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Atahuallpa, historia jurídica revisionista
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Martes 16 de noviembre de 2010 • Año 7
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3, 4, 5 y 6 / FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR
2 / El cohecho en la sociedad VÍCTOR J. OLIVEROS QUIÑONES
7 / La razonabilidad y su aplicación en el derecho JORGE L. GODENZI ALEGRE
8 / El partido político y su marco legal en el Perú JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA
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Suplemento de análisis legal
ANÁLISIS
MARTES 16 DE NOVIEMBRE DE 2010
El cohecho en la sociedad están acostumbrando, por no decir que lo están tomando como una costumbre social ya arraigada. De ahí la importancia de su denuncia y el más absoluto rechazo a este delito.
Víctor Julián OLIVEROS QUIÑONES Fiscal Provincial-ODCI Lima Sur. Ex profesor universitario. Egresado de la maestría en Derecho Penal en la UNFV.
SU PUNIBILIDAD Lo que se busca con su punibilidad es reprimir la venalidad (actitud inmoral de la que comercia con procederes ilícitos) del funcionario o servidor público, porque su sola existencia constituye una amenaza para el funcionamiento normal de la administración, sin importar que el acto sea justo o injusto, puesto que no interesa tanto la naturaleza del acto sino su motivo, que es la recompensa de cualquier tipo, incluso honorífica (ejemplo una condecoración), que se convierte en el móvil que induce al funcionario a actuar de determinada manera, cuando su proceder no debe ser por ella.
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a palabra cohecho proviene etimológicamente del vocablo latino “confectus”, siendo el participio del verbo “confiere”, cuya significación es negociar o acabar. Ya los romanos, para evitar el abuso de ciertos funcionarios, habían creado una figura penal llamada “crimen repetundae”, que castigaba la aceptación de la dádiva. EL DELITO DE COHECHO En la actualidad, este un delito contra la administración pública que constituye un acto bilateral que ataca a la rectitud y buen proceder propios del funcionario o servidor público en el cumplimiento de sus funciones, corrompiéndole a base de dinero, donativo o promesa, para obtener el cohechador un beneficio justo o injusto, a través de la acción u omisión de dicho funcionario. Se le considera bilateral, (aunque se tipifica por separado el “Cohecho activo” –Art. 397º y 398º del Código Penal– y “Cohecho pasivo” –Art. 393º y siguientes del Código Penal–) porque supone la concurrencia de dos voluntades en un mismo actuar: la del cohechador o cohechante y la del cohechado. El primero es quien ofrece donativo, promesas o cualquier acto análogo para que el cohechado haga o deje de hacer algo relacionado con sus funciones. El segundo es el funcionario o servidor público que por recibir cualquier donativo va a hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, perfeccionándose con el sólo acuerdo o pacto de las partes, basta que el agente acepte la promesa o reciba el donativo o presente, es decir, no se exige que el contenido del acuerdo se ejecute, esto es, que se haga o no alguna cosa en la administración pública.
jurídica
EN LA ACTUALIDAD En los últimos tiempos, con mayor frecuencia se da la intervención de funcionarios y/o servidores públicos, por haber recibido o solicitado algún tipo de dádiva, dinero u otras especies, en el ejercicio de sus funciones, actitud que no sólo ocurre en el Perú, sino también en todo el mundo, puesto que, poco a poco, se ha ido introduciendo y enraizando en la sociedad hasta convertirse en una forma natural de obrar y vivir, que es como actual y lamentablemente lo conciben muchas personas, quienes bajo el convencimiento de que los empleados del Estado están mal pagados, coadyuvan a eliminar sus escrúpulos creyendo que todos los demás tienen un precio y que esa es la forma como se debe “arreglar” a cualquiera. Este modus vivendi se ha dado por la
falta de valores, debido a la precaria formación ética que ofrece el sistema educacional; por la difícil situación económica y social que viven algunos funcionarios y, en otros casos, por el afán de dinero fácil o por la ley del menor esfuerzo, etcétera, es decir, por razones o causas que toman al dinero como la medida de todas las cosas, y que, a la vez, dan como resultado una inmoralidad administrativa, que más que afectar a bienes jurídicos individuales ataca a intereses colectivos y al Estado, en el ámbito de la recta administración de justicia. A pesar de los intentos que se ha hecho por eliminar la corrupción o al menos disminuirla, sus resultados han sido desalentadores, ya que más bien sigue creciendo descontroladamente y se va convirtiendo en una forma de vida, a la cual todos se
CONCLUSIÓN El delito de cohecho es una de las representaciones de la corrupción imperante en nuestro medio, que ataca al Estado y directamente a su administración, porque impide el funcionamiento normal y correcto de ella, a través de una actitud contraria a la rectitud, honestidad y probidad que debe caracterizar a los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y deberes. Conducta dolosa que va creciendo cada vez más en sus diversas clases y modalidades, y si bien no está en nuestras manos solucionar de manera absoluta el problema, es un deber nuestro el denunciar los casos que lleguen a nuestro conocimiento y, fundamentalmente, no caer en este sistema o forma de vida, ya que si colocarnos en el plan de que el cohecho existe por necesidad o porque nadie puede terminar con él, es una forma de convalidarlo y el callar o cubrir con un silencio culpable es un error que coadyuva al fracaso en la búsqueda de la justicia y de la paz social. ◆
Directora (e): Delfina Becerra González | Subdirector: Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos Cisneros | Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurin | Diagramador: César Fernández Fernández Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
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HISTORIA
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Atahuallpa, historia jurídica revisionista Dedicado a mi colega y queridísimo amigo Jorge Basadre Ayulo, hijo de nuestro gran, ilustre y recordado maestro Jorge Basadre Grohmann, de quien asumimos el reto de “reescribir” la Historia del Derecho Peruano.
