DIC IONÁ R IO DE HERMENÊUTICA 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito
Lenio Luiz Streck
Copyright © 2020 by Editora Letramento Copyright © 2020 by Lenio Luiz Streck Diretor Editorial | Gustavo Abreu Diretor Administrativo | Júnior Gaudereto Diretor Financeiro | Cláudio Macedo Logística | Vinícius Santiago Comunicação e marketing | Giulia Staar Editora | Laura Brand Assistente Editorial | Carolina Fonseca Designer Editorial | Gustavo Zeferino e Luís Otávio Ferreira Revisão | Lorena Camilo Conselho Editorial | Alessandra Mara de Freitas Silva; Alexandre Morais da Rosa; Bruno Miragem; Carlos María Cárcova; Cássio Augusto de Barros Brant; Cristian Kiefer da Silva; Cristiane Dupret; Edson Nakata Jr; Georges Abboud; Henderson Fürst; Henrique Garbellini Carnio; Henrique Júdice Magalhães; Leonardo Isaac Yarochewsky; Lucas Moraes Martins; Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme; Nuno Miguel Branco de Sá Viana Rebelo; Renata de Lima Rodrigues; Rubens Casara; Salah H. Khaled Jr; Willis Santiago Guerra Filho.
Todos os direitos reservados. Não é permitida a reprodução desta obra sem aprovação do Grupo Editorial Letramento.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) de acordo com ISBD S914d
Streck, Lenio Luiz Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito / Lenio Luiz Streck. - 2. ed. - Belo Horizonte : Coleção Lenio Streck de Dicionários Jurídicos ; Letramento ; Casa do Direito, 2020. 486 p. ; 15,5cm x 22,5cm. – (Coleção Lenio Streck de Dicionários Jurídicos) Inclui bibliografia. ISBN: 978-85-9530-371-3 1. Direito. 2. Teoria do Direito. 3. Hermenêutica do Direito. 4. Dicionário. I. Título. II. Série. CDD 340.1 CDU 340.12
2020-487
Elaborado por Vagner Rodolfo da Silva - CRB-8/9410 Índice para catálogo sistemático: 1. Direito : Teoria do direito 340.1 2. Direito : Teoria do direito 340.12
Belo Horizonte - MG Rua Magnólia, 1086 Bairro Caiçara CEP 30770-020 Fone 31 3327-5771 contato@editoraletramento.com.br editoraletramento.com.br casadodireito.com
Casa do Direito é o selo jurídico do Grupo Editorial Letramento
Sumário Agradecimentos Nota do autor
9
11
Notas introdutórias
13
1.
A pureza do direito Kelseniana
17
2.
Applicatio
21
3.
Autonomia do direito
25
4.
Círculo Hermenêutico
5.
Coerência e integridade
6.
Cognitivismo e não cognitivismo moral
7.
Constitucionalismo contemporâneo
8.
Constrangimento epistemológico
9.
Diferença entre regras e princípios
67
10.
Diferença ontológica no direito
71
11.
Discricionariedade
12.
Dualismo metodológico
85
13.
Esquema sujeito-objeto
95
14.
Faticidade
15.
Filosofia da consciência
107
16.
Filosofia Hermenêutica
113
35
43
47 57 61
75
103
Sumário 17.
Fusão de horizontes
18.
Giro ontológico-linguístico
123
19.
Hermenêutica jurídica
127
20.
Interpretação – reprodução e atribuição de sentido (auslegung e sinngebung)
137
21.
Jurisprudência dos conceitos
143
22.
Jurisprudência dos interesses
23.
Jurisprudência dos valores
24.
Jusnaturalismo
25.
Literalidade
26.
Livre apreciação da prova
27.
Livre convencimento (motivado)
211
28.
Logos hermenêutico e logos apofântico
219
29.
Metafísica clássica
223
30.
Metafísica moderna
31.
Método hermenêutico
32.
Métodos de interpretação
33.
Neoconstitucionalismo
249
34.
Pamprincipiologismo
253
119
151 159 165 183
193
229
235
243
Sumário 35.
Ponderação
36.
Positivismo jurídico
263
37.
Pós-positivismo
329
38.
Pragmatismo
343
39.
Precedentes
40.
Pré-compreensão
41.
Pré-juízos autênticos e inautênticos
42.
Princípios jurídicos
369
43.
Realismo jurídico
377
44.
