Revista Juridica Nº 352 by mabel calle

Nº

352

UN FILÓSOFO DEL DERECHO NEOLIBERAL: ROBERT NOZICK 3, 4, 5 Y 6 JOSÉ ÁVILA HERRERA

2 / La prescripción en el Derecho laboral JORGE W. CASTILLO PLASENCIA 7 / Actuaciones procesales en el CPP-2004 XAVIER CASTILLO ESPEZÚA 8 / EL LIBRO: Instituciones de Derecho procesal penal de Domingo García Rada

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Suplemento de análisis legal

ANÁLISIS

MARTES 26 DE ABRIL DE 2011

La prescripción en el Derecho laboral ción, los señores jueces de las Salas Laborales en forma unánime aplican las normas del inciso 1º del artículo 2001 del CC, señalándose puntualmente el siguiente caso (Res. de 20-012010 de la Primera Sala Laboral de Lima, recaída en el Expdte. Nº 6621-209-A, seguido por Teóﬁlo Torres Egoavil Huamán contra Doe Run Perú S.R.L. y Empresa Minera del Centro del Perú S.A. en Liquidación). Esta forma de resolver la prescripción por parte de los jueces y las Salas Laborales de Lima, contraviene las normas del Derecho laboral vigente, y, por lo mismo, el debido proceso (Art. 138 de la Constitución Política del Perú).

Jorge Washington CASTILLO PLASENCIA

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Abogado por la UNMSM. Especialista en Derecho laboral.

artimos de la Constitución Política de 1993 para aﬁrmar que la prescripción en el ordenamiento laboral peruano no tiene plazo para los derechos laborales, lo que hizo que se aplicara de manera supletoria “el plazo de prescripción de 10 años previsto en el inciso 1º del artículo 2001 del Código Civil (CC), para las acciones personales.” Esta deﬁciencia de la norma constitucional fue debidamente contemplada y superada con la promulgación de la Ley N° 26513, de 28-07-1995, que estableció que las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescribían a los tres (3) años, desde que resulten exigibles. LA LEY N° 26513 Teniendo en cuenta esta ley que entró en vigencia el 29-07-1995, se presentaron casos de derechos que habían empezado su plazo de prescripción antes de la entrada en vigencia de la ley en cuestión (N° 26513), por lo que también se siguió aplicando de manera supletoria el artículo 2122 del CC, que establece: “La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor…” Ante estas circunstancias, tenemos que todos los derechos laborales, anteriores al 29 de julio de 1995 prescribieron el 28 de julio de 1998. Considerando estas particu-

jurídica

laridades, podemos apreciar las siguientes situaciones: 1. La prescripción iniciada antes de la vigencia de la Ley N° 26513, se regulaba por el plazo anterior (10 años) previsto en el inciso 1º del artículo 2001 del CC, en forma supletoria, desde la exigibilidad del derecho (Desde el 1-01-1994 hasta el 28-07-1995) 2. Los derechos laborales que habían empezado a partir de la vigencia de la Ley N° 26513 prescribían a los tres (3) años desde que resulten exigibles. (Desde el 29-071995 hasta el 23-12-1998) 3. Tratando de mejorar la norma dictada al efecto, el Supremo Gobierno promulgó la Ley N° 27022, de 23-12-1998, derogando la Ley N° 26513. Dicha norma estableció el plazo de prescripción, en dos (2) años, computados a partir del día siguiente al cese del trabajador y, de otro lado, que la prescripción

iniciada antes de su entrada en vigencia se regulaba por la ley anterior (Desde el 24-12-1998 hasta el 22-07-2000). En consecuencia, todos aquellos derechos laborales que resulten exigibles antes del 24-12-1998, prescribían a los tres (3) años de acuerdo con la Ley N° 26513, exista o no el vinculo laboral. 4.- Teniendo en cuenta que existieron reparos a este plazo de la prescripción, el Supremo Gobierno dictó la Ley N° 27321 que derogó la Ley N° 27022, ampliando el plazo de prescripción a cuatro (4) años, contados desde la extinción del vinculo laboral, señalando que el plazo de prescripción iniciado antes de la Ley N° 17321 se encuentra regida por la ley anterior. (Vigente desde el 23-07-2000). 5.- No obstante ello, tratándose puntualmente de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados por enfermedad profesional, al resolver la prescrip-