Francisco José DEL SOLAR ROJAS
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n un día como hoy de 1532, alrededor del mediodía, el inca Atahuallpa (Cacha Pachacuti Inca Yupanqui, Cusco, n. circa 1500) o Atabalipa, dejó su campamento o refugio de Pultumarca (actual distrito de “Los baños del Inca”), para dirigirse al pueblo de Cajamarca, donde se entrevistaría con el gobernador y capitán español Francisco Pizarro González (Trujillo de Extremadura 1478-Lima 1541. Hijo ilegítimo del hidalgo Gonzalo Pizarro y Rodríguez de Aguilar con la plebeya Francisca González Mateos, llamada “La Ropera”). La reunión había sido pactada el día anterior –viernes 15 de noviembre en horas de la tarde– ante los requerimientos de los capitanes Hernando de Soto y Hernando Pizarro Vargas (hermano menor de Francisco, pero era el que ostentaba el mayorazgo y representaba la rama legítima de la noble familia Pizarro, de Extremadura), quienes llevaban el encargo del gobernador para invitar a cenar al inca, en Cajamarca, esa misma tarde, y pactar una relación de amistad. Atahualpa ofreció asistir al ágape sin entender ese anunciado pacto, habida cuenta que la relación en el mundo andino se hacía mediante “la reciprocidad” (mutua prestación de servicios e intercambio de bienes), hecho que resultaba imposible porque los castellanos sólo se habían dedicado a hurtar riquezas del Estado inca (oro, plata, alimentos, ropa, etc.) sin ofrecer nada a cambio, y, lo peor, a motivar e impulsar el descontento y revancha de
otras etnias, las cuales habían sido conquistadas violentamente por los incas, desde la época de Túpac Inca Yupanqui (décimo primer monarca cusqueño), hijo del gran inca Pachacútec (Cusi Yupanqui), quien asumió el gobierno en 1438, después de vencer y destruir totalmente a los chancas, y cuyo nombre adoptado significaba “el que transforma el mundo.” Es verdad, que la mayoría de las etnias andinas sometidas al yugo incaico vieron su oportunidad de amotinarse y liberarse con la presencia y apoyo de los castellanos.
ÚLTIMOS INCAS • Pachacútec (1438) • Amaru Inca Yupanqui • Túpac Inca Yupanqui • Huayna Cápac • Huáscar • Atahualpa (1532)
El famoso noveno inca –Pachacútec– segundo arquetipo jurídico del Tahuantinsuyo después de Manco Cápac, gobernó hasta
1471, es decir, un largo período de 33 años (1438 a 1471). Él pretendió que le sucediera su hijo Amaru Inca Yupanqui (décimo monarca cusqueño), pero incapaz para el gobierno, motivo por el cual fue sustituido por Túpac Inca Yupanqui, quien con sus resonantes triunfos militares llevó a la máxima expansión territorial del Tahuantinsuyo, fundando Tumibamba, en el actual Ecuador. De ahí que, su hijo Huayna Cápac (Tito Cusi Guallpa) tenido con la coya Mama Ocllo, nació en esa ciudad. Él asumió el poder en 1493 y regresó a su ciudad natal en 1512, consolidando su acción conquistadora del actual norte ecuatoriano en 1515, al tomar Carangue. Para entonces, Huayna Cápac iba acompañado de su joven hijo y príncipe Atahuallpa, que a la sazón tenía más o menos 12 años. Ahora bien, estos últimos incas desarrollaron sus gobiernos en un total de 94 años, esto es, desde 1438 con la asunción del poder de Pachacútec hasta 1532, sábado 16 de noviembre, día en el que Atahualpa (décimo catorce inca) fue capturado y hecho prisionero por Pizarro, quien a finales de julio de 1533 dispuso un proceso sumarísimo de guerra, condenándole a muerte el 26 del mismo mes. Tema que hemos desarrollado en nuestro artículo publicado en este mismo suplemento, y que entonces denominamos “Vida, juicio y muerte de Atahualpa: Farsa contra el inca.” (Vid. Jurídica Nº 229, de 16-12-2008). Es oportuno decirlo de una vez que, en verdad, la historia incaica que ha sido trabajada científicamente, es decir, dentro
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Jorge Basadre Ayulo.