Resposta adequada à constituição (resposta correta)
45.
Senso comum teórico dos juristas
46.
Solipsismo
47.
Texto e norma
48.
Valores
49.
Verdade
50.
Voluntarismo
257
349
357
363
385 407 411
419 427
Referências
443
451 459
Notas introdutórias
Há muito pensava em escrever uma pequena história acerca dos temas principais da hermenêutica e da Teoria do Direito. Este proje to demorou quase três anos para ser concluído. E, agora, introduzo mais dez verbetes: “Autonomia do Direito”, “Cognitivismo e não cognitivismo moral”, “Dualismo metodológico”, “Jusnaturalismo”, “Literalidade”, “Livre apreciação da prova”, “Livre convencimen to”, “Precedentes”, “Valores” e “Voluntarismo”. A diversidade dos temas (con ceitos) e a necessidade de fazer uma análise crítica foram os ele mentos que mais colaboraram para que a pesquisa tenha se es tendido além do esperado. O mes mo ocorreu para esta nova edi ção. Sempre leva mais tempo do que se pensa. A ideia, desde o início, jamais foi a de fazer um glossário ou um dicionário stricto sensu contendo conceitos descritivos, até porque, hermeneuticamente, toda descri ção já é, em si, uma prescrição.
Não existe um grau zero de senti do e tampouco um ponto do qual se descreve o mundo (e o Direito). Desse modo, o primeiro traba lho foi o de escolher os temas a serem desenvolvidos. A opção por esse conjunto de conceitos se deve ao paradigma hermenêutico, que, assim, pode ser melhor compreen dido, uma vez que o livro trata dos principais materiais que con formam a Crítica Hermenêutica do Direito, tese, postura ou teo ria que criei ao longo dos últimos vinte anos atuando como pesqui sador e professor. Como o leitor poderá perceber, em todos os conceitos há um olhar crítico. E essa crítica vem exata mente desse lugar construído no âmbito da Teoria do Direito, apto para enfrentar a recepção dos pa radigmas filosóficos pela dogmáti ca e pela Teoria do Direito. Com efeito, a Crítica Hermenêutica do Direito é uma cadeira que se as senta entre os dois grandes para digmas filosóficos: o objetivismo e o subjetivismo. Sua tarefa: esta Lenio Luiz Streck
13
A pureza do direito Kelseniana Para compreender adequadamente esse conceito, é necessário insistir em um ponto: em Kelsen, há uma cisão entre Direito e Ciência do Direito que irá determinar, de ma neira crucial, seu conceito de inter pretação. A “pureza”, em Kelsen, é da Ciência do Direito e não do Direito. Por isso, a interpretação, em Kelsen, será fruto de uma cisão: interpretação como ato de vontade e interpretação como ato de conhe cimento. A interpretação como ato de vontade produz, no momen to de sua “aplicação”, normas. Já a descrição das normas jurídicas deve ser feita de forma objetiva e neutral, a que Kelsen chamará de ato de conhecimento, a que produz proposições. Devido à característica relativista da moral kelseniana, as normas – que exsurgem de um ato de vontade (do legislador e do juiz na sentença) – terão sempre um espaço de mobi lidade sob o qual se movimentará o intérprete. Esse espaço de movi mentação é derivado, exatamente, do problema semântico que existe na aplicação de um signo linguísti
1
co – por meio do qual a norma su perior se manifesta – aos objetos do mundo concreto, que serão afetados pela criação de uma nova norma. Por outro lado, a interpretação como ato de conhecimento – que descreve, no plano de uma metalin guagem, as normas produzidas pe las autoridades jurídicas – produz proposições que se inter-relacionam de maneira estritamente lógico-for mal. Vale dizer: a relação entre as proposições é, essa sim, meramente sintática. A preocupação do pesqui sador do Direito não deve preten der, contudo, dar conta dos proble mas sistemáticos que envolvem o projeto kelseniano de ciência jurídi ca, mas, sim, explorar e enfrentar o problema lançado por Kelsen e que perdura de modo difuso e, por ve zes, inconsciente no imaginário dos juristas: a ideia de discricionarieda de do intérprete ou do decisionismo presente na metáfora da “moldura da norma”. É nesse sentido que posso afirmar que, no que tange à interpretação do Direito, Kelsen amplia os proble Lenio Luiz Streck
17