CONCLUSIÓN Para que ésta sea más efectiva, creemos conveniente transcribir el párrafo del artículo que fuera publicado en el Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Nº 4, año 1967, pp. 563-564, titulado “Cualidades del abogado”, que dice así: “Yo quiero recordar las palabras de Berryer, abogado que ante la Convención, mirando cara a cara a la muerte, pronunció la frase más sincera y hermosa que deﬁne el valor de la abogacía: “Traigo ante el tribunal sólo dos cosas: La verdad y mi cabeza; oída la primera, podéis disponer de la segunda” Formidable, espartana y escueta lección de lo que representa la independencia y el prestigio de la toga”. Este párrafo fue publicado en la Vitrina del Colegio de Abogados de Lima, 4to. Piso del Poder Judicial, y nos ha servido, modestamente, para pensar en la redacción de este artículo que ahora lee. ◆

Jurídica es una publicación de

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FILOSOFÍA DEL DERECHO

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Un filósofo del Derecho neoliberal: Robert Nozick

A propósito de su obra Anarquía, Estado y utopía José ÁVILA HERRERA

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Magíster en Derecho penal y doctor en ﬁlosofía por la UNMSM. Profesor visitante del Instituto de Derechos Humanos Raoul Wallemberg, de la Universidad de Lund (Suecia), del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (México) y del King’s College of London (Inglaterra).

SU VIDA Robert Nozick nació en Brooklyn (Estados Unidos), el 16 de noviembre de 1938. Asistió a una escuela pública en esta ciudad y su primer contacto con la ﬁlosofía fue a través de La República, de Platón. Querien-

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n los primeros años de la administración de Ronald Reagan, ocurrió un acontecimiento que puede sorprender a aquellos que están acostumbrados a pensar que los filósofos son personas relativamente inofensivas, imprácticas y que se encuentran por las nubes. Un profesor de filosofía fue invitado a participar en las actividades del Bohemian Grove, una institución cuya participación está restringida a los altos ejecutivos y a los directores de las mayores corporaciones nacionales y multinacionales, acaudalados inversionistas, a políticos prominentes en Estados Unidos, a algunos líderes militares y a otras personas consideradas como formadores importantes de la opinión pública en la sociedad estadounidense. Dicha institución es uno de los baluartes de la élite del poder en Estados Unidos. Además, el mismo profesor de filosofía, durante esos años, impartió regularmente conferencias de filosofía a grupos políticos de derecha, tales como los que pertenecen a la fundación Heritage libertad, cobrando un sueldo altísimo: dos mil dólares la hora de conferencia. Ese prestigioso profesor de filosofía se llama Robert Nozick.

do profundizar en los temas filosóficos, el profesor Nozick entró al Columbia College y asistió a un curso introductorio que no lo encontró muy inspirador. Su interés en la filosofía revivió cuando conoció al profesor Sydney Mongenbesser en un curso de civilización contemporánea. Este profesor incentivó al joven Robert Nozick a profundizar en su forma de razonamiento y a retomar sus cursos de filosofía. En 1959, obtuvo su título de pregrado en el Columbia College.(1) A comienzos de los años sesenta, Nozick entró a la Univer sidad de Princeton. Allí obtuvo su título de maestría (1961) y luego su doctorado en filosofía (1963), respectivamente. Durante estos años, el profesor Nozick, como muchos intelectuales de su época, fue atraído por las políticas

socialistas de la Nueva Izquierda. Citaremos textualmente sus confesiones, como se las hiciera a Octavio Paz y Enrique Krauze en el diálogo que sostuvieron durante el Congreso Mundial de la Cultura organizado por Unesco (México/1982). Allí Nozick dijo que: “(…) En lo político sufrí dos cambios. Aunque entonces no me percaté de ello, ambos estaban relacionados. En los años cincuenta, participé políticamente en el movimiento socialista estudiantil, pero, poco después de terminar el bachillerato, cuando estudiaba ﬁlosofía en la Universidad, comenzó a inquietarme la posición socialista y llegué a convencerme de que existían argumentos morales en favor del capitalismo, del mercado libre y de la propiedad privada. Esta fue una transformación y, de ser socialista, pasé

