hídrico en particular? ¿Cómo siendo que el dicho recurso es y ha sido sumamente protegido, históricamente, en nuestra Provincia? Incluso, en materia de aguas privadas, no obstante formar parte del patrimonio de los particulares, amparada por la garantía constitucional del Art. 17 CN, el DGI tiene facultades de “policía” pero, tal como lo expresa el presente artículo, para dictar “...disposiciones de carácter policial que sean necesarias para mantener en sus límites normales el ejercicio del derecho de propiedad...relacionadas con la sanidad, seguridad, etc.”. ¿Acaso en el mundo del derecho la premisa no era “quien puede lo más, puede lo menos”? Entonces, con más razón el HTA debe proteger con más fuerza y rigurosidad el recurso hídrico de la provincia, a quien le fuera confiado desde hace más de un siglo. La razón es simple: se pretende sacar petróleo inyectando agua, es decir se produce el intercambio de un recurso por otro y en este punto quién tiene la policía del agua debe ser al extremo riguroso, no basta simplemente con “...de considerarlo necesario y como medida preventiva y complementaria al recurso hidrológico e hidrogeológico, el DGI podrá solicitar un análisis de vulnerabilidad del acuífero, el que será valorado al momento de emitir dictamen sectorial” (Art. 2 último párrafo. Lo resaltado me pertenece). O conforme lo dispone el artículo 3 segundo párrafo “los permisos de uso de agua superficial o las concesiones de uso de agua subterránea para proyectos de estimulación hidráulica que otorgue el DGI, pagarán un canon diferencial por m³ a utilizar en la estimulación hidráulica…” ¿Es que pagar un canon diferencial (que por cierto, no es claro si es mayor o menor a otros cánones) hace que el recurso sea mayormente protegido? ¿Que la técnica sea menos riesgosa? ¿Que el agua vuelva al ciclo hidrológico tal y como salió de él? ¿Es que estaría aplicando el principio contaminadorpagador que tantas críticas ha recibido?

¿Está cumpliendo acabadamente como podría sostener el DGI su deber de policía y el ejercicio del poder de policía cuando en el mismo Art. 3 dice que “...en los casos que el permisionario, concesionario y/u operador no disponga del volumen suficiente para realizar las tareas de estimulación hidráulica, deberá demostrar acabadamente ante el D.G.I. la no disponibilidad de agua de formación.? La empresa operadora deberá además considerar la posibilidad de recibir agua de formación de yacimientos próximos, para lo cual deberá gestionar esta alternativa ante las operadoras vecinas, debiendo en su caso presentar una declaración jurada del/los operador/es consultado/s. En tales supuestos, el DGI evaluará la posibilidad de utilizar otras fuentes de provisión de aguas al proyecto, cuyo origen no sean aguas de formación, según la disponibilidad hídrica de cada cuenca en función de los pronósticos de erogaciones y estudios de acuíferos y atendiendo particularidades de cada caso, respetando el régimen de prioridades y preferencias legales” Dice que lo hará en función de los pronósticos de erogaciones y estudios de acuíferos, pero es que ¿no está teniendo en consideración el estrés hídrico que ya sufre la Provincia, donde no es necesario ningún pronóstico a parte? ¿Es que qué pasa si no son uno o dos pozos no convencionales, sino 50 o 100 o 200? ¿Cuál es el pronóstico? ¿Cuál es la prioridad, el supuesto desarrollo económico de la región, los supuestos puestos de trabajo? ¿Es que qué nos queda si utilizamos de forma irracional, desproporcionada, nuestro mayor recurso natural? ¿Beberemos petróleo? Millones de litros de agua pura serán inyectados a presión para lograr la fractura de la roca y con ella obtener una materia prima para luego ponerla en el mercado. Ahora bien, el agua que se inyecta o bien queda en las profundidades mezcladas con sustancias químicas o bien vuelve a la superficie como líquido de retorno, volviendo junto con todas las sustancias con las que fue inyectado, más gas o petróleo. En este sentido la inconstitucionalidad de la norma es clara, el DGI es el órgano competente que supuestamente, debe autorizar, controlar y sancionar, por un uso de agua, que no está permitido en la Ley de Aguas de Mendoza, recordemos que el agua

utilizada para la hidrofractura no puede volver a ser utilizada para consumo humano ni para cultivos. Ahora bien para poder continuar con la lógica de la presente debemos tener en cuenta el concepto de Poder de policía que se encuentra en la ley: que establece que a los fines de cumplir acabadamente con las obligaciones a cargo de la administración, la ley de aguas otorga al departamento general de irrigación el poder de policía sobre las aguas, cauces naturales y artificiales, riberas y servidumbres (artículo 6, 10,190 y CC). En uso de esta facultad el Superintendente puede imponer diversas sanción, como por ejemplo multas, clausura del punto de vuelco (contaminación) e incluso el cierre del establecimiento, en el caso que se infeccionen las aguas (artículo 131 L. A.). Puede también el departamento solicitar el auxilio de la fuerza pública o autorización para ingresar a un domicilio particular (orden de allanamiento) a los fines realizar tareas inherentes a su carácter de autoridad de aguas, por ejemplo, restablecimiento de servidumbres, etc.”. Los principios normativos que dispone la Ley de Aguas de Mendoza, constituyeron la impronta de una política hídrica que permitió transformar la geografía árida en los oasis agroindustriales que hoy existen. La descentralización y desconcentración administrativa al nivel más apropiado, equilibrada con una Administración centralizada en un organismo estatal único con perfil técnico, la autogestión participativa por los mismos usuarios, la sustentabilidad económica y financiera de los sistemas de gestión hídrica, el control del deterioro de calidad, el uso efectivo y beneficioso del agua, el balance hídrico (aforo) como base de la asignación, la priorización y registración de los usos, la seguridad jurídica al concesionario Respecto al otorgamiento de concesiones: la Ley de Aguas dedica el título V a legislar sobre el otorgamiento de concesiones, en donde la intervención del departamento resulta indispensable. La concesión se otorga por ley y tiene carácter de definitiva. No obstante, mientras no se realice el aforo de los ríos del que resulte la existencia de sobrantes, durante periodos ordinarios, las concesiones que se otorgan tendrán el carácter de eventuales.

Se entiende por concesión o aprovechamiento eventual, según lo define la propia ley, como aquel "Que sólo existe con las intermitencias debidas a la carencia o la disminución del agua (art. 20). A continuación realizaré algunas consideraciones sobre la gestión del agua: La Gestión del Agua, es un subsistema de la gestión ambiental. La Conferencia Internacional sobre Agua y Ambiente de Dublín (1992), la definió como un proceso que promueve el desarrollo coordinado de agua, suelo y recursos naturales relacionados para maximizar el bienestar social y económico en forma equitativa, sin comprometer la sustentabilidad de los ecosistemas. Su importancia deriva del carácter que tiene el agua como recurso, vital y escaso, con nivel crítico, y por la incidencia que ella tiene en el mantenimiento de la vida y de los ecosistemas. El objetivo esencial de esta gestión, es lograr el uso más útil desde el punto de vista social, con el mayor nivel de eficiencia ambiental. Este enfoque ambiental de la gestión del agua, es resultado de la evolución legislativa, que se ha operado en la mayoría de los sistemas legales nacionales, como consecuencia de las Declaraciones, Convenciones y Programas aprobados en la Conferencia de Estocolmo, en la ECO 92 de Río de Janeiro, en la referida de Dublín, y la Directiva Marco 2000 sobre Política Comunitaria del Agua de la Comunidad Europea. La Gestión del Uso del agua, históricamente, se ha cumplido en función de los usos y no del recurso. Situación derivada de las actividades que cumplían las sociedades en su desenvolvimiento económico y social. Mediante el aprovechamiento de los recursos, en particular, el agua. Esta forma de gestionar no ha podido revertirse plenamente; comprende las acciones y procedimientos inherentes a las diferentes formas en que se utiliza el agua (consumo humano, usos industriales, riego, acuicultura, usos recreativos). Cada una de ellas tiene particularidades y problemas específicos, pero son interdependientes. Si algo caracteriza hoy a estos usos, es el aumento exponencial de la demanda registrado en los últimos 25 años. La gestión debe contemplar la aplicación de las nuevas tecnologías en todos los usos, para disminuir el consumo (como el servicio medido en el uso

doméstico, el riego por goteo o presurizado en el uso agrícola o recuperar aguas contaminadas para favorecer el reúso, en el caso de los usos industriales). Con la presente reglamentación estamos embarcandonos en un retroceso sin precedentes, y en la cultura del cambio de agua por petróleo. La Gestión de la calidad del agua, comprende las acciones tendientes a: evitar o mitigar la contaminación; su descontaminación y las condiciones para el otorgamiento de licencias de reúso y su ejercicio. Es en la gestión de la calidad, donde el Poder de Policía ambiental sobre las aguas, registra mayores falencias, y en donde están ausentes los principios de prevención y de precaución ambientales. La Gestión participativa, más que una característica, es un modo esencial de gestionar los recursos hídricos. Implica incorporar integralmente a los diferentes usuarios en todas las acciones propias de la gestión (sean personas físicas, consorcios de usuarios, u otro tipo entidades) y también a quienes indirectamente se beneficien o puedan verse perjudicados por el uso del agua, por sus efectos dañosos, o en virtud de obras hidráulicas, sean personas, consorcios o entes vecinales. La Política Hídrica debe establecer el grado y el nivel de la participación, pero no se discute ya, que los mejores resultados en la aplicación de la ley, en el cumplimiento de los fines de la política y en la eficiencia de uso con sentido ambiental, se alcanzan mejor con la participación activa e integral de todas las personas involucradas. En este aspecto es fundamental la participación de la mujer. Todos los estudios de la UNESCO, de las Naciones Unidas, las Conclusiones de la Conferencia de Dublín – por citar los más importantes – demuestran cómo su integración en la gestión mejora la eficiencia de uso, y actúa a la vez, como factor de la educación ambiental. Conforme a la legislación vigente, la preservación y protección de los recursos hídricos se lleva a cabo mediante el ejercicio del Poder de Policía (que es una facultad eminentemente Provincial por el art. 28 CN, pero cuya aplicación compete a los jueces Provinciales.

Asimismo, el silencio guardado en la Resolución respecto a la disposición de los efluentes es claramente un artefacto de contaminación y violación del desarrollo sustentable. Ante todo, el HTA flexibiliza el control del aprovechamiento del agua, infringiendo de paso la Resolución 778/1996 del mismo órgano, el HTA, destinada a preservar el recurso hídrico en los frágiles oasis mendocinos. No se establece en la normativa cuál va a ser el tratamiento de los efluentes. Con las actividades provenientes del fracking, se violaría toda la normativa citada en cuanto el elemento fundamental para realizar la fractura, es el agua. La Resolución 778/1996 del HTA no deja dudas sobre lo siguiente:

quien

pretende

afectar

dominio

público

del

agua,

debe

contar

inexpugnablemente con una declaración de impacto ambiental. Razón por la cual una normativa que flexibilice este criterio, por omisión, deriva en un choque de normas en donde la inconstitucionalidad tiene que estar representada en la norma que menor protección ambiental permita. Así mismo hay una clara contradicción entre la Resolución 249 y la 778, ya que por ejemplo éste establece que deberá contarse con un permiso de vertido, siendo que la 249, no establece que se deba tramitar dicho permiso. Aunque lo diga la 778, bien podría el HTA en su rol de guardián del agua, y respecto a la especificidad de la 249, haberlo regulado. Incluso el decreto sobre el cual se basa la resolución 249, establece que: “no podrá ser vertida sobre cuerpos de aguas superficiales, bajo ninguna condición; ni podrá ser almacenada previa y durante su tratamiento en receptáculos a cielo abierto. Asimismo, queda prohibido su vertido en piletas naturales o artificiales de infiltración y/o evaporación, pozos absorbentes, cavados, perforados, sumideros o inyectores, cualquiera sea su profundidad, que de algún modo puedan estar vinculados o conectados a acuíferos libres o confinados y que sean susceptibles de contaminar o alterar la calidad de las aguas subterráneas”.