Círculo Hermenêutico O círculo hermenêutico não é uma criação moderna. No medievo, os estudos inspirados no trivium, em especial oriundos da gramática e da retórica, já identificavam um movi mento entre o todo e as partes na interpretação de textos. Essa per cepção, segundo Martin Heidegger, seria ainda mais originária, reme tendo, na verdade, a Aristóteles em seu Peri Hermeneias (ou, Da interpretação). Sem embargo, foi com Friedrich Schleiermacher, no século XVIII, que o “círculo da compreen são” recebeu contornos mais defini dos no contexto de uma autonomi zação da hermenêutica. Já no século XX, Martin Heidegger, a partir de Dilthey, redefiniu radicalmente o sentido do círculo hermenêutico, as sentando-o em um solo existencial. Inicialmente, a novidade do pen samento de Schleiermacher se ma nifestou a partir da unificação dos estudos hermenêuticos em torno de um elemento comum, capaz de ligar os estudos desenvolvidos, indepen dentemente do campo específico em que se movimentasse o intérpre te. Devido a sua proximidade com
4 o iluminismo alemão (Aufklärung), a saída de Schleiermacher se deu pela via do método. Mas o método de Schleiermacher era sensivelmen te distinto de todos aqueles pre vistos pela tradição anterior. Era, em parte, uma continuidade com o modelo circular da tradição, por meio do qual o intérprete se movi mentaria do todo para a parte e da parte para o todo, de modo a apu rar sua compreensão a cada movi mentação efetuada. Ao final deste procedimento, que Schleiermacher denominou círculo hermenêutico, o sentido original estaria preservado, e a compreensão encontraria nele aquilo que o próprio autor impri miu. A ênfase no “sentido do autor” levará os comentadores do mencio nado filósofo a classificar sua teoria da interpretação como hermenêuti ca psicológica. A universalidade da hermenêutica estaria garantida pelo método: era uma universalidade procedimental (GADAMER, 2012). A partir de Heidegger, o círculo her menêutico ganhou outro sentido. A interpretação que ele efetuou é Lenio Luiz Streck
35
Círculo Hermenêutico
4
4
4
4
4
4
4
4
4
4
36
tão violenta (no sentido de ruptu ral) que o fundo metodológico que reveste o sentido da hermenêutica na tradição foi destruído. Em um pequeno livro do início da década de 1920 – no qual o filósofo an tecipa muito do que será tratado depois em sua obra máxima: Ser e Tempo – Heidegger estabelece um novo lugar para a hermenêutica e para o Círculo hermenêutico de Schleiermacher. O nome do livro já causa impacto: Hermenêutica da faticidade. A partir deste estudo, a hermenêutica, até então utilizada exclusivamente para interpretação de textos, passa a ter como “objeto” outra coisa: a faticidade. Mas o que é faticidade? A partir do giro ontológico, Heidegger deu ao homem o nome de Dasein (Ser-aí), sendo que o modo de ser deste ente é a existência. Todavia, também este ente – que somos nós – chamado Dasein, é o que ele já foi, ou seja: o seu passado. Podemos dizer que isso representa aquilo que desde sempre nos atormenta e que está presente nas perguntas: de onde vie mos? Para onde vamos? A primeira pergunta nos remete ao passado; a segunda, ao futuro. O passado é selo histórico imprimido em nosso ser: Faticidade; o futuro é o ter-que-ser que caracteriza o modo-de-ser do ente que somos (Ser-aí): Existência. Portanto, a hermenêutica é utilizada para compreender o ser (faticidade) do Dasein e permitir a abertura do Dicionário de Hermenêutica
horizonte para o qual ele se encami nha (existência). Aquilo que tinha um caráter ôn tico, voltado para textos, assume uma dimensão ontológica, visando à compreensão do ser do Ser-aí, isto é, do Dasein. Note-se: de um modo completamente inovador, Heidegger crava a reflexão filosófica na concre tude, no plano prático e precário da existência humana. Por certo que essa reflexão reclama uma abstração muito forte que decorre do neces sário distanciamento para perceber aquilo que de nós está mais pró ximo. Porém, a abstração parte de algo concreto, faticamente determi nável, e procura compreender aqui lo que nós mesmos já somos. Mas nós compreendemos o que nós mes mos já somos na medida em que compreendemos o sentido do ser. Isso porque o homem (Ser-aí) e o ser estão unidos por um vínculo in dissociável. Afinal, em tudo aquilo com que ele se relaciona, o homem já compreendeu o ser, ainda que ele não se dê conta disso. Há, em toda ação humana, uma compreensão antecipadora do ser que permi te que o homem se movimente no mundo para além de um agir no universo meramente empírico, liga do a objetos. Relacionamo-nos com as coisas, com o empírico, porque de algum modo já sabemos o que e como elas são. Há algo que aconte ce, além da pura relação objetiva dora. Nosso privilégio se constitui
Senso comum teórico dos juristas A expressão “senso comum teórico” vem de Luís Alberto Warat, eminen te professor argentino que desvelou as máscaras do “óbvio”, mostrando/ denunciando, no âmbito da Teoria do Direito, que as “obviedades, cer tezas e verdades” transmitidas pela dogmática jurídica não passam de construções retórico-ideológicas. Não que todo o discurso dogmá tico-jurídico seja ideológico; mas parcela considerável o é, na medida em que se constitui em um espaço simbólico de “retaliações discursi vas”, “justificações ad hoc” e “neo sofismizações”, dado que o jurista (entendido como aquele que lida com o Direito), quando convém, ignora qualquer possibilidade de as palavras terem DNA. Um dos ob jetos de sua crítica era a produção de ementários, com pretensões de universalização. Fundamentalmente, ainda hoje – ou cada vez mais – a produção doutri nária que se relaciona àquilo que se pode denominar de dogmática jurídica continua caudatária das decisões tribunalícias, em que cam pos inteiros do saber são eliminados
45
para remeter os homens a uma esfe ra simbólica altamente padronizada, instituída e capitalizada a favor do modo de semiotização dominante. Ou seja, a doutrina continua dou trinando pouco. Contra esse tipo de “drible hermenêutico”, Warat cons truiu este conceito, que vem a ser a maneira pela qual a dogmática jurí dica instrumentaliza tais questões. Importante ressaltar que quatro são as funções do senso comum teórico dos juristas especificadas por Luís Alberto Warat, introdutor na teoria jurídica do Brasil desse conceito: a função normativa, por intermédio da qual os juristas atribuem signifi cação aos textos legais, estabelecem critérios redefinitórios e disciplinam a ação institucional dos próprios ju ristas. A segunda função é ideológi ca, uma vez que o sentido comum teórico cumpre importante tarefa de socialização, homogeneizando va lores sociais e jurídicos, de silencia mento do papel social e histórico do Direito, de projeção e de legitima ção axiológica, ao apresentar como éticos e socialmente necessários os deveres jurídicos. Num terceiro Lenio Luiz Streck
407
Voluntarismo Por voluntarismo podemos enten der todas as posturas, teses ou teo rias que colocam na vontade de po der do intérprete o polo de tensão para a atribuição de sentidos. Um intérprete voluntarista pode ser me taforizado a partir do personagem Humpty Dumpty, de Alice através do espelho. “Não sei o que você quer dizer quando usa a palavra glória […]”, Alice diz a Humpty Dumpty; este responde que glória significa “[…] um belo, infalível argumen to”. Ao ouvir que, na verdade, esse não é o verdadeiro significado do significante, Humpty Dumpty diz a Alice que, quando ele usa uma pala vra, ela significa o que ele quer que ela signifique. Alice, em sua inocen te genialidade, ou genial inocência, diz que, veja, a questão é saber se você realmente pode fazer as pala vras significarem tantas coisas di ferentes. Humpty Dumpty, do alto de seu desprezo autoritário, diz que “[…] não, não é essa a questão; a verdadeira questão é saber quem será o chefe […]” e eis tudo. A questão mesmo é que Lewis Carroll, em 1871, antecipou o juiz
50 voluntarista solipsista (ver o verbe te “Solipsismo”). O sujeito solipsis ta, lembremos, é o Selbstsüchtiger, ou viciado em si mesmo. É aquele que se coloca na contramão dos constrangimentos cotidianos: isto é, ignorando que o dia a dia nos ensina que não se pode estabelecer sentidos arbitrários às palavras, ele pensa que pode e assim o faz, pois dá às palavras o sentido que quer. A colocação de Alice é genial, e representa exatamente o que a in tersubjetividade – no sentido que lhe dá a Crítica Hermenêutica do Direito – nos impõe: você não pode fazer as palavras significarem tan tas coisas diferentes. Mas Humpty Dumpty é certeiro: será que não? Nem mesmo quem manda? Nem mesmo o voluntarista que é o chefe? Desvelemos o fenômeno. O volunta rismo jus-interpretativo exsurge da superação do positivismo do século XIX, em suas três vertentes (france sa, alemã e inglesa). Como aponta Losano, tratou-se da passagem da razão para a vontade. Examinando sob esse prisma, o aprisionamento político dos sentidos nos textos jurí Lenio Luiz Streck
451
Referências ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Tradução de
Alfredo Bosi. São Paulo: Martins Fontes, 2012. ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. ABBOUD, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. ACKERMAN, Bruce. Taxatition and the Constitution. Yale Law School, v. 99, n. 1, 1999. ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da
dogmática jurídica. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito: uma crítica à verdade
na ética e na ciência. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica
e do Direito subjetivo. São Paulo, Noeses, 2014. ADORNO, Theodor W. A disputa do Positivismo na Sociologia
Alemã. São Paulo: Ícone, 2014. AGUILÓ REGLA, Josep. Positivismo y postpositivismo: dos paradigmas jurídicos
en pocas palabras. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, [S.l.], n. 30, p. 665-675, dic. 2007. ISSN 2386-4702. Disponível em: <https:// doxa.ua.es/article/view/2007-n30-positivismo-y-postpositivismo-dosparadigmas-juridicos-en-pocas-palabras>. RIVAS PALÁ, Pedro. El retorno a los orígenes de la tradición positivista. Pamplona: Arazandi, 2007. ALBERT, Hans. Treatise on Critical Reason. Princeton: Princeton University Press, 1985. ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso: estudos para a filosofia do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional
como teoria da fundamentação jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. ALLEN, Carleton Kemp. Law in the Making, 3. ed. Oxford: Clarendon Press, 1939.
Lenio Luiz Streck
459
Referências
APEL, Karl-Otto. El problema de la fundamentación filosófica última desde una
pragmática transcendental del lenguaje. Estudios Filosóficos, v. 102, 1987. APEL, Karl-Otto. Ética del discurso y ética de la liberación. Madrid: Editorial Trotta, 2004. AQUINO, Tomás de. Summa Theologica. São Paulo: Edições Loyola, 2002. ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho? Santafé de
Bogotá: Siglo del Hombre; Ediciones Uniandes, 1999. ARISTÓTELES. Metafísica. Tradução de Edson Bini. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2012. ARIZA, Santiago Sastre. El reloj de Gulliver. Madrid: Ediciones Trébedes, 2013. ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Dejemos atrás el
positivismo jurídico. Isonomía, México , n. 27, p. 07-28, oct. 2007 . Disponível em: <http://www.scielo.org.mx/scielo. php?script=sci_arttext&pid=S1405-02182007000200001&lng=es&nrm=iso>. ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação
jurídica. São Paulo: Landy, 2000. ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho. Barcelona: Ariel, 2003. ATIENZA, Manuel. Sobre el sentido del derecho. Carta a TomásRamón Fernandez.
Doxa – Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 23, p. 737-753, 2000. AUGSBERG, Ino. A desunidade da razão na multiplicidade de suas vozes: a teoría da ponderação e a sua crítica como um programa jurídico-teórico. In: CAMPOS,
Ricardo (Org.). Crítica à Ponderação: método constitucional entre a dogmática jurídica e a teoria social. São Paulo, Saraiva; FGV – Direito-SP, 2016. AUSTIN, John. Lectures on Jurisprudence. Nova Jersey: The Lawbook Exchange, 2005. AUSTIN, John. The Province of Jurisprudence Determined.
Cambridge: Cambridge University Press, 1995. ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do Direito” e o “direito
da ciência”. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Belo Horizonte, n. 17, p. 1-19, jan./mar. 2009. Disponível em: http://revistas.unifacs.br/ index.php/redu/article/viewFile/836/595. Acesso em: 23 jan. 2020. BACHELARD, Gaston. A formação do espírito científico.
Rio de Janeiro: Contraponto, 1996. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade
jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de filosofia do
direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. ed. 7. São Paulo: Saraiva jur, 2017. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do
Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 58, p. 129-173, jan./mar. 2007.
460
Dicionário de Hermenêutica
editoraletramento
editoraletramento.com.br
editoraletramento
company/grupoeditorialletramento
grupoletramento
contato@editoraletramento.com.br
casadodireito.com
casadodireitoed
casadodireito