a defender el mercado libre. Mi posición coincidiría con lo que en Estados Unidos se llama actitud libertaria”.(2) Como el segundo factor de cambio, añade: “Yo estaba educado en el estilo de la filosofía analítica, que es la filosofía que se practica más comúnmente en los Estados Unidos, y en Inglaterra. Llegué a ella estimulado por muchas de sus grandes cuestiones: ¿tenemos libre albedrío?, ¿existen verdades éticas objetivas?, ¿tiene significado la vida, y cuál es? Conforme uno se hace profesional, va estudiando las cosas más y más técnicamente. Yo mismo lo hice así durante algunos años, no sólo como los filósofos analíticos, sino también como se ha estudiado la filosofía desde los griegos: siguiendo un razonamiento, discutiéndolo y, al llegar

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a una conclusión, tratar de que los otros la acepten y crean en ella. . . incluso contra su voluntad, a través de una coerción intelectual”.(3) Su contacto con las obras de Friedrich Hayek, Ludwing von Mises, Murray Rothbard y Ayn Rand lo llevaron a renunciar al pensamiento de izquierda y a abordar la teoría política. En 1965, logró acceder a la prestigiosa Universidad de Harvard como profesor asistente y permaneció en este cargo durante dos años. Posteriormente, en 1967 trabajó como profesor asistente en la Rockefeller University, y en 1969 regresó nuevamente a la Universidad de Harvard como profesor de tiempo completo. Su carrera como docente en la Universidad de Harvard se caracterizó por sus propuestas heterodoxas y su deseo de ofrecer cursos en diferentes facultades. Sus proyectos de investigación surgían y se desarrollaban en el salón de clase. La diversidad de su pensamiento se manifestaba en los diferentes temas que trataba en sus cursos: la amistad, el amor, la comprensión intelectual, el placer sexual, la aventura, los juegos, la lujuria, la fama y el poder, entre otros temas de gran debate. Este enfoque multitemático también se plasmó en su pedagogía. Durante varios años, dictó cursos conjuntos con sus colegas de los departamentos académicos de Gobierno, Psicología y Economía de la misma universidad. A finales de los años setenta, ofreció una cátedra sobre Filosofía y Derecho en la Law School de Harvard, en donde trató temas como el libre albedrío, la responsabilidad y el castigo. Fue considerado un excelente profesor por debatir con estudiantes y colegas de la cátedra las ideas que luego serían plasmadas en sus libros. Obtiene el reconocimiento público con su obra Anarquía, Estado y utopía, publicada en 1974. Esta obra ganó el National Boock Award (1975) y fue calificada en el Times Literary Supplement de uno de los cien libros más influyentes después de la guerra.(4) El texto se ha traducido a once idiomas y todavía se reimprime. Este libro es una respuesta a la Teoría de la Justicia de Jonh Rawls (1971). Durante 1981 y 1984, fue nombrado director del Departamento de Filosofía de la Universidad de Harvard; y gracias a su reconocimiento público obtuvo, en 1985, el título de Arthur Kingsley Porter Professor of Philosophy. La popularidad del profesor Nozick, así como la versatilidad de sus temas de estudio, lo hicieron acreedor a diferentes galardones académicos. Fue miembro de

la American Academy of Arts and Sciences, del Council of Scholars of the Library of Congress, de la British Academy, y representante de la Society of Fellows at Harvard. Asimismo, también fue presidente de la American Philosophical Association’s Eastern Division (1997-1998). En la primavera de 1997, dictó la cátedra John Locke en la Universidad de Oxford. Obtuvo diferentes becas de la Fundación Guggenheim, la Fundación Rockefeller, el National Endowment for the Humanities, y el Center for Advanced Study in the Behavioral Sciences. En 1998, el profesor Robert Nozick fue nombrado Joseph Pellegrino University Profesor, un título muy prestigioso de la Universidad de Harvard otorgado a investigadores que logran traspasar las barreras disciplinarias. A pesar del reconocimiento público de sus obras, con sus críticas y favoritismos, quiso ampliar su temática de estudio y dedicó su vida a explorar temas distintos a la filosofía política. Por ello, en 1981 publicó su segundo libro Philosophical Explanations (Explicaciones filosóficas), en donde contrasta el libre albedrío con el determinismo, y donde aborda la naturaleza de las experiencias subjetivas. En el texto se defiende el pluralismo filosófico y rechaza la prueba filosófica estricta. Nozick sostiene que existen diferentes perspectivas filosóficas incompatibles que no se deben rechazar o desconocer. Según él, es posible ordenar las diferentes posturas siguiendo criterios de coherencia, de tal forma que todas puedan ofrecer ideas valiosas. En esta nueva publicación se aproxima a nuevas concepciones sobre el conocimiento, la libre voluntad y la naturaleza del valor. Allí se plantean los patrones de análisis de una correcta explicación filosófica, y profundiza diversos temas del quehacer filosófico: el problema de la identidad de sí mismo, la teoría del conocimiento, la libertad de la voluntad, los fundamentos de la ética y el significado de la vida. En 1992, publica su tercer libro The Examined Life: Philosophical Meditations (Meditaciones sobre la vida), resultado de sus avances de investigación sobre el pluralismo filosófico y la relación del individuo con la realidad. Los temas más representativos del libro son: la muerte, la relación entre los padres y los hijos, la creación, la naturaleza de Dios y la fe, la santidad de la vida diaria, la sexualidad, el vínculo amoroso, las emociones, la felicidad, el objetivo de la vida, la realidad del ser, el egoísmo, los niveles de altruismo, el valor y el significado de la vida,

