Mendoza 20 de Agosto de 2019. Al Sr. GOBERNADOR DE LA PROVINCIA Lic ALFREDO CORNEJO S…………………….. /………………….D De mi mayor consideración: Ref.: Expediente N°EX-2018-0530764-GDEMZA-DPA#SAYOT “A.P PERFORACIÓN Y ESTIMULACIÓN HIDRÁULICA DE 12 POZOS CERRO DEL MEDIO” - ÁREA PUESTO ROJAS- EL TRÉBOL S.A. Resolución Nro: 74“RESOLUCIÓN INICIO ESTIMULACIÓN HIDRÁULICA AREA PUESTO ROJAS Origen: DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN AMBIENTAL” Resolución Número: RESOL-2019-170-E-GDEMZA-DPA#SAYOT Referencia: Resolución de Rechazo - Rec. Revocatoria Res. 74-19 DPA - Xumek Resolución Número: 299 del 26 de Julio de 2019EX- 2019-02468436-GDEMZA-DPA#SAYOT
I.- Datos del Presentante GABRIEL AGUSTIN SANCHEZ MENDOZA, abogado, matrícula 9292 SCJM, en representación de Lucas LECOUR, en calidad de presidente de “XUMEK” Asociación Civil para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, personería jurídica, N° 1158/07 otorgada el 08 de junio de 2007 por la Dirección de Personas Jurídicas del Gobierno de Mendoza, constituyendo domicilio legal en calle España 399 de Ciudad de Mendoza, ante Ud. respetuosamente me presento con el objeto de solicitar la información ambiental que a continuación se detalla. Que solicito el plazo del art.120 de la Ley 9003 de procedimiento administrativo de la provincia de Mendoza a fin de acreditar debidamente la representación de la personería invocada. Asimismo, constituyo domicilio electrónico en la casilla de correo: contacto@xumek.org.ar II. OBJETO Que, en tiempo y forma legales, y en los términos del art. 180. y cc. de la ley 9003, vengo a impetrar RECURSO JERÁRQUICO por ante el GOBERNADOR contra la Resolución Número: 299 del 26 de Julio de 2019recaída en EX2019-02468436-GDEMZA-DPA#SAYOT; notificada en fecha 30 de Julio de 2019, emitida por la SECRETARÍA DE AMBIENTE Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL, a fin de que la
misma sea revocada por contrario imperio, declarando procedente en lo procesal y sustancial el recurso articulado por esta defensa. Al efecto se solicita se proceda a elevarla al superior jerárquico para ser resuelta conforme a derecho, dejando sin efecto la resolución recurrida. En subsidio, de considerar improcedente el recurso antes mencionado, OTORGUE TRÁMITE DE DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD A LA PRESENTACIÓN, (art. 1 inc E ap. 6 Ley Nacional 19.549 y Título VI Cap. I Pto. II de la ley 9003), reconocida en doctrina y jurisprudencia, ante el actuar notoriamente antijurídico de vuestra administración. III- RECAUDOS FORMALES. a) PLAZO: El presente recurso jerárquico se interpone dentro de los 15 (quince) días hábiles de la notificación de la resolución cuestionada, con fecha 30 de Julio de 2019 b) Procedencia: El recurso jerárquico ante el Gobernador es procedente conforme lo normado por los arts. 180 y cc de la ley 9003 de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Mendoza, dado que corresponde la avocación de la máxima autoridad provincial a fin de poner fin a la vía administrativa. IV- ANTECEDENTES: A- Que el expediente Nº EX-2018-0530764-GDEMZA-DPA#SAYOT de la Dirección de Protección Ambiental de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial, caratulado: “A.P PERFORACIÓN Y ESTIMULACIÓN HIDRÁULICA DE 12 POZOS CERRO DEL MEDIO” - ÁREA PUESTO ROJAS- EL TRÉBOL S.A, ordena el inicio de las operaciones de Aviso de Proyecto a realizar en 12 locaciones petroleras en el área del Puesto Rojas departamento de Malargüe presentado por la empresa PETROLERA EL TREBOL S.A. Que en la citada Resolución que se impugna, se hace referencia que en el documento de orden 2 del expediente electrónico de referencia, consta la presentación de la Empresa PETROLERA EL TRÉBOL S.A. denominada AVISO DE PROYECTO PERFORACIÓN Y ESTIMULACIÓN HIDRÁULICA DE POZOS PET.MdN.CDMx-4001 (P+H); PET.MdN.CDM-4002(H); PET.MdN.CDM-4003 (H);PET.MdN.CDM-4004 (H);PET.MdN.CDM-4005 (H);PET.MdN.CDM4006 (H);PET.MdN.CDM-4007 (H);PET.MdN.CDM-4008 (H);PET.MdN.CDMx-4009 (P+H);PET.MdN.CDM-4010 (H);PET.MdN.CDM-4011 (H);PET.MdN.CDM-4012 (H)-CERRO DEL MEDIO - ÁREA PUESTO ROJAS.
Que dicha resolución establece en su punto 1º el procedimiento elegido por la administración, dando inicio al AVISO DE PROYECTO PERFORACIÓN Y ESTIMULACIÓN HIDRÁULICA, de acuerdo con lo establecido en la Ley N.º 5961 sus Decretos Reglamentarios, y Decreto N.º 248/2018. B- Que mediante Resolución Número: RESOL-2019-170-E-GDEMZA-DPA#SAYOT se dictó Resolución Nº 74 del 2019 rechazando el recurso de Revocatoria Res. 74-19 por la Dirección de Protección Ambiental. Dicha resolución fue atacada por vía de recurso jerárquico, fundándose en los hechos y en derecho y ofreciendo prueba La Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial rechaza el recurso incoado mediante Resolución Número: 299 del 26 de Julio de 2019 recaída en EX- 2019-02468436GDEMZA-DPA#SAYOT, negando los hechos aducidos por el recurrente, considerando inconducente la prueba ofrecida sin admitir la ofrecida en modo alguno y arbitrariamente se aparta del debido proceso administrativo, deniega la posibilidad de ser oído y producir prueba y por la sola voluntad de la Administración decide desechar todo cuestionamiento a actuación. V- CRITICA A LOS MOTIVOS DE RECHAZO DE LA REVOCATORIA A- CONSIDERACIONES PREVIAS MOTIVADAS EN LA VIOLACIÓN A GARANTÍAS FUNDAMENTALES DEL ESTADO DE DERECHO AMBIENTAL. Que mi parte afirmó hechos y ofreció pruebas. La Administración negó esos esos y consideró inconducentes -como sistemáticamente lo viene haciendo- esas pruebas. Estas muy claras y sencillas circunstancias deben subsumirse en la normativa aplicable: ART. 163 Corresponde a los órganos que intervienen en el procedimiento administrativo realizar las diligencias tendientes a la averiguación de los hechos conducentes a la decisión, sin perjuicio del derecho de los interesados a ofrecer y producir las pruebas que sean pertinentes. ART. 164 Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba. Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados, o la naturaleza del procedimiento lo exija, la autoridad administrativa acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta (30) días ni inferior a diez (10), a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes
Queda descartado que quien es Juez y Parte, tenga también la arbitraria decisión de desechar sin más las pruebas que se le ofrecen. La Administración niega los hechos afirmados por mi parte, le niega la posibilidad de producir prueba y, en fin se burla de las mínimas garantías Constitucionales y Convencionales de debido proceso y de defensa. Ni siquiera se puede decir que eran pruebas dilatorias, dado que se trata de expedientes en poder el Estado -en su rama judicial y en el Departamento General de Irrigación-, que se encuentran en formato electrónico en su mayor parte y seguramente digitalizados por Asesoría de Gobierno que ha tomado parte en los mismos, conforme las Acordadas vigente respecto de los expediente electrónicos. La fundamentación aparente es: me niego porque no quiero ver que la Dirección de Protección Ambiental está autorizando por aviso de proyecto una actividad con muy alto impacto ambiental. La absurdidad es evidente en cuanto la Administración se aparta del debido proceso administrativo para no oír argumentos que demuestran lo descabellado de su postura. La arbitrariedad se manifiesta en cuanto la Administración fundada en la sola voluntad de quien se sabe Juez y parte, rechaza la producción de la prueba que la llevaría a estrellar su voluntad con los hechos relevantes e irrefutables: dos expertos técnicos miembros del DGI afirman que la actividad es peligrosa, muchos técnicos expertos del Departamento de General Alvear apoyan esto con argumentos fundados en los principios de prevención y precaución nacidos en el orden público ambiental derivado de la LGA 25675 y del art. 41 de la CNA. No se puede correr el riesgo de dar la oportunidad del art. 166 LPA 9003 para que el administrado haga uso de merituar la prueba que contundentemente revela que existe alto riesgo, que es cierto, que lo reconocen técnicos calificados. Menos aún correr con la desgracia de tener que apartarse manifiestamente de la sana crítica para evaluar esta prueba y tener que despreciarla. La solución fue negar su producción de manera arbitraria e ilegal. En el sentido negativo de la fábula de los tres monos implica: No ver la injusticia -Mizaru-, no oír la verdad -Kikazaru-, rendirse al sistema -IwazaruLa venda que debe tapar los ojos de la Justicia en pos de la igualdad, es usada como mordaza del administrado, mientras el Juez hace su voluntad por fuera del debido proceso administrativo. Los funcionarios y empleados administrativos solo están autorizados a hacer lo que la ley manda: su poder deriva de la norma jurídica. Y si no tiene una autorización expresa ( art. 1 ap I inc. a) LPA 9003) para rechazar la prueba in limine -máxime ante lo normado por los arts. 163 y 164- no puede rechazar de plano pruebas ofrecidas, que además eran de muy fácil producción. El argumento de que no se entiende o de que no se ofrecieron identificando exactamente es fútil: el informalismo está a favor del administrado y -en cualquier caso- se aplica el art. 129 inc. d) en función del art. 131.
Por tal motivo -apriori- se evidencia la inexistencia o nulidad absoluta de la Resolución atacada por la violación directa del debido proceso administrativo, el quebrantamiento de la defensa en juicio y soslayar el principio de informalismo a favor del administrado. Mi parte podría citar innumerables artículos de la LPA 9003 que sustentan esta postura, pero en la fe de que aún queda un residuo del principio republicano y del Estado de Derecho, apelando a que el Juez Administrativo conoce la normativa, solo refiere brevemente: arts. 38. 39, 49, 53 inc. b); 60 inc a) y b); 68 inc b), 72 inc. c); 76 de la LPA 9003. En consecuencia pido al Señor Gobernador que se expida declarando la inexistencia o nulidad absoluta del acto en atención a los vicios groseros o graves señalados y reenvíe la causa para ser tramitada conforme el debido proceso legal, con la recomendación de que no se dé intervención a ninguno de los funcionarios o empleados que hayan intervenido hasta el presente, a fin de brindar un adecuado servicio de Justicia y garantía de acceso a la misma. B- Qué mi parte interpuso recurso de revocatoria fundando en los hechos y en el derecho, que fue admitido en lo formal y rechazado en lo sustancial por la Dirección de Protección Ambiental de la SAyOT por los siguientes motivos: 1) Las Administración sostiene que los expedientes judiciales no fueron requeridos como prueba por ser inconducente y por el peligro de generar una demora en el trámite judicial de los mismos. Esto implica una triple falacia a) Por imperio del art. 163 LPA 9003 el periodo de prueba solo se puede extender por 30 días. Por lo tanto no implica una demora excesiva en el trámite administrativo b) Los expedientes referidos están digitalizados -por la intervención del Estado en los mismos o por la digitalización que requiere el expediente judicial para las partes-. Aducir que incorporarlos en ese formato implicaba una demora es inconcebible, especialmente por el Estado que se vanagloria de haber digitalizado el trámite administrativo y judicial. c) Los argumentos se reiteran porque no obtienen respuesta racional alguna, tal como exige la CNA al garantizar el debido proceso legal. El reconocimiento por parte del estado de uso de trazadores radioactivos en la industria está en las causas judiciales ofrecidas y sería interesante ver a la Administración diciendo que no implican peligro alguno y que la normativa de la Autoridad regulatoria Nuclear es inconducente. El IAPG sostiene que cada pozo requiere más de 30.000 m3 de agua y reconoce que se debe usar agua dulce y sería importante que una Administración republicana explicara como esto no afecta el caudal ecológico
ordenado por la Corte de Justicia de la Nación en la causa del Atuel. Y se podría seguir haciendo preguntas que nunca se responden. Lo que quiere la Administración en resumen es: No ver la injusticia -Mizaru-, no oír la verdad -Kikazaru-, rendirse al sistema -Iwazaru2) La Administración sostiene que las pruebas son inconducentes haciendo una aviesa interpretación del art. 163 LPA 9001. Lo que la norma dice es que es deber de la Administración averiguar todos los hechos conducentes a la decisión, sin perjuicio del derecho de los administrados a ofrecer y producir prueba pertinente. El derecho a ofrecer prueba por el administrado no puede ser cercenado por la intolerancia de la Administración, única poseedora de la verdad única, que no admite la mínima posibilidad de que se le demuestre su error. La lectura de la norma permite entender que el deber de la Administración la obliga a obtener la prueba conducente y aceptar la prueba pertinente que ofrezca el administrado, escuchar su análisis y resolver conforme la sana crítica racional. El derecho del administrado es producir la prueba pertinente, merituar ésta y recurrir la decisión errada o que hizo caso omiso de elementos de convicción que hacían a la averiguación de la verdad, reiterando los argumentos desoídos ante el superior. Es -por lo tanto- un error de juicio confundir conducente con pertinente y creerlos sinónimos. “... La prueba que el juez puede declarar inadmisible es aquella que resulta notoriamente impertinente o innecesaria, o la prohibida por la ley. El adjetivo que da la nota directriz a la interpretación - requiere notoria impertinencia o innecesariedad- es lo que torna excepcional el rechazo de prueba en esta etapa procesal en la que el juez admite o rechaza la prueba ofertada por las partes. Esta excepcionalidad está dada por razones relevantes, que están señaladas en la nota al artículo 180 del C.P.C., en tanto y en cuanto es difícil determinar si una prueba va a resultar impertinente - vale decir no atingente al objeto de prueba- o innecesaria, por inútil, y hacerlo sin contar con aquella notoriedad -
que no es otra cosa que la seguridad de que la prueba va a ser inútil o ajena a las cuestiones discutidas en la causa- c onstituye un peligro evidente, en primer
lugar para las partes, porque se limita su derecho de defensa de origen constitucional, y en segundo término para el juez, quien puede llegar al momento de sentenciar a necesitar de la prueba desestimada y tendrá que
fundar su sentencia desestimatoria por falta de prueba que él mismo no admitió…” (Expte.: 3 3368 - T.A. C/G.L. P/SEPARACIÓN DE BIENES, Fecha: 20/06/2008,
Tribunal:
2 °
CÁMARA
EN
LO
CIVIL
-
PRIMERA
CIRCUNSCRIPCIÓN, Magistrado/s: GIANELLA-VARELA DE ROURA) El art. 165 LPA 9003 remite al CPCCMza y a sus principios, que deben ser entendidos en favor del administrado y no sosteniendo la arbitrariedad de la Administración. Así es que: “...En nuestro ordenamiento procesal prima el principio de amplitud probatoria, de manera que cualquier medio -que no haya sido prohibido por la ley y que sea idóneo y pertinente para probar un hecho controvertido-, puede ofrecerse y debe ser admitido como prueba. No resulta óbice para su admisibilidad que la prueba sub examine haya sido ofrecida en fotocopia, todo ello sin perjuicio del valor probatorio que el Sentenciante le atribuya en la resolución final, pudiendo incluso servir sólo como un mero indicio, mediante la operación mental, lógica y crítica del juez…” (Expte.: 33308 - VARGAS, CARLOS RAÚL C/ CORTEZ ALVARADO, LEANDRO Y OTS. P/ D. Y P. Fecha: 17/05/2012, Tribunal: 3° CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN. Magistrado/s: COLOTTO - MASTRASCUSA - STAIB) Entonces, todo el problema reside en no querer admitir prueba alguna que haga trizas la afirmación dogmática de la Administración, Esta tozudez se expone cuando calificar como opinión de un órgano colegiado a los votos de los miembros del Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación, cuando justamente con esos votos en los que se deja sentado que se considera la técnica de la hidrofractura como altamente peligrosa y nociva, los Honorables Consejeros que los motivan hacen uso de la protección que les brinda el art. 40 inc. h) LPA 9003. Simple Derecho Administrativo hubiera conducido a entender lo conducente que es ese acta del Departamento General de Irrigación. 3) La prueba es un elemento vital del proceso que lleva a producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos (SCJMza., LS 325-161; 344-104) La aplicación de los arts. 165 y 168 LPA. no se ha efectuado en el caso: no hay valoración, ni razonabilidad ni modo lógico de formar la convicción “...La obligación de fundamentar los fallos judiciales tiende a evitar que sean producto de la individualidad voluntad del Juez, siendo principio con base constitucional en la defensa en juicio, por lo que se excluye la solución de causas
sin otro fundamento aparente que la voluntad del juez. La fundamentación meramente aparente es ineficaz, ya que no satisface la exigencia de que el fallo sea motivado en forma tal que la solución corresponda con los hechos comprobados y se derive razonadamente del derecho vigente por aplicación los preceptos pertinentes al caso….” Expte.: 105301 - BERDASCO LUIS MARIA Y OTS. EN J 21184 REYES ALFONSO RAFAEL BERDASCO LUIS MARIA Y OTS MEDIDA PRECAUTORIA. S/INC, Fecha: 06/11/2013 - SENTENCIA, Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 2, Magistrado/s: ADARO - SALVINI BÖHM, Ubicación: LS 464-000, Fuente.: Oficina de Jurisprudencia.) La aplicación de los arts 51 y 52, en función de lo expresado por los arts. 38 y 39 LPA 9003, lleva directamente a la inexistencia o nulidad absoluta del acto, por la repugnancia que producen los vicios groseros que contiene y que la fundamentación aparente no alcanza a encubrir. El art. 3 inc a) LPA 9003 es contundente al respecto. 4) Todo el cuestionamiento de XUMEK, reiterado antes ahora y que será reiterado hasta que se aplique la Ley 5961 de Medio Ambiente, es que la calificación de la hidrofractura debe atender al alto impacto ambiental que produce y categorizarla de modo que proceda por la vía legal de manifestación general de impacto ambiental y no por la excepcional de aviso de proyecto. La regla es la manifestación general de impacto ambiental y la excepción -que debe ser probada y fundada- es la vía del aviso de proyecto. La DPA ha subvertido el orden jurídico haciendo uso cotidiano de la vía excepcional y negando al administrado toda posibilidad de probar el alto impacto ambiental. Esto ha llevado a plantear la inconstitucionalidad del Decreto 248 de 2017 y pedir que se aplique el Anexo II de la Ley 5961. 5) En cuanto al punto de la información pública, hay que recomendar a la Administración la lectura del art. 168 ter, que lo califica de derecho humano fundamental. Sostener que para que sea reconocido se debe apelar a la vía judicial es admitir que la Administración no reconoce la existencia de los derechos humanos fundamentales. La negativa a brindar información pública o responder por los actos de gobierno es una clara violación del principio republicano, que descalifica la resolución en su totalidad como pronunciamiento racional. Se evidencia que la Administración “no quiere informar” porque “no puede informar”. No puede transparentar para no ser confrontada con sus propios actos que no cumplen en lo más mínimo
Existen una transgresión directa a lo expresado por el art. 3 inc d) LPA 9003 y al art. 4 de la Ley 9070 que específicamente se refiere a la información en los expedientes. Aun en el caso de que confunda información con pedido de informes -el derecho con el mecanismo para obtenerlo-, prima en sede administrativa el informalismo a favor del administrado y la garantía constitucional de publicidad de los actos de Gobierno como deber fundamental de todo servidor público. En definitiva y a riesgo de seguir siendo tachado de reiterativo: una vez más y cuantas veces sea necesario- se pide se cumpla con la ley, ni más ni menos y realice un adecuado y efectivo CONTROL DE CONVENCIONALIDAD que reiterativamente esta parte demanda con fundamento en los argumentos expuestos en cada presentación y que la autoridad debe realizar de oficio sin requerimiento de ningún ciudadano. Por lo expuesto al Señor Gobernador se solicita: 1- Revoque en todas sus partes la Resolución Número: 299 del 26 de Julio de 2019, EX2019-02468436-GDEMZA-DPA#SAYOT, declarando la misma inexistente o absolutamente nula en razón de la cantidad de vicios groseros y graves que contiene. 2- Re enviar el expediente administrativo a la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial a fin de que se admita y se sustancie la prueba ofrecida. 3- Recomendar que en el debido proceso y en la resolución que se dicte se aplique la normativa mencionada y, especialmente se respete el derecho a ofrecer y producir prueba y se atienda la petición a brindar información pública, sin restricciones ilegales o trabas infundadas. 4- Ordenar que en la tramitación se abstengan de intervenir todos los funcionarios que han dictaminado o resuelto en la presente a fin de garantizar la necesaria imparcialidad en la resolución 5-Realice un adecuado y efectivo CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
Provea de conformidad y hará Justicia