ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA. RESERVA CASO FEDERAL. EXCMA. SUPREMA CORTE: GABRIEL AGUSTIN SANCHEZ MENDOZA, Mat. 9292, en representación de “OIKOS Red Ambiental”, con domicilio Real en calle José María Godoy 92, departamento Las Heras, Mendoza, representada en este acto por el Sr. Rodolfo MOYANO, D.N.I. Nº 13.946.648, argentino, casado, mayor de edad, de profesión Lic. en Gestión Ambiental, conforme al instrumento acompañado en la presente; ante Ud. respetuosamente me presento y digo: I.
DOMICILIO
LEGAL.
PERSONERÍA.
DOMICILIO ELECTRÓNICO. De acuerdo con el mandato dispuesto por el artículo 21 CPC, art. 125 de la Ley N° 9003, constituyo domicilio legal, en calle Martín Palero N° 30, Ciudad de Mendoza. OIKOS Red Ambiental, Asociación Civil sin fines de lucro, constituida en 1999, cuyo principal objeto son la conservación del patrimonio natural, la protección del ambiente y la promoción de actividades cuyo estatuto se acompaña, que fueron aprobados por la Resolución Nº 32 del 13 de Enero del año 2000, por el Sr. Director de Personas Jurídicas, el presidente es el Sr. Rodolfo Moyano, a los efectos de acreditar la personería se acompaña acta de designación de asamblea de fecha 06 de Agosto de 2016. La personería se acredita con el instrumento ratificatorio que se acompaña con el presente. Así mismo constituyo domicilio electrónico en la matrícula Nº 9292. II.-
COMPETENCIA
DE
LA
EXCMA.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA: La competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, para los casos contenciosos-administrativos, surge expresamente de los arts. 1 y 5 de la Ley Nº 3.918 Código Procesal Administrativo, en cuanto impone el conocimiento y decisión en aquellas acciones que se deduzcan por violación de un
derecho subjetivo o interés legítimo regido por ley, decreto, reglamento, resolución, contrato, acto o cualquier otra disposición de carácter administrativo así como en los que se produzca lesión de un derecho o interés legítimo como consecuencia del dictado de un acto administrativo definitivo, y que cause estado. A su vez, para el supuesto presentado, la procedencia también viene reconocida en el artículo 49 de la Ley 9003, que admite que el interesado puede recurrir a los estrados judiciales ante vicios -graves o groseros en este caso- que contiene el acto administrativo dictado en la última instancia administrativa, en abierta violación de los derechos de defensa y de debido proceso legal.Ello, siguiendo la atribución reconocida al mismo Tribunal, por la Constitución de la Provincia de Mendoza en su art. 144 inc. 5º para las causas contencioso-administrativas.La mentada competencia se patentiza en el acápite aparte, al exponer el cumplimiento de los recaudos legales de admisibilidad, a los que remito.III- OBJETO Que en tiempo y forma de ley vengo a promover acción procesal administrativa a fin de que se declare la nulidad total de: 1. La Audiencia Pública de fecha 28 de diciembre de 2017 convocada conforme Resolución Nº 501/17 SayOT y de la Resolución misma por la falta de fundamentación, publicada en el Boletín Oficial el día 06/12/17, dictada por la 2. Resolución N° 25/18 SAyOT publicada en el Boletín Oficial el día 14/02/18,, 3. De sus actos derivados, especialmente el Decreto 248 /2018 dictado por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza y publicado en el Boletín Oficial el día 09 de marzo de 2018, que es consecuencia directa de las dos resoluciones nulas.
IV-ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA. ADMISIBILIDAD:
El presente cumple con todos y cada uno de los recaudos legales para la formulación de la Acción Procesal Administrativa. A saber: 1-Partes: Estando individualizados los actores, corresponde determinar que la acción se interpone contra el Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza el que deberá ser notificado y trasladado de los términos de lo demandado conforme artículos 1, 34 inc. b) y ss y cc. de la Ley 3918, para que se ponga a derecho en el despacho de la misma, en Casa de Gobierno, Cuarto Piso del Cuerpo Central, Centro Cívico, Ciudad de Mendoza.A su vez, se deberá notificar de la presentación de la Acción Procesal Administrativa a Fiscalía de Estado de Mendoza, por su participación necesaria conforme los términos del artículo 177 de la Constitución de Mendoza y Ley Nº 728.2-Decisión Administrativa Definitiva y que Cause Estado: Así, en expresiones del artículo 5º de la Ley 3.918, la “decisión administrativa definitiva” es la que “resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y la que, siendo de trámite, impide totalmente la continuación del reclamo interpuesto”. La “decisión que causa estado” es la que “cierra la instancia administrativa por haber sido dictada por la más alta autoridad competente una vez agotados todos los medios de impugnación establecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo”.Todo ello, ha tenido lugar por haber cerrado definitivamente el Decreto 248 del 09 de marzo del 2018 toda posibilidad de continuar con la vía impugnativa iniciada contra la Audiencia Pública de fecha 28 de Diciembre de 2018, convocada por Resolución Nº 501 del 2017 emanada de la SA y OT; y mantenida por vía de recurso de revocatoria contra la Resolución 51 del 2018 SA y OT.El Decreto 248 /2018 expresamente determina “...Que mediante Resolución N° 25/18 SAyOT publicada en el Boletín Oficial el día 14/02/18, la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial aprobó y dio por finalizado
el procedimiento de la Audiencia Pública, haciendo mérito sobre las posturas conducentes que fueran sostenidas por los intervinientes en el marco de la Audiencia Pública y rechazando los planteos de nulidad, conforme los argumentos vertidos en el Anexo de dicha Resolución....”, poniendo fin a toda posibilidad de continuar la vía recursiva, resolviendo la cuestión de fondo y causando estado. Esta decisión definitiva sobre el fondo de la cuestión impide totlamente la continuación del reclamo y solo puede ser atacada por la vía de la Acción Procesal Administrativa que en este acto se promueve, a fin de obtener la nulidad de los actos lesivos y la restauración de los derechos conculcados.4- PLAZO La acción procesal administrativa se promueve conforme el art. 20 de la LPA. 9003 (Ley Nº 9003 de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Mendoza) dentro del plazo de 30 días corridos desde la fecha de la vigencia del Decreto Nº 248, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Mendoza Que al efecto se señala que el vínculo eletrónico que acredita la fecha de publicación del decreto que se ataca, conforme el art. 2, ap. I inc. j) del CPCCMza (Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Provincia de Mendoza Ley 9001) es el siguiente: a) Resolución Nª 501 / 2017 SA y OT (Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial de la Provincia de Mendoza) https://boe.mendoza.gov.ar/files/pdfs/boletin_20171206.pdf b) Resolución Nº 25 / 2018 SA. Y OT https://boe.mendoza.gov.ar/files/pdfs/boletin_20180214.pdf c ) Decreto Nº 248 /2018 https://boe.mendoza.gov.ar/files/pdfs/boletin_20180309.pdf 5- Lesión a intereses y derechos subjetivos: Sin hacer un desarrollo más exhaustivo, el cual se produce en el acápite de los Hechos y será valorado oportunamente por el Máximo
Tribunal, es dable enumerar brevemente las lesiones que provocan las actuaciones viciadas cuya nulidad se solicita De las constancias se observará cómo se afectan los derechos de la actora y, por añadidura los intereses de todos los habitantes de Mendoza en cuanto se están defendiendo además los intereses difusos. a) Los vicios que nulifican los actos atacados son los siguientes: 1) La Audiencia Pública de fecha 28 de Diciembre de 2017 convocada por Resolución Nº 501 /2017 SA y OT: 1a) Infracción al art. 52 inc. a) LPA 9003 en cuanto no da cumplimiento a lo reglado por el art. 168 bis en cuanto a la cantidad y antelación de las publicaciones. 2) Resolución Nº 25 /2018 2a) Infracción al art. 54 LPA 9003 en cuanto no se da cumplimiento al art. 4 de la Resolución 109 /1996 MA en cuanto no se tratan todas las observaciones, objeciones y aportes realizados en la audiencia de fecha 28 de Diciembre de 2017 2b) Infracción al art. 49 segundo párrafo LPA 9003, por los siguientes motivos: a1) Infracción al art. 1, ap II, inc f), vulnerando el principio de buena administración, en cuanto el Gobierno se comprometió ante autoridad judicial a llevar adelante el procedimiento de audiencia pública para el proyecto de reglamento de hidrofractura y despúes se desdijo, para luego contradecirse yendo contra sus propios actos. a2) Infracción al art. 1, ap II, inc c) debido proceso objetivo, en cuanto se vulneró el derecho del administrado de obtener una decisión fundada en sede administrativa, comprensiva de los alcances de la declaración, siendo la motivación esencial, más tratándose de atribuciones discrecionales
que
pudieren
afectar
los
intereses
del
administrado.
fundamentaciones dadas fueros aparentes, abitrarias y contradictorias
Las
3) Decreto Nº 248 / 2018, entendido como acto administrativo que cierra la vía y causa estado por sus vicios previos y concomitantes a la emisión del acto (independientemente del reglamento que contiene). a) Infracción al art. 49 segundo párrafo LPA 9003, en relación al art. 1, ap II, inc f) principio de buena administración que impone el deber de protección en sede administrativa y judicial de los derechos humanos reconocidos en las diversas fuentes jurídicas con rango constitucional, siendo que se vulnera el derecho humano a un ambiente sano. b) Infracción al art. 60 inc a) LPA 9003 y al art. art. 1, ap II, inc c) sub.2) debido proceso objetivo, derecho de ser oído en forma previa a que se dicte la decisión que pueda vulnerar su interés jurídico. En cuanto se ha violado el derecho de defensa poniendo fin a la vía administrativa privándolo de oportunidades pertinentes al administrado para hacerse oir c) Infracción al art. 60 inc a) LPA 9003 y al art. art. 1, ap II, inc c) sub.4) debido proceso objetivo, al privarse al administrado de la oportunidad
pertinente
para
ofrecer medidas
de
prueba,
informativas,
preventivas, precautorias y cualquier otra exigencia, expresa o implícita del obrar administrativo que, en cada caso particular, deba disponerse para la efectiva operatividad del postulado de la tutela administrativa y del carácter servicial de la función administrativa. Por ejemplo corroborar el informe sobre contaminación de napas de agua originadas en explotación de pozos no convencionales que la prensa difundió y al Gobierno contestó minimizándola. d) Infracción al art. 60 inc b) LPA 9003 en cuanto se ha dictado el decreto sin haberse resuelto la revocatoria incoada contra la Resolución Nº 25 / 2018, por OIKOS Red ambiental en contra de este acto que es anterior es precedente necesario del decreto viciado. e) Infracción al art. 63 inc c) LPA 9003 en relación a la transgresión del artículo 39 LPA 9003, por cuanto el Ejecutivo y sus órganos actuaron arbitraria e irracionalmente apartándose del derecho aplicable y tergiversando los hechos, en cuanto se habían comprometido públicamente a ajustarse al
procedimiento de audiencia pública bajo la normativa de la Resolución Nº 109 /1996 y lo incumplieron. e) Infracción al art. 64 inc a) LPA 9003 3) en relación al art. 1, ap II, inc c) debido proceso objetivo, por cuanto el Ejecutivo ignoró el informe que le señalaba la aplicación de la doctrina dada por los fallos de la SCJN. (caso “Salas Dino – arg. Art. 32 LPA 9003), privando al administrado del derecho de obtener una decisión fundada en sede administrativa, comprensiva de los alcances de la declaración que por la aceptación de decenas (o cientos) de reconversiones con aviso de proyecto solamente amenazan en forma cierta con una posible catastrofe ambiental. Exhibe ignorancia que descalifica el acto y lo vicia de nulidad la Administración cuando no advierte que era esencial la motivación del decreto para dejar de lado la necesidad de una evaluación ambiental estratégica, más tratándose de atribuciones discrecionales que pudieren afectar los intereses del administrado y los intereses difusos de todos los habitantes de Mendoza. 5)
Procedibilidad
de
la
acción
procesal
administrativa – Planteo concomitante con la acción de inconstitucionalidad. a) La defensa integral de los derechos de mi OIKOS Red Ambiental y de los intereses difusos de los habitantes de la Provincia de Mendoza, conduce a tener que plantear por separado las acciones de inconstitucionalidad y acción procesal administrativa, dado que no se puede permitir que se rechacen peticiones pertinentes y procedentes por motivos exclusivamente rituales, denegando en lo efectivo el derecho de defensa, el recurso judicial efectivo a las víctimas de violación de los derechos humanos, el debido proceso legal y la garantía del pleno y libre ejercicio de los derechos reconocidos por la C.N y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional.( art.41 CN, art 75 inc. 22, artículo 1.1, 8.1 y 25 de la Convención Americana de derechos humanos. ). La acción procesal administrativa procede para atacar la génesis del Decreto Nº 248, por ser inexistentes, nulos, ilegítimos, ilegales y arbitrarios los actos que le precedieron, considerando tales los que menciona el mismo decreto en sus considerandos, a saber Resolución Nº 501/17 SAyOT, publicada en el Boletín Oficial el día 06/12/17 y Resolución N° 25/18 SAyOT publicada en el Boletín
Oficial el día 14/02/18, la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial aprobó y dio por finalizado el procedimiento de la Audiencia Pública, con su anexo. La acción de inconstitucionalidad se hace necesaria para impugnar el decreto Nº 248 en cuanto en su normativa y en todo su cuerpo no resiste el análisis de compatibilidad con los derechos constitucionales a un ambiente sano y con la garantía de convencionalidad “...La acción de inconstitucionalidad del Código Procesal Civil tiene carácter meramente declarativo y, su objeto es resolver cuestiones de puro derecho, por lo que el análisis se limita a llevar a cabo un test de constitucionalidad. Esto es, a comprobar si las normas impugnadas se adecúan o no a los principios establecidos en la Constitución. Por su lado, la acción procesal administrativa, como juicio de conocimiento pleno que es, aborda los vicios que se denuncian en los actos impugnados y en consecuencia revisa el procedimiento administrativo para verificar que el mismo se haya realizado en el marco de la legalidad y la razonabilidad. Por eso, en caso de prosperar la acción, el resultado es, entre otras implicancias, la anulación de los actos administrativos impugnados...” (SCJMza., in re Expte.:130284/77966 - UNILEVER DE ARGENTINA SA C MUNICIPALIDAD
DE
GODOY
CRUZ
P
ACCION
PROCESAL
ADMINISTRATIVA, 01/03/2017, SALA N° 2, Magistrado/s: VALERIO ADARO PALERMO) .
b) En este caso concreto la única opción superadora para la protección del interés difuso consiste en actuar en forma integral:
acción
procesal administrativa para hacer valer las nulidades administrativas y acción de inconstitucionalidad para proteger los derechos fundamentales del quebrantamiento por parte del Ejecutivo. No se debe permitir caer en el engaño de que se trata de una mera cuestión administrativa, en la que se pretendió dar la apariencia de cumplimiento u ocultar el incumplimiento de las normas que tornaban a la serie de actos atacados en una mera apariencia. c) OIKOS Red Ambiental se ha encontrado ante la
“alternativa del Diablo”, porque sabe de las objeciones rituales que se le opondrán para estimar la improcedencia formal de la acción procesal administrativa que se intenta. No se trata de una aventura jurídica, ni de una ignorancia supina sobre el derecho. Se trata de una ignorancia -sí, se admite la ignorancia- de como mejor proceder ante un avasallamiento tal de las garantías constitucionales que exige la flexibilización de las vías procesales para que no sucumban los derechos humanos fundamentales que se tratan de proteger. Para mayor claridad: c1) La acción procesal administrativa procede solo contra actos administrativos y no contra reglamentos genéricos. Esto es lo que dice la teoría y el formalismo decimonónico. Si se acepta esta postura decimonónica, se convalidan los resultados de la nulidad de la audiencia Pública de fecha 28 de diciembre de 2017 convocada por la Resolución 501 /2017 y la Resolución 25/2018, porque su extinción dejaría en pie el Decreto 248 /2018, que se proclama como su necesaria consecuencia. Y esperar a que comiencen a aprobarse los proyectos, dentro autorización para dañar el ambiente que conlleva la reglamentación del Decreto 248 /2018, es pedir que suceda el daño ambiental -potencial pero cierto- en forma irreversible para acudir a la Justicia; olvidando el deber que convencionalmente se impone al Gobierno -incluido el Poder Judicial- de mantener la garantía del derecho humano a un ambiente sano y prevenir todo daño al mismo (arg. Art. 4 LGA 26575 LEY GENERAL DEL AMBIENTE No. 27675; art. 1710 y cc. CC y CN – Código Civil y Comercial de la República Argentina). Puede VE., considerar -como surge de los hechos de la causa-, que el decreto 248 /2018 es un acto administrativo que causa estado, terminando abruptamente con los cuestionamientos administrativos planteados por OIKOS Red Ambiental. Respecto de su calidad de acto administrativo que pone fin al proyecto -la Resolución 501 /2017 SA y OT así lo llama- de reglamentar una actividad, la misma Administración le ha dado ese tratamiento y esa naturaleza jurídica. Puede VE., entonces, entender que el Decreto 248 /2018 se trata de un acto administrativo que culmina el iter iniciado por la Resolución
501 /2017 SA y OT, que convoca a audiencia pública respecto de un proyecto de reglamentación de la evaluación de impacto ambiental, prosigue con la aprobación del proyecto, cierra de la audiencia pública mediante la Resolución Nº 25 /2018 SA y OT que rechaza los planteos de nulidad, y se corona con un acto administrativo del Poder Ejecutivo aprobando el proyecto, que causa estado y en definitiva lesiona los derechos subjetivos de OIKOS Red Ambiental y los derechos difusos de todos los mendocinos que OIKOS encarna en su defensa cumpliendo su rol de Organización No Gubernamental. c2) La acción procesal administrativa solo procede contra actos administrativos que pongan fin a la cuestión y causen estado. Por lo que se podría argumentar formalmente que el Decreto 248 /2018 no resuelve en lo formal y en lo sustancial la revocatoria impetrada por OIKOS Red Ambiental y, por ende, ni se agotó la vía, ni se resolvió el planteo del administrado, con lo que es extemporánea la acción procesal administrativa. Puede VE:, por el contrario, entender que ante un Decreto del Poder Ejecutivo, que con claridad pone fin a la cuestión y que en sus considerandos declara que se rechazan todos los planteos nulificatorios, resulta jurídicamente imposible que la SA y OT - Secretaría de Medio Ambiente y Ordenamiento Territorial continúe trámite alguno en la revocatoria que OIKOS planteó. Es imposible jurídicamente que el inferior jerárquico (SA y OT) continúe dando curso a la revocatoria e hipotéticamente haga lugar a la misma acogiendo la nulidad y declarando viciado el decreto del superior jerárquico (Poder Ejecutivo) La queja de mi parte se trunca por decisión del Ejecutivo con un carácter definitivo de tal entidad que solo se puede atacar por vía de esta acción procesal administrativa para reveer los numerosos vicios graves y groseros que se han acumulado -y no consentido- en el iter procedimental administrativo. c3) En el hipotético e improbable caso que sea rechazada por improponible esta acción procesal, le quedan al administrado resonando las palabras que el Gobierno -Juez y parte- ya adelantó en los considerandos del Decreto que se transliteran: toda cuestión sobre planteos de nulidad está definitivamente terminada y zanjada. Arbitrariamente liquidada serían términos más decriptivo.
Queda en manos de VE., como garante de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos, restaurar los derechos conculcados. Se puede administrar el proceso y acoger los artilugios formales. Se puede fuera toda posibilidad de fallar sobre todo un procedimiento inconstitucional e inconvencional que excluyó la posibilidad de ser oido y obtener respeto por el derecho humano a un ambiente sano, considerando que se trata de una mera cuestión ritual en lo formal y de derecho administrativo en lo sustancial. Se puede administrar Justicia y, partiendo del art. 33 de la LGA 25675, conceder el acceso a la jurisdicción por esta cuestión ambiental sin admitir restricciones de ningún tipo o especie, respetando el derecho a ser oído. Pedimos que se escuche a OIKOS y, especialmente, se oiga al Gobierno -y a éste con suma atenciónCon el devenir de la argumentación del presente caso, es inexcusable la reminiscencia del leading case “LLANCANELLO”. En un fallo sin precedentes, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza se erigió como guardián del ambiente -cuando el derecho ambiental estaba en ciernes-, haciendo caer el muro de las imposibilidades, para que OIKOS lograra un hito trascendental en la historia de los mendocinos. Tan natural le resulta a la generación actual el planteo de fondo, como natural es el hecho de haber nacido en una Provincia cuyo órgano Judicial posicionó a la Argentina en el respeto de los acuerdos internacionales (Convención Ramsar), y enarboló la bandera de los derechos humanos por encima de cualquier formalidad o traba judicial. Esto es así porque los derechos humanos no pueden negociarse, limitarse o privarse por meras cuestiones de forma, atento que encuentran su fundamento en la dignidad del Ser. V- PLATAFORMA FÁCTICA A- La convocatoria a audiencia pública 1) La Resolución 501 /2017 Que con fecha 05 de Diciembre de 2017 mediante
Resolución Nº 501 recaída en el expediente N° 3518-D-2017-03834, caratulado: “Actualización, Reglamentación Ambiental de la Actividad Petrolera”, publicada en el BO de la Provincia de Mendoza 1 , se decide convocar a audiencia pública en la Ciudad de Malargüe para el día 28 de Diciembre de 2017 (paradójicamente, el día de los santos inocentes) . Manifiesta en sus fundamentos “...Que al tratarse de una técnica de estimulación por fractura hidráulica que resulta de trascendencia social y ambiental, esta administración debe procurar tener particular sensibilidad a la hora de evaluar y comunicar las actuaciones a la comunidad en general, con el objeto de asegurar su participación, información y demás garantías Constitucionales y Convencionales...”, El art. 1 de dicha resolución textualmente expresa: “...Convóquese a Audiencia Pública a toda persona humana o jurídica, pública o privada, que invoque un interés razonable, individual o de incidencia colectiva, relacionado directa o indirectamente con el proyecto denominado “Reglamentación de la Evaluación de Impacto Ambiental para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos No Convencionales”, a realizarse el día 28 de Diciembre de 2017, a las 10 horas, en el Centro de Convenciones y Exposiciones “THESAURUS”, ubicado en Ruta 40 Norte s/n Pasaje La Orteguina de la Ciudad de Malargüe...” El artículo 2 de la Resolución Nº 501 establecía los plazos y modos en que se debían realizar las publicaciones: Artículo 2o: Publíquese los edictos de Convocatoria a la Audiencia Pública mencionada en el artículo anterior durante tres (3) días, no consecutivos, en el Boletín Oficial, en dos (2) diarios de circulación provincial y en un (1) diario de circulación del Departamento de Malargüe, con una antelación de quince (15) días hábiles administrativos . Idéntica publicación se realizará en el sitio electrónico del organismo convocante, desde el día de la primera publicación edictal y hasta el día mismo del acto de audiencia pública. Estos tiempos y modos no se cumplieron: ni se
1
https://boe.mendoza.gov.ar/files/pdfs/boletin_20171206.pdf
respeto el plazo de 15 días hábiles administrativos, ni las publicaciones no consecutivas se hicieron con las suficiente antelación respecto del día de la audiencia. El Boletín Oficial lo revela sin duda 2) Las reglas para el desarrollo de la audiencia pública. La Secretaría de Medio Ambiente y Ordenamiento Territorial sujetó la convocatoria, desarrollo y conclusiones de dicha audiencia a las disposiciones de la Ley 9003 LPA y de la Resolución 109/ 1996 a) Aplicación de la Resolución 109 / 1996 MA (Ministerio de Ambiente de la Provincia de Mendoza) Especialmente en relación a la Resolución 109 /1996 MA., su aplicación fue anunciada en la folletería, en los formularios de inscripción y por la misma abogada instructora de la SA y OT en la apertura del acto. En el folleto que anunciaba la audiencia y en el lugar y momento de la audiencia misma se entregó un documento por parte de las autoridades que textualmente decía: “...Su fin primordial consiste en lograr que la autoridad administrativa a través de una comunicación fluida, ordenada y productiva con el público presente, recepte la información, las opiniones u objeciones en torno a un determinado proyecto, todo lo cual contribuirá a mejorar la calidad de la decisión a adoptar...” El público, los oradores inscriptos y quienes por escrito efectuaron aportes y objeciones tenían muy claro que la Administración, en cumplimiento del Principio 10 de la Declaración de Río, haría estricta aplicación del art. 4 de la Resolución 109 /1996 MA y considerando todo analizaría una por una todas las presentaciones. Todos los asistentes estaban persuadidos de que la Administración, habiéndose sujetado a dicho procedimiento para dar cumplimiento a la obligación asumida en a la audiencia realizada el día 17 de agosto de 2017 en primer
instancia a raíz del amparo presentado por FADE 2; respetaría fielmente su normativa, sin apariencias o trapicheos. “En este estado el Sr. Fiscal de Estado deja asentado que no ha tomado intervención previa en la presente causa, sin perjuicio de ello y en atención a que de las nuevas constancias presentadas por la parte demandada surgiría que las actividades de fracturación hidráulica autorizadas por las resoluciones impugnadas habrían concluido, propone a las partes: 1) El Poder Ejecutivo Provincial se compromete a elaborar en un plazo no mayor a treinta días hábiles un proyecto de Reglamentación destinado a regular la realización de estimulación hidráulica en formaciones no convencionales; 2) Previo a la aprobación de dicha norma, se convocará a una audiencia pública para su debate; 3) El Poder Ejecutivo no emitirá nuevas autorizaciones de estimulación hidráulica en formaciones no convencionales hasta tanto se sancione la norma antes señalada.” El Dr. Talamonti expresa que la Provincia de Mendoza, acepta la propuesta de Fiscalía de Estado en la medida en que se declare abstracta la pretensión cautelar esgrimida por el amparista y el objeto de este amparo, conforme los instrumentos públicos acompañados en el acto de la Audiencia, solicitando expresamente se deje sin efecto la cautelar ordenada. b) En primer lugar, el Poder Ejecutivo Provincial, convoca irregularmente a procedimiento de audiencia pública al proyecto denominado “Reglamentación de la Evaluación de Impacto Ambiental para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos No Convencionales”. Resulta evidente que la Provincia de Mendoza, no cumple con la obligación asumida, ya que la Audiencia realizada difiere en cuanto al objeto prometido, que era debati la reglamentación de estimulación hidráulica en formaciones no convencionales. Y no se dió debate alguno: fue un diálogo de sordos en que que los asistentes hicieron aportes y objeciones y el Gobierno desoyó y rechazó todo por inconducente. En 2
segundo
lugar,
se
suma
al
absoluto
Autos Nª 10305-53280 caratulados “FEDERACION ARGENTINA DE ESPELEOLOGIA EN J°252667/53280 FEDERACION ARGENTINA DE ESPELEOLOGIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ REC.EXT. PROVINCIAL “, actualmente radicados ante la SCJMza
incumplimiento estatal de convocar Audiencia pública para debate prometido, la convocatoria sin respetar los tiempos legales establecidos bajo pena de nulidad y luego el apartamiento de la aplicación de la Resolución 109 /1996 MA. En lugar de ello, todos los recursos públicos y funcionarios se emplearon, con el único fin de allanar el camino para lograr imponer por la fuerza un proyecto que comenzó viciado y continúa en ese estado. c) El trámite de las impugnaciones: El art. 168 bis inc. 5 de la LPA 9003 establece que: “Los recursos contra las resoluciones dictadas durante el transcurso del procedimiento establecido en la presente se limitarán a la constancia de la objeción, que tendrán efecto diferido para la oportunidad de la impugnación del acto definitivo.” Sin embargo, es evidente que esta norma no era aplicable al caso de la impugnación de OIKOS, dado que no se interpuso en el transcurso de la audiencia. La impugnación se interpuso por escrito antes del inicio de la audiencia -como surge de la constancia de la presentación- y luego se sostuvo y amplió en el transcurso de la audiencia, evitando que se pretendiera luego que se había consentido el acto nulo. B- La impugnación de la convocatoria a la audiencia por parte de OIKOS. En su presentación ante la Secretaría de medio Ambiente, OIKOS Red Ambiental se presentó impugnando la audiencia realizada fundado en lo dispuesto por el art. 168 Bis de la LPA 9003, atacando por ilegal e ilegítima la Audiencia Pública realizada el 28 de Diciembre de 2017 convocada por la Resolución 501/ 2017 publicada en el Boletín oficial de la Provincia por primera vez y única vez con fecha 06 de Diciembre de 2017. Después se quiso emparchar el error publicando en otros dos Boletines seguidos el 27 y el 28 mismo 1) Infracción al plazo de la convocatoria y falta de publicidad obligatoria En primer lugar se señaló que el art. 168 Bis dispone
en su inc “4) La convocatoria deberá publicarse, con una antelación no inferior a quince (15) días hábiles administrativos, durante tres (3) días en el Boletín Oficial, al menos en dos (2) diarios de circulación provincial, y en el sitio electrónico del organismo convocante”. En los hechos la publicación no se hizo en legal forma, dado que desde la fecha de su publicación 06 de diciembre hasta el 28 de Diciembre de 2017 no se pueden contar los 15 días hábiles administrativos. Resulta que son varios días menos. Y cabe agregar que el mismo edicto indica que se hizo una sola publicación y no tres como manda la ley y requiere la misma Resolución Nº 501 / 2017 (art. 2) que convocaba a la audiencia. La convocatoria a la audiencia no cumplía con los más mínimos requisitos legales, razón por la cual la misma no debía llevarse a cabo. Por último establece la misma: “La omisión de la convocatoria, cuando la misma es obligatoria legalmente, determinará la nulidad absoluta -no subsanable por intervención judicial posterior- del acto administrativo dictado”. En este punto se hizo las reservas legales correspondientes y se solicitó a la Administración la reprogramación de la misma, subsanando las deficiencias denunciadas, para que no se lesionara el Principio 10 de la Declaración de Río, violando en forma flagrante el principio de convencionalidad. 2) Falta de fundamentación adecuada de la decisión sobre el lugar de la audiencia. También se señaló el incumplimiento del art. 168 Bis inc. 5. LPA 9003: “Las audiencias públicas serán sustanciadas en la localidad donde esté situada la sede del organismo competente, o en otro ámbito que se determine, cuando así corresponda por razones fundadas”. La convocatoria a la audiencia se llevó a cabo en
Malargüe, a más de 400 km de la sede del organismo competente, alejado de sus oficinas, y de donde principalmente tienen el asiento las ONGS protectoras del ambiente. No hubo razones fundadas para que la misma se llevara a cabo en dicho lugar, es decir hay carencia legal de un requisito indisponible. El organismo competente en este caso es la SA y OT con sede en la Ciudad de Mendoza (Casa de Gobierno) Por el contrario, fue totalmente injustificada la realización de la audiencia en Malargüe, ya que el Proyecto de Decreto no menciona en ningún lugar, que las operaciones que se quieren reglamentar son a realizarse exclusivamente en el Departamento de Malargüe. En cualquier caso, si la competencia territorial de la Reglamentación es provincial, se debió realizar en varios puntos del territorio provincial. No había razonabilidad alguna en dicha resolución, que pretende esconder más que mostrar, evitar que se participe y desinformar. Se alejó la ubicación geográfica, se dió un tiempo inusitadamente reducido -menor que el legal- para difundirla y se hizo una sola publicación en el B.O. No se dio el tiempo legal y suficiente para preparar, hacer, presentar y exponer las presentaciones (escasos 2 minutos), no se permitió el derecho de defensa adecuada, ni se le dio difusión adecuada y legal. Se violó el derecho de igualdad, estableciendo diferentes tiempos de exposición a la Administración para exposición y posterior defensa de su postura. Se alejó lo más posible la ubicación geográfica, y después se hizo mérito -solo en apariencia- de las posturas que arbitrariamente se juzgaron conducentes. El derecho de información y participación, más que servido fue vilipendiado. OIKOS Red Ambiental pidió la nulidad de la convocatoria a la Audiencia Pública por incumplimiento de los requisitos legales, haciendo expresa reserva de pedir la nulidad en sede judicial. Se trata de un vicio grave o grosero (art. 60 inc. b LPA 9003) que no requiere que se exprese interés jurídico al denunciar la existencia de la nulidad absoluta (art. 168 bis inc 4). Se expresa este interés solo a fin de evidenciar el tamaño de la lesión que los administrados sufrieron.
C- La Resolución 25 / 2018 SA y OT Mediante esta Resolución la Secretaría de Medio Ambiente y Ordenamiento Territorial pone fin al procedimiento de audiencia pública. Expresamente determina: Artículo 1°: Apruébese y dese por finalizado el procedimiento de la Audiencia Pública convocada por Resolución N° 501/2017SAyOT, llevada a cabo el día 28 de Diciembre de 2017, a las 10 horas, en el Centro de Convenciones y Exposiciones "THESAURUS", ubicado en Ruta 40 Norte s/n Pasaje La Orteguina de la Ciudad de Malargüe. La resolución trae un Anexo -en el que se debería valorar todas los aportes, observaciones y objeciones- que forma parte integrante de la misma y que sería la parte de la fundamentación requerida por el art. 4 de la Resolución 109 / 1996 MA, tal como expresamente se dice: Artículo 2°: Forman parte integrante de la presente resolución como Anexo, las consideraciones efectuadas sobre presentaciones realizadas en el marco de la Audiencia Pública convocada por Resolución N° 501/2017-SAyOT. Este anexo no cumple en modo alguno con el art. 4 de la Resolución 109 /1996 MA por los siguientes motivos: a) No valora todas y cada una de las objeciones y aportes realizados, si no que hace una arbitraria selección de algunos e invoca el art. 168 bis inc 7 LPA 9003 6)
El organismo competente dictará el acto administrativo haciendo mérito
de las posturas conducentes que fueran sostenidas por los intervinientes, debiendo publicarlo en el Boletín Oficial y en su sitio electrónico. Los vicios de procedimiento en la sustanciación de la audiencia pública no serán subsanables por la posterior intervención judicial. b) La valoración resulta aparente -no se deriva razonadamente del derecho vigente por aplicación los preceptos pertinentes al caso- y arbitraria -altera irracionalmente el resultado, se aparta del silogismo lógico y se
contradicec) Se aparta de los actos propios de la Administración, que convoca con las garantías y derechos otorgados por la Resolución 109 /1996 MA (art. 4) Art. 4º.- Efectos jurídicos. Las objeciones u opiniones realizadas por el público en el marco de este régimen de Audiencias Públicas no tienen efectos vinculantes. Sin embargo, las informaciones, objeciones u opiniones expresadas en el marco de este régimen de Audiencias Públicas, deberán ser tomadas en cuenta por las autoridades convocantes, y en caso de ser desestimadas, fundamentada tal decisión. La Administración se aparta de la norma precitada para luego merituar con las restricciones de la Ley 9003 (art. 168 bis inc 6) 6)
El organismo competente dictará el
acto administrativo haciendo mérito de las posturas conducentes que fueran sostenidas por los intervinientes, debiendo publicarlo en el Boletín Oficial y en su sitio electrónico. “...La Corte Nacional y este Superior Tribunal han aceptado la aplicación de principios y normas oriundas del derecho civil en la esfera del derecho público, cuando resultan compatibles con la índole y sustancia de este último (Fallos, 190-142 y 205-200; E.D. 67- 383; L.S. 253-76). Además, la Corte Provincial mendocina tiene sentado que la Administración Pública no está exenta de la aplicación de esta teoría...” (L.S. 214-366)....” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re Expte Nº50471 Rios y Montañas c/ Municipalidad de Guaymallén s/A.P.A. Mendoza, 9 de marzo de 2.000 Sala Primera L.S. 294-159) D- El recurso de revocatoria 1) El rechazo por parte de la Resolución 25 /2018 SM y OT La Secretaría de medio Ambiente -de un modo muy poco ortodoxo-, procede a rechazar los planteos realizados por OIKOS y FARN Artículo 3°: Rechácense los planteos de nulidad de la Audiencia Pública convocada por Resolución N° 501/2017-SAyOT,
presentados por OIKOS Red Ambiental y Fundación Ambiente y Recursos Naturales, sostenido en los argumentos vertidos en el Anexo de la presente resolución. Al efecto cabe observar que toda resolución administrativa que se dicté sobre un planteo de un administrado debe expresar si el rechazo se hace en lo formal y en lo sustancial. O, como otra opción, se lo admite en lo formal y se lo rechaza en lo sustancial. Y esencialmente los fundamentos elaborados conforme las normas de la sana crítica racional o de las libres convicciones, porque de lo contrario la decisión es arbitraria. Es esencial saber si se admite o se rechaza, para poder luego ejercer eficazmente el derecho de defensa. Es fundamental saber en forma correctamente motivada porque se admite o se rechaza. Y también se debía expresar en el caso concreto si se consideraba que el planteo fue anterior a la audiencia o dentro de la audiencia, dado que es preciso conocer si se lo encuadraba dentro del art. 168 bis o fuera de esta normativa. 2) El recurso de revocatoria planteado por OIKOS: OIKOS Red Ambiental se alzó contra esta ilegítima y nula Resolución Nº 25/2018, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Mendoza en fecha 14/02/2018, emitida por el Sr. Secretario de Ambiente y Ordenamiento Territorial y planteó recurso de revocatoria que se interpuso con fecha 07 de marzo de 2018. – En subsidio, ante la eventualidad de que la Administración considerase improcedente el recurso antes mencionado, plantea que se otorgue trámite de denuncia de ilegitimidad a la presentación ,(art. 1 inc E ap. 6 Ley Nacional 19.549 y Título VI Cap. I Pto. II de la ley 9003), reconocida en doctrina y jurisprudencia, ante el actuar notoriamente antijurídico de la Administración.Dentro de sus fundamentos se expuso el ambito de aplicación y los alcances del Decreto 2109/1994 ME, el cual reglamenta las Audiencias Públicas en materia ambiental y la resolución 109/1996 ME, igualmente aplicable al caso. -
Sin embargo y a pesar de lo que reza dicho artículo 4 de dicha resolución, no fueron merituadas, y mucho menos fundamentadas las desestimaciones de la mayoría de las objeciones y opiniones que se formularon el día de la Audiencia. Se sostiene, como fundamento de la revocatoria la Irrazonabilidad y falta de fundamentación respecto de la audiencia realizada en la localidad de Malargüe; Falta de fundamentación de los parámetros y antecedentes., Falta de publicidad conforme a la resolución 109/1996; denuncia la falta de acceso a la información, y la falta de respuesta de interrogantes realizadas en la audiencia las cuales sostenemos son totalmente pertinentes y hacen al fondo de la reglamentación. En honor a la brevedad me remito a la presentación realizada al momento de la inscripción de la “audiencia pública” por parte de OIKOS para la participación y a la nulidad solicitada. – Este recurso se hallaba en ciernes cuando fue totalmente soslayado y dejado fuera de toda consideración, denegando el derecho de ser oido, violentado el debido proceso legal -ignorando que este principio también se aplica en sede administrativa- y actuando con torpeza, se dictó el Decreto 124 /2018, consecuencia directa de todos los actos impugnados. E- El Decreto 248 /2018 El Decreto 248 /2018 se publica en el Boletín Oficial con fecha 9 de marzo de 2018, denominándolo Actualización, Reglamentación Ambiental Actividad Petrolera". Los considerandos de este decreto revelen en forma incontrovertible que es consecuencia necesaria de las nulas Resoluciones 501 /2017, la nula Audiencia Pública y la Resolución Nº 25 /2018. Baste transcribir: “...Que mediante Resolución N° 501/17 SAyOT, publicada en el Boletín Oficial el día 06/12/17 la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial de la Provincia de Mendoza, convocó a toda persona humana o jurídica, pública o privada, que invocara un interés razonable, individual o de incidencia colectiva, a participar en la Audiencia Pública donde
se puso a consideración el proyecto de "reglamentación de la evaluación de impacto ambiental para la exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales" en el marco de lo dispuesto por las Leyes Nros. 9.003; 5.961; 25.975; 25.831; y con el fin de asegurar los mecanismos apropiados de publicidad, información y participación de la comunidad...” “...Que mediante Resolución N° 25/18 SAyOT publicada en el Boletín Oficial el día 14/02/18, la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial aprobó y dio por finalizado el procedimiento de la Audiencia Pública, haciendo mérito sobre las posturas conducentes que fueran sostenidas por los intervinientes en el marco de la Audiencia Pública y rechazando los planteos de nulidad, conforme los argumentos vertidos en el Anexo de dicha Resolución...” Los motivos del acto administrativo comprenden tanto los fundamentos que expresa como los actos antecedentes que lo preceden y provocan, constituyendo así su razón de ser. Son las circunstancias de hecho y de derecho que, en cada caso en particular, dan origen a la decisión de la Administración de dictar el acto. La relevancia del procedimiento administrativo previo al dictado del acto radica, justamente, en verificar el cumplimiento de los extremos requeridos por la legislación vigente a los fines de evaluar su legalidad y legitimidad. Este Decreto 248 da por terminada toda cuestión y resulta definitivo y causa estado, porque pone fin a toda posibilidad de continuar tramitando la nulidad que se planteó y luego se mantuvo en los recursos de revocatoria. Después de este decreto 148 /2018 cualquier trámite que se quisiera seguir en el iter de los recursos de revocatoria es una mera entelequia. Este Decreto con un voluntarismo brutal, se encuentra en línea con la Resolución 501/ 2017 -no hace falta convocar legalmente a una audiencia pública, basta la apariencia de ropaje jurídico-, la Resolución 25 /2018 – solo se meritúa lo que arbitrariamente se cree conducente y en esos casos solo se dan fundamentos aparentes o irracionalesEl Decreto 248 /2018 es el fruto de este árbol envenenado. Y su contaminación pretende acabar con el derecho humano a una legítima participación e información, restringir el debido proceso, aniquilar los recursos judiciales
efectivos, cercenar el libre acceso a la justicia, borronear el principio de convencionalidad, permitir al Estado ir contra sus propios actos, establecer las apariencias y la irracionalidad como fundamento de los actos administrativos y, en fin autorizar lesiones irreversibles al ambiente -por falta de una necesaria evaluación ambiental estratégica- y privar a las futuras generaciones de miles de m3 de agua potabilizable, cargándolos con el pasivo ambiental de administrar piletones de líquido contaminado para siempre. VI- ANALISIS DE LOS VICIOS DE LAS RESOLUCIONES Y DECRETO ATACADOS. A-
La
impugnabilidad
del
actuar
de
la
administración, se encuentra extensamente reconocido en la doctrina y jurisprudencia nacional y provincial en cuanto se refiere que “quien tiene un derecho subjetivo puede reclamar el reconocimiento de él tanto en sede administrativa como judicial: si en la primera no se le reconoce su derecho, puede el administrado accionar judicialmente al efecto. Por otra parte, el titular de un derecho subjetivo puede pretender no solo la anulación del acto que lo afecta, sino el reconocimiento de la situación jurídica individualizada, restaurando las cosas a su primitivo estado, (…)” (“Proceso Administrativo. Caracterización en el Código de Mendoza” de Sarmiento García, Jorge, pág 43, ed. jur. cuyo srl, año 1981).Desde 1981 ha pasado una reforma de la Constitución Nacional y un siglo, en lo atinente a los derechos que debe proteger la Administración y que los habitantes de la Provincia tienen garantizados. OIKOS Red Ambiental ataca los actos viciados en cuanto se han vulnerado los derechos subjetivos que en casa caso se invocan. Y además, todo pronunciamiento debe tener en cuenta que simultáneamente debe proteger los derechos difusos y la garantía ambiental.El resultado arbitrariamente dirigido mediante un procedimiento amañado es un decreto que se limita a reglamentar la actividad petrolera no convencional, encubriendo que se dispondrá de recursos hídricos en una sumatoria de proyectos individuales por un volumen tal que requiere una imprescindible evaluación ambiental estratégica para evitar la afectación del derecho humano al ambiente sano B- DESARROLLO DE LAS CAUSALES DE
NULIDAD: 1) Vicios que nulifican la audiencia pública de fecha 28 de Diciembre de 2017 convocada por Resolución Nº 501 /2017 SA y OT, la Resolución misma y sus actos posteriores y dependientes: a) Infracción al art. 52 inc. a) LPA 9003 en cuanto no da cumplimiento a lo reglado por el art. 168 bis en cuanto a la cantidad y antelación de las publicaciones. En esta audiencia pública que se fijó conforme la Resolución Nº 501 /2017 SA y OT, la LPA 9003 actúa como presupuesto mínimo y la Resolución Nº 109 /1996 MA, en cuanto concede más y mejores derechos en materia de información y participación ambiental, actúa como norma complementaria. La Administración se comprometió a llamar una audiencia pública para debatir el proyecto. En todos sus actos la denomina audiencia pública y finalmente, declara el proceso cerrado de audiencia pública. Durante su realización la sujeta a la Resolución 109 /1996 que contiene el reglamento de audiencias públicas. Por lo tanto, debía cumplr fielmente el art. 168 bis inc. 4 en cuanto a la cantidad de publicaciones y la antelación de las mismas, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. La misma Resolución Nº 501 / 2017 en su artículo 2 refiere el cumplimiento de la norma en relación a la forma, plazos y cntidad de edictos. OIKOS Red Ambiental planteó la nulidad, la que fue rechazada mediante la Resolución Nª 25 /2018. Y ante este rechazo planteó la revocatoria a la que puso punto final el Decreto Nº 248 /2018. Por lo tanto desde ya se pide la nulidad absoluta e insanable de la Audiencia Pública, no convalidable por
ningún medio ni modo,
expandiéndo sus efectos a todos los actos dependientes y posteriores, como frutos de un arbol envenenado.
b) Infracción al art. 52 inc. b) LPA 9003 La Audiencia Pública debía realizarse en la
proximidad de la sede del órgano administrativo, conforme lo dispuesto por el art. 168 bis inc5 LPA 9003 y la única forma de trasladarla a otro lugar era por resolución fundada. La Resolución Nº 501 /2017 SA y OT sostiene que: “...Que considerando los parámetros de la regulación citada, así como los antecedentes obrantes en la Dirección de Protección Ambiental, la Dirección de Hidrocarburos y demás organismos públicos de la materia, el referido acto de publicidad y participación ciudadana deberá realizarse preferentemente en zonas aledañas a los yacimientos hidrocarburíferos no convencionales, con el objeto de asegurar el acceso a las poblaciones que pudieran representar un interés más directo en las eventuales explotaciones....” Esta fundamentación es aparente, en cuanto está en discordancia con la situación de hecho que se pretendía reglar, tal como finalmente se revela. Esto es porque el reglamento aprobado por auto administrativo mediante Decreto 248 /2018 se refiere a todo el territorio provincial. La falta de fundamentación surge de ese hecho y de que -a contrario sensu- no se prohíbe extenderla fuera de Malargüe o no se establece con rigor científico que no existen pozos petrolíferos susceptibles de explotación no convencional en los oasis mendocinos Se reitera que la fundamentación es aparente y su objeto es excluir -conjuntamente con la deficiente publicidad, que alcanza los ribetes de no publicidad-, a una importante fracción del pueblo de Mendoza, para que no participe de un proyecto, ni conozca los alcances de un auto administrativo Decreto 248 /2018 que da el banderillazo para la hidrofractura en toda la provincia, aun en los oasis con crisis hídrica. Por lo tanto, desde ya se pide se declaren los vicios groseros de la Resolución Nº 501 /2017 y se haga lugar a su nulidad expandiendo sus efectos a todos los actos dependientes y posteriores, como frutos de un árbol envenenado. 2) Resolución Nº 25 /2018 SA y OT a) Infracción al art. 54 LPA 9003 en cuanto no se
da cumplimiento al art. 4 de la Resolución 109 /1996 MA, porque no se tratan todas las observaciones, objeciones y aportes realizados en la audiencia de fecha 28 de Diciembre de 2017. La LPA 9003 actúa como presupuesto mínimo de la participación ciudadana, complementada por la Resolución Nº 109 /1996 -tan vigente que hace poco fue remozada por el Gobierno mediante Resolución 21 /2018 SA y OT. La aplicación de la Resolución 109 / 1996 ME fue anunciada a viva voz por la instructora al inicio de la Audiencia Pública, como Reglamento para regular el desarrollo y posterior evaluación de todos los aportes y, objeciones. Todos los efectuados por todos los ponentes 2) Resolución Nº 25 /2018 SA y OT a) Infracción al art. 54 LPA 9003 antes se habían incluido en la folletería y en todas las solicitudes de inscripción. En su contenido la Resolucion Nº 25 expresa: “...Que a la audiencia asistieron alrededor de 368 personas, siendo 56 el número de personas que realizó exposición oral...” Luego se refiere a la vaguedad de las expresiones y califica a los aportes como meros comentarios desfavorables, para desecharlos sin más. En un intento de apoyarse argumenta que la Ley 27007 regula la actividad hace muchos años. La referida Ley 27007 es del año 2014, porque antes de 1995 no existía hidrofractura en ningún lugar del mundo y se pretende confundir a todos con la técnica de la estimulación hidráulica que no produce un impacto superlativo, como si lo provoca la novedosa que se pretende introducir subrepticiamente como si fueran la misma técnica. Es más, revela el apartamiento de la Administración de su deber de proteger el ambiente. En su art. 23 Ley 27007 sostiene ARTICULO 23. -El Estado nacional y los Estados provinciales, de conformidad con lo previsto por el artículo 41 de la Constitución Nacional, propenderán al establecimiento de una legislación
ambiental uniforme, la que tendrá como objetivo prioritario aplicar las mejores prácticas de gestión ambiental a las tareas de exploración, explotación y/o transporte de hidrocarburos a fin de lograr el desarrollo de la actividad con un adecuado cuidado del ambiente...” La recomendación del Estado Nacional contenida en esta Ley 27007 se dirige a que la Provincia cumpla con su deber constitucional de garantizar el ambiente sano, la participación pública y -principalmente- no tergiversar información, no amañar el procedimiento de audiencia pública y no dar fundamentos irracionales, arbitrarios y aparentes en las resoluciones que atañen a este procedimiento. La Resolución Nº 25 – Anexo, al inicio dice: “...Se
han
merituado
las
siguientes
posturas que fueran sostenidas por los intervinientes: Cámara Mendocina de Empresas de Servicios Petroleros CAMESPE), a fs. 121/125; Cámara de Comercio y Actividades afines de Malargüe, a fs. 1.26; Lof Malal Pincheira, a fs. 127/130; Cámara Mendocina de Empresarios Mineros (CAMEM}, a fs 131; Martin Palma (Guardaparque DRNR), a fs. 132/177; Grupo de Empresas Mineras Exploradoras de la República Argentina (GEMRRA), a fs. 178; Universidad Nacional de Cuyo, a fs. 179/182; YPF S.A., a fs. 183 /187; Julieta Lavarello y Asamblea Popular por el Agua, a fs. 188/191; Federación Argentina de Espeleología, 3 fs. 192/198; OiKOS Red Ambiental, a fs. 199/222; O1KOS Red Ambiental, a fs. 223/224; Asamblea por los Bienes Comunes de Malargüe, a fs. 225/227; Fundación Ambiente y Recursos Naturales, a fs. 228/229; Centro de Estudios Prospectivos de Cuyo, a fs. 230/268; Fundación Ambiente y Recursos Naturales, a fs. 269/279; Cámara Mendocina de Empresas de Servicios Petroleros (CAMESPE), a fs. 280/283; y Asociación de Empresarios de Rodríguez Peña (ADERPE), de fs. 284/287.-...” La Administración arbitrariamente decidió que de las 56 (cincuenta y seis) exposiciones solo consideraba conducentes dieciocho (18) para ser rechazadas en su totalidad. Nadie pudo aportar ninguna consideración que
torciera la omnimoda voluntad del Poder. Nada se dijo que valiera la pena ser expresado, nadie viajó a Malargüe para traer algún dato científico o fallo de la SCJN que conmoviera la decisión tomada de antemano. Ninguna ONGs con 10 o 40 años de experiencia (más antigua que la fecha desde que usó por primera vez la hidrofractura en el mundo en 1995, en forma segura y comercial), supo articular algún argumento con volumen suficiente para superar la sordera gubernamental. ¿Hubo un inocente silencio intelectual esa mañana del 28 de Diciembre? ¿O hubo una sordera procaz? Este dato matemático -56 expositores y ninguno que melle la tozudez estatal- sería suficiente para probar la arbitrariedad. Y además cabe agregar la apariencia de la fundamentación, que motiva esta impugnación en virtud del vicio de arbitrariedad que conlleva. En la Resolución Nº 25 SA y OT se refiere a : “...Por lo expuesto, teniendo en cuenta lo dictaminado por las Asesorías Legales de la Dirección de Protección Ambiental y de esta Secretaría y de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 168 Bis de la Ley N° 9003,...” Elude cuidadosamente toda referencia al art. 4 de la Resolución Nº 109 /1996 ME, que al comienzo de la audiencia se comprometió a cumplir, evaluando todas y cada una de las presentaciones y exposiciones; respecto de todos y cada uno de los habitantes de la Provincia de Mendoza que dejando sus labores y familias fueron a aportar su saber para la mejor garantía del ambiente sano. Y lo hicieron a su costa. Por lo tanto desde ya se pide se declaren los vicios groseros señalados de la Resolución Nº 25 /2018 SA y OT y se haga lugar a su nulidad expandiéndo sus efectos a todos los actos dependientes y posteriores, como frutos de un arbol envenenado. b) Infracción al art. 49 segundo párrafo LPA 9003, por los siguientes motivos: a1) Infracción al art. 1, ap II, inc f), vulnerando el
principio de buena administración, en cuanto el Gobierno se comprometió ante autoridad judicial a llevar adelante el procedimiento de audiencia pública para el proyecto de reglamento de hidrofractura y despúes se desdijo, para luego contradecirse yendo contra sus propios actos. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re Expte Nº50471 Rios y Montañas c/ Municipalidad de Guaymallén s/A.P.A. Mendoza, 9 de marzo de 2.000 Sala Primera L.S. 294-159) En el Anexo de la Resolución Nº 25 se expresa: “...Sobre los aspectos formales cuestionados en la impugnación, de ninguna manera le asiste razón al presentante, en primer término debido a que la convocatoria a audiencia pública para poner en consideración de la comunidad un proyecto de decreto reglamentario de una ley, no constituye una obligación para la administración si no una facultad de esta.- Asi refiere el articulo 168 Bis Ley 9003, al decir que: "1) El Poder Ejecutivo, u órgano constitucional o legalmente competente, o a quien éstos lo hubieren delegado, podrá iniciar el procedimiento administrativo especial de convocatoria a audiencia pública, designando al o a los funcionarios u organismos que lo instruirán y a quien presidirá .la audiencia (...)".- Por el contrario, teniendo en cuenta que en el supuesto de marras se trata de una norma de categoría "reglamento" {arts. 104 y ss Ley 9003} y no de un "acto administrativo" {arts. 28 y ss Ley 9003), el mismo se encuentra sometido a otro procedimiento facultativo de publicidad. Asi lo ordena el articulo 105 Inc. C de la Ley 9003 al decir: "I,a autoridad administrativa podrá optar por dictar los reglamentos previo procedimiento
de
comentarios
públicos.
El
procedimiento
de
comentarios públicos dará a las personas interesadas la oportunidad de participar en la elaboración del reglamento a través de la presentación escrita de argumentos, información o puntos de vista. La que autoridad deberá considerar el material relevante,
deberá ser expresado en la motivación del reglamento. Para ello, publicará en los sitios electrónicos pertinentes: 1) Las disposiciones temporales referidas al procedimiento y a las formas y condiciones de participación. 2) Las normas que habilitan su competencia para el dictado del reglamento propuesto. 3) El texto propuesto o una descripción de principales temas que abordará.".- Como se puede observar, los reglamentos tienen dispuestos un procedimiento de "consulta"
o
"consideración
popular"
especifico,
de
carácter
facultativo, que podría ser considerado de mayor laxitud para la administración.- Sin embargo, ante dos procedimientos facultativos -la consulta virtual o la audiencia pública-, la administración eligió aquella que consideró de mayor exposición que permitiera a la comunidad una instancia de presentación particular del provecto, con la posibilidad de que los interesados tomaran conocimiento directo y por parte de las autoridades provinciales intervinientes, exponiendo sus criticas, observaciones y demás.- La elección administrativa realizada no resulta susceptible de ser sometida a impugnaciones o alegaciones de vicios dado que, tal como refieren las normas, es un procedimiento facultativo. Por lo tanto, la cuestión de la elección del procedimiento a sequir resulta develarse como una cuestión de "política administrativa" no cuestionable jurídicamente.- Por otro lado, en lo relativo ai plazo de las publicaciones a la audiencia, la administración cumplió con la manda legal del procedimiento de convocatoria, realizando publicaciones los días 06, 21 y 26 de Diciembre de 2011 en Boletín Oficial (fs. 60/62 y 75) y los días 08, 21 y 26 de Diciembre de 20.17 en Diario Los Andes (fs. 63, 71 y 94) y en Diario El Sol (fs.. 70 y 95) . Asimismo desde el día 08 de Diciembre se publicó dJ.cha convocatoria en el sitio WEB de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial (fs. 72 y 73), -junto con publicación en www. mal.arguediario.com el 20 de Diciembre de 201"; (fs. 76), invitaciones realizadas en medios radiales y de forma personal por correo electrónico (fs. 78/87 y 96/100) . Es decir que
la Administración incluso realizó más publicaciones/invitaciones que las que obliga la normativa aplicable.Se pretende que cada vez que se escribió y se comprometió una audiencia pública debe leerse “consulta” o “consideración facultativa”. Nunca más propio el caso para recordar la teoría de los actos propios. Tan larga parrafada no debe desviar la atención de los hechos esenciales: * La Resolución Nº 501
/2017 convoca a
audiencia pública. Es más, para que ninguna duda quepa ordena la publicación en su art. 2 cumpliendo los preceptos de la LPA 9003 referidos a audiencia púbilca * La Misma Resolución Nº 25 /2018 da por cerrado procedimiento de audiencia pública. * La Administración se compromete a hacer una audiencia pública, por intermedio del Dr. Talamonti en los Autos Nª 10305-53280 caratulados
“FEDERACION
J°252667/53280
ARGENTINA
FEDERACION
ARGENTINA
DE DE
ESPELEOLOGIA ESPELEOLOGIA
EN C/
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ REC.EXT. PROVINCIAL “, actualmente radicados ante la SCJMza * La Instructora Dra. Paula Llosa expresamente indica que se aplica la Resolución Nº 109 / 1996 que regula el procedimiento de audiencia pública. Toda la larga y farragosa disquisición de la Administración se revela como una mera apariencia de fundamentación. Y como broche final se ataja la Asesoría Legal sosteniendo que la más franca violación del derecho a participar de los habitantes de Mendoza no es cuestionable judicialmente porque se trata de una “... cuestión de "política administrativa"...” Por todos estas causales previstas por la LPA 9003 es que solicito se declare la nulidad de la Resolución Nº 25 /2018 y de los actos que le siguen por los groseros vicios que la tiñen. a2) Infracción al art. 1, ap II, inc c) debido
proceso objetivo, en cuanto se vulneró el derecho del administrado de obtener una decisión fundada en sede administrativa, comprensiva de los alcances de la declaración, siendo la motivación esencial, más tratándose de atribuciones discrecionales
que
pudieren
afectar
los
intereses
del
administrado.
Las
fundamentaciones dadas fueron aparentes, abitrarias y contradictorias. Se debe tener presente el párrafo antes transcripto del Anexo de la Resolución Nº 25, porque encierra más de un vicio en si. El
Administrado
tiene
derecho
a
que
la
administración le de una respuesta racional, fundada en los hechos y en la recta aplicación del Derecho. Se supone que este es uno de los pilares del sistema republicano que convierte al funcionario en un servidor público, cualidad que implica que debe obrar con lealtad, probidad, expresar la verdad. Y, principalmente, no debe quebrantar la confianza pública en el estado de Derecho con erráticas conductas, pretendiendo ampararlas como no cuestionables en sede judicial. El vicio expuesto en el punto anterior afecta a la recta administración. El vicio que se señala en esta causal afecta el habitante de Mendoza, a quien se le ha privado de una racional explicación de los actos de gobierno, de una resolución motivada que respete su intelecto. La decisión arbitraria lo desprecie como persona, negándole sus derechos fundamentales. En el vicio anterior es la fundamentación aparente la que lesiona la marcha de la buena administración, que no es sinónimo de burocracia al servicio de una decisión tomada de antemano e irreductible. En este vicio la denegación lesiona el derecho del Administrado a obtener una respuesta de sus servidores públicos que condiga con el sentido común y no lesione su fe en la República..., la verdadera, la tangible en los actos administrativos que respetan el derecho constitucional del habitante de Mendoza, consagrados en el art. 48 de su Carta Magna. Por todos estas causales previstas por la LPA 9003 es que solicito se declare la nulidad de la Resolución Nº 25 /2018 y de los actos que le
siguen por los groseros vicios que la tiñen. 3) Decreto Nº 248 / 2018, entendido como acto administrativo que cierra la vía y causa estado por sus vicios previos y concomitantes a la emisión del acto (independientemente del reglamento que contiene). a) Infracción al art. 49 segundo párrafo LPA 9003, en relación al art. 1, ap II, inc f) principio de buena administración que impone el deber de protección en sede administrativa y judicial de los derechos humanos reconocidos en las diversas fuentes jurídicas con rango constitucional, siendo que se vulnera el derecho humano a un ambiente sano. El Poder Ejecutivo Provincial fue advertido de tal situación con claridad por uno de los exponentes -Centro de Estudios Prospectivos de Cuyo-, tal como consta en las actas de la audiencia pública (Anexo a la Resolución Nª 25 SA y OT). El Gobierno continuó adelante dictando el Decreto Nº 248 atacado, dejando en claro que aceptará cada pedido de conversión de pozo connvencional a explotación no convencional como un caso único, con un simple aviso de proyecto. Entonces la cuestión es ¿hay que esperar que se produzca el daño ambiental que sucederá inevitablemente en forma irreversible para acudir a la Justicia? ¿un obstáculo ritual puede impedir ver cual es la cuestión ambiental en juego en forma integral? “...Así la protección jurídica exige que exista un gravamen, un menoscabo, una privación, un impedimento de tipo personal. Si bien el daño puede ser futuro o potencial, la probabilidad de que ocurra debe ser real o tener un grado de certeza de que ese daño va a ocurrir y no ser esta una simple probabilidad...” (SCJMza in re Autos Nº 98.517 “DIPLOMATIC SERVICE S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA S.A. S/ACC. INC.”., SALA N° 2, Magistrado/s: SALVIN - BÖHM - ADARO, LS468-064). La administración en el Anexo a la Resolución Nº 25 SA y OT expresa que “...Respecto a la necesidad o conveniencia de la realización de una evaluación ambiental estratégica (EAE), no puede circunscribirse
a la reglamentación o implementación de un procedimiento de evaluación de impactos ambientales específicos, como el caso bajo análisis....” Tergiversa lo que se expresa en la presentación del Centro de Estudios Prospectivos e ignora los fundamentos que se invocan respecto de la necesidad de realizar una evaluación ambiental estratégica, previa al dictado de cualquier norma que reglamente el impacto ambiental que cientos de pozos no convencionales pueden causar consumiendo cientos de miles de m3 de agua en una Provincia que por octavo año sufre crisis hídrica. La “...conveniencia...” a la que se refiere es la de respetar o no los principios ambientales de prevención -el estudio del CEP aporta datos científicos, en parte provistos por la propia Administración-, de precaución -es una técnica que recién se usa por primera vez en 1995- y del derecho humano al agua y a un ambiente sano y respeto a la responsabilidad intergeneracional -los piletosnes de agua contaminadas quedaran para todas las futuras generaciones. Así pasa de puntillas sobre un deber fundamental y sagrado del Estado respecto de sus habitantes, porque no tiene la voluntad de analizarlo en “...el caso bajo análisis....”. Ni una palabra sobre el deber de protección porque este decreto no tiene la finalidad de respetar tal deber; su fin es autorizar la técnica a como de lugar y en toda circunstancia, sin tener en cuenta nada ni evaluar más que cada permiso mediante un simple aviso de proyecto, calándose las anteojeras más grandes que pueda conseguir. Se supone que el Estado tiene equipos técnicos y jurídicos rentados que le avisan de la jurisprudencia de la SCJN y del peligro que implican los impactos acumulativos. Y si no los tiene, se les ha avisado con antelación, con datos científicos y fundamentación técnica jurídica. Ignorar el deber de protección, bajo cualquier excusa no debe ni puede permitirse al Estado. Hasta parece increíble que se soslaye con tan poco tino una objeción fundada en este deber. Esta flagrante violación del deber de protección vicia profundamente al Decreto Nº 248 /2018 y lo torna inexcusablemente nulo lo que así se pide que se declare fundado en esta causal “...Además, la Corte Provincial mendocina tiene
sentado que la Administración Pública no está exenta de la comprensión por esta teoría (L.S. 214-366). En idéntico sentido interpreto que no existe óbice para abarcar los procederes de las personas actuantes en sede administrativa, ...” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re Expte Nº50471 Rios y Montañas c/ Municipalidad de Guaymallén s/A.P.A. Mendoza, 9 de marzo de 2.000 Sala Primera L.S. 294-159, Voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci) b) Infracción al art. 60 inc a) LPA 9003 y al art. art. 1, ap II, inc c) sub.2) debido proceso objetivo, derecho de ser oído en forma previa a que se dicte la decisión que pueda vulnerar su interés jurídico. En cuanto se ha violado el derecho de defensa poniendo fin a la vía administrativa privándolo de oportunidades pertinentes al administrado para hacerse oirOIKOS Red Ambiental había interpuesto recurso de vocatoria en contra de la Resolución Nº 25 /2018. Ante un auto administrativo adverso dictado por la SA y OT le cabía interponer el recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo Provincial y que este resolviera mediante decreto que pone fin a la cuestión. En este caso, directamente se dictó el decreto 248 /2018 que indeica en sus fundamentos que se rechazan todas las impugnaciones, sin dar ninguna motivación, privando a OIKOS Red Ambiental de su posibilidad de interponer recursos procedentes y pertinentes. Este quebrantamiento del debido proceso legal manifiesta un vicio grosero que se debe nulificar. c) Infracción al art. 60 inc a) LPA 9003 y al art. art. 1, ap II, inc c) sub.4) debido proceso objetivo, al privarse al administrado de la oportunidad pertinente para ofrecer medidas de prueba, informativas, preventivas, precautorias y cualquier otra exigencia, expresa o implícita del obrar administrativo que, en cada caso particular, deba disponerse para la efectiva operatividad del postulado de la tutela administrativa y del carácter servicial de la función administrativa. Por
ejemplo
corroborar
el
informe
sobre
contaminación de napas de agua originadas en explotación de pozos no convencionales que la prensa difundió y al Gobierno contestó minimizándola. Por ejemplo, solicitar que el Estado Provincial
exprese cuantos pozos no convencionales piensa autorizar en el territorio y en que partes del territorio Por ejemplo, solicitar que la SA y OT explicite como va a proceder en la aplicación del Decreto Nº 248 /2018 en relación a la Resolución Nº 81 del HTA del DGI., que también reglamenta la inyección de agua en pozos no convencionales. También se lesiona el derecho humano elemental de acceso a la información pública, al no producir estos informes y otras e investigaciones que han sido claramente requeridos en numerosas oportunidades. El Decreto Nº 248 /2018 pone fin abruptamente a la vía administrativa, descalabrando la efectiva tutela administrativa. Fue tal la premura y la imprudencia que se dictó el acto administrativo consecuente de la Resolución Nº 25 / 2018, sin atender que existían recursos administrativos de revocatoria y que, dentro del trámite de estos, atendiendo a las nuevas pruebas que aparecieron, era fundamental la operatividad del derecho a ofrecer purebas y pedir informes. d) Infracción al art. 60 inc b) LPA 9003 en cuanto se ha dictado el decreto sin haberse resuelto la revocatoria incoada contra la Resolución Nº 25 / 2018, por OIKOS Red ambiental en contra de este acto que es anterior es precedente necesario del decreto viciado. e) Infracción al art. 63 inc c) LPA 9003 en relación a la transgresión del artículo 39 LPA 9003, por cuanto el Ejecutivo y sus órganos actuaron arbitraria e irracionalmente apartándose del derecho aplicable y tergiversando los hechos, en cuanto se habian comprometido públicamente a ajustarse al procedimiento de audiencia pública bajo la normativa de la Resolución Nº 109 /1996 y lo incumplieron. e) Infracción al art. 64 inc a) LPA 9003 3) en relación al art. 1, ap II, inc c) debido proceso objetivo, por cuanto el Ejecutivo ignoró el informe que le señalaba la aplicación de la doctrina dada por los fallos de la SCJN. (caso “Salas Dino – arg. Art. 32 LPA 9003), privando al administrado del derecho de obtener una decisión fundada en sede administrativa, comprensiva de los alcances de la declaración que por la aceptación de decenas (o cientos) de reconversiones con aviso de
proyecto solamente amenazan en forma cierta con una posible catastrofe ambiental. Exhibe ignorancia que descalifica el acto y lo vicia de nulidad la Administración cuando no advierte que era esencial la motivación del decreto para dejar de lado la necesidad de una evaluación ambiental estratégica, más tratándose de atribuciones discrecionales que pudieren afectar los intereses del administrado y los intereses difusos de todos los habitantes de Mendoza. VI-
DERECHOS
CONSTITUCIONALES
y
CONVENCIONALES CONCULCADOS. Que en este caso VE. , al resolver tendrá presente el nuevo marco legal que guía las decisiones judiciales establecido por el art. 1º ap. I y II del
CPCCMza
Ley
9001,
ejerciendo
el
control
de
constitucionalidad
y
convencionalidad, que coloca los derechos humanos y las garantías constitucionales fundamentales por encima de los ritos vacuos. Los derechos humanos fundamentales reconocidos por la Constitución Provincial, La Constitución Nacional y las Convenciones adoptadas como legislación interna de la República Argentina deben ser una guía axiológica para juzgar los vicios y errores en los que ha incurrido la Administración en el iter que va desde la promesa de la convocatoria
a una audiencia pública para debatir la
reglamentación de la hidrofractura hasta el acto administrativo que aprueba el proyecto de reglamento de evaluación de la actividad hidrocarburífera en pozos no convencionales. Desde constantemente
los
derechos
la
primer
constitucionales
presentación, y
OIKOS
convencionales
advierte
conculcados,
reclamando a las autoridades provinciales el ejercicio efectivo del debido control de convencionalidad que constituye una obligación del Estado. – De acuerdo a como lo ha advertido el Tribunal Interamericano en el Caso Boyce y otros vs. Barbados, ello significa que no alcanza con limitarse a evaluar si una norma es inconstitucional, sino que la cuestión debe girar en torno a si la misma también es convencional, o sea, debe además el órgano competente decidir si ella restringe o viola los derechos reconocidos en la CADH3.
Respecto al alcance del control de convencionalidad, el citado tribunal ha indicado que en esta tarea se “debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana4, y que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes5. Por lo que no sólo implica tener en cuenta lo establecido en la letra de la Convención, sino que desde el momento mismo en que la Corte IDH fija un criterio o estándar, los órganos competentes locales, dentro del marco de sus respectivas atribuciones e incluso aun cuando las partes no lo hubiesen planteado, deben intentar aplicarlo en los casos concretos que se les presenten, siempre que en virtud del principio pro persona sea lo más conveniente. A su vez, tampoco se reduce a la letra de las normas locales, sino que también estarían incluidas las prácticas que contradigan las disposiciones e interpretaciones de carácter internacional. De hecho, el citado Tribunal Interamericano ya ha indicado que la obligación de adecuación normativa prevista en el art. 2 de la CADH implica: I) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y II) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías6.
3
Cfr. Corte IDH, Caso Boyce y otros vs. Barbados, Sentencia sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 20 de noviembre de 2007, Serie C, N° 169, párr. 78. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de Excepciones Preliminares, 4 Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154. Párr. 124. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia 5 de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C, N° 158. Párr. 128. Cfr., inter alia, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia de Fondo, Reparaciones y 6 Costas, 30 de mayo de 1999, Serie C, N° 52, párr. 207; y Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Sentencia de Excepción Preliminar y Fondo, 6 de mayo de 2008, Serie C, N° 179, párr. 122.
Ahora bien, es dable destacar que, más allá de lo desarrollado, no es necesario abundar mucho más en los aspectos teóricos de tal fiscalización convencional, dado que la Corte Suprema de Justicia argentina ya se ha hecho eco y ha acatado lo dispuesto por la Corte IDH en la materia, incluso en lo referido al ejercicio ex officio de la misma. Prueba de ello es el considerando 21 de Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Recurso de casación e inconstitucionalidad7, donde receptó expresamente la pauta adoptada por la Corte IDH en el “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”. Mientras que en el 8º y en el 10º del caso Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casación8 se apoyó en la doctrina sentada por la Corte IDH en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, en cuanto al deber de los órganos del Poder Judicial de ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio. Dicho Control de Convencionalidad no se limita al fuero judicial sino que es una obligación de los Órganos del Estado, realizar un adecuado control y adecuación de la normativa interna a la normativa internacional; especialmente ante la denuncia expresa de los administrados. A.- Derecho A Un Medio Ambiente Sano (Art.41 C.N.): Las resoluciones impugnadas desconocen y avanzan sobre este principio constitucional y convencional, poniendo en serio riesgo la preservación de distintos recursos naturales amenazados (principalmente el agua); cuyo daño podría ser quizás recompuesto económicamente, pero jamás en términos reales; lo que significa comprometer las necesidades de las generaciones futuras, es decir, vulnerar otro derecho constitucional. No son operaciones menores las realizadas por el Poder Ejecutivo, son actividades que altamente degradan el ambiente, inyectando millones de litros de agua, con peligro para la salud de los trabajadores, sin audiencia pública a fin 7 8
Fallos, 330:3248 Fallos, 333:1657
de que el pueblo de la provincia de Mendoza pueda tomar conocimiento y participación activa en la tarea de la defensa del ambiente, es decir sin consenso de las ONG’ s cuyo objeto también el cuidado del ambiente. En general se dice que los estados deben adoptar estrategias y programas amplios e integrados para velar porque las generaciones presentes y futuras dispongan de agua suficiente y salubre. Entre esas estrategias y programas podrían figurar: a) reducción de la disminución de los recursos hídricos por extracción insostenible, desvió o contención; b) reducción y eliminación de la contaminación de las cuencas hidrográficas y de los ecosistemas relacionados con el agua; c) vigilancia de las reservas de agua; e) examen de las repercusiones de ciertas actividades que pueden afectar la disponibilidad del agua y en las cuencas hidrográficas de los ecosistemas naturales; f) aumento del uso eficiente del agua por parte de los consumidores; g) reducción del desperdicio de agua durante su distribución y h) mecanismos de respuesta para las situaciones de emergencia, (CSJN, La Pampa Provincia de C/ Mendoza Provincia de S/ Uso de Agua) La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido sobre la materia, señalando que "Las afectaciones del derecho al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia (...), para el ejercicio de otros derechos" (CORTE IDH. CASO COMUNIDAD INDÍGENA YAKYE AXA VS. PARAGUAY. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17/06/2005. Serie C No. 125, Párrafo 167, Paraguay 2005). También ha establecido que "El derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida" (CORTE IDH. CASO VÉLEZLQOR VS. PANAMÁ. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia dé 23/11/2010. Serie C No. 218, Párrafo 215. Panamá́ 2010). Punto importante a resaltar es el hecho de que Mendoza se encuentra en un desierto, en donde cada gota de agua vale, es decir que, ante un recurso escaso, hay que darle la mayor eficiencia posible, tratando de todos los medios que esa eficiencia se utilice en primer lugar para las satisfacciones de las necesidades básicas de la población.
En este sentido la Provincia de Mendoza por 7mo año consecutivo ha declarado, a través del Departamento General de Irrigación, la emergencia hídrica, esto llama poderosamente la atención, ya que cómo puede declarar la emergencia hídrica para inyectar millones de litros de agua a las profundidades de la tierra, previamente contaminarla con sustancias tóxicas, que la hacen altamente peligrosa y desconociendo a ciencia cierta el destino de las mismas. Esta materia también ha sido tratada en el ámbito de Naciones Unidas en la última Conferencia sobre Desarrollo Sustentable del año 2012, titulada: "El Futuro que queremos” (Rio +20) en especial parágrafos 205-209. Así se destaca en dicho documento que los procesos de desertificación, la degradación de la tierra y la sequía son problemas con una dimensión mundial que siguen suponiendo un serio desafío para el desarrollo sostenible de todos los países, en particular los países en desarrollo. También se reconoce la necesidad de que se tomen medidas urgentes para revertir la degradación del suelo. Asimismo, se reafirma la determinación, de conformidad con la Convención de las Naciones Unidas citada, de tornar medidas coordinadas a nivel nacional, regional e internacional para vigilar, globalmente, la degradación de la tierra y restaurar las tierras degradadas en zonas áridas, semiáridas y subhúmedas secas. La lucha contra la desertificación implica enfocarse en la oferta de agua y no solo en el derecho al agua como demanda. Ello significa que es necesario identificar posibles fuentes de provisión con una mayor amplitud, abarcando toda la cuenca y las regiones afectadas. B- Obligación de prevención La
obligación
de
garantizar
los
derechos
consagrados en la Convención Americana (CADH), conlleva el deber de los Estados de prevenir las violaciones a dichos derechos. Este deber de prevención abarca todas las medidas, de distinto carácter, que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y susceptibles de acarrear sanciones e indemnizaciones por sus consecuencias perjudiciales. En el ámbito del derecho ambiental el principio de
prevención ha implicado que los Estados tienen la “responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional”. Este principio fue establecido expresamente en las Declaraciones de Estocolmo y de Río sobre el medio ambiente y está vinculado a la obligación de debida diligencia internacional de no causar o permitir que se causen daños a otros Estados. (CIJ, Caso de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina Vs. Uruguay). Sentencia de 20 de abril de 2010, párr. 101.) La Corte Interamericana de derechos humanos (CIDH), considera que los Estados tienen un deber de supervisar y fiscalizar actividades, bajo su jurisdicción, que puedan producir un daño significativo al medio ambiente. Por tanto, los Estados deben desarrollar y poner en práctica mecanismos adecuados e independientes de supervisión y rendición de cuentas. Estos mecanismos no solo deben incluir medidas preventivas, sino también aquellas apropiadas para investigar, sancionar y reparar posibles abusos, mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia. C.- Derecho A La Información Ambiental: El art. 41 2do párrafo de la CN dice que las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y de la diversidad biológica y a la información ambiental. La garantía de oír al interesado (con acceso al expediente, debate y prueba, control de la producción de la prueba, alegato y decisión fundada sobre los hechos alega- dos y probados), antes de dictar una decisión que pueda afectar sus derechos o intereses es un principio clásico del derecho constitucional y administrativo. Dicho acceso y participación pública es, al igual que en la garantía individual de defensa, para que pueda ser oído con debate y prueba, con conocimiento pleno y directo del expediente y del proyecto oficial con los detalles de su instrumentación, con la posibilidad de hacer un alegato y el derecho a obtener una decisión fundada sobre sus peticiones.
Esta es una segunda aplicación del principio del debido proceso que, aunque implícita en nuestro tradicional sistema constitucional, recién viene a adoptarse en forma expresa con carácter legislativo en las primeras leyes que hacen al control de los servicios privatizados, sin perjuicio de algunos antecedentes de interés, incluso anteriores a la Constitución de 1994: en esta, el juego de los arts. 18 y 41, 42 y 43 la hacen ya inequívoca. La audiencia pública deviene el único modo de aplicar al supuesto del art. 43 la garantía del art. 18, a fin de que pueda darse lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación denominó la efectiva participación útil de los interesados. En este sentido no es posible subsanar judicialmente la previa indefensión, y esto es lo que caracteriza entre otras cosas la nulidad de la resolución 789 y 813, las que al día de la fecha sigue produciendo efectos jurídicos y reales. Pero cabe recordar que la participación, además de los derechos electorales, viene reconocida como obligación de los Estados por otras normas supranacionales e internacionales que nos obligan en igual sentido: Pacto de San José́ de Costa Rica, art. 23.1; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 21.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 25; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. XIX y XX. La audiencia pública es: a) es una garantía objetiva de razonabilidad para el administrado en cuanto percepción de que el Estado actúa con sustento factico, proporcionalidad, etc.; b) es un mecanismo idóneo de formación de consenso de la opinión pública respecto de la juridicidad y conveniencia del obrar estatal, de testear la reacción pública posible antes de comprometerse formalmente a un curso de acción; c) es una garantía objetiva de transparencia de los procedimientos estatales respecto de los permisionarios y concesionarios, de modo tal
que el público perciba esa relación como transparente y límpida. Esa transparencia, conviene no olvidarlo, viene también exigida por la Convención Interamericana contra la Corrupción (art. 15 INC. 2, Ratificado Por la República Argentina). La misma Corte (CIDH) ha señalado que el artículo 13 de la Convención (CADH), al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir informaciones, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. El actuar del Estado debe regirse por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información de interés público, bajo el control del Estado, permite la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso y, a su vez, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública . En el derecho internacional ambiental, la obligación específica de dar acceso a la información en asuntos relacionados con el medio ambiente se consagró en el principio 10 de la Declaración de Río. Además, existen múltiples tratados universales y regionales que incluyen la obligación de acceso a la información en asuntos del medio ambiente. Acceso a la justicia En términos generales, la Corte Interamericana de derechos humanos, ha sostenido que los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1.1) Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de
junio de 1987. Serie C No. 1, párr. 91, y Caso Favela Nova Brasília Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de febrero de 2017. Serie C No. 333, párr. 174. La Corte concluye que, a efectos de garantizar los derechos a la vida e integridad personal, así como cualquier otro derecho afectado, los Estados tienen la obligación de garantizar (i) el derecho al acceso a la información relacionada con posibles afectaciones al medio ambiente, consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana;(ii) el derecho a la participación pública de las personas bajo su jurisdicción, consagrado en el artículo 23.1.a de la Convención Americana, en la toma de decisiones y políticas que pueden afectar el medio ambiente; y (iii) el acceso a la justicia, consagrado en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, en relación con las obligaciones estatales para la protección del medio ambiente. El derecho a la tutela jurisdiccional puede conceptuarse como el derecho de toda persona a que se le "haga justicia"; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas. El derecho a un proceso rápido y sencillo para la protección de los derechos constitucionales, reconocido en el Pacto de San José de Costa Rica, es de naturaleza fundamental. Por eso, cuando se exige la prueba de la idoneidad de las vías ordinarias para la tutela de los derechos afectados, se incurre en una doble desnaturalización: se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y se impide la restitución en tiempo propio del ejercicio pleno del derecho afectado. En resguardo del principio de economía procesal y proporcionalidad utilitario, la pretensión de amparo puede rechazarse liminarmente cuando sea objetivamente improponible, por ausencia de legitimación manifiesta o cuando en forma evidente no se configure una situación de amparo. Esta circunstancia conforme a lo relatado no se ha dado en autos y no son meras discrepancias. Los casos de rechazo, deben estar debidamente justificados y cuando se sustentan en la necesidad de mayor debate o prueba, debe indicarse cuáles son los medios que no se pueden producir o que, de hacerse, pueden afectar el derecho a la
defensa en juicio. “Los jueces deben valorar en forma equilibrada los hechos del caso, así como las normas y principios jurídicos en juego y resolver las tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada que logre obtener una realización lo más completa posible de reglas y principios fundamentales de derecho en el grado y jerarquía en que estos son valorados por el ordenamiento jurídico.” (CSJN, 15/6/2010. "Thomas, Enrique c. Estado Nacional s.amparo"). D-Participación pública El derecho a la participación de los ciudadanos en la dirección de los asuntos públicos se encuentra consagrado en el artículo 23.1.a) de la Convención Americana. Los individuos deben tener la posibilidad de recurrir judicialmente cualquier decisión, acto u omisión respecto de los cuales estimen que, al tomarse la decisión o adoptarse la conducta, no se concedió suficiente atención a sus intereses u opiniones. Cfr. TEDH, Caso Taşkin y otros Vs. Turquía, No. 46117/99. Sentencia de 10 de noviembre de 2004, párr. 119. Así mismo no se ha dado cumplimiento con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, asegurando la participación de los pueblos originarios ya que no surge de la lectura de las piezas administrativas esta situación, ni la consulta no relevamiento sobre la zona, a fin de determinar la existencia de comunidades originarias. E.- Principio De Legalidad El Poder Ejecutivo Provincial no puede dictar disposiciones que alteren los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, constituyendo la legalidad y la razonabilidad límites infranqueables en el Estado de Derecho. Las resoluciones impugnadas avanzan sobre estos límites, y de manera arbitraria, debilitando el ordenamiento legal que debiera proteger y que hace a la defensa de los derechos y garantías expresamente establecidos en el art.41 de la Carta Magna. Partimos de la base de que vivimos en un Estado de Derecho, que se caracteriza por el sometimiento de los Poderes Constitucionales a la Constitución Nacional y a la Ley. Resulta por demás claro, que este principio ha sido violado desde que las Resoluciones cuya nulidad se intenta en autos, no fueron objeto del procedimiento legal
correspondiente, sin ser objeto de la debida Evaluación de Impacto Ambiental las pruebas pilotos de fracking. Por otra parte "el juez conoce el derecho", máxime cuando se trata de normas de orden público. En tal sentido es clara la norma de orden público ambiental que trae el art. 240 del CC y CN y se ha soslayado hechos probados en la causa que hubieran conducido a una decisión contraria a la recurrida, apartándose arbitrariamente de la plataforma fáctica, careciendo la resolución los requisitos y formas esenciales que la caracterizan como acto jurisdiccional F.- Principio De Razonabilidad: La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado a tenor del artículo 28 de la Constitución Nacional. La razonabilidad impone un cierto límite que, si se traspasa, se cae en la zona opuesta de lo irrazonable o arbitrario, y esto es lo que ha ocurrido con las dos resoluciones impugnadas. Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario, deja de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema Republicano de Gobierno, cuya integridad pretende resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de dichas garantías. Todas las medidas que se dicten deben gozar de razonabilidad. Se trata de asegurar lo previsto en el art. 28 de la Constitución Nacional, cuando con dureza operativa y no sólo programática dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” según lo expresa la inspiración de Alberdi, la razonabilidad es un principio general del derecho. Las dos resoluciones, el acto mismo de la audiencia pública y el Decreto en conflicto son irrazonables e inconstitucionales y por ello, viciadas de nulidad. Desconocen innecesaria, deliberada e injustificadamente,
derechos fundamentales, y normas que el Poder Judicial debe amparar, porque de otro modo se tornarían ilusorias las garantías constitucionales que dicho Poder tutela. La CSJN se ha ocupado en tantísimas oportunidades de delinear tal principio o, como se dice en el precedente que se pasa a sintetizar, el “control de razonabilidad”. En un fallo del 2012 lo ha hecho en los siguientes términos: “la tercera característica de los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, es que están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Lo razonable en estos casos está relacionado con el principio que manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, “A Theory of Justice’, 1971, Harvard College). La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad”, (CSJN, “Q. C., S. Y. c/ gobierno de la Ciudad
de
Buenos
Aires
s/
amparo”,
24/04/2012,
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrardocumento&falloId= 5878, En suma, y nuevamente apelándose a la obligada perspectiva sistémica o “modo coherente” como lo expresa el art. 2° CC y C, se entiende que este deber de fundar razonablemente las sentencias se vincula con las fuentes del derecho y las pautas interpretativas que se regulan en los artículos anteriores. Las ahora explicitadas pautas de “la finalidad” del texto de la ley, “los tratados sobre derechos humanos”, “los valores jurídicos” y el “modo coherente con todo el ordenamiento” (es un) reservorio (que) constituye diques de contención para que el fallo judicial sea una decisión razonablemente fundada” (Porras, Alfredo R., “Decisión razonablemente fundada: principio de razonabilidad”, en
LL Gran Cuyo, diciembre, 2014, p. 1178, AR/doC/4277/2014). E.- Principio De Seguridad Jurídica La vigencia del Estado de Derecho supone, de manera cabal y completa, la facultad de ejercer los derechos y garantías reconocidos en todo el plexo normativo. Requiere un marco confiable, estable, de normas generales que se apliquen con continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros imprescindibles o caprichosos, que respondan a los intereses del gobernante de turno, y no al interés de la comunidad. Vivir en un medio ambiente sano, supone, para los ciudadanos, conservar intacta la facultad de acceder a ese derecho, no sólo para las presentes sino también para las futuras generaciones. EL EXCESO DE PODER Silvia L. Esperanza nos señala que, el abuso procesal o el exceso de poder no significa transgresión de la ley, sino más bien una violación de los principios procesales, particularmente los de moralidad, probidad y buena fe, rectores del proceso. Lo que acontece es que, con esa violación, a pesar de no quebrantar norma legal alguna, esa conducta se contrapone a los propósitos determinados para el acto procesal.(La Ley Litoral 2012, 01/04/2012).
VI- PRUEBA: 1- INSTRUMENTAL: a) expediente Nº 3518-D-2017-03834, caratulado “S/Actualización, Reglamentación Ambiental Actividad Petrolera” b) “FEDERACION
ARGENTINA
DE
Autos
Nª
10305-53280
ESPELEOLOGIA
EN
caratulados
J°252667/53280
FEDERACION ARGENTINA DE ESPELEOLOGIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ REC.EXT. PROVINCIAL “. actualmente radicados ante la SCJMza
c)AutosNª caratulados “OIKOS Red Ambiental c/ Gobierno de Mendoza p/Acción de Inconstitucionalidad e Inconvencionalidad.” actualmente radicados ante la SCJMza d) Informe sobre Muestras Nº 13069 a 13072 entregado por el Ingeniero Aldo Arias al Laboratorio de Aguas en noviembre de 2017. Se indica que los originales están en poder de DGI, debiendo intimárselo a su presentación conforme el art. 177 inc 3 CPCCMza. 2- Prueba hipervículos electrónicos (art. 188 CPCCMza). Desde ya mi parte deja ofrecida como prueba todos los documentos que se han referido mediante vínculos electrónicos, especialmente
https://leaks.eco/uploads/1/1/8/0/118016447/in g_ecoleaks.pdf. 3- INFORMATIVA: a- Se oficie a la Secretaría De Ambiente y Ordenamiento Territorial a fin de que: 1)- Remita AEV el expediente Nº 3518-D-201703834, caratulado “S/Actualización, Reglamentación Ambiental Actividad Petrolera” 2)- Así mismo se oficie a los fines de que informe: 1- Cuáles han sido las operaciones de fractura hidráulica realizadas con autorización de vuestra dependencia en los últimos 50 años, 2- Cuáles son las sustancias utilizadas para la Fractura Hidráulica, 3- Informe sobre cuáles son las sustancias autorizadas para realizar la fractura hidráulica. 4- Informe el destino del flowback de la prueba piloto realizadas en el Puesto Rojas, departamento de Malargüe y acompañe los estudios realizados sobre las mismas. 5- Informe si el agua de retorno de una operación de hidrofractura es apta para consumo humano. 6- Informe si tiene proyectos de hidrofractura en las zonas de Potrerillos y Cacheuta. 7- Si las empresas autorizadas a realizar la hidrofractura tienen que contar con seguro ambiental. 8- Informe destino
autorizado respecto de efluentes de la fractura hidráulica. b- Al Departamento General de Irrigación: a fin de que informe: 1)- Precipitación nival y escurrimiento de la Provincia de Mendoza, 2)Caudales medios mensuales de la provincia de Mendoza. 3)- Informe sobre los procedimientos de protección hídrica vigente para las operaciones de estimulación hidráulica. 4)- Informe sobre las áreas de degradación o más amenazadas en la provincia de Mendoza y cuales son y pueden ser las actividades más impactantes sobre la calidad del recurso hídrico en especial sobre la cuenca del Río Atuel, Grande y Colorado. 5)- Si las sustancias autorizadas para la realización de la Fractura Hidráulica se encuentran sujetas a control de la institución, en todas las etapas de utilización, almacenamiento, transporte y distribución final. 6)- Si la autorización para realizar la Fractura Hidráulica, así como el dictamen emitido por el DGI, comprende la evaluación de las sustancias y sus efluentes, se encuentran comprendidos dentro de los parámetros establecidos en el Anexo I de la Resolución 778/96 del HTA.7)- Informe si el agua de retorno (Flowback) de las operaciones de Fractura Hidráulica es apta para consumo humano, 8)- Así mismo informe si es apto para la vida de peces, otras formas de vida acuática y para el ambiente en general. 9)- Informe sobre la toxicidad y peligro potencial de los químicos utilizados para realizar la Fractura Hidráulica. 10)- Si la resolución 1410 del 30/10/2017 se encuentra vigente. 11)- Para que remita AEV el expediente Nº 761.265, caratulado “Superintendencia S/ Pronóstico de Escurrimiento 2017/2018”, 12)- Informe si durante la etapa de prueba de la fractura Hidráulica se dio cumplimiento con el Anexo V de la Resolución 778/96 y cuáles fueron los resultados de las mismas, así como las fechas de las mismas. 12) Si el Ingeniero Aldo Arias entregó
al Laboratorio de Aguas las
muestras Nº 13069 a 13072 en noviembre de 2017; 13) En que lugares geográficos se encuentran los sitios de toma de esas muestras; 14) si de las muestras analizadas se detecto la presencia de elementos contaminantes, nocivos para la salud o que impacten en el medio ambiente; 14a) en caso afirmativo, si superaban o no los máximos permitidos, indicando uno por uno los contaminantes encontrados; 14b) en caso afirmativo, si su presencia es considerada nociva para la salud cualquiera sea el resultado en relación a la normativa; 14c) en caso afirmativo si su presencia supera la capacidad de resiliencia del ambiente; 15) Si la DGI solicito a la UNC - Facultad de Ciencias Aplicadas a la Industria Laboratorio de Análisis el Informe de Análisis 16419-
17; 15a) En caso afirmativo explicite ampliamente los motivos por los que se pidió tal examen; 15b) en caso afirmativo, indique que relación existe entre este pedido de informes y los reseñados en el punto a-; 15c) En caso afirmativo indique si en todos los casos se solicita la confirmación de análisis realizados por el Laboratorio de DGI a la UNCuyo - Facultad de Ciencias Aplicadas a la Industria.-
c)- Al CONICET Mendoza: para que el Instituto Argentino de Zonas Aridas (IADIZA) y el Instituto Argentino de Nivología y Glaciología (IANIGLA), informen sobre los siguientes puntos: 1- Explique el funcionamiento de las cuencas hídricas provinciales, 2- Informe la situación del los glaciares de Mendoza en relación al cambio climático, 3- Informe sobre las consecuencias de los impactos en la actividad petrolera en pozos no convencionales de hidrofractura. 4- Informe sobre las consecuencias de las sustancias utilizadas para realizar la hidrofractura. 6- Informe sobre la disponibilidad del recurso hídrico en la provincia de Mendoza.
d)- A la Dirección de Protección Ambiental de la Provincia de Mendoza a fin de que informe: 1- Sustancias autorizadas para realizar la hidrofractura. 2- Si el uso de las sustancias utilizadas altera la calidad del recurso hídrico. 3- Si existen alternativas tecnológicas o biotecnológicas para la realización de la fractura hidráulica. 4- Si las empresas que realicen la hidrofractura deben inscribirse como generadores de residuos peligrosos. 5- Si existe evaluación ambiental acumulativa o estratégica para el otorgamiento de permisos de hidrofractura. 6- Informe todos los permisos de hidrofractura realizados en los últimos 50 años.
e)- Al Ente Provincial de Agua y Saneamiento (AYSAM): a fin de que inofrme: 1- Cantidad y calidad del recurso hídrico disponible para realizar las operaciones de Hidrofractura 2- Si ha emitido normas de calidad de los efluentes para la industria del petróleo y en el caso si tiene normativa especial para la hidrofractura o fracking. 3- Si ha emitido normas técnicas necesarias para el manejo de
agua proveniente de retorno de una operación de hidrofractura. 4- Si tiene vuestra institución algun programa y/o reglamentación o proyecto referente a la hidrofractura o fracking o para la estimulación por inyección hidráulica en pozos convencionales o no convencionales de petróleo. 5- Si las empresas que pretenden realizar hidrofractura y/o fracking deberían contar con permiso de vertido. f)- Al Consejo Profesional de Geólogos de Mendoza a fin de que informe: 1- extensión en la provincia de Mendoza de la formación geológica de shale denominada Vaca Muerta; 2- existencia de actividad vulcanológica, o posibilidad de actividad, en el Departamento de Malargüe dentro de la zona donde se hallaría el reservorio denominado “Vaca Muerta”; 3- si existen estudios sobre la ubicación aproximada de las cámaras magmáticas y de las chimeneas en los volcanes existentes en Malargüe; 4-si el IMPRESS ofrece información sobre actividad vulcanológica o posee datos sobre lo requerido en el punto anterior; 5- Todo otro dato de interés que considere pertinente aportar. 3- TESTIMONAL: En la audiencia confesional que VE fije, se deberá citar a los testigos ofrecidos, a fin de que sean interrogados conforme el art. 185 CPCCMza, que serán libremente interrogados en la audiencia, haciendo uso mi parte de la facultad del art. 188 CPCCMza. Se ofrecen las siguientes testimoniales: 1- Ing. Agrimensor Sergio Marinelli, en su carácter de Superintendente de DGI, o apoderado, con facultades suficientes, del Departamento General de Irrigación, Provincia de Mendoza, con domicilio legal sito en Barcala 202. Ciudad Mendoza. .2- A la Señora Miriam Skalany, Directora de Protección Ambiental – Secretaria de Ambiente y Ordenamiento Territorial. con domicilio legal en Secretaría de Medio Ambiente, Boulogne Sur Mer 3200, Ciudad , Mendoza. 4- Al Sr. Humberto Mingorance con domicilio legal en Casa de Gobierno (Secretaría de Medio Ambiente) 6to piso Of.3. 5- A la Asesora legal de la Secretaría de Medio
Ambiente, Dr. Paula Llosa, con domicilio legal en Casa de Gobierno (Secretaría de Medio Ambiente) 6to piso Of.3. 6-Al Sr Ricardo Mayer, Jefe del Área Petróleo de la Secretaría de Medio Ambiente, con domicilio legal en la misma, Boulogne Sur Mer 3200 ciudad , Mendoza. 7-A la Sra. Lic. Verónica González, secretaria de mineria de Malargüe, con domicilio legalen la misma Secretaria Gral. Villegas, Malargüe, Mendoza. – 4-PERICIAL: Para el caso de que VE considere, o de las contestaciones se invoque, que los dictámenes de organismos estatales tienen la fuerza probatoria de los informes periciales. (Ley general del ambiente 25675 art.33) mi parte solicita que a los fines de mantener la igualdad ante la ley y resguardar el debido proceso, deberán cumplir con lo dispuesto por los arts. 180-183 del CPCCMza, acreditando la idoneidad y responsabilizándose profesional, civil y penalmente por la veracidad de sus informes y aseveraciones que contengan. Se deberá establecer que el informe deberá cumplir fielmente con el art. 183 ap III CPCCMza y concederse a mi parte las posibilidades establecidas en los incisos IV y V del CPCCMza En el supuesto de no corresponder o no aceptar lo solicitado por esta parte, fjje audiencia para designar perito único Licenciado en Gestión Ambiental.Considerando este medio probatorio como de carácter fundamental y determinante para la resolución de los hechos traídos a su conocimiento, mi parte se reserva proponer Perito Técnico Especialista.Se requerirá que el perito se constituya en el lugar de los hechos, a especificar por V.S., relevando lo denunciado ubicándose para tomar las medidas, como en las instalaciones de la empresa “El TREBOL” y en las locaciones donde fueron autorizadas las pruebas piloto que se identifican en Autos Nª 10305-53280 caratulados
“FEDERACION
J°252667/53280
FEDERACION
ARGENTINA ARGENTINA
DE DE
ESPELEOLOGIA ESPELEOLOGIA
EN C/
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO P/
REC.EXT. PROVINCIAL “ actualmente radicados ante la SCJMza. Para esto último se deberá procurar ordenar las habilitaciones necesarias de días y horas, así como el eventual uso de la fuerza pública que permitan tomar real conocimiento de los hechos, evitando que la prueba se vea frustrada.Posteriormente deberá evacuar informe técnico respecto a los siguientes puntos: 1.- Informe conforme a las mediciones realizadas en el lugar y las actuaciones obrantes en el expediente: la existencia y magnitud de contaminación por TPH (Hidrocarburos totales de Petróleo) 2.- Indique, si se detecta tal contaminación, sus posibles causas técnicas y sus posibles consecuencias sobre la salud; 3.- Informe sobre la veracidad o certeza del informe aparecido en
https://leaks.eco/uploads/1/1/8/0/118016447/in g_ecoleaks.pdf. 4.- Especifique las normas y protocolos utilizados para efectuar dicho informe, en caso de ser cierto el mismo 5.- Informe si EL TREBOL ha efectuado las obras necesarias para prevenir la contaminación por TPH de las napas subterráneas 7. -Informe si la Dirección de Protección Ambiental ha realizado inspecciones y, en su caso, en estas se ha detectado o informado de contaminación de napas subterráneas por TPH 8.- Si detecta alguna irregularidad en la gestión ambiental conforme a los principios de prevención y precaución y normativa vigente; especialmente en el manejo, tratamiento y disposición final de los flujos de retorno. Explique técnicas usadas para manejo, tratamiento y disposición final en cada pozo y en cada caso en concreto. 9.- Otro dato que considere de interés a los fines del presente.5-INSPECCION OCULAR: Solicito que VE se constituya en el lugar de los hechos denunciados a fines de poder tomar el debido conocimiento inmediato de los
supuestos cuestionados por los suscribientes.Es recién a partir de ello, que podrá relevar y tomar un real conocimiento de las implicancias de las irregularidades, denunciadas y traídas a su conocimiento.VII- FUNDAMENTO JURÍDICO: Fundo las presentes en los artículos 30 a 40, 49 a 76, 104 a 106, 169 a 174 y demás aplicables de la Ley 3909 de Procedimientos Administrativos, los artículos 1 a 5, 13, 17, 20, 28 a 30, 34 a 37, 42, 43, 50 a 54 del Código Procesal Administrativo Ley 3918, artículos 164, 165, 223 del Código Procesal Civil, artículos 5, 14, 14Bis, 16, 17, 18, 28, 29 y 33, así como las de los artículos 7 a 9, 12, 29, 30, 33, 40, 43, 48, 99 inc. 7º y 9º 144 inc. 5º, 147 a 149, 177, 211 y demás de la Constitución de la Provincia de Mendoza VIII - RESERVA DE CASO FEDERAL: Se hace expresa reserva de caso federal para el supuesto de que la instancia ordinaria no acoja a lo planteado en la acción presente, conforme los términos del artículo art. 14 inc. 2 de la Ley 48, a fin de oportunamente articular recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siempre que en el presente se reclama por la violación de los derechos y garantías constitucionales en los artículos 16, 28, 31, 41, 75 inc22, y demás coincidentes y concordantes de la Constitución de la Nación Argentina, artículos art.1.1, 2,8, 13,23.1,25, de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica); y demás concordantes, requerimos la declaración de inconstitucionalidad de las normas impugnadas y, consecuentemente, hacemos expresa reserva de caso federal para reclamar su restauración ante los estrados judiciales competentes.Téngase presente la expresa Reserva de Caso Federal por las circunstancias expuestas.IX.- PETITUM: Atento a lo expuesto, solicitamos: 1-
Me tenga por presentado en tiempo y
forma, por parte domiciliados, en el carácter invocado;
2-
Notifique la introducción de esta a Fiscalía
de Estado de la Provincia, como parte legitimada a intervenir; 3-
Tenga presente la prueba ofrecida, y
4-
Resuelva la Acción Procesal Administrativa
admítala para su oportunidad;
dando curso a la impugnación de la Resolución 501 /2017 SA y OT, la audiencia pública de fecha 28 de diciembre de 2017, la Resolución Nº 25 /20128 (y su anexo) y el Decreto 248 / 2018; 5-
Declare la existencia de las nulidades
6-
Condene en costas a los demandados.-
denunciadas de las Resoluciones
Provea de Conformidad.SERÁ JUSTICIA.-