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la matriz de la realidad, oscuridad y luz, las explicaciones teológicas y la sabiduría, entre otros. Sus ideas sobre la acción racional y las creencias racionales se publican en 1993 en The Nature of Rationality. El profesor de Harvard se pregunta qué función cumplen los principios filosóficos en la vida diaria y por qué las personas no actúan por capricho o interés propio. Esta obra presenta una teoría sobre la razón práctica y recoge diversas reflexiones que se han mantenido dispersas en el pensamiento filosófico, mostrando que

aún queda mucho por explorar. La inquietud intelectual del profesor Nozick se maniﬁesta nuevamente en 1997, cuando se publica una colección de ensayos, artículos, reseñas y trabajos de ﬁcción en el libro Socratic Puzzles. Su última publicación Invariances: The Structure of the Objective World, se publicó en 2001. Esta obra se sumerge en la física y la biología, explorando la objetividad en la naturaleza de la necesidad y de los valores morales. Asimismo, examina la función que cumple la conciencia subjetiva en un mundo objetivo y se pregunta si la

verdad es relativa a la cultura y los factores sociales. El trabajo intelectual del profesor Nozick sigue siendo fuente de consulta de filósofos, juristas, economistas, politólogos, matemáticos y científicos sociales. Sus desarrollos teóricos sobre la anarquía, el Estado, la libertad, la racionalidad, el conocimiento y la interacción humana son fuente obligada para quienes estén interesados en confrontar posturas y ahondar en las explicaciones filosóficas de las actitudes del ser humano. El profesor Robert Nozick falleció el 23

de enero de 2002, luego de una larga lucha contra el cáncer, dejando a su esposa, Gjertrud Schnackenberg, y a dos hijos: Emmy Sarah y David Joshua. Cuando uno revisa su producción bibliográﬁca sobre la vida y obra advertirá con meridiana claridad el énfasis en sus aportes al tema tan complejo como apasionado de la justicia distributiva.

ANARQUÍA, ESTADO Y UTOPÍA (1974) Es considerada una obra de ﬁlosofía política libertaria; con su difusión consiguió

que [la ﬁlosofía política libertaria] fuese respetada entre los académicos. Pero la idea central resulta contraintuitiva para la mayoría de los lectores. El propio Robert Nozick la tildó de “aparentemente insensible” y potencialmente ofensiva.(5) La obra está dividida en tres partes. En la primera parte la argumentación intenta convencer a un presunto anarquista de la legitimidad, esto es, de la necesidad que no viola los derechos individuales de la existencia de un Estado mínimo, esto es, de un Estado que se reduce a proteger tales derechos. La segunda parte, en cambio, está dedicada a una labor más bien negativa: se trata de mostrar que no existen buenos argumentos para la existencia de un Estado más que mínimo, y que toda pretensión de fundarlo en una presunta justicia distributiva o social atenta contra los derechos del individuo y es, por ello mismo, ilegítima. Finalmente, Nozick dedica la tercera parte a argumentar, contra los que creen que el Estado mínimo carece de todo atractivo, que éste constituye, de hecho, la quintaesencia de toda utopía posible por cuanto conﬁgura el marco que permitiría realizar las más diversas y opuestas utopías. La preocupación central del libro de Robert Nozick es examinar la naturaleza del