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Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV). Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación. Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
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de los cánones de “la nueva historia”, corresponde a este lapso de 94 años, de un total de, aproximadamente, 300 años. En otras palabras, desde la fundación del Cusco, circa 1200/1230 hasta la tercera expansión y caída del Tahuantinsuyo que va desde 1438 hasta 1532. NUEVA HISTORIA Para los asertos aquí apuntados, hemos seguido los aportes históricos de ilustres juristas e historiadores como Raúl Porras Barrenechea (Pisco, Ica 1897-Lima 1960), Edmundo Guillén Guillén (Lima 1921-2005), María Rostworowski Tovar de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915) y Franklin Pease García-Yrigoyen (Lima 1939-1999), entre otros, quienes han trabajado con algunas crónicas que haciendo un gran esfuerzo trataron con determinado acierto y seriedad la visión andina. Esto es, alejadas de la cosmovisión europea introducida por la mayoría de los cronistas en la historia de nuestros pueblos que fueron totalmente ajenos a ese devenir allende de los mares, vale decir la gran diferencia entre la visión europea y la realidad andina. Asimismo, debemos agregar al etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, John Víctor Murra (Odesa 1916-Nueva York 2006), quien revolucionó la historia andina al descubrir y entender que “la reciprocidad” fue un “principio ordenador” en dos niveles, de un lado, entre los ayllus o comunidades locales con un carácter horizontal; y, de otro lado, la que relacionaba al Estado con la población, el cual recibía prestaciones de servicios y contribuciones de la gente a cambio de “redistribuir sus excedentes” económicos, tal como lo apunta Rostworowski. Algo más, los ayllus y luego los incas, hicieron de la reciprocidad un complejo sistema de obligaciones y alianzas políticas; etcétera. Así también, tenemos al historiador estadounidense Reiner Tom Zuidema (n. 1926) y al antropólogo francés Nathan Wachtel (Metz, Lorena, n. 1935), entre otros, con los cuales se abrió un nuevo horizonte en los estudios históricos andinos. Éstos se ubicarían en el concepto, sin duda alguna, de la “nueva historia” o Escuela de los Anales, es decir, de la historia científica, dejando atrás a la “vieja historia”, a la historia meramente narrativa o literaria. En otras palabras, los nuevos estudios andinos con esta perspectiva demandaban una “reinterpretación” de las crónicas, analizando causas y consecuencias con el apoyo de las modernas ciencias auxiliares
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de la historia como la antropología, la etnohistoria, etc. En tiempos pasados, ellas –las crónicas– fueron las fuentes directas para reconstruir el pasado andino o, en su defecto, constituyeron la historia misma, cayendo en los vicios del etnocentrismo e historicismo, como fue el caso de los Comentarios Reales del cronista mestizo Garcilaso de la Vega (Cusco 1539-Córdoba, España 1616, bautizado con el nombre de Gómez Suárez Figueroa). Con esta nueva orientación, siguiendo los deseos de algunos queridos y admirados profesores nos propusimos “reescribir” la historia del Derecho peruano, ya que ella se había escrito en función de las crónicas, incluyendo la del cronista indio Felipe Huamán Poma de Ayala (San Cristóbal de Suturu ¿?-Lima 1615). De ahí que, asumimos este grave reto para hacer una nueva “Historia del derecho peruano” acorde con los nuevos aportes de la etnohistoria, de la antropología y de la forma de hacer historia científica según la Escuela de los Anales. Por eso, en 1988, publicamos nuestra obra intitulada Historia del Derecho Peruano, Tomo I: Derecho primitivo (Con prólogo del ilustre jurista y profesor de Historia del Derecho, Juan Vicente Ugarte del Pino. Ediciones Reales S.R.L. Lima. Perú pp. 100). En esta obra, afirmamos que antes de hablar de derecho inca preferible era considerar la existencia de un pre-derecho o mejor aún, de eficientes y eficaces formas de regulación y control social y económica, como la reciprocidad, el control de la producción vertical o de los pisos ecológicos, la redistribución de excedentes, etc. Ahora bien, el original de ella se lo presentamos a nuestro querido colega y amigo Jorge Basadre Ayulo (Lima, n. 1939) para su revisión, y con la generosidad y desprendimiento que le caracteriza nos agradeció las contribuciones que hacíamos a la Historia del Derecho Peruano y las referencias a su señor padre, mediante carta fechada en Lima, 10-03-1987, esto es año y medio antes de publicar nuestro libro en octubre de 1988, con el prólogo de otro queridísimo maestro Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923). Es más, de igual manera, el original de este libro ya en imprenta fue leído y revisado por otro recordado y muy apreciado maestro, Franklin Pease García-Yrigoyen (Lima 1939-1999), a quien le había solicitado el prólogo respectivo. En carta del 27-101988, nos dijo: “He leído el libro y veo en él su intención docente, así como la nutrida información que lo preside, por ello pienso
que podrá ser útil a sus estudiantes; y nos deseó el mejor éxito.” Palabras mayores y halagadoras al venir de un destacado e ilustre profesor como Pease. En verdad, esta obra recogía mucho de lo enseñado por Franklin, quien sostenía que hablar de derecho es propio de la cultura occidental, mas no de la andina. En ella, preferible es hablar de formas de control y regulación, y de ninguna manera de derecho que es una creación del mundo occidental. De ahí nuestra idea del “pre-derecho inca” o, más propiamente –copiando a Pease– formas de control y regulación social y económica sumamente eficientes y eficaces. Sin duda alguna, Pease y Rostworowski, son los más acuciosos y precisos investigadores de la realidad andina, en general, y de la historia inca, en particular. En cuanto a Pease, ahí están sus novedosos libros con varias ediciones y sesudos artículos en las revistas especializadas, máxime de la PUCP, en más de una docena. Solo queremos destacar: 1) Los últimos incas del Cuzco (1972). Segunda edición P.L. Villanueva. Ed. Lima 1977; 2) El Dios creador andino. Mosca Azul Editores. Lima. 1973; 3) Del Tawantinsuyu a la Historia del Perú. Instituto de Estudios Peruanos –IEP–. Lima. 1978; 4) Los Incas. Historia del Perú. Tomo II. Perú Antiguo. Editorial Juan Mejía Baca. Lima. 1980; etc. Ahora bien, nuestro planteo primigenio lo hemos ido perfeccionando, resultados que hemos publicado en diferentes artículos en este mismo suplemento, como, el último de ellos, intitulado “Historia del Derecho Peruano: No hubo derecho inca” (Vid. Jurídica Nº 225, de 18-11-2008). NO HUBO LEY QUE NORMARA LA SUCESIÓN AL TRONO Solo primaban algunas costumbres, como los encarnizados enfrentamientos por la herencia del poder donde brillaba el más hábil y el que hacía gala de mejores dotes para reinar, al margen, totalmente, de la legitimidad y de la primogenitura (mayorazgo). En otras palabras, en el mundo andino, en general, y en la historia incaica, en particular, jamás se tuvo idea, concepto o aplicación de estos principios que sí fueron fundamentales en el mundo europeo, y que, lamentablemente, la mayoría de los cronistas –inclusive los mestizos– los incluyeron equivocadamente en sus crónicas, señalando las pautas primigenias para una historia tergiversada en la sucesión al trono entre los incas. En consecuencia, la lucha entre los pretendientes y sus respectivas panakas no fue una novedad en el Tahuantinsuyo.
Por el contrario, fue una constante histórica que recién fue descubierta y trabajada por los antropólogos y etnohistoriadores que construyeron una nueva historia del Estado inca. En efecto, así, por ejemplo, el octavo inca, Viracocha, quiso que le sucediera su joven hijo príncipe llamado Inca Urco, quien se caracterizó por su incapacidad para gobernar y mandar el ejército, por lo que, no obstante haber sido reconocido como inca, los mismos generales de Viracocha tramaron una conspiración contra el joven heredero, apostando más bien por el príncipe Cusi Yupanqui, que sí tenía reconocidas capacidades de mando y aptitudes guerreras, lo cual lo demostró con creces cuando derrotó a los chancas, y tomó el nombre de Pachacútec, tal como ya hemos apuntado. Empero, algo más, Viracocha casi hasta el final de su vida se opuso a que Pachacútec fuera inca, no obstante, de un lado, los halagos y reconocimientos que éste le hacía a su padre; y, de otro lado, sus resonantes triunfos militares. La verdad fue que el viejo inca siempre prefirió a Inca Urco, al extremo de tramar con éste un ardid para asesinar al exitoso Pachacútec, quien, en definitiva, tuvo que guerrear contra su hermano que encontró la muerte después de la batalla
DINASTÍAS INCAICAS URIN CUSCO • Manco Cápac • Sinchi Roca • Lloque Yupanqui • Mayta Cápac • Cápac Yupanqui
HANAN CUSCO • Inca Roca • Yahuar Huaca • Viracocha • Pachacutec • Amaru Inca Yupanqui, etc.
El sucesor de Inca Roca fue su hijo Titu Cusi Gualpa (séptimo inca), quien tomó el nombre de Yahuar Huaca, que significa “el que llora sangre”. Siendo aún adolescente, fue raptado por los ayamarcas. Después, fue correinante de su padre y ambos consolidaron la dinastía de los Hanan Cusco, gobernando juntos durante largos años. Yahuar Huaca tuvo varios hijos. En la coya Mama Chiquia, fueron Páucar Ayllo, el mayor; y Páhuac Gualpa Mayta, el menor. En las concubinas Uiccho Topa, Inca Roca y Marcayuto. Negociando mediante la reciprocidad con las panakas, quiso imponer como sucesor a su segundo hijo, Páhuac Gualpa Mayta; empero, las panakas opuestas preferían a Marcayuto. Estas decidieron y eliminaron al príncipe propuesto
sus dioses y su pasado fueron identificados con otras creencias bíblicas y con el folclor europeo en general. Esta tendencia a utilizar juicios etnocéntricos y a tratar de explicar la realidad andina con categorías propias de la tradición europea se mantuvo hasta muy avanzado el siglo XIX, impidiendo el avance en el conocimiento acerca de la cultura inca” (subrayado nuestro). En efecto, ese fue el contexto en que desarrollaron sus obras nuestros historiadores del pasado, de la vieja historia, narrativa y romántica, teniendo como fuentes directas solo esas crónicas que tergiversaron la realidad y la verdad andinas. Y lo más grave, crearon una “falsa historia” preñada de etnocentrismo e historicismo –tal como ya lo hemos afirmado en párrafos anteriores– con la finalidad de crear, desarrollar y robustecer un patriotismo y nacionalismo basados en una utopía. Esto es, una historia andina no solo alejada de la realidad, sino hasta opuesta a ella. Veamos un solo ejemplo. La falsía, interesada o no, de que Atahuallpa había nacido en Quito o en Carangue, Ibarra (norte de Ecuador), hijo del inca Huayna Cápac con la princesa Pacha, hija del difunto rey Shyri, emperador del reino de Quito. Es más, que el matrimonio de este inca con la princesa se produjo después de la batalla de Atuntaqui, y permitió la fusión de los dos reinos más grandes de esta parte del continente, es decir, del Tahuantinsuyo o Inca con el Shyri o Quito. Insistir en este planteo es repetir los errores que apuntaron los cronistas del siglo XVI y XVII –para Rostworowski, el padre del error fue Garcilaso de la Vega–, y lo más triste es que esto sea reiterado por algunos veteranos y jóvenes historiadores (de la vieja historia) que siguen repitiendo las equivocaciones de ayer. Lo cierto es que Atahuallpa no nació en tierras que hoy corresponden a la república de Ecuador –ni en Quito ni en Carangue–, sino en Cusco, en el ombligo del Tahuantinsuyo. Ahora bien, ante algunas declaraciones y publicaciones de 1996 que incidían sobre el lugar equivocado del nacimiento del inca Atahuallpa, pretendimos corregir el entuerto en la revista Caretas Nº 1412, del 2 de mayo de 1996, mediante una carta publicada con el título de “Inca y cuna”. Asimismo, por un lado, con el artículo aparecido en el diario El Comercio, de Lima, del 4 de octubre de 1998, p. A3; y, por otro, con el artículo intitulado “Atahuallpa fue cusqueño”, Diario Oficial El Peruano, del 17 de noviembre de 2008, p. 8. Y, por último, en las páginas de este suplemento –Jurídica Nº 229, del 16 de diciembre
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librada en el pueblo de Paca. Al morir Urco, Cusi Yupanqui quedó como único candidato para asumir el gobierno de la confederación, afirma Rostworowski. Nosotros subrayamos que este importante dato histórico pone en evidencia que no era novedad ni anormal para el mundo andino que Huáscar y Atahuallpa estuvieran peleados por asumir el poder del Tahuantinsuyo. En este orden de ideas, quizá sea oportuno señalar, por ejemplo, que Cápac Yupanqui (quinto inca) no fue hijo de Mayta Cápac (cuarto inca), sino su sobrino, al ser vástago de una hermana suya, llamada Curuyacu, teniendo el inca varios hijos. El sucesor Cápac Yupanqui se destacó por su debilidad por las mujeres, llegando tener muchísimas concubinas al lado de la coya Curihilpay. La hermana de esta, Cusi Chimbo –preferida por el Inca–, llegó a envenenarle y convocó en un golpe de Estado a los Hanan Cusco, cuyos miembros, al mando de Inca Roca, desbarataron a las familias de Urín Cusco (primera dinastía), tomando el absoluto control del Inticancha, residencia real para entonces. Cusi Chimbo se convirtió en la coya de Inca Roca (sexto rey del Tahuantinsuyo), tomando el nombre de Mama Micay, y dieron nacimiento a la segunda dinastía, esto es el Hanan Cusco.
en el pueblo de Huallacán, de donde era la madre del heredero pospuesto. La venganza del inca fue grande y sangrienta, que algunos años después terminó con su asesinato en una insubordinación o levantamiento de los condesuyus. Se inició, entonces, una época de crisis para el Tahuantinsuyo. Los chancas se organizaron y planificaron una próxima invasión al Cusco. Ante tal desorden, los hanan decidieron entregar el poder al príncipe de su dinastía, Hatun Túpac, quien al asumir su reinado tomó el nombre de Viracocha (octavo inca), que era la máxima y primigenia deidad tutelar de los incas hasta entonces. Este –tal como ya hemos visto– quiso dejar como sucesor al príncipe llamado Inca Urco, quien, palabras más palabras menos, terminó guerreando por el poder contra Cusi Yupanqui (Pachacútec). Sea dicho de paso, María Rostworowski Tovar, la gran etnohistoriadora limeña nacida en Barranco y discípula de Murra y Porras Barrenechea, entre otros destacados maestros –junto con Pease–, tiene los mejores libros y ensayos sobre el mundo andino y los incas, en una cantidad de 30. Solo mencionaremos tres, referidos específicamente al “Tahuantinsuyu”, como ella prefiere llamarlo: 1) La insuperable biografía de Pachacútec, bajo el título de Pachacútec Inca Yupanqui (Editorial Torres Aguirre. Lima. 1953). 2) Historia del Tahuantinsuyu (Instituto de Estudios Peruanos, IEP. Lima. 1988); y, 3) Incas (Enciclopedia Temática del Perú. Empresa Editora El Comercio S.A. vol. I. Lima 2004). Obra que recientemente ha sido reeditada, revisada y complementada para la Biblioteca Imprescindibles Peruanos, de la misma casa editora. Lima noviembre 2010. En este contexto, estos tres libros son y serán básicos para escribir cualquier artículo o ensayo sobre el Estado inca. De ahí que, con gran acierto, Rostworowski apunta: “La comunicación no fue sencilla entre conquistadores y conquistados. Unos y otros se hallaban separados no solo por la barrera del idioma, sino por una marcada diferenciación cultural. Lo que se produjo fue la confrontación de dos culturas que nunca antes habían tenido contacto entre sí, haciendo que contrastaran distintas maneras de ver el mundo, diferentes modos de pensar y actuar” (…) “ Los cronistas, haciendo un gran esfuerzo de recopilación de información y, a la vez, de traducción cultural, utilizaron sus propias tradiciones como referentes y significantes de aquello que veían y oían en el Nuevo Mundo” (…) “De esta manera, los pobladores del Tahuantinsuyu fueron llamados descendientes de Noé, y
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de 2008–, en artículo de mayor dimensión y temática adicional bajo el registro de “Vida, juicio y muerte de Atahuallpa: farsa contra el inca”, anteriormente mencionado. Finalmente, estos grandes aportes que han servido para escribir una “nueva historia incaica” principiando con John Víctor Murra, Giorgio Alberti, Enrique Mayer, Natham Wachtel, María Rostworowski de Diez Canseco, Franklyn Pease García-Yrigoyen y los más recientes, Luis Guzmán Palomino, Luis Millones, Marco Curatola y Mariusz Ziólkowski, entre otros, fueron el sustento para hacer lo propio con la “Historia del derecho peruano”, teniendo en cuenta la recomendación que formulara el ilustre, queridísimo y recordado maestro Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), inigualable e insuperable historiador del período de la República en el Perú. NUEVA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Una de las obras de juventud de Basadre Grohmann fue la Historia del Peruano (Lima, 1937). En sus primeras líneas de advertencia, apuntó: “El presente libro es apenas un ensayo provisional. Si el destino de las obras de Historia es marchitarse pronto por los incesantes descubrimientos y cambios en la valoración de sus fuentes, más fugaz es todavía el ciclo vital de las que abarcan panoramas demasiados extensos. Cuando se trata de un manual de historia peruana del derecho, esa condena resulta más inminente e inexorable por la escasez de trabajos monográficos.” Sin duda alguna, esta fue una obra novedosa, sustantiva y muy importante en el dictado de la cátedra del curso de Historia del Derecho Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, donde se creó el 12 de abril de 1875. Qué duda cabe que superó con creces todo lo que se había publicado hasta entonces. Sin embargo, de acuerdo con las únicas fuentes existentes –las crónicas– siguió el mismo esquema de los antiguos maestros sanmarquinos de esta asignatura –Román Alzamora Mayo (Lima 1847-1883); Eleodoro Romero Salcedo (Lambayeque 1855-Lima 1931); Víctor Manuel Maúrtua Uribe (Ica 1865-en el Atlántico 1937); Manuel Augusto Olaechea Olaechea (Lima 1880-1946), entre otros–. Sin embargo, para el ilustre profesor de derecho José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987), tenía la idea muy clara de que “no existió derecho en el Estado inca, ya que no hubo un sistema de derechos
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Mural. Cuarto del Rescate. Camilo Blas (Cajamarca 1910 - Lima 1985).
y obligaciones, sino solo de obligaciones”. Concluía el sabio maestro: “El Estado inca fue una tiranía y no un sistema jurídico.” No obstante lo afirmado, Basadre se abocó a actualizar y sistematizar lo publicado modernizándolo con algunos aportes de historiadores extranjeros, como E. Sidney Hartland, quien afirmó la existencia del “derecho primitivo”, Bronislaw Malinoski (1884-1912) y Hermann Trimborn (1901-1986), etcétera, y, además, teniendo en cuenta el original planteo del creador de la Escuela Histórica del Derecho, del iushistoriador alemán Friederich Karl von Savigny (1779-1861), en el sentido de que no hay sociedad sin derecho (ubi societas, ubi iuris). En consecuencia, afirmó la existencia de derecho en el Perú prehispánico: “Existió, por lo tanto, aún (en) las más antiguas culturas peruanas y, con mayor razón, entre los incas.” En consecuencia, siguiendo estos planteos, en términos generales, para Basadre Grohman, hubo derecho privado y derecho público en el incanato, etcétera. Esto es, en otras palabras, derecho de familia, derecho de herencia, derecho de sucesión, legitimidad, ilegitimidad, mayorazgo, voluntad testamentaria, orden público, delitos, catálogos de penas, derecho procesal, etcétera. Pues bien, esta obra se convirtió en el único texto de consulta obligatoria para el curso de Historia del Derecho Peruano y con ella nos formamos miles de abogados. Muchos de ellos hemos seguido repitiendo lo que ahí aprendimos. Muy pocos seguimos la huella y obra de su autor que nunca dejó de investigar, superar y modificar algunos de sus planteos. En efecto, de ahí que el propio Basadre, en su obra Los fundamentos de la historia del derecho (Editorial Universitaria. Lima. Perú. 1967. pp. 193-198), afirmó, en el acápite relacionado con el “derecho en las culturas preíncas”, que: “a la luz, sin duda, variable de los datos hasta ahora obtenidos resulta, en cambio, muy imprecisa en lo que atañe
a sus aspectos relacionados con la vida del derecho” (…) “Todo ello aconseja al historiador del derecho abstenerse de entrar en el estudio del período preínca, …” En este mismo libro, sin negar la existencia del derecho inca, revisó sus afirmaciones de 1937, empero, señaló que: “Otro volumen tratará en detalle sobre el derecho inca”, y más adelante agregó: “cabe hablar entonces de una norma jurídica, aunque se mezclara a menudo con elementos de tipo consuetudinario, religioso, moral y económico” (p. 208). Sin duda, el maestro está ya inmerso en la Escuela de los Anales, de la nueva historia y de los estudios de la historia incaica con nuevas fuentes trabajadas por Murra, Pease, Rostworowski, entre otros ya nombrados, que, obviamente, cambiará también de manera definitiva la historia del derecho peruano. De ahí que 11 años después, veremos que esta ligera apreciación fue corregida, contundentemente, en 1978, cuando reconoció la necesaria e impostergable tarea de reescribir el libro de 1937. Afirmación que la recogemos del extenso capítulo “Algunas reconsideraciones cuarentisiete (sic) años después”, que Basadre le agregó a la segunda edición de su importante libro Perú: problema y posibilidad (Consorcio Técnico de Editores S.A.–Cotecsa–IV Edición. Lima. 1984). La vigencia de este libro, originalmente su primera edición data de 1931, es por todos reconocida. En efecto, Basadre Grohmann, en 1978, apuntó: “Asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la historia andina mediante el desarrollo del interés por asuntos….”. También hace referencia a las visitas o informes administrativos de las autoridades coloniales: “En aquellos documentos hablan los indios de abajo y no los parientes de los incas o los curacas tal como ocurre en las crónicas. John V. Murra ha podido afirmar, con fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora “ir más
allá de las crónicas hacia (su) comprensión desde un punto de vista andino también”. Y concluye recalcando que lo que se sabía ayer acerca del mundo andino, hoy resulta “completamente obsoleto”, en virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historiografía (pp. 265-270). Esta es la historia del derecho peruano que el queridísimo y recordado maestro quiso “reescribir” y que, lamentablemente para el Perú y todos los peruanos, no pudo hacerlo porque el 29 de junio de 1980 el Dios Padre le llamó a su diestra, donde le conserva para la felicidad de su amada familia, hoy representada por su hijo Jorge Basadre Ayulo, su esposa, Ana María Brazzini de Basadre, sus hijos y sus nietos. ATAHUALLPA O ATABALIPA No obstante el aserto de Pease: “Puede afirmarse que el dominio del Tawantinsuyu sobre los Andes no supuso jamás el control total del territorio, sino la organización de enclaves de diverso tipo, que centralizaban estratégicamente recursos naturales y demográficos, y desde los cuales podía organizarse el control de una amplia región andina”, Atahuallpa no tuvo temor alguno en aceptar la propuesta, habida cuenta que él era el Señor de las Cuatro Regiones y que siempre actuaba con seguridad y excesiva arrogancia en esas tierras, en las cuales había consolidado su poder mediante conquistas, alianzas y redistribuciones, tal como lo habían hecho sus antepasados, en general, y su padre el inca Huayna Cápac, gran constructor de Tumibampa –pueblo en el que había nacido su progenitor– y que lo convirtió en el centro sagrado del norte (actual Ecuador), rivalizando con Cusco y que fue objeto de celos y desconfianzas de las pankas establecidas en el ombligo del mundo. En este contexto, tanto Huayna Cápac como la princesa cusqueña Palla o Tocto Coca –madre de Atahuallpa– pertenecieron a la panaka del gran emperador Pachacútec (noveno inca), arquetipo jurídico y creador del gran Estado del Tahuantinsuyo. En consecuencia, Atahuallpa se ciñó la “mascapaycha” (borla, insignia o corona del inca reinante), porque creyó que había llegado el momento de “reformular” o “crear” su propio Tahuantinsuyu, habida cuenta que su hermano Huáscar, absurdamente, se enfrentó con desdén y violencia contra “las panaca, lo cual resultó contraproducente para él y determinó su caída”, apunta Rostworowski. Lo demás es historia conocida y cuyo resumen está en los primeros párrafos.. ◆
DOXA Y PRAXIS
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Abogado. Maestría y doctorado en derecho. Profesor de derecho en las universidades IGV, SMP, Esan y RP.
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uestro saber sobre el significado del derecho es siempre paticojo y provisional. Las inteligencias con el hilo del tiempo casi siempre lo han eslabonado con la justicia: “Derecho es lograr la justicia.” Es obvio que tras esta sencilla respuesta surge otra pregunta: ¿Qué es la justicia? Definirla es una tarea compleja. “Mucho más arduo que tejer una cuerda de arena o que amonedar el viento” (Borges). IMAGEN DE LA JUSTICIA La que se presenta —porque se trata de una imagen que llama la atención, y no de un concepto que incita sólo a la reflexión— impone una comparación con otro concepto, el de igualdad. Si emprendiéramos una aproximación a su definición, diríamos que se encuentran profundamente enlazadas. La justicia, en su más elemental y simple expresión, implica una profunda vocación a la igualdad. Cualquiera de nosotros no dudaría en acusar de injusta una conducta que no trate de igual manera a aquellas personas que en iguales situaciones han asumido una conducta igual. Es decir, tratar igual casos iguales, lo que implica necesariamente tratar de manera desigual casos que son desiguales. No es casual el hecho de que en latín se designe la justicia como “aequum”, ni que en alemán la acción justa sea ilustrada como “un medir con la misma vara”. Esta relación fundamental entre la justicia y la igualdad hace posible que el derecho positivo sea sentido como correspondiente a su esencia (Brunner). En la búsqueda de la justicia nos encontramos vinculados a un procedimiento que está en disposición de satisfacer una interacción que
sea razonable y proporcional con la igualdad; cuando no lo está, entonces se conforma un procedimiento injusto, por el trato dispar que se les dispensa a los implicados; y peor aún si queda ungida con la expedición de una ley especial. Esta interacción se pudo apreciar con el D. Leg. N° 1097, que adelantó la aplicación de algunos artículos del nuevo Código Procesal Penal (CPP-2004). Corpus iuris que tiene, sin duda alguna, un fin garantista. Sin embargo, en la mencionada norma la interacción no fue razonable y menos proporcional al haberse delimitado sólo para determinados sujetos procesales, beneficiándolos a pesar de la gravedad de los delitos perpetrados (contra los derechos humanos). Con ello, consciente o inconscientemente, se vulneró el concepto de la igualdad que como principio se encuentra
constitucionalizado en el artículo 2.2 de nuestra Carta Magna. PRINCIPIO DE IGUALDAD El principio de igualdad se establece como un criterio prudencial de actuar que implica tratar lo igual como igual y lo diferente como diferente. Incluso si renunciáramos a criterios sustanciales e independientes de justicia, no podemos negar que existen orientaciones generales ligadas a este principio, ya sea por cuanto atañe a la justificación y a la aceptabilidad de una decisión, o por cuanto incumbe a la participación en ella de los sujetos implicados. El principio de igualdad se erige en fundamento de cualquier selección a los problemas de la convivencia, ya que en la medida en que no hay ninguna razón para generalizar una aspiración personal como preferible a otra, tampoco hay
una razón para dar a una aspiración más valor que a otra. Por ello, es necesario usar de modo razonable procedimientos, es decir, justificados por criterios valorativos internos a la razón de ser del derecho. La razonabilidad es la racionalidad de la vida práctica, por lo que justo es siempre el resultado de una deliberación y no su presupuesto. “La justicia es una aplicación de la razón a la conducta y concierne a cómo la voluntad puede dirigirse racionalmente hacia la conducta correcta” (Rawls). En cualesquier procedimiento en la que la finalidad sea satisfacer una interacción que sea razonable y proporcional, los implicados deben ser conducidos con criterio de justicia, de modo que en esa interacción tengan las mismas oportunidades, igual acceso a la deliberación razonable e igual posibilidad de realizar las decisiones que tomen. Si no fuera así, se desvanecería la justificación de la racionalidad del método de la autoridad, no sólo a los ojos de los excluidos sino también respecto a la sociedad en su conjunto (Rawls), por la razón de que todas las personas implicadas en un procedimiento tienen el mismo valor, sea la persona algo grandioso o deleznable, cuestión que no discutimos. En este sentido, desde el punto de vista del derecho, cada persona tiene el mismo valor. Y el derecho porta, entre otros, un valor (el valor de lo justo). Por todo ello, según nuestra manera provisional de definirlo, constituye la expresión de una pretendida objetividad (la objetividad de todo lo justo) lograda por la legislación y cimentada a través de la aplicación del principio de igualdad. Con la utilización del principio de la igualdad, la ciencia jurídica podrá sin duda hacer que crezca el árbol de la justicia; pero ese árbol no dará frutos cuando este principio, como requisito del fundamento racional para la solución de controversias, se vea intempestiva e interesadamente relegado. ◆
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Jorge Luis GODENZI ALEGRE
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La razonabilidad y su aplicación en el derecho, la justicia y la igualdad
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CIENCIA POLÍTICA
El partido político y su marco legal en el Perú constelaciones de grupos rivales con intereses específicos, pero con voluntad de superar las diferencias y articular esos intereses diferenciados en pos de una meta mayor” (5)
Juan José DÍAZ GUEVARA
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Abogado. Magíster en derecho. Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Público. Profesor universitario
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l termino partido remite etimológicamente al verbo partire, “dividir” y deriva de “parte”. El concepto partido entró en el vocabulario de la política en el siglo XVII, y evolucionó durante la siguiente centuria. (1)
ESTUDIOSOS DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS Destacan los clásicos de Edmund Burke, Musei Ostrogorski, Robert Michels y Max Weber (entre otros). Según Burke “un partido es un cuerpo de hombres unidos para promocionar, por medio de la unión de sus esfuerzos, el interés nacional sobre la base de un principio concreto respecto del cual todos se muestran de acuerdo”. Por su parte Ostrogorski señaló en su libro clásico Democracy and The Organization of Political Parties, que los partidos políticos pasan rápidamente de su vocación democrática de constructores de mayorías a convertir “la unidad del partido como preocupación suprema”, proceso en que se instalan los cuadros profesionales en el dominio de la organización alejándola de ideales democratizadores. Este último aspecto, el carácter oligárquico en los partidos fue desarrollado ampliamente por Michels en 1911, en su célebre obra Partidos Políticos: un estudio
sociológico de las tendencias oligárquicas de la democracia moderna. (2) CONCEPTO DE PARTIDO POLÍTICO Es un concepto móvil que ha ido transformándose a medida de que la sociedad evoluciona. Si bien en un primer momento los teóricos pusieron más énfasis en el aspecto asociativo o ideológico de los partidos (Constant, Burke, Marx o Engels), posteriormente tendieron a subrayar otros aspectos tales como el orga-
nizativo, el temporal y el representativo o electoral (Ostrogorski, Weber, Michels, Duverger o Satori). (3) Es difícil ofrecer una definición que pueda englobar a todos los partidos políticos de todas las épocas y todos los países, puesto que tanto desde el punto de vista interno (organización, funcionamiento, estructura,…) como desde el externo (sistema político, sistema de partidos…), los partidos han ido y siguen siendo muy heterogéneos. Conscientes de la necesidad de definir el concepto de un modo amplio, podríamos calificar de “partido político” a una asociación de individuos unidos por la defensa de los intereses, organizada internamente mediante una estructura jerárquica, con afán de permanencia en el tiempo y cuyo objetivo sería alcanzar el poder político, ejercerlo y llevar a cabo un programa político. (4) REVALORIZACIÓN DEL PAPEL DE LOS PARTIDOS En América Latina conduce a pensar en el modo en que estas organizaciones se comportan no solo en relación con el sistema político, sino como sistemas en sí mismos. Esto obliga
a pensar en los partidos como sistemas que cuentan con un conjunto de reglas y normas escritas o consuetudinarias, que establecen el tipo de interacción que debe darse en el interior del mismo y en relación con el entorno; que eligen a sus representantes a partir de un sistema electoral propio, que reclutan a sus miembros que cuentan con sus propios poderes de toma de decisiones y que tienen sus sistemas de resolución de conflictos internos. Desde esa visión es posible pensar que las organizaciones partidistas no son actores unitarios sino complejas organizaciones que se comportan en ámbitos diversos y con una variopinta gama de intereses, por lo que dentro de ellos compiten intereses particulares en función, muchas veces, de motivaciones individuales. Si como señala Kitschelt, los partidos “son sistemas de conflicto con subcoaliciones de activistas que abogan por diversas estrategias y objetivos; entonces, no son organizaciones uniformes ni homogéneas. Por el contrario, son sumamente complejas y heterogéneas. Cualquiera que sea su configuración orgánica, son una suma de individuos que forman
EN EL PERÚ La definición legal de Partido Político en el país se encuentra materializada en el artículo 2° de la Ley Nº 28094, concibiéndose a estos como “asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto es participar por medios lícitos, democráticamente, en los asuntos públicos del país dentro del marco de la Constitución Política del Estado y de la presente ley”. Adicionalmente, existe todo un marco legal, ejemplo, la Ley Nº 26859 (Ley Orgánica de Elecciones), Ley Nº 27683 (Ley de Elecciones Regionales), Ley N° 26864 (Ley de Elecciones Municipales), Ley Nº 28360 (Ley de elecciones de representantes ante el Parlamento Andino), Resolución Nº 120-2008-JNE (Reglamento del Registro de Organizaciones Políticas), Resolución Jefatural Nº 060-2005J-ONPE (Reglamento de Financiamiento y Supervisión de Fondos Partidarios), entre otra normativa y sus modificatorias. ◆
[1] EMMERICH, Ernesto y ALARCÓN, Víctor. Tratado de Ciencia Política. Editorial Antrhopodos, UNAM División de Ciencias Sociales y Humanidades. México 2007. pp. 202-203 [2] Ibídem. [3] ALCÁNTARA, Manuel y FREIDENBERG, Flavio. Partidos
Políticos de América Latina: Países Andinos. Ediciones Universidad de
Salamanca. España. 2001. p. 15 [4] CAMINAL BADIA, Miguel. Manual de Ciencia Política. Editorial Tecnos S.A. Madrid. 1996. p. 316. [5] Ibídem.