Ahora bien, la resolución 249 ¿dice dónde van a ser volcados?, ¿qué tratamiento van a recibir, serán para campos de derrame, infiltración, evaporación, reúso o riego? Todas estas actividades con competencia específica de quien detenta el poder de policía del agua, y han sido evitadas en la reglamentación que se impugna. Los informes serán presentados ante la autoridad, pero en ningún caso se establece sanciones, o consecuencias por el incumplimiento de la normativa. Es decir que cualquier proyecto referente a las operaciones de hidrofractura, no deben cumplir requisito alguno en lo referente al vertido del agua de retorno. No podemos dejar de imaginar la cantidad de litros (millones) que van a contaminarse, es más inclusive al momento de preparar la mezcla para la inyección, el agua se convierte agua no apta para consumo humano. Es manifiesta la inconstitucionalidad de la resolución 249/2018 en relación al art. 48 Resolución 778/1996 del HTA al permitir que mediante las operaciones de fracking, las empresas, que utilizarán agua apta para consumo humano, la cual será tomada del dominio público hidráulico, para luego ser contaminada e inyectada, no debían encuadrar su actividad como actividad potencialmente contaminadora. La Resolución 249 /2018 HTA – DGI implica una violación a la Ley Nº 8999 del Plan Provincial de Ordenamiento Territorial A- El Departamento General de Irrigación, como uno de los sujetos del Ordenamiento territorial (Ley 8560), que debe cumplir y hacer cumplir la LOT y US 8051 y la Ley 8999 POTP (pág. 52), ignora y contradice estas disposiciones de orden público 1) Conforme el art. 41 de la LOT y US 8051 reformada por la ley 8560, el DGI integra la Agencia Provincial de Ordenamiento Territorial, ocupando un representante el asiento de vocal en la misma, participando de las decisiones de dicho organismos desconcentrado. En consecuencia, el Departamento General de Irrigación no se puede desligar de su deber de propender al cumplimiento de la normativa de orden público relativa al ordenamiento territorial y ambiental de la provincia de Mendoza. 43

En otras causas se ha visto -con horror-, al Departamento general de irrigación pretender despojarse de su deber en lo territorial y ambiental “... Pero ello implicaría ignorar que, conforme lo tiene dicho esta Sala, el término “autoridades” empleado en el art. 41 C.N., referido a la protección ambiental, compromete a todos los poderes y autoridades del Estado Nacional y Provincial, al Departamento General de Irrigación y al Poder Judicial también. Inclusive, tal término se amplía a las autoridades municipales en el caso del art. 20 de la Ley 5961 (L.S.: 451:104). Motivo por el cual, cabe razonar que le incumbe a todas ellas, de forma coordinada e integrada, cumplir con el principio precautorio (cfr. Arts. 4 y 5, Ley 25.675)...” (SCJMza., in re “GUALTALLARY S.A. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN S/ ACC. INC.") 2) En la Ley 8999 de Plan de Ordenamiento territorial se determina que los planes sectoriales, como lo es el plan energético – como tal puede denominarse al conjunto articulado por EMESA de proyectos https://emesa.com.ar/proyectos/ -, y el Plan de Energía Mendoza 2050 (pág. 70 de la ley 8999) en su carácter de planes sectoriales o especiales deben ser sometidos a Evaluación Ambiental Estratégica, art. 7 inc. m) de la LOT y US 8051 como procedimiento para evaluar ex ante el impacto territorial y ambiental. En consecuencia no se puede otorgar permisos por la pura voluntad y decisión del Superintendente para el aprovechamiento del recurso hídrico sin

dar previo

cumplimiento a este requerimiento estratégico exigido por el Plan de ordenamiento Ley 8999 desde su pag´70 en adelante. Así resulta evidente la inconstitucionalidad de la resolución 249 HTA en cuanto colisiona con dos normas de orden público en materia territorial. B- El Departamento General de Irrigación, como uno de los sujetos del Ordenamiento Territorial que debe cumplir y hacer cumplir la LOT y US 8051 y la Ley 8999 POTP, requiriendo el correspondiente procedimiento de declaración de impacto ambiental y territorial (pág. 110) establecido en los art. 33 y 34 LOT y US En igual sentido, la Evaluación de Impacto Ambiental y Territorial, fijada en la ley 8999 de Plan de Ordenamiento se requiere para toda obra o proyecto. No se exceptúa ninguna, porque se trata de evaluación territorial y abarca a toda obra que se haga en el territorio provincial y requiera un permiso o autorización de la autoridad.

Por ende, eximir a los particulares del requerimiento de Evaluación exigido por una norma del orden público por parte del DGI que forma parte de la autoridad que debe vigilar el cumplimiento de la legislación territorial resulta a todas luces inconstitucional. C- El Departamento General de Irrigación, como uno de los sujetos del Ordenamiento Territorial que debe cumplir y hacer cumplir la LOT y US 8051 y la Ley 8999 POTP, requiriendo el correspondiente procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica y Evaluación de Impacto Territorial, para toda obra o proyecto que implique adecuación de infraestructura (pág. 110 ley 8999) La ley 8999 en su página 110 requiere la Evaluación Ambiental estratégica para toda adecuación o readecuación de infraestructura en planes con impacto económico territorial. Se ha regulado específicamente el Plan de Energía Mendoza 2050, que como tal se dirige a toda la matriz energética provincial y tiene evidente impacto económico. Dentro del mismo, toda obra de readecuación de infraestructura o técnicas novedosas que cambien el perfil de la matriz energética se encuentran sometidos a Evaluación Ambiental Estratégica y Evaluación de Impacto Territorial. El art. 5 de la ley 8051 de OT y Us es tajante en cuanto a la prohibición de excepciones, por lo que la Resolución 249 HTA, al crear directa o indirectamente una excepción a la industria petrolera no convencional, eximiéndola de sujetarse la Evaluación de impacto, resulta evidentemente írrita a la normativa de orden superior referida, solicitando se declare su inconstitucionalidad. D- El Departamento General de Irrigación, como uno de los sujetos del Ordenamiento Territorial que debe cumplir y hacer cumplir la LOT y US 8051 y la Ley 8999 POTP, debe exigir como previo al otorgamiento de cualquier permiso de uso de aguas que se exhiba el apto técnico, que siempre requiere Evaluación de Impacto Ambiental y Territorial. La Ley 8999 POTP solicita que los Municipios otorguen en sus jurisdicciones un apto técnico (pág. 104) que determina la prefactibilidad de cualquier proyecto,

obra o actividad, requiriendo antes la Evaluación de Impacto Territorial y la Evaluación Estratégica. La Resolución 249 omite este requisito previo a iniciar cualquier trámite de pedido de permiso de aprovechamiento o, en su caso como previo a otorgar el mismo en forma provisoria. El Plan de Ordenamiento territorial fue redactado por la Agencia de Ordenamiento Territorial, por lo que el DGI por intermedio de su vocal fue uno de los proponentes de este requisito y, como antes se dijo, no se pude dejar de requerir el mismo, dejando en manos de otros la gestión integrada del recurso hídrico que le confiere la ley 8999. Es deber del DGI, como previo a todo permiso reclamar el cumplimiento de la legislación territorial de orden público, con lo que la Resolución 249 luce como un atajo inconstitucional para evitar el cumplimiento de la normativa referida de las leyes 8051 y 8999. La Resolución 249 /2018 HTA – DGI implica una violación a los principios de política ambiental fijados por Ley General del Ambiente 25675: A) La Resolución 249 /2018 HTA – DGI contradice en forma irracional el principio de progresividad La LGA 25675 determina en su art. 4 que: “...Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.-...” 1) Estas metas en el tiempo que gradualmente llevan al cumplimiento de los objetivos ambientales, en materia de legislación ambiental implican incrementar la eficacia del Derecho Ambiental y asegurar que sus procedimientos en lo técnico implementen los últimos conocimientos y en lo administrativo brinden creciente certeza y seguridad jurídica. En materia legislativa se ha progresado desde las resoluciones de un órgano de tercera línea en la jerarquía del Estado, pasando a los decretos del Poder

Ejecutivo -cabeza de uno de los poderes-, hasta llegar a la instrumentación en una ley del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, cuando se trata de casos de alto impacto ambiental o de posibilidad cierta de impactos acumulativos, uso de sustancias nocivas para la salud o el ambiente o que superen los niveles de resiliencia o uso del recurso hídrico en cantidades relevantes. El procedimiento legislativo exige consenso político, suficiente aval de representantes elegidos por el pueblo mendocino, doble control bicameral, tiempo de estudio y, finalmente otorga una seguridad jurídica suficiente a los gobernados. 2) La evolución del principio de progresividad en materia legislativa ha llevado gradualmente a que las actividades, en lo referente a la evaluación de impacto ambiental, para el cumplimiento de los objetivos de la política ambiental, se fueran adecuando cronológicamente desde la implementación de este procedimiento mediante resoluciones hasta su consagración en normas salidas de la Legislatura provincial. Especialmente cuando se trata de actividades de alto impacto ambiental y de gran sensibilidad social. Por ejemplo, en materia de evaluación de impacto ambiental la actividad minera pasa de ser regulada por el Decreto 820/2006 a ser regulada por la ley 7722, cuya constitucionalidad VE ha confirmado hace muy poco. El rumbo de cumplimiento de metas en la progresividad ambiental se reafirma con la Ley 8461 (art. 11), que exige declaración de impacto ambiental para habilitar establecimientos de cría y engorde de ganadería bovina tipo feed lots. Obviamente la hidrofractura en pozos no convencionales de petróleo es una actividad mucho más riesgosa y costosa en términos de pasivos ambientales que la técnica de los feed lots. 3) Alegar que se trata de una cuestión política no judiciable y que el Poder Ejecutivo puede decidir sobre política petrolera, es un despropósito y una verdad a medias. Es un despropósito porque es cierto que es una cuestión política, solo que es una cuestión de política ambiental cuya ley de presupuestos mínimos establece el principio de progresividad, sin excluir la progresividad en materia legislativa. Es una verdad a medias porque el Ejecutivo puede decidir sobre política petrolera, siempre que cuando se aplique una técnica

que puede ser nociva para la salud no dé un paso atrás y respete el hito alcanzado con la ley 7722. Es inconstitucional e inconvencional anteponer necesidades fiscales y políticas petroleras provinciales a los principios de política ambiental nacional. Se subvierte el orden de prelación de las leyes reglando por decreto lo que el principio de progresividad de la LGA impone que se debe reglar por ley, conforme las metas que en avance legislativo ha cumplido la Provincia en aseguramiento del art. 41 CN. Es inconstitucional e inconvencional involucionar en la calidad y seguridad del marco jurídico. La progresividad en el cumplimiento de las metas legislativas en el aseguramiento de la garantía a un ambiente sano requiere que no se retroceda erráticamente ante actividades de similar envergadura cuando de impactos ambientales se trata. La lógica indica que -así como la minería a cielo abierto y los feed lots-, debía seguirse el norte del aseguramiento de la efectividad del art. 41 CN mediante el dictado de una ley. Un decreto -con todas sus falencias, su falta de tratamiento por la Cámara de representantes del pueblo mendocino y su alejamiento de la línea trazada por el principio de progresividad en materia legislativa-, no supera el test de constitucionalidad por el incumplimiento de los presupuestos mínimos de política ambiental previstos por la LGA 25675. “...Quienes piensan que las normas generales permiten en todos los casos hacer la reducción de la norma general a los límites de una decisión particular incurren en una falsa ilusión. El discurso o razonamiento de aplicación de normas tiene una estructura diferente del de creación y justificación de normas. El procedimiento de aplicación debe visualizar las precondiciones de imparcialidad necesarias para una aplicación correcta de la norma....” (BOUZAT Gabriel, La argumentación jurídica en el control constitucional, una comparación entre la judicial review y el control preventivo y abstracto de constitucionalidad, Universidad de Palermo, Seminario “La Jurisdicción Constitucional”, organizado por la Universidad Diego Portales de Chile, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, pág. 201-212, AÑO 2, NÚMERO 1 y 2, ABRIL 1997).

Los principios de política ambiental, específicamente el principio de progresividad, tienen su última ratio en la garantía constitucional y convencional a un ambiente sano. “...En Argentina, prácticamente no existe información sobre la generación de efluentes líquidos asociados a la producción de los recursos no convencionales, debido a que el desarrollo de los mismos se encuentra en etapa exploratoria...” (NIEVAS EL MAKTE Marina et al, Efluentes líquidos asociados a la producción no convencional de petróleo y gas (shale-oil y shale-gas): experiencia internacional acumulada en relación con su explotación, UTN Facultad Regional Chubut, Universidad Tecnológica Nacional - Centro Nacional Patagónico – CONICET, Puerto Madryn, Chubut, pág. 1). Si la progresión en materia de garantía de los objetivos ambientales ha sido una creciente seguridad jurídica; es inconstitucional e inconvencional involucionar en la regulación de una técnica muy novedosa, con mucha complejidad en lo técnico, con un anunciado gran consumo de agua -que definitivamente sale del ciclo hídrico- y con muchos cuestionamientos en materia de la cautela necesaria para obrar con prudencia -cuando existen indicios vehementes de que ha existido contaminación de napas y un historial de pasivos ambientales en la explotación convencional. En este sentido la Resolución 249/2018 representa una manifestación del DGI que conlleva la arbitraria voluntad de contradecir el principio de progresividad contenido en la LGA 25675, por lo que esta norma, en su totalidad, no supera el test de constitucionalidad y convencionalidad; por tal motivo, así pido que VE lo declare. B- Violación del principio de prevención: Ignorar datos científicos disponibles sobre la novedad de la técnica 1) La Administración, en la información brindada por todos los medios y en la audiencia pública misma, ha sostenido que la hidrofractura es una técnica centenaria, utilizada en todo el mundo sin oposición, que utiliza escasamente el recurso hídrico y que casi no produce impacto ambiental.

Por tales motivos el Decreto 248/2018 en su artículo

4º

-segundo párrafo-, entiende que basta un simple aviso de proyecto para pasar de un pozo convencional a una explotación no convencional de hidrocarburos mediante fractura hidráulica. 2) Ha resultado alarmante para los técnicos y especialistas de la ONGs -tanto las que tienen por fin la protección ambiental, como las que desarrollan otros fines-, escuchar a los especialistas del Gobierno realizar estas afirmaciones, que contradicen frontalmente datos técnicos emanados de publicaciones y organizaciones que se dedican a la explotación petrolera o a trabajos de índole científico sobre la misma. 3) En entrevistas a los medios, en informes y aún en la misma audiencia pública los funcionarios de más alto y variado rango con expresión ceñuda han manifestado que el “fracking” es una técnica que tiende muchas decenas de años. Esta tergiversación de un dato tan sensible fue expresada por el Secretario de Energía de la Provincia de Mendoza en la audiencia pública del 28 de diciembre de 2017. Y si este craso error -seguramente de buena fe en un funcionario probo, pero error gigantesco al fin-, se da como información pública que expresa el conocimiento científico de los más altos estratos del Gobierno ¿qué puede concebirse que pasará al evaluar un simple aviso de proyecto en los estratos inferiores de la Administración? 3.1) Ese mito se descalabra con la simple lectura de documentos oficiales que revelan que la existencia del shale se conoce desde hace cien años, pero la técnica para extraerlo por hidrofractura muy reciente. No más de veinte años; es más, la técnica es posterior a nuestra Ley 5961 del Ambiente “...El shale se conoce a nivel internacional desde 1913 y se sabe de la existencia de ese tipo de formaciones en la Argentina desde la década de los setenta. Antes su producción era inviable, ya que no se contaba con la tecnología necesaria para hacerlo. Innovaciones más recientes facilitaron una combinación de prácticas que ahora permiten extraer recursos de formaciones de shale de manera sustentable. Esa tecnología especial consiste fundamentalmente en la inyección de agua y arena a alta presión en los pozos, para facilitar que el hidrocarburo alojado en la roca generadora fluya hacia la superficie, para su puesta en producción....”

“...El shale es un tipo de roca sedimentaria que contiene petróleo y gas en condiciones distintas a las habituales, por lo tanto se lo denomina como no convencional. Si bien la técnica de perforación es igual a la utilizada en los pozos convencionales, se requiere la aplicación de nuevas tecnologías para extraer el petróleo y el gas, dada la baja permeabilidad que tiene la roca....”16 (Petróleo y Gas no convencionales: el desafío energético de la Argentina - YPF) ¿Porque motivo el Gobierno desvirtuaría un dato tan sensible? 3.2) Una técnica aparecida en el mundo después de 1995 se debe considerar muy novedosa. Aunque se pretenda que es similar a la técnica tradicional, rigurosos trabajos científicos avalan que no son para nada similares en cuanto al tamaño del impacto, riesgo y los pasivos. En el aspecto ambiental, la técnica para pozos convencionales y la técnica reciente de la hidrofractura tienen entre sí tantas similitudes y diferencias como el ADN de un ser humano y un ratón, solo para poner un ejemplo sencillo proveniente de la naturaleza. Cuando se acude a trabajos científicos se distingue con meridiana claridad que no son similares -en cuanto a impacto ambiental- la técnica de inyección hídrica -agua y arena en limitadas cantidades- en relación a la novedosa hidrofractura -agua y aditivos químicos en ingentes cantidades-. Como se dijo en la audiencia pública: es un problema de magnitud. Y es un gran problema que alcanza magnitudes superlativas en lo atinente a riesgos, impacto ambiental y a impactos acumulativos. En relación al vulgarmente denominado fracking, “...La investigación comenzó en los años 70, se intensificó en los 80 y a partir de 1995 se hizo viable económicamente. Mediante esta técnica la roca generadora liberaba su generosa carga de gas y petróleo, si se reabrían las fisuras artificialmente. A este método para crear permeabilidad artificial lo llamamos “estimulación hidráulica”, aunque es habitual encontrar información en donde se lo denomina “fractura hidráulica” o “hidrofractura”...” (LOPEZ ANADON Ernesto et al, Instituto Argentino del Petróleo y del Gas, El abecé de los hidrocarburos en reservorios no convencionales, ISBN 978-987-9139-64-6, 2013.)

16 http://www.ypf.com/YPFHoy/Comunicacion/Lists/Publicaciones/folleto_shale_A4.pdf 51

“...El desarrollo de la lutita Barnett se remonta al año 1981 en que Mitchell Energy & Development Corporation perforó un pozo exclusivamente para la producción de gas de lutitas. La gratificación no fue inmediata; 20 años de innovaciones en materia de perforación y terminación de pozos, además de los incrementos de los precios de las materias primas básicas, crearon el marco que le confirió la viabilidad comercial a la extensión productiva. La estimulación por fracturamiento hidráulico constituyó la primera tecnología para obtener el gas entrampado en las lutitas. Esta práctica genera permeabilidad en las rocas que poseen muy poca permeabilidad natural. ….” (BOYER Chuck, Gas de lutitas: Un recurso global, Oilfeld Review, Otoño de 2011. Revista 23, no. 3., año 2011) I- Violación del principio de prevención: no contemplar el impacto del alto consumo de agua en una Provincia con estrés hídrico. El análisis pormenorizado de los hechos que permiten vislumbrar que no se cumple el principio de prevención fijado como presupuesto mínimo 1) El problema de la exclusión definitiva de dichos volúmenes de agua. II- Violación del principio de prevención: los productos ¿químicos?: uso de elementos radioactivos en la técnica. La Resolución HTA DGI Nº 249/2018 se apoya a ciegas en el Decreto 248/2018, por lo que ambas consideran la actividad como de muy bajo o nulo impacto ambiental, a tal punto que se puede habilitar con un simple aviso de proyecto y el permiso se puede conceder con mínimas exigencias y poco o nulo control. Esto presupone la inocuidad de los productos químicos que se van a utilizar. Y también presupone la inexistencia de elementos radioactivos, sea porque la técnica requiere trazadores de isótopos en cantidades ingentes, sea porque con el agua de retorno emergen en la superficie elementos radioactivos que se encuentran presentes en lo recóndito del yacimiento. 5a) “...Altos niveles de radiación han sido documentados en las aguas residuales del fracking en muchas de las formaciones de shale, lo que plantea preocupaciones en aumento, especialmente en términos de los impactos para las aguas superficiales y aguas subterráneas. Las mediciones de radio en las aguas residuales del fracking

en Nueva York y Pensilvania, particularmente de la radiactiva cuenca de Marcellus Shale, han sido como 3,600 veces más altas, que los límites permitidos por la Agencia de Protección Ambiental (EPA) para agua potable. Un estudio encontró niveles tóxicos de radiación en el agua residual de Pensilvania aún después de que las aguas residuales del fracking fueran dispuestas para su eliminación, en una planta de tratamiento de aguas residuales industriales. Además, la disposición de recortes radiactivos de perforación es un problema. Un estudio reciente encontró concentraciones altas de radón en edificios específicamente ubicados en las áreas altamente perforadas de Pensilvania, con niveles de radón en aumento desde el inicio del auge del fracking. Las concentraciones peligrosas de radón y sus productos de degradación en el gas natural producidos en la cuenca de Marcellus Shale, también pueden contaminar ductos y estaciones de compresión, así como poner en riesgo a los usuarios finales o consumidores cuando se permite su transporte hacia los hogares....” (CHPNY - CONCERNED HEALTH PROFFESIONALS OF NEW YORK, Compendio de hallazgos científicos, médicos y de medios de comunicación que demuestran los riesgos y daños del Fracking (extracción no convencional de gas y petróleo) Tercera edición Octubre 2015, pág. 62). Es claro que la presencia de elementos nocivos para la salud o lesivos para el ambiente en un nivel que supera muy ampliamente la capacidad de resiliencia es una circunstancia normal de este tipo de explotación. 5b) “...Febrero de 2014 – La cuenca de Marcellus Shale es conocida por tener altos contenidos de uranio y radio. De acuerdo con Mark Engle, geoquímico del USGS, las concentraciones de radio-226 pueden exceder 10,000 picocuries/litro (pCi/L) en el shale. El radio-226 tiene una vida media de 1,600 años. El radio y otros materiales radiactivos de origen natural (NORM por sus siglas en inglés), pueden ser emitidos desde la roca shale durante la perforación y fracturación hidráulica y pueden subir a la superficie con los contraflujos (agua de retorno) y el agua producida. Esto puede por consiguiente, entrar en el medio ambiente y volverse un concentrado de lodo que resulta del tratamiento de las aguas de retorno, y en sedimentos en algún río alrededor de las plantas de tratamiento de aguas. También puede ser encontrado en basureros o rellenos sanitarios en donde el lodo y el sedimento son dispuestos. Algo de radio puede encontrarse en el agua potable. El geoquímico Avner Vengosh advirtió: “Una vez que exista una emisión de líquidos del fracking al ambiente, ustedes terminarán con un legado radiactivo...” (WARNER, N. R., Christie, C. A., Jackson, R. B., & Vengosh, A. (2013). Impacts

of shale gas wastewater disposal on water quality in Western Pennsylvania. Environmental Science & Technology, 47(20), 11849-11857. doi: 10.1021/es402165b). “...Una de las series de tratamientos se llevó a cabo en el sur de Texas, en EUA. Los ingenieros trataron un intervalo disparado con seis etapas de fracturamiento separadas por fluidos compuestos BroadBand Sequence (abajo). Tres registros de trazadores radioactivos adquiridos durante los tratamientos permitieron al personal verificar la divergencia y la creación de nuevas fracturas....” (KRAEMER Chad et al, Revelación del potencial de los yacimientos no convencionales, Oilfeld Review, Rev. 26, no. 4, 2015, pág. 11)17 El uso habitual de trazadores radioactivos en la actividad está reconocido por las propias autoridades científicas especializadas en la hidrofractura. No se trata de una posibilidad cierta de que aparezcan elementos radioactivos a raíz de la ruptura de la roca shale; se trata de la certeza científica que van a aflorar elementos radioactivos a raíz de los trazadores. La pregunta es: ¿por qué no se indica nada en el Decreto 248/2018? Todas las hipótesis posibles llevan indefectiblemente a considerar que la ausencia de regulación es ausencia de prevención y protección del ambiente y del agua, en un nivel inaceptable a la luz de un test de constitucionalidad y convencionalidad. 5c) Obviamente la contaminación con material radioactivo del agua resulta irreversible por cantidad incontable de generaciones y nuestros hijos y descendientes deberán soportarla. La resolución HTA DGI Nº 249 del 2018 tiene una esencial y profunda discordancia con la situación de hecho y de derecho reglado lo que la torna inexistente como acto administrativo e inconstitucional por su manifiesta arbitrariedad. Nótese que en ninguna parte requiere al permisionario que manifieste si tiene licencia de la Autoridad Regulatoria Nuclear tal como está lo requiere en la normativa precitada. Se cuestiona su razonabilidad en cuanto hace caso omiso de la normativa de la Autoridad Regulatoria Nuclear NORMA AR 7.9.2. OPERACIÓN DE FUENTES DE 17 https://www.slb.com/~/media/Files/resources/oilfield_review/spanish14/win14/1_unlocking.pdf 54

RADIACIÓN

PARA

APLICACIONES

INDUSTRIALES

–

REVISIÓN

(http://www.arn.gov.ar/images/stories/que_hace_la_ARN/resena_de_actividades/marco_regul atorio/normas_regulatorias/7-9-2_R0.pdf) Esto lleva al HTA de la DGI a incurrir en una ignorancia esencial (Ley 9003 LPA). Al no contemplar este hecho la Resolución deja totalmente huérfano de protección al ambiente, infringiendo en forma lesiva a los derechos constitucionales del art. 41 CN y desconociendo toda la legislación tuitiva del ambiente. El hecho de la existencia de elementos radioactivos se puso en conocimiento del Superintendente mediante nota, revelando la gravedad del peligro que aconsejaba la inmediata suspensión y revisión de la Resolución HTA DGI Nº 249/2018. La presentación fue totalmente ignorada por el DGI y no se contestó ni se dio acuse de recibo de la denuncia, tal vez a la espera que venciera el plazo para la presente acción, y que por esta desidia del DGI, mi parte se ve en el deber de presentar. Si bien el Decreto 248/2018 presenta una laguna increíble en este aspecto que es técnicamente conocido, fue avisado en la audiencia pública del 28 de diciembre del 2017 y fue considerado ·...inconducente...” por lo que nada se dice respecto del punto en la Resolución Nº 25/2018. La ausencia de regulación del problema de los elementos radioactivos que afloran a raíz de la fractura de la roca shale debe entenderse como una falta de interés en prevenir y proteger el ambiente, por parte del Gobierno -que dicta el decreto, aprueba el aviso de proyecto, juzga y rechaza cualquier recurso administrativo que contra la técnica se interponga-, como así por parte del DGI que reconociendo su uso, no reglamenta nada al respecto. Es algo obvio afirmar que los elementos radioactivos, en cualquier concentración representan un peligro cierto para la salud. Y más obvio afirmar que no existe planta de tratamiento que pueda resolver la contaminación radioactiva. “...Los desafíos técnicos más importantes en el tratamiento de aguas de retorno y de producción, cuando su reúso para fracking no sea viable, es la reutilización o disposición de sales y de materiales radiactivos de ocurrencia natural (NORM), que aunque

estos últimos se encuentren en baja concentración pueden resultar un riesgo para la salud humana y el ambiente. Las plantas de tratamientos convencionales no han resultado adecuadas para el manejo de la sal que contienen estos efluentes...” (NIEVAS EL MAKTE Marina et al, Efluentes líquidos asociados a la producción no convencional de petróleo y gas (shale-oil y shalegas): experiencia internacional acumulada en relación con su explotación, UTN Facultad Regional Chubut, Universidad Tecnológica Nacional - Centro Nacional Patagónico – CONICET, Puerto Madryn, Chubut, pág. 11) La resolución 249/2018 representa una seria colisión con el principio de prevención contenido en la LGA 25675, dado que su estructura normativa no garantiza el cumplimiento del art, 41 CN, al partir de la ignorancia de conocimientos científicos disponibles respecto de la generación de sustancias nocivas para la salud o agresivas para el ambiente a un nivel tal que superar su resiliencia, motivo por el que no supera el test de constitucionalidad y pido que VE. Así lo declare. C- Violación del Principio de precaución: existencia de casos de contaminación por TPH en aguas subterráneas. En la audiencia pública realizada el 28 de diciembre de 2017 en Malargüe se planteó con seriedad la posibilidad de contaminación de los acuíferos con los elementos químicos y radioactivos que la técnica de la hidrofractura requiere necesariamente para su desarrollo. En aporte en este caso también fue descartado, o mejor dicho no tratado por las Autoridades, siguiendo la línea de desechar todos – absolutamente todos- los aportes y objeciones. 1) “...El fracking amenaza el agua potable. Ya se han probado los casos de fuentes de agua potable contaminadas por las actividades de fracking, así como el desecho de residuos asociados con éstas. La evaluación de los impactos del fracking en los recursos hídricos realizado por la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos (EPA) confirmó algunos casos específicos de contaminación del agua causada por las actividades relacionadas con la perforación y el fracking e identificó varias rutas a través de las cuales ocurre esta contaminación. Conforme a la EPA, los casos comprobados de contaminación del agua potable se han debido a derrames de fluido y aguas residuales del fracking; a descargas de agua 56

de desecho del fracking en ríos y corrientes de agua; así como a la migración subterránea de sustancias asociadas con el fracking, incluyendo el gas, hacia pozos de agua de consumo. De manera independiente, investigadores que trabajaban en Texas en cientos de muestras de agua potable obtenidas del acuífero que se encuentra sobre el campo Barnett Shale que ha sido muy perforado, identificaron 19 contaminantes relacionados con el fracking, incluyendo el cancerígeno benceno, lo que comprobó la contaminación generalizada del agua. En Pensilvania, en los pozos de agua de consumo cercanos a operaciones de perforación y fracking que se sabía que tenían problemas de revestimiento de los pozos, se encontró un disolvente presente en el fluido del fracking. En California, los funcionarios estatales responsables de la regulación aceptaron que habían permitido erróneamente que las compañías petroleras inyectaran aguas residuales de la perforación en acuíferos de agua potable limpia (véanse las notas a pie de página 2, 79, 81 y 83)....(CHPNY - CONCERNED HEALTH PROFFESIONALS OF

NEW YORK,

Compendio de hallazgos científicos, médicos y de medios de comunicación que demuestran los riesgos y daños del Fracking (extracción no convencional de gas y petróleo) Tercera edición Octubre 2015, pág. 11) La existencia de benceno en las napas ha sido denunciada periodísticamente -como antes se indicó- y eso que solo se han hecho cuatro perforaciones experimentales. La presencia de TPH por encima de los niveles permitidos ha causado alarma en la sociedad pero no ha movido ni una pizca a los órganos gubernamentales, no obstante la accesibilidad y la facilidad con la que se podían confirmar o descartar los informes que se publicaron “Lo que muestran los informes es que hay evidencia de contaminación en los pozos de pruebas pilotos en el cerro Pencal. Se trata de contaminación elevada con hidrocarburos. Sin embargo, luego pasaron otros informes que no daban contaminación”, denunció el especialista. “Según indican estos resultados, la contaminación de hidrocarburos en la profundidad donde se encuentra agua subterránea es de 0,4 cuando el máximo permitido es de 0,1.

“Este dato corresponde a un estudio encarado por el laboratorio del Centro de Estudios Tecnológicos y Ambientales de la UN Cuyo y el análisis lleva el número 16419-17. “En tanto que otro relevamiento de Irrigación (muestra 13.072) muestra que el nivel de contaminación es de 0.7 cuando la normativa indica un máximo de 0.5...” https://losandes.com.ar/article/view?slug=fracking-dosestudios-controversiales-reavivan-el-debate No hubo ni una mínima investigación, no obstante, todos los datos que se aportaron que condujera a resolver esta gravísima acusación. Por tales motivos el Decreto 248 /2018 atenta contra el principio de precaución contenido en la LGA 25675 y su normativa, como se ha estructurado, no garantiza el derecho constitucional y convencional a un ambiente sano, al desconocer informaciones que condicen con conocimientos científicos disponibles que aconsejan proceder con cautela en la implementación de la técnica, motivo por el que no supera el test de constitucionalidad y pido que VE. Así lo declare. D- La responsabilidad intergeneracional por la privación definitiva y progresiva de un importante porcentaje del escaso recurso hídrico “...El manejo más utilizado actualmente, en la región de explotación de shale-gas Marcellus (USA), para las aguas de retorno y producción es el reuso para realizar nuevas operaciones de fracking. La cantidad promedio anual de estos efluentes se encuentra alrededor de 4 millones de m3, y algunos datos de los primeros 6 meses del 2012 indican que la tasa de reutilización fue del 90%...” Solo en cada reuso se debe descartar el 10% del recurso hídrico, que nunca más regresará al ciclo hidrológico. Y esto considerando el mejor de los casos, Se revela con toda la crudeza la falta de respeto a los derechos de las futuras generaciones, al privarlas en forma definitiva de crecientes porcentajes de uno de los más esenciales y escasos recursos de la Provincia de Mendoza. Triste legado deja nuestra

generación si no se determina con exactitud cuál es la porción del legado que no podrán usar las futuras generaciones. “...Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras... La resolución 249/2018 no trae ninguna fórmula ni siquiera una referencia a esta cuestión evidente, técnicamente conocida y matemáticamente mensurable. Su texto permite ciertos procedimientos que no van a exigir que se determine cuál es la escala en el tiempo de la destrucción gradual del recurso hídrico. Por eso se entiende que la resolución atacada no supera el test de constitucionalidad en cuanto no garantiza un ambiente sano para las futuras generaciones. Por el contrario, su estructura anodina conlleva el peligro cierto de causar una graves inequidad intergeneracional B- VIOLACIÓN DE LA LEY DE RESIDUOS PELIGROSOS “...Los aditivos se encuentran en total entre el 0,5 y 2% en los fluidos de perforación, sin embargo, este pequeño porcentaje puede contaminar grandes cantidades de agua. Por ello los fluidos de perforación deben considerarse residuos peligrosos, y resulta inaceptable que estos se reinyecten directamente a fuentes subterráneas de agua, aun cuando los mismos se diluyan...” (NIEVAS EL MAKTE Marina et al, Efluentes líquidos asociados a la producción no convencional de petróleo y gas (shale-oil y shale-gas): experiencia internacional acumulada en relación con su explotación, UTN Facultad Regional Chubut, Universidad Tecnológica Nacional - Centro Nacional Patagónico – CONICET, Puerto Madryn, Chubut) En la resolución 249/2018 en ningún momento se exige correlación alguna con la Ley 24051 de Residuos peligrosos, ni se pide registro de generadores o de operadores como parte de los informes. Por tales motivos dicha resolución representa una seria colisión con el principio de precaución contenido en la LGA 25675 y su normativa, como se ha estructurado, no respeta la garantía establecida en el art, 41 CN, al partir de no referir ni

requerir el cumplimiento de las exigencias de la Ley 24051, motivo por el que no supera el test de constitucionalidad y pido que VE. así lo declare. C- VIOLACIÓN DE LA LEY 5691 DEL AMBIENTE DE LA PROVINCIA DE MENDOZA. Si la finalidad del Decreto 248/2018 no es reglamentar la técnica de fractura hidráulica, sino el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) al que debieran sujetarse aquellos particulares que pretendan utilizar una técnica de explotación, cuanto menos aquel no debe ser contrario a la ley que se está reglamentando, la 5961, como así tampoco al Decreto Reglamentario Nº el 2109/94. La EIA es un instrumento jurídico característico del perfil de las regulaciones jurídicas contemporáneas, donde axiológicamente la tutela del ambiente al que todas las personas tienen derecho es un valor que se protege por encima de la libertad de acción. Por ello la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), importa un freno para las actividades que importan un desajuste, un posible daño, en el sustrato ecológico 18. El espíritu de la 5961 es la preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, y ello implica la utilización racional del suelo, atmósfera, agua, flora, fauna, gea, paisaje, fuentes energéticas y demás recursos naturales en función de los valores del ambiente; la reducción o eliminación de procesos o actividades que ocasionen o puedan ocasionar perjuicios al ambiente, a la vida del hombre y a los demás seres vivos. Incluso declara de interés provincial, las acciones y actividades destinadas a la preservación, conservación, defensa y mejoramiento de los ambientes urbanos, agropecuarios y naturales y todos sus elementos constitutivos. No se puede dejar de resaltar que, según la ley, el Poder Ejecutivo, garantizará que en la ejecución de sus actos de gobierno y de la política económica y social, se observen los siguientes principios de política ambiental, entre ellos el uso y aprovechamiento del ambiente y de los recursos naturales debe ser realizado de forma tal de no

18 MARTIN, Liber; PINTO, Mauricio, “La Evaluación del Impacto Ambiental y su Régimen Jurídico”, Ed. Lajouane, 2012

producir consecuencias dañosas para las generaciones presentes y futuras; los actos administrativos deberán ser aplicados con criterio ambientalista. La ley 5961 define, en su art. 26, a la EIA como “el procedimiento destinado a identificar e interpretar, así como a prevenir, las consecuencias o efectos que acciones o proyectos públicos o privados, puedan causar al equilibrio ecológico, al mantenimiento de la calidad de vida, y a la preservación de los recursos naturales existentes en la provincia” A continuación, el art. 27 dispone que todos los proyectos de obras o actividades capaces de modificar, directa o indirectamente el ambiente del territorio nacional, deberán obtener una DIA, estando sujeta a las sanciones previstas por la presente ley, la autorización administrativa y/o la ejecución de actividades que no cumplen dicho recaudo. Las etapas de la EIA son la manifestación general de impacto, el dictamen técnico, los dictámenes sectoriales, la información pública, la audiencia pública, y la DIA, conforme lo rige el Art. 29. Razón por la cual, ninguna de ellas puede ser sustituida, con las excepciones establecidas en el Art. 9 del Decreto 2109/94, para solicitar la Declaración de Impacto Ambiental, disponiendo que podrá presentarse, en ese caso, un Aviso de proyecto. Es entonces una excepción al procedimiento de la EIA, ya que la DIA es el acto administrativo con el que se culmina la misma. Dicho artículo reza que “están exceptuados de solicitar la Declaración de Impacto Ambiental los proyectos que no estén comprendidos en algunas de las categorías establecidas en el Anexo I de la Ley 5961. Tampoco están comprendidos aquellos proyectos que por su escaso impacto o magnitud no puedan afectar el equilibrio ecológico de uno o más ecosistemas. Se entenderá que las obras o actividades comprendidas en el proyecto puedan previsiblemente alterar el equilibrio ecológico, cuando éstas puedan superar la capacidad de carga del ecosistema” Dentro del Anexo I de la ley, se detallan qué obras o actividades deben someterse al proceso de EIA por la autoridad ambiental provincial, y entre ellas se encuentra la “exploración y explotación de hidrocarburos…en cualquiera de sus formas”

No puede el decreto 248 exceptuar de la EIA, ni de ninguna de sus etapas, a las áreas con concesiones ya existentes, prorrogadas o convertidas o en desarrollo de un plan piloto, porque como surge que del Anexo I, la exploración y explotación de hidrocarburos (sin hacer mención a si es una formación convencional o no) se encuentran comprendidos en él. Para poder estar sujeto al procedimiento excepcional del Aviso de Proyecto es un requisito que NO estén comprendidos en las categorías del Anexo I de la ley 5961. El hecho de que el Art. 4 del decreto 248/2018 permita esta excepción para las situaciones en él expresadas, implica una clara violación a la ley que el mismo pretende reglamentar, violentándose el orden de prelación de las leyes que establece nuestra C.N. Si el decreto establece el procedimiento de evaluación para esta actividad en particular (la exploración y explotación en formaciones no convencionales), entonces la EIA y todas y cada una de sus etapas, son un requisito ineludible. El Estado como tal, asume ser el principal responsable de garantizar la calidad ambiental. Pero también es el propio Estado el que ha protagonizado algunas de las acciones más dañosas para el ambiente. Permitir lo dispuesto por el Art. 4 2º párrafo del decreto cuestionado, a pesar de su clara inconstitucionalidad, es consentir que el Estado continúe, y sea cómplice, de la generación de un daño al medio ambiente de forma consciente y poco juiciosa. OIKOS Red ambiental pide a VE., que con su más alto criterio, impida que el Decreto 248 /2018 modifique la Ley 5961 estableciendo excepciones inconstitucionales e inconvencionales que van en desmedro del derecho humano a un ambiente sano, en cuanto una norma inferior relaja el control ambiental que la Ley del Ambiente de Mendoza ha regulado. No realización de una Evaluación Ambiental Estratégica y Prospectiva

Ya lo dijo nuestra CSJN en el fallo “Salas, Dino c/Salta, Provincia y Estado Nacional s/ Amparo” en el año 2009, al disponer el cese provisional de los desmontes y talas des bosques nativos, fundándose en el principio precautorio, ya que las autorización que se habían otorgado para tala y desmonte fueron en razón de la consideración del impacto ambiental de cada una de ellas, pero no se tuvo en consideración de ninguna manera el efecto acumulativo de todas las autorizaciones de tala y desmonte. Dijo que “la tala y desmonte de aproximadamente un millón de hectáreas tendrá un efecto sobre el ambiente que no se puede ignorar…” Sostuvo que “existía una situación clara de peligro de daño grave porque podría cambiar sustancialmente el régimen de todo el clima en la región, afectando no sólo a los actuales habitantes, sino a las generaciones futuras” . Existiendo un “peligro claro de daño irreversible” Sucede que, en propias palabras de los miembros de nuestro máximo tribunal, el “principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto” (el resaltado me pertenece). Con muy buen tino, sostiene también que “la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo”. Es que claro, y pareciera ser una obviedad (aunque de sobra está decir, que no para todos lo es) no sólo de esa manera también gozarán de él las generaciones futuras, sino que también debemos entender que si destruimos nuestro entorno, nuestros recursos por no poder mirar de forma global la realidad, nos quedamos sin nada. Por lo que la CSJN manda a realizar un estudio de impacto acumulativo de los procesos de tala y desmonte, con amplia participación de las comunidades que habitan la zona. El mismo criterio tuvo en el año 2017, cuando resolvió un recurso de hecho en el fallo “Mamaní, Agustín Pío y otros c/ Estado Provincial - Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales y la Empresa Cram S.A.”. Pero también es de destacar que en ese fallo, la CSJN le da la razón al recurrente cuando afirma que “ el a quo no consideró las constancias de la causa que deban cuenta de la existencia de irregularidades 63

relevantes en torno al procedimiento de evaluación de impacto ambiental”. Entendemos entonces cuán importante es el correcto procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental. “En cuestiones de medio ambiente, cuando se persigue la tutela del bien colectivo, tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro. Para ello...cobra especial relevancia la realización de un estudio de impacto ambiental previo al inicio de las actividades, que no significa una decisión prohibitiva, sino antes bien una instancia de análisis reflexivo, realizado sobre bases científicas y con participación ciudadana. Las resoluciones cuestionadas en el caso omiten la mención de las observaciones que surgen de las inspecciones previas realizadas en el predio (fs. 166/168, 177/178, 182/184, 196/197 Y 199 del expediente administrativo), y que -entre otros aspectos- dan cuenta de la existencia de sectores colinados con una pendiente superior a 9%, un bañado que no figura en el plano presentado con el estudio de impacto ambiental, la necesidad de replanteo del plano de ubicación, dimensiones de lotes y cortinas y la especificación de zonas de reserva, la necesidad de proponer medidas de mitigación, la delimitación de nuevos lotes y pendientes y advierten sobre el peligro de erosión si no se respetan las cortinas de los cursos de agua.” Incluso sostuvo en Mamaní “que con el cuadro de situación descripto se concluye que los actos administrativos impugnados exhiben una clara contradicción frente a los antecedentes de hecho y derecho que precedieron su dictado, pues se apartan ostensiblemente de las constancias obrantes en las actuaciones administrativas”. (Lo resaltado me pertenece). Lo mismo sucede con las actuaciones administrativas que constan en el expediente administrativo 762.505 “Dirección de Policía y Control de Calidad del Agua s/ el Proyecto de Resolución Estimulación Hidráulica Yacimiento no convencional”, en sus fs. 39 y 40, correspondiente a Nota 491/1 Dirección de Gestión Administrativa HCA Y HTC, que data de fecha 27 de abril de 2018, con aportes muy valiosos por parte de dos miembros del Honorable Tribunal Administrativo. Los consejeros del Río Atuel y Río Tunuyán Superior Ing. Agr. Nicolás A. Gutiérrez presidente HCA Y HTA. DGI y el Ing. Agr. José Luis Viard consejero HCA Y HTA. DGI; advirtiendo graves incumplimientos al deber constitucional del DGI, entre ellos: Que debe reverse la aplicación del Artículo 13 de la Resolución 778/96, afirmando que se ha producido un incumplimiento al decir: “Tal como expresa y recalcan desde División del Agua de la Subdelegación del Río Atuel en el Expte. 743.644/18. Esta situación no se cumplió, sobre la base 64

de la información del expediente mencionado, donde se especifica una mezcla de agua de calidad con agua tratada de Flow back.” (El resaltado me pertenece). En la nota de referencia anterior se advierte: “Así como no se renuevan permisos precarios, se alargan los períodos de no riego invernal, como estrategia de recuperación de embalses para las temporadas agrícolas siguientes, tal como ocurre nuevamente este año en el Río Atuel y continúa de varios años, es necesario no generar nuevos permisos ni concesiones de agua, que la Ley de Agua no autoriza, que atenten con la alta fragilidad del recurso hídrico y de los propios regantes que ven, en el agua de riego (superficial y subterránea) una fuerte limitante productiva.” “Que

necesario

dimensionar

infraestructura,

equipamiento, personal, insumos y capacitación, que debe implementarse en la Dirección de Policía del Agua central y de las Subdelegaciones de Aguas, con el fin de proteger eficientemente el recurso hídrico superficial y subterráneo tanto en los oasis irrigados como en las nacientes de los distintos ríos mendocinos. Además de que no estamos de acuerdo con la técnica de estimulación hidráulica, como método de extracción de petróleo en yacimientos de hidrocarburos no convencionales, por la potencialidad de contaminación que conlleva, la incertidumbre técnica de lo que ocurre efectivamente en las profundidades en que se realiza, y a que la información y estudios disponibles en la actualidad no ofrecen garantía de inocuidad en el ambiente, por ello, debemos velar por el cuidado del recurso hídrico y aplicar el “Principio Precautorio” que exige que cuando una duda razonable surja en relación con la peligrosidad de cualquier actividad de repercusiones ambientales, se evite la misma, o se tomen las medidas para que este eventual daño no llegue a producirse. En ninguna parte de la Resolución aquí impugnada se hace referencia al impacto acumulativo de la explotación de pozos no convencionales mediante la fractura hidráulica (o estimulación hidráulica), por lo cual se están violando aquellas normas y convenciones que reconocen el principio precautorio, reconocidas por nuestra Constitución Nacional, por lo que solicito a V.E. declare inconstitucional la resolución objeto de los presentes autos. D- VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD.

Los Magistrados a nivel internacional han reconocido la profundidad del problema en el VIII Foro Mundial del Agua, Brasilia 2018 Compartiendo el Agua. (“Conference of Judges and Prosecutors on Water Justice at the 8th World Water Forum in Brasilia (Brazil) from 18-23 March 2018” En la reciente reunión que hubo en Brasilia que convocó a los jueces y abogados representantes del Estado y fiscales de Estado de distintos países. Se acordó como principio general la misión de los magistrados de preservar el recurso hídrico y se establecieron una serie de pautas para definir la actuación de los representantes de los ministerios públicos y de los jueces con competencia en los temas que afectan al recurso hídrico a los fines de que estos, tuvieran una guía eficaz, independientemente de las legislaciones y de las características nacionales de estas regulaciones; a los fines de establecer una serie de principios rectores que impidieron que se continúe con la contaminación y el desmanejo de este cada vez más escaso bien que nos provee la naturaleza, tratando de mantenerlo indemne en lo posible como tarea funcional del poder judicial; cumpliendo los mandatos de prevención y precaución. Que lo reciente de los principios acordados en el foro del agua realizado en marzo del 2018, sólo permiten a esta parte contar con la versión oficial redactada en idioma inglés, que a tal efecto se introduce como nota 19 en el presente escrito quedando pendiente su versión traducida que será acompañada al momento de los alegatos. 19 This Declaration was presented at the Conference of Judges and Prosecutors on Water Justice at the 8th World Water Forum in Brasilia (Brazil) from 18-23 March 2018. This declaration reflects and encapsulates the discussions and the views held by participants of the High-Level Preparatory Meetings held in Rio de Janeiro (Brazil) on 8 December 2017 and the Conference of Judges and Prosecutors on Water Justice from 19-21 March 2018. It does not represent a formally negotiated outcome and does not necessarily reflect the views of any individual, institution, State, or country represented at the Forum, or their institutional positions on all issues, or the views of any judge or member of the Global Judicial Institute on the Environment or the WCEL Steering Committee. http://www.worldwatercouncil.org/es/brasilia-2018 Principle 8 - Water Justice and Good Water Governance Consistent with the proper role of an independent judiciary in the upholding and enforcing of the rule of law, and ensuring transparency, accountability and integrity in governance, the existence of good water laws and their effective implementation and enforcement are essential for the protection, conservation and sustainable use of water resources and related ecosystems. Principle 9 – Water Justice and Environmental Integration Environmental and ecosystem considerations should be integrated into the application and enforcement of water law. In adjudicating water and waterrelated cases, judges should be mindful of the essential and inseparable connection that water has with the environment and land uses, and should avoid adjudicating those cases in isolation or as merely a sectoral matter concerning only water.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:

Que, así como existe en nuestro sistema legal el control difuso de constitucionalidad, en virtud del cual todos los jueces de la Nación tienen la obligación en el caso concreto de resolver si la norma aplicable es acorde o no a la Constitución Nacional, en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha ido desarrollando un concepto similar, pero respecto a la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). El mismo básicamente consiste en juzgar en casos concretos si un acto o una normativa de derecho interno resultan compatibles o no con la CADH y con las pautas interpretativas que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, o Tribunal Interamericano) haya acuñado al respecto, disponiendo en caso de corresponder la reforma o derogación de dichas práctica o norma. Es decir que de acuerdo a como lo ha advertido el Tribunal Interamericano en el Caso Boyce y otros vs. Barbados, ello significa que no alcanza con limitarse a evaluar si una norma es inconstitucional, sino que la cuestión debe girar en torno a si la misma también es convencional, o sea, debe además el órgano competente decidir si ella restringe o viola los derechos reconocidos en la CADH 20. Respecto al alcance del control de convencionalidad, el citado tribunal ha indicado que en esta tarea se “debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana21, y que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes 22. Por lo que no sólo implica tener en cuenta lo establecido en la letra de la Convención, sino que desde el momento mismo en que la Corte IDH fija un criterio o 20Cfr. Corte IDH, Caso Boyce y otros vs. Barbados, Sentencia sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 20 de noviembre de 2007, Serie C, N° 169, párr. 78.

21 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154. Párr. 124.

22 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C, N° 158. Párr. 128.

estándar, los órganos competentes locales, dentro del marco de sus respectivas atribuciones e incluso aun cuando las partes no lo hubiesen planteado, deben intentar aplicarlo en los casos concretos que se les presenten, siempre que en virtud del principio pro persona sea lo más conveniente. A su vez, tampoco se reduce a la letra de las normas locales, sino que también estarían incluidas las prácticas que contradigan las disposiciones e interpretaciones de carácter internacional. De hecho, el citado Tribunal Interamericano ya ha indicado que la obligación de adecuación normativa prevista en el art. 2 de la CADH implica: I) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y II) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías23. Ahora bien, es dable destacar que, más allá de lo desarrollado, no es necesario abundar mucho más en los aspectos teóricos de tal fiscalización convencional, dado que la Corte Suprema de Justicia argentina ya se ha hecho eco y ha acatado lo dispuesto por la Corte IDH en la materia, incluso en lo referido al ejercicio ex officio de la misma. Prueba de ello es el considerando 21 de Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Recurso de casación e inconstitucionalidad 24, donde receptó expresamente la pauta adoptada por la Corte IDH en el “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”. Mientras que en el 8º y en el 10º del caso Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casación 25 se apoyó en la doctrina sentada por la Corte IDH en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, en cuanto al deber de los órganos del Poder Judicial de ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio.

23 Cfr., inter alia, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 30 de mayo de 1999, Serie C, N° 52, párr. 207; y Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Sentencia de Excepción Preliminar y Fondo, 6 de mayo de 2008, Serie C, N° 179, párr. 122.

24 Fallos, 330:3248 25 Fallos, 333:1657 68

2. LA INTERRELACIÓN ENTRE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL MEDIO AMBIENTE La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reconocido la existencia de una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos, en tanto la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo de los derechos humanos. (Cfr. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009. Serie C No. 196. Párr. 148.). Asimismo, el preámbulo del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), resalta la estrecha relación entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales -que incluye el derecho a un medio ambiente sano y la de los derechos civiles y políticos, e indica que las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros. En particular, en casos sobre derechos territoriales de pueblos indígenas y tribales, la Corte Interamericana, se ha referido a la relación entre un medio ambiente sano y la protección de derechos humanos, considerando que el derecho a la propiedad colectiva de estos está vinculado con la protección y acceso a los recursos que se encuentran en los territorios de los pueblos, pues estos recursos naturales son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dichos pueblos .( Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 137; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr 118; Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párrs. 121 y 122, y Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam, supra, párr. 173.)

Asimismo, la Corte Interamericana ha reconocido la estrecha vinculación del derecho a una vida digna con la protección del territorio ancestral y los recursos naturales. Al respecto, el mismo Tribunal ha determinado que, en atención a la situación de especial vulnerabilidad de los pueblos indígenas y tribales, los Estados deben adoptar medidas positivas encaminadas a asegurar a los miembros de estos pueblos el acceso a una vida digna -que comprende la protección de la estrecha relación que mantienen con la tierra- y su proyecto de vida, tanto en su dimensión individual como colectiva. (Cfr. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, supra, párr. 163, y Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam, supra, párr. 181) Igualmente, ha resaltado que la falta de acceso a los territorios y los recursos naturales correspondientes puede exponer a las comunidades indígenas a condiciones de vida precarias o infrahumanas, a mayor vulnerabilidad ante enfermedades y epidemias, así como someterlas a situaciones de desprotección extrema que pueden conllevar varias violaciones de sus derechos humanos, además de ocasionarles sufrimiento y perjudicar la preservación de su forma de vida, costumbres e idioma.(Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, párr. 147) Por su parte, la Comisión Interamericana ha resaltado que varios derechos de rango fundamental requieren, como una precondición necesaria para su ejercicio, una calidad medioambiental mínima, y se ven afectados en forma profunda por la degradación de los recursos naturales. (Cfr. CIDH, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales - Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 30 de diciembre de 2009, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, párr. 190). En el mismo sentido, la Asamblea General de la OEA ha reconocido la estrecha relación entre la protección al medio ambiente y los derechos humanos y destacado que el cambio climático produce efectos adversos en el disfrute de los derechos humanos (Cfr. Asamblea General de la OEA, Resolución titulada “Derechos Humanos y Cambio Climático en las Américas”, aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 3 de junio de 2008, AG/RES. 2429 (XXXVIIIO/08).

3. PRINCIPIO PRECAUTORIO: El principio de precaución, en materia ambiental, se refiere a las medidas que se deben adoptar en casos donde no existe certeza científica sobre el impacto que pueda tener una actividad en el medio ambiente. Al respecto, la Declaración de Río establece que: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente” (Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3-14 de junio de 1992, Doc. ONU NCONP.I51/26/Rev.1 (Vol. 1), principio 15. Asimismo, el principio o enfoque de precaución ha sido incluido en diversos tratados internacionales sobre protección del medio ambiente en distintos ámbitos. Entre estos tratados es necesario destacar la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático que ha sido ratificado por todos los Estados miembros de la OEA, el Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes ratificado por 32 Estados Miembros de la OEA y el Convenio sobre la Diversidad Biológica ratificado por 34 Estados Miembros. También está incluido en tratados o instrumentos regionales de Europa, África, el océano Atlántico noreste, el Mar Báltico, el Mar Caspio, el Mar del Norte, el Mar Mediterráneo, el Río Danubio y el Río Rin. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar ha señalado que el enfoque de precaución ha iniciado una tendencia a formar parte del derecho internacional consuetudinario (Cfr. TIDM, Responsabilidades y Obligaciones de los Estados respecto de actividades en la Zona. Opinión Consultiva de 1 de febrero de 2011, párr. 135. Véase también, TIDM, Caso del atún de aleta azul del sur (Nueva Zelanda Vs. Japón, Australia Vs. Japón). Además, ha indicado que el enfoque precautorio es parte integral de la obligación general de debida diligencia, la cual obliga al estado de origen a tomar todas las medidas apropiadas para prevenir el daño que pueda resultar de actividades que 71

realice. Esta obligación aplica en situaciones donde la evidencia científica referente al alcance y potencial impacto negativo de la actividad en cuestión sea insuficiente pero existan indicadores plausibles de los riesgos potenciales. (Cfr. TIDM, Responsabilidades y Obligaciones de los Estados respecto de actividades en la Zona. Opinión Consultiva de 1 de febrero de 2011, párr. 131.) Sin perjuicio de lo anterior, la obligación general de garantizar los derechos a la vida y a la integridad personal implica que los Estados deben actuar diligentemente para prevenir afectaciones a estos derechos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende que, los Estados deben actuar conforme al principio de precaución, a efectos de la protección del derecho a la vida y a la integridad personal, en casos donde haya indicadores plausibles que una actividad podría acarrear daños graves e irreversibles al medio ambiente, aún en ausencia de certeza científica. Por tanto, los Estados deben actuar con la debida cautela para prevenir el posible daño. En efecto, en el contexto de la protección de los derechos a la vida y a la integridad personal, la Corte considera que los Estados deben actuar conforme al principio de precaución, por lo cual, aún en ausencia de certeza científica, deben adoptar las medidas que sean “eficaces” para prevenir un daño grave o irreversible. (Cfr. TIDM, Responsabilidades y Obligaciones de los Estados respecto de actividades en la Zona. Opinión Consultiva de 1 de febrero de 2011, párr. 128. Véase también, Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, entrada en vigor el 21 de marzo de 1994, artículo 3.3, y la legislación de Perú). 4. ROL DEL JUEZ AMBIENTAL: La defensa del medio ambiente requiere de la participación activa de la judicatura. El juez debe actuar, en su plenitud, con los poderes inherentes a la dirección material del proceso. Para la real vigencia de los derechos ambientales, los magistrados deben ejercitar dinámicamente todos los resortes que las leyes les confieran, dejando de lado concepciones obsoletas, y buscando expandir el acceso a la justicia y los efectos de sus decisiones. Se trata del tiempo de las "cortes verdes" y, principalmente, de los "jueces verdes", (CAFFERATTA, Néstor A., El tiempo de las cortes verdes, en L. L. del 21-3-2007, p. 8). En esta materia más que en ninguna otra, la participación activa del juez resulta indispensable. El juez no puede ser neutro, debe ser partícipe de la 72

necesidad de preservar el medio ambiente, (MORELLO, Augusto M. y CAFFERATTA, Néstor, Visión procesal de cuestiones ambientales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 161 y ss.). Eduardo Pigretti afirma categóricamente que en estos procesos el juez es parte porque le interesa que el agua que bebe siga siendo fresca, cristalina, pura y que el aire que respira mantenga esa condición. El juez es interesado y por ello se exige un juez activo-protagonista, (Derecho Ambiental profundizado, La Ley, Buenos Aires, 2002, ps. 10-45). El juez es, antes que juez, ciudadano. El juez interviniente podrá (mejor dicho "deberá") disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general (art. 32, ley 25.675). En materia ambiental es rol irrenunciable del juez una participación activa suya con miras a la protección del ambiente, ámbito donde debe buscarse más prevenir que curar, (CAPELLETTI, Mauro, La protección de los intereses colectivos y de grupos, en Conferencia pronunciada en la Asamblea General de la Sociedad de Legislación Comparada, publicada en Revista de la Facultad de Derecho, México, N° 106, enero-junio de 1971, p. 76). En la presente causa, el juez interviniente, en cualquiera de sus instancias, tiene el deber de actuar como “juez ambiental”, con obligaciones y facultades distintas que las conferidas para un caso civil, o administrativo. Aquí el juez, por mandato de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS, “ACUMAR s/ordenamiento territorial” CSJ 641/2011 (47-A)/CS1 02/06/2015, Fallos: 338:435), debe impulsar el proceso garantizando la protección del ambiente con un enfoque y una manera de actuar acordes con la materia, de manera enérgica. Este papel que se exige al juez se condice con la doctrina del presidente del más alto tribunal, que señala que “en conflictos ambientales la espera ‘consume’ el bien jurídico protegido”26 sumado a que por definición el daño ambiental es irreversible o de muy compleja y costosa recomposición. La obligación de recomponer o restablecer las cosas al estado anterior impregna a este principio de otro fundamento, tanto constitucional como legal. De esa forma por un lado lo vigoriza, y por otro desarrolla y extiende su contexto hasta la frontera de la 26 LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría de Derecho Ambiental”, La Ley, 2008, p. 149. 73

recomposición. Adquiere un nuevo significado. El juicio de ponderación se transforma, necesariamente, en más protectorio del ambiente, haciendo crecer decididamente la posibilidad de procedencia y los alcances de las medidas cautelares que tienden a tutelar al ambiente. En tanto se las transita como medios idóneos que tienden a impedir la recomposición por el camino correcto: evitar el daño ambiental. Las diversas arbitrariedades en la valoración de las pruebas; la omisión de considerar hechos sustanciales y riesgos manifiestos al ambiente; la aquiescencia prestada al incumplimiento de todo el plexo normativo desde la Constitución Nacional, tratados internacionales, leyes federales y normativa local; la violación a los principios rectores del derecho ambiental y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; la indiferencia frente a la persistencia de los riesgos generados y la ignorancia respecto de la continuidad del daño, denotan el incumplimiento del rol que la ley impone al juez en un conflicto ambiental. Rol que exigimos a la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. 5. OBLIGACIÓN DE PREVENCIÓN La obligación de garantizar los derechos consagrados en la Convención Americana (CADH), conlleva el deber de los Estados de prevenir las violaciones a dichos derechos. Este deber de prevención abarca todas las medidas, de distinto carácter, que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y susceptibles de acarrear sanciones e indemnizaciones por sus consecuencias perjudiciales. En el ámbito del derecho ambiental el principio de prevención ha implicado que los Estados tienen la “responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional”. Este principio fue establecido expresamente en las Declaraciones de Estocolmo y de Río sobre el medio ambiente y está vinculado a la obligación de debida diligencia internacional de no causar o permitir que se causen daños a otros Estados. (CIJ, Caso de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina Vs. Uruguay). Sentencia de 20 de abril de 2010, párr. 101.) La Corte Interamericana de derechos humanos, considera que los Estados tienen un deber de supervisar y fiscalizar actividades, bajo su jurisdicción, que puedan producir un daño significativo al medio ambiente. Por tanto, los Estados deben

desarrollar y poner en práctica mecanismos adecuados e independientes de supervisión y rendición de cuentas. Estos mecanismos no solo deben incluir medidas preventivas, sino también aquellas apropiadas para investigar, sancionar y reparar posibles abusos, mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia. 6. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD: El principio de progresividad es definido por la ley 25675 en su artículo 4 del siguiente modo: “Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos”. De tal forma, resulta VVEE quien debe garantizar esa protección, y por aplicación del principio de progresividad ordenar todas las medidas necesarias para llevar el cuidado del ambiente si no más allá de lo establecido por las normas vigentes, al menos hasta los parámetros de los presupuestos mínimos regulados por la ley general del ambiente ley 25.675. Si tenemos que comenzar el recorrido normativo respecto al principio de progresividad y el ingrediente principal al que hoy nos referimos: la no regresión, la primera estación donde debemos detenernos es el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (que en Argentina posee jerarquía constitucional, conforme segundo párrafo artículo 75.22 CN). Dicho instrumento dispone en su artículo 2.1: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Lo primero para observar es que la norma incluye la progresividad de manera expresa. Este principio implica lo que podríamos llamar sub principio de gradualidad, que en el decir del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales quiere decir que la plena realización de los DESC “no podrá lograrse en un período corto de tiempo” (Observación General 3). El segundo sub principio derivado de la progresividad es la no regresión.

Dice Susana Albanese27 que de la expresión “se comprometen a adoptar medidas” surge una obligación inmediata. Una de las primeras medidas consiste en que el Estado Parte emprenda una revisión a fondo de toda la legislación pertinente, “ con miras a armonizar las leyes nacionales con las obligaciones jurídicas internacionales” (Centro de Derechos Humanos, Ginebra, n. 21, junio 1994). A su vez, los términos “por todos los medios apropiados” han sido objeto de una interpretación amplia. Además de medidas legislativas, pueden adoptarse otras de carácter administrativo, judicial, en materia económica, social o educativa. En este contexto, los Estados parte también tienen la obligación de elaborar políticas y fijar prioridades compatibles con el pacto, sobre la base de la situación en que se encuentren los derechos de que se trate 28. Por otra parte, la expresión: “hasta el máximo de los recursos de que disponga” significa que los recursos, internos e internacionales, deben utilizarse para dar efectividad a cada uno de los derechos enunciados en el pacto. Se resalta que un aspecto importante para hacer realidad estas afirmaciones radica en admitir que los recursos disponibles deben ser equitativos y eficaces. La falta de recursos no puede en ningún caso justificar el incumplimiento de vigilar la falta de aplicación de los derechos consagrados en el pacto29. Para completar el panorama normativo, el artículo 11.1 dispone: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”. 7. PRINCIPIO DE DESARROLLO PROGRESIVO: En el ámbito interamericano la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone en su artículo 26: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se 27 Albanese Susana, “El sistema universal de protección de los derechos humanos”, capítulo XI en VVAA Derecho Constitucional, Editorial Universidad, ps. 407/525.

28 Albanese Susana, op. cit., ps. 407/525. 29 Susana Albanese, “El sistema universal de protección de los derechos humanos”, capítulo XI del texto “Derecho Constitucional”, con prólogo de Giuseppe Vergottini, Editorial Universidad, páginas 407/525.

derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. Esta norma no enumera medidas específicas, pero de todos modos, incluye el principio del desarrollo progresivo que implica que “tales medidas se adopten de manera tal que constante y consistentemente promuevan la plena efectividad de esos derechos”30. Como bien llama la atención Courtis, la similitud entre este artículo 26 y el 2.1 del Pacto evidencia que este ha sido la fuente de la norma americana, sobre todo si tenemos en consideración que uno data del año 1966 y otro de 1969. En lo que respecta a los términos elegidos por la Convención: “para lograr progresivamente”, se dice que se impone a los Estados “la obligación de avanzar con la mayor rapidez y eficacia posibles hacia la meta de la plena efectividad de todos los derechos mencionados en el Pacto”, siendo necesario, una vez más, hacer un uso eficaz de los recursos disponibles para otorgar un efecto útil a los términos convencionales. La progresividad en materia de derechos fundamentales aparece adoptada por la Asamblea General de la OEA cuando el 7 de junio de 2005 aprobó las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo del Salvador” (Res. AG/RES. 2074, XXXV-O/05). Allí se prevé que los Estados deben dar cuenta de las medidas progresivas adoptadas para asegurar el debido respeto a los derechos consagrados en el Protocolo. El artículo 5.1 define la noción de progresividad así: “a los fines de este documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho económico, social o cultural”. El artículo 5.2 requiere el empleo de “indicadores de progreso”, cuya justificación es que “un sistema de indicadores de progreso permite establecer, con un grado razonable de objetividad, las distancias entre la situación en la realidad y el estándar o meta deseada. El progreso en derechos económicos sociales y culturales se puede medir a partir de considerar que el Protocolo de San Salvador expresa un parámetro frente al cual se puede comparar, de una parte, la recepción constitucional, el desarrollo legal e institucional y las 30 Conforme Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador, OEA/Ser. L/V/II.96, Doc 10 rev. 1,24 de abril de 1997, p. 25. En igual sentido el segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en Perú, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59, re., 2 de junio de 2000, Capítulo VI, par. 6 que vuelve a decir que “el carácter progresivo con que la mayoría de los instrumentos internacionales caracteriza las obligaciones estatales relacionadas con los derechos económicos, sociales y culturales implica para los Estados, con efectos inmediatos, la obligación general de procurar constantemente la realización de los derechos consagrados sin retrocesos”.

prácticas de gobierno de los Estados; y de otra parte, el nivel de satisfacción de las aspiraciones de los diversos sectores de la sociedad expresadas, entre otras, a través de los partidos políticos y de las organizaciones de la sociedad civil”. Estas medidas positivas deben ser aplicadas por todos y cualquiera de los órganos que componen el Estado, de acuerdo con principios básicos del derecho de los derechos humanos, teniendo en cuenta que circunstancias excepcionales merecen medidas excepcionales en beneficio de los grupos vulnerables de la sociedad 31. 8. CONCLUSIÓN: “Los derechos humanos se basan en el respeto de atributos humanos fundamentales como la dignidad, la igualdad y la libertad. La realización de esos atributos depende de un medio ambiente que les permita florecer. Al mismo tiempo, la protección eficaz del medio ambiente depende con frecuencia del ejercicio de derechos humanos que son vitales para la formulación de políticas informadas, transparentes y adecuada”. (John H. Knox, 24 de diciembre de 2012, Doc. ONU A/HRC/22/43,) VI)- PRUEBA: 1- INSTRUMENTAL:

31 Albanese Susana destaca que -desde esta perspectiva- corresponde a efectos de implementar los derechos convencionales considerar los indicados principios. Según ellos un Estado falla cuando no dio el paso necesario que la Convención requiere, o cuando no remueve rápidamente un obstáculo para la realización de un derecho, o cuando deja de implementar el ejercicio de un derecho; asimismo falla el Estado cuando no permite alcanzar un estándar mínimo generalmente aceptado de cumplimiento, o cuando aplica una limitación a un derecho reconocido en la Convención que no está de acuerdo con ella. También entran en esta indebida posición los Estados que provocan demoras o altos deliberados en la progresiva realización de un derecho, a menos que se esté actuando dentro de una limitación permitida por el Convenio o por la falta de recursos disponibles. Finalmente, falla un Estado parte al no someter los informes que le son requeridos de acuerdo con el Convenio (aprobado por un grupo de expertos en Maastricht, 2/6 de junio de 1986, texto reproducido por Naciones Unidas en E/CN.4/1987, citado en doc. n. 22).Citando a Nikken, la especialista nos dice que "los Estados asumen el compromiso de satisfacerlos [a los derechos económicos, sociales y culturales] `hasta el máximo de los recursos disponibles' y, si esto es así, la realización de tales derechos representa una prioridad jurídicamente definida cuyo desconocimiento en la práctica es ilegítimo". Además afirma que no puede verse "progresividad como un mecanismo para despojar de contenido cierto a las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos. Se trata, por el contrario, de un concepto destinado a hacer cada vez más rigurosos los estándares de exigibilidad" (Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Ed. Civitas, IIDH., Madrid, 1987, p. 127).

Expediente

Nº

3518-D-2017-03834,

caratulado

“S/Actualización, Reglamentación Ambiental Actividad Petrolera” b)

Autos

Nª

10305-53280

caratulados

“FEDERACION

ARGENTINA DE ESPELEOLOGIA EN J°252667/53280 FEDERACION ARGENTINA DE ESPELEOLOGIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ REC.EXT. PROVINCIAL “. Actualmente radicados ante la SCJMza c) Autos N° 13-04321412-2 caratulados “OIKOS Red Ambiental c/ Gobierno de Mendoza p/APA.” actualmente radicados ante la SCJMza d) Autos N° 13-04321414-9 caratulados “OIKOS Red Ambiental c/ Gobierno de Mendoza p/Inconstitucionalidad.” actualmente radicados ante la SCJMza. e) Autos N° 13-04342074-1 caratulados “OIKOS Red Ambiental c/ Gobierno de Mendoza p/Medida Precautoria” actualmente radicados ante la SCJMza. f) Autos N° 1 GEJUAS N° 3, caratulados “Romano Marcelo C/ Departamento General de Irrigación p/ Acción de Amparo”. g) Autos N° 13-04184905-8/1 (010305-53340), caratulados “FUNDACIÓN AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES EN J° 252726-53340 FUNDACIÓN AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES (FARN) C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA Y OTROS P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL h) Informe sobre Muestras Nº 13069 a 13072 entregado por el Ingeniero Aldo Arias al Laboratorio de Aguas en noviembre de 2017. Se indica que los originales están en poder de DGI, debiendo intimárselo a su presentación conforme el art. 177 inc 3 CPCCMza. i) Expediente administrativo del Departamento General de Irrigación, N° 762.505, caratulados “Dirección de Policía y Control de Calidad del Agua s/ el Proyecto de Resolución Estimulación Hidráulica Yacimiento no convencional”.2- PRUEBA HIPERVÍNCULOS ELECTRÓNICOS (ART. 188 CPCCMZA). -

Desde ya mi parte deja ofrecida como prueba todos los documentos que se han referido mediante vínculos electrónicos, especialmente: https://leaks.eco/uploads/1/1/8/0/118016447/informe_secret o_irrigacion_fracking_ecoleaks.pdf. http://www.prensa.mendoza.gov.ar/irrigacion-pronostico-el8o-ano-de-emergencia-hidrica-y-por-primera-vez-anuncio-medidas-para-enfrentarlo/ http://www.prensa.mendoza.gov.ar/en-malargue-kerchneranuncio-la-licitacion-de-las-11-areas-petroleras . http://economia.wp1.mendoza.gov.ar/licitaciones/prueba-delicitaciones. http://losandes.com.ar/article/view?slug=licitacion-de-areaspetroleras-15-empresas-solicitaron-el-prepliego . https://losandes.com.ar/article/view?slug=fracking-dosestudios-controversiales-reavivan-el-debate . http://www.unidiversidad.com.ar/mesa-debate-argumentos-afavor-y-en-contra-del-fracking?utm_campaign=Radio&utm_term=74/ . https://losandes.com.ar/article/view?slug=fracking-dosestudios-controversiales-reavivan-el-debate. https://www.mdzol.com/nota/792246-cornejo-busca-evitar-la7722-petrolera/. 3- INFORMATIVA: a- Se oficie a la Secretaría De Ambiente y Ordenamiento Territorial a fin de que: 1)- Remita AEV el expediente Nº 3518-D-2017-03834, caratulado “S/Actualización, Reglamentación Ambiental Actividad Petrolera”

2)- Así mismo se oficie a los fines de que informe: 1- Cuáles han sido las operaciones de fractura hidráulica realizadas con autorización de vuestra dependencia en los últimos 50 años, 2- Cuáles son las sustancias utilizadas para la Fractura Hidráulica, 3Informe sobre cuáles son las sustancias autorizadas para realizar la fractura hidráulica. 4Informe el destino del flowback de la prueba piloto realizadas en el Puesto Rojas, departamento de Malargüe y acompañe los estudios realizados sobre las mismas. 5- Informe si el agua de retorno de una operación de hidrofractura es apta para consumo humano. 6- Informe si tiene proyectos de hidrofractura en las zonas de Potrerillos y Cacheuta. 7- Si las empresas autorizadas a realizar la hidrofractura tienen que contar con seguro ambiental. 8- Informe destino autorizado respecto de efluentes de la fractura hidráulica. b- Al Departamento General de Irrigación: a fin de que informe: 1)- Precipitación nival y escurrimiento de la Provincia de Mendoza, 2)- Caudales medios mensuales de la provincia de Mendoza. 3)- Informe sobre los procedimientos de protección hídrica vigente para las operaciones de estimulación hidráulica. 4)- Informe sobre las áreas de degradación o más amenazadas en la provincia de Mendoza y cuales son y pueden ser las actividades más impactantes sobre la calidad del recurso hídrico en especial sobre la cuenca del Río Atuel, Grande y Colorado. 5)- Si las sustancias autorizadas para la realización de la Fractura Hidráulica se encuentran sujetas a control de la institución, en todas las etapas de utilización, almacenamiento, transporte y distribución final. 6)- Si la autorización para realizar la Fractura Hidráulica, así como el dictamen emitido por el DGI, comprende la evaluación de las sustancias y sus efluentes, se encuentran comprendidos dentro de los parámetros establecidos en el Anexo I de la Resolución 778/96 del HTA.7)- Informe si el agua de retorno (Flowback) de las operaciones de Fractura Hidráulica es apta para consumo humano, 8)- Así mismo informe si es apto para la vida de peces, otras formas de vida acuática y para el ambiente en general. 9)- Informe sobre la toxicidad y peligro potencial de los químicos utilizados para realizar la Fractura Hidráulica. 10)- Si la resolución 1410 del 30/10/2017 se encuentra vigente. 11)- Para que remita AEV el expediente Nº 761.265, caratulado “Superintendencia S/ Pronóstico de Escurrimiento 2017/2018”, 12)Informe si durante la etapa de prueba de la fractura Hidráulica se dio cumplimiento con el Anexo V de la Resolución 778/96 y cuáles fueron los resultados de las mismas, así como las fechas de las mismas. 12) Si el Ingeniero Aldo Arias entregó al Laboratorio de Aguas las muestras Nº 13069 a 13072 en noviembre de 2017; 13) En qué lugares geográficos se encuentran los sitios de toma

de esas muestras; 14) si de las muestras analizadas se detectó la presencia de elementos contaminantes, nocivos para la salud o que impacten en el medio ambiente; 14a) en caso afirmativo, si superaban o no los máximos permitidos, indicando uno por uno los contaminantes encontrados; 14b) en caso afirmativo, si su presencia es considerada nociva para la salud cualquiera sea el resultado en relación a la normativa; 14c) en caso afirmativo si su presencia supera la capacidad de resiliencia del ambiente; 15) Si la DGI solicitó a la UNC - Facultad de Ciencias Aplicadas a la Industria Laboratorio de Análisis el Informe de Análisis 16419-17; 15a) En caso afirmativo explicite ampliamente los motivos por los que se pidió tal examen; 15b) en caso afirmativo, indique qué relación existe entre este pedido de informes y los reseñados en el punto a-; 15c) En caso afirmativo indique si en todos los casos se solicita la confirmación de análisis realizados por el Laboratorio de DGI a la UN Cuyo - Facultad de Ciencias Aplicadas a la Industria.16) Si la policía del agua detectó errores de manejo de aguas contaminadas, derrames o cualquier tipo de accidentes en los pozos ubicados en la zona denominada Puesto Rojas y concesionados a El Trébol. En caso afirmativo remita copia de las actuaciones y haga informe circunstanciado de lo acaecido y del seguimiento del hecho contaminante.c)- Al CONICET Mendoza: para que el Instituto Argentino de Zonas Áridas (IADIZA) y el Instituto Argentino de Nivología y Glaciología (IANIGLA), informen sobre los siguientes puntos: 1- Explique el funcionamiento de las cuencas hídricas provinciales, 2- Informe la situación de los glaciares de Mendoza en relación al cambio climático, 3- Informe sobre las consecuencias de los impactos en la actividad petrolera en pozos no convencionales de hidrofractura. 4- Informe sobre las consecuencias de las sustancias utilizadas para realizar la hidrofractura. 6- Informe sobre la disponibilidad del recurso hídrico en la provincia de Mendoza. d)- A la Dirección de Protección Ambiental de la Provincia de Mendoza a fin de que informe: 1- Sustancias autorizadas para realizar la hidrofractura. 2- Si el uso de las sustancias utilizadas altera la calidad del recurso hídrico. 3- Si existen alternativas tecnológicas o biotecnológicas para la realización de la fractura hidráulica. 4- Si las empresas que realicen la hidrofractura deben inscribirse como generadores de residuos peligrosos. 5- Si existe evaluación ambiental acumulativa o estratégica para el otorgamiento de permisos de hidrofractura. 6- Informe todos los permisos de hidrofractura realizados en los últimos 50 años.

En este sentido la carencia de una evaluación ambiental estratégica, determinará el caudal para utilizarse en la provincia, sírvase tener presente el hecho de que por cada pozo de fracking se utilizarán 9 millones de litros de agua. e)- Al Ente Provincial de Agua y Saneamiento (AYSAM): a fin de que informe: 1- Cantidad y calidad del recurso hídrico disponible para realizar las operaciones de Hidrofractura 2- Si ha emitido normas de calidad de los efluentes para la industria del petróleo y en el caso si tiene normativa especial para la hidrofractura o fracking. 3- Si ha emitido normas técnicas necesarias para el manejo de agua proveniente de retorno de una operación de hidrofractura. 4- Si tiene vuestra institución algún programa y/o reglamentación o proyecto referente a la hidrofractura o fracking o para la estimulación por inyección hidráulica en pozos convencionales o no convencionales de petróleo. 5- Si las empresas que pretenden realizar hidrofractura y/o fracking deberían contar con permiso de vertido. f)- Al Consejo Profesional de Geólogos de Mendoza a fin de que informe: 1- extensión en la provincia de Mendoza de la formación geológica de shale denominada Vaca Muerta; 2- existencia de actividad vulcanológica, o posibilidad de actividad, en el Departamento de Malargüe dentro de la zona donde se hallaría el reservorio denominado “Vaca Muerta”; 3- si existen estudios sobre la ubicación aproximada de las cámaras magmáticas y de las chimeneas en los volcanes existentes en Malargüe; 4-si el IMPRESS ofrece información sobre actividad vulcanológica o posee datos sobre lo requerido en el punto anterior; 5- Todo otro dato de interés que considere pertinente aportar. 3- TESTIMONAL: En la audiencia confesional que VE fije, se deberá citar a los testigos ofrecidos, a fin de que sean interrogados conforme el art. 185 CPCCMza, que serán libremente interrogados en la audiencia, haciendo uso mi parte de la facultad del art. 188 CPCCMza. Se ofrecen las siguientes testimoniales: 1- Ing. Agrimensor Sergio Marinelli, en su carácter de Superintendente de DGI, o apoderado, con facultades suficientes, del Departamento General de Irrigación, Provincia de Mendoza, con domicilio legal sito en Barcala 202. Ciudad Mendoza. .-

2- Sr. Nicolás A. Gutiérrez, Presidente H.C.A y H.T.A Departamento General de Irrigación, con domicilio laboral en Departamento General de Irrigación, calle Barcala 202, Ciudad Mendoza, Argentina. 3-Sr. Eduardo Montiveros, inspector de Policía y Calidad del Agua, con domicilio laboral en Departamento General de Irrigación, calle Barcala 202, Ciudad Mendoza, Argentina. 4- Sr Ricardo Mayer, Jefe del Área Petróleo de la Secretaría de Medio Ambiente, con domicilio en la misma, Boulogne Sur Mer 3200 ciudad, Mendoza. 5- A la Señora Miriam Skalany, Directora de Protección Ambiental – Secretaria de Ambiente y Ordenamiento Territorial, con domicilio legal en Secretaría de Medio Ambiente, Boulogne Sur Mer 3200, Ciudad , Mendoza. 6- Al Sr. Humberto Mingorance con domicilio legal en Casa de Gobierno (Secretaría de Medio Ambiente) 6to piso Of.3. 7- A la Asesora legal de la Secretaría de Medio Ambiente, Dr. Paula Llosa, con domicilio legal en Casa de Gobierno (Secretaría de Medio Ambiente) 6to piso Of.3. 8-A la Sra. Lic. Verónica González, secretaria de minería de Malargüe, con domicilio legal en la misma Secretaria Gral. Villegas, Malargüe, Mendoza. Todos los mencionados deberán responder a tenor del siguiente pliego de preguntas: 1.

Por las generales de la ley.

Para que diga el testigo si estaba en conocimiento de la

Resolución 789 y 813 del año 2017 de la Dirección de Protección Ambiental de la Provincia. 3. resoluciones mencionadas.

Para que diga el testigo en qué calidad intervino las

Para que diga el testigo si estuvo presente en la prueba

llevada a cabo en la locación de la empresa EL TREBOL S.A. en Malargüe el día 27 de julio de 2017. 5.

Para que diga el testigo si conoce personalmente el

inmueble donde se proyecta el proceso de fractura hidráulica de la empresa El Trébol SA que originó las Resoluciones 789 y 813 de las PDA ya mencionadas. 6.

Me reservo el derecho de ampliar en su oportunidad

4-PERICIAL: Para el caso de que VE considere, o de las contestaciones se invoque, que los dictámenes de organismos estatales tienen la fuerza probatoria de los informes periciales. (Ley general del ambiente 25675 art.33) mi parte solicita que a los fines de mantener la igualdad ante la ley y resguardar el debido proceso, deberán cumplir con lo dispuesto por los arts. 180-183 del CPCCMza, acreditando la idoneidad y responsabilizándose profesional, civil y penalmente por la veracidad de sus informes y aseveraciones que contengan. Se deberá establecer que el informe deberá cumplir fielmente con el art. 183 ap. III CPCCMza y concederse a mí parte las posibilidades establecidas en los incisos IV y V del CPCCMza. En el supuesto de no corresponder o no aceptar lo solicitado por esta parte, fije audiencia para designar perito único Licenciado en Gestión Ambiental.Considerando este medio probatorio como de carácter fundamental y determinante para la resolución de los hechos traídos a su conocimiento, mi parte se reserva proponer Perito Técnico Especialista.Se requerirá que el perito se constituya en el lugar de los hechos, a especificar por V.S., relevando lo denunciado ubicándose para tomar las medidas, como en las instalaciones de la empresa “El TREBOL” y en las locaciones donde fueron autorizadas las pruebas piloto que se identifican en Autos Nª 10305-53280 caratulados “FEDERACION ARGENTINA DE ESPELEOLOGIA EN J°252667/53280 FEDERACION ARGENTINA DE ESPELEOLOGIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ REC.EXT. PROVINCIAL “actualmente radicados ante la SCJMza. Para esto último se deberá 85

procurar ordenar las habilitaciones necesarias de días y horas, así como el eventual uso de la fuerza pública que permitan tomar real conocimiento de los hechos, evitando que la prueba se vea frustrada.Posteriormente deberá evacuar informe técnico respecto a los siguientes puntos: 1.- Informe conforme a las mediciones realizadas en el lugar y las actuaciones obrantes en el expediente: la existencia y magnitud de contaminación por TPH (Hidrocarburos totales de Petróleo) 2.- Indique, si se detecta tal contaminación, sus posibles causas técnicas y sus posibles consecuencias sobre la salud; 3.- Informe sobre la veracidad o certeza del informe aparecido en https://leaks.eco/uploads/1/1/8/0/118016447/informe_secreto_irrigacion_fracking_ecoleaks.p df. 4.- Especifique las normas y protocolos utilizados para efectuar dicho informe, en caso de ser cierto el mismo 5.- Informe si EL TREBOL ha efectuado las obras necesarias para prevenir la contaminación por TPH de las napas subterráneas 7. -Informe si la Dirección de Protección Ambiental ha realizado inspecciones y, en su caso, en estas se ha detectado o informado de contaminación de napas subterráneas por TPH 8.- Si detecta alguna irregularidad en la gestión ambiental conforme a los principios de prevención y precaución y normativa vigente; especialmente en el manejo, tratamiento y disposición final de los flujos de retorno. Explique técnicas usadas para manejo, tratamiento y disposición final en cada pozo y en cada caso en concreto. 9.- Otro dato que considere de interés a los fines del presente. 5-INSPECCIÓN OCULAR:

Solicito que VE se constituya en el lugar de los hechos denunciados a fines de poder tomar el debido conocimiento inmediato de los supuestos cuestionados por los suscribientes.Es recién a partir de ello, que podrá relevar y tomar un real conocimiento de las implicancias de las irregularidades, denunciadas y traídas a su conocimiento.VII) FUNDAMENTO JURÍDICO: Fundamos las presentes en los arts. 227 y siguientes y concordantes del CPCCMza, así como el resto de la legislación aplicable a la materia objeto de la presente, que ha sido precitada a la que me remito.VIII) RESERVA DE CASO FEDERAL: Se hace expresa reserva de caso federal para el hipotético e improbable caso de que no acoja a lo planteado en la acción presente, conforme los términos del artículo art. 14 inc 2 de la Ley 48, a fin de oportunamente articular recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siempre que en el presente se reclama por la violación de los derechos y garantías constitucionales en el artículo 41, art 75 inc22 y demás coincidentes y concordantes de la Constitución de la Nación Argentina;art.99 y 186 de la Constitución de la Provincia de Mendoza;art.4 de la Ley General del ambiente; art. 26, 27, 28 y 29 de la ley 5961; Resolución 778/1996 del HTA; artículos 1,26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica);art.2.1 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y Culturales (PIDESC); el artículo 19 del Protocolo del Salvador; Principio 10 de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), y demás concordantes, Téngase presente la expresa Reserva de Caso Federal por las circunstancias expuestas.IX) PETITUM: Atento a lo expuesto, solicito: 1-Me tenga por presentado en tiempo y forma, por parte y domiciliado, en el carácter invocado;

2-Corra traslado de ley al Departamento General de Irrigación; 3-Notifique la introducción de esta a Fiscalía de Estado de la Provincia, como parte legitimada a intervenir; 4-Tenga presente la prueba ofrecida, y admítase para su oportunidad; 5-Resuelva

Acción

Inconstitucionalidad

Inconvencionalidad dando curso a la impugnación de la Resolución y demás efectos requeridos en la presente; 6-Declare la Inconstitucionalidad de las normas del artículo de la Resolución; 7- Condene en costas a la demandada. Provea de Conformidad. SERÁ JUSTICIA.-