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN ROBERT NOZICK: LA LIBERTAD, IGUALDAD Y JUSTICIA En nuestro contexto cultural, no solo puede aceptarse que la libertad y la igualdad puedan armonizarse sin grandes problemas, sino que el Derecho debería fomentar la libertad y la igualdad. Esto signiﬁca que se considere compatible que el Derecho y el Estado nos hagan más libres y, al mismo tiempo, más iguales, gracias a una adecuada política redistributiva. En este sentido, uno de los problemas del pensamiento

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Robert Nozick nació en Brooklyn (EE UU), el 16 de noviembre de 1938. Asistió a una escuela pública en esta ciudad y su primer contacto con la ﬁlosofía fue a través de La República de Platón.

Estado, sus funciones legítimas y sus justificaciones o falta de éstas. Su conclusión es que un Estado limitado a las estrechas funciones de protección y vigilancia del respeto a los contratos se justifica. Cuando habla de un Estado mínimo quiere decir un Estado limitado en sus funciones, con un número definido de cosas que hacer, no necesariamente limitado en su tamaño, ni siquiera en su poder. Una de sus funciones podría ser la defensa de la gente, la defensa de la libertad de la gente dentro de sus fronteras. Esa es una tarea aceptable del Estado. Para realizarla a veces tendría que ser muy fuerte. Así pues, no quiso decir que el Estado tuviera que ser geográficamente pequeño ni tampoco débil o inerme. “En un mundo agresivo, necesitamos vivir en una configuración que nos defienda de los demás”, sostuvo Nozick.(6) Ningún otro Estado es justificable, incluido especialmente aquel que interviene con el propósito de alcanzar alguna noción de bien común o bienestar social. La razón última de esta conclusión descansa en el reconocimiento de que los individuos poseen derechos inviolables. Los individuos son únicos e irrepetibles por lo tanto no existe ningún acto moralmente compensador entre individuos. Nada justifica sacrificar la unidad interna de una persona, su autonomía e integridad, en aras de otros. La inviolabilidad de los derechos se justifica de esta forma. Anarquía, Estado y Utopía, logra captar muchos seguidores, pero también muchos críticos. Es una obra polémica que critica las posturas de la corriente central del pensamiento en filosofía política, básicamente intervensionista y, a la vez, cuestiona las posturas más extremas del liberalismo, las del anarcocapitalismo. Por ello, cualquier interés por la anarquía en el pensamiento contemporáneo ha de pasar por Nozick y su conceptualización del Estado mínimo.

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FILOSOFÍA DEL DERECHO

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jurídico-político actual tiene que ver con la compatibilidad entre libertad e igualdad. Sin embargo, el profesor Robert Nozick cree que libertad e igualdad no son compatibles ya que los intentos de mantener una libertad igual o parecida, obligará a continuas interferencias con la libertad. Tomaremos el ejemplo que desarrolla el profesor español Sebastián Urbina.(7) Supongamos que el día 1 de enero del 2012, todos tenemos la misma cantidad de dinero. Dado que todos haremos intercambios, estas transacciones modificarán la igualdad inicial de la riqueza. Entonces, de acuerdo con el planteamiento del profesor Nozick, la interferencia continua con la libertad, se produce siempre que tratamos de aplicar modelos pautados de justicia. Estos modelos ven la justicia como un sistema de distribución que tiene que realizarse. Esta distribución de la riqueza, puede hacerse de acuerdo con diversos modos o patrones. Por ejemplo, la distribución según la necesidad, la distribución según los méritos, la distribución igual, etcétera. Según Nozick, las pautas de justicia distributiva se caracterizan por dos rasgos, íntimamente vinculados entre sí. El primero se refiere a la peculiaridad de ser teorías que se centran sobre fines concretos que se han de conseguir mediante la distribución de ciertos bienes económicos. Pero esto hace que se pierda de vista el proceso (o procesos) a través de los cuales estos bienes económicos se han conseguido por parte de personas concretas. De ahí surgen principios de “estados o resultados finales”. Por ejemplo, el “estado final” de que todos tengamos una casa, un coche, una carrera o lo que sea. La segunda, se derivaría de su estructura, que esta regida por patrones determinados. Por ejemplo, “a cada uno según sus necesidades”. EL JUSTO TÍTULO HISTÓRICO Como alternativa a estas concepciones modelo (o pautadas) de la justicia, el profesor Robert Nozick presenta su teoría del “justo

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título histórico”. De acuerdo con esta teoría, la justicia de las transacciones depende exclusivamente de si se negociaron libremente, con ausencia de fraude o coacción. Es decir, defiende lo que se conoce como razonamiento procesual por el que, cuando juzgamos las cualidades éticas de resultados definidos por instituciones sociales (la propiedad) solo deben tenerse en cuenta las cualidades del proceso mismo (o sea, las reglas del juego) y no los resultados finales. Es decir, la distribución final de riqueza que se produce como consecuencia de aplicar las reglas de juego. Según este pensamiento procesual, si el proceso es justo, los resultados también lo son, por muy desiguales que sean.(8) La teoría de “justo título histórico” se asienta en tres principios: el Principio de Ad-

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quisición que determina la forma en que la propiedad de los recursos existentes pueden ser legítimamente adquiridas. El Principio de Transferencia que determina la forma en que la propiedad de los recursos puede ser legítimamente transferida de unas personas a otras; y el Principio de Rectificación que determina lo que debe hacerse cuando hay que rectificar una transacción que es injusta, en términos de los dos primeros principios.(9) En este contexto, Nozick defiende que solo un Estado mínimo está moralmente justificado, porque no viole los derechos de las personas. Apelando a la “mano invisible”, es decir, a la interacción espontánea de los individuos, se explicaría la aparición de las asociaciones civiles y políticas, sin necesidad de apelar al contractualismo de Jonh Rawls

(la posición original) (10). Para ﬁnalizar y apoyándonos en la conclusión central de la profesora Esguerra, (11) lo que interesa destacar de la teoría de Nozick es su propuesta individualista de legitimidad del Estado, cuyo proceso de conformación no requiere de un acuerdo unánime, ni de un contrato social, así como tampoco de un diseño preestablecido. Sin embargo, su obsesión por defender la esfera individual lo llevan a suponer que la defensa del Estado mínimo garantiza la libre elección, reduciendo el alcance de su intención de defender un concepto amplio de libertad, lo que trata de reivindicar argumentando que su teoría es un marco utópico a partir del cual se puede construir la organización social deseada. ◆

[1] ESGUERRA ROA, Carolina. El Individualismo no utilitarista de Robert Nozick. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teoría Jurídica Filosofía del Derecho Nº 41, Primera edición, agosto, 2006. p. 45. [2] NOZICK, Robert, PAZ, Octavio y KRAUZ, Enrique. Anarquía, Estado y Utopía. Web en línea: http://www.letraslibres.com/pdf/1246.pdf. fecha de consulta: 29 de marzo del 2011. p. 39. [3] Ibídem. p. 39. [4] Ibídem. p. 47. [5] NOZICK, Robert. Anarquía, Estado y Utopía. México, FCE, 1988, p. 7, citada por ESGUERRA ROA, Carolina. El Individualismo no utilitarista de Robert Nozick. Op cit. p. 9. [6] NOZICK, Robert, PAZ, Octavio y KRAUZ, Enrique. Op cit. p. 10. [7] URBINA TORTELLA, Sebastián. Lecciones de Filosofía de Derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. p. 153. [8] Ibídem, p. 154. [9] Ibídem, p. 155. [10] Aborda la idea del pacto o convenio desde la perspectiva propia del constructivismo kantiano de acudir a una

posición original que permita arribar a una concepción de la justicia, la libertad y la igualdad acordes con los intereses de los individuos pero sin perjuicio del beneficio de quienes estén en peor condición. Según su discurso, el velo de ignorancia permite acudir a la posición original para encontrar que los individuos estarían dispuestos a pactar la convivencia en el seno de la sociedad y en el orden político en forma tal que se acepten las diferencias de fortuna, pero en la medida en que concurran con la igualdad de oportunidades y beneficien no solo a su titular sino a quienes se encuentran en peor situación. [11] ESGUERRA ROA, Carolina. Op. Cit. p. 146.

PROPUESTA

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Abogado por la U. Andina Néstor Cáceres Velásquez Asistente en función ﬁscal de la Segunda ﬁscalía provincial Penal de El Collao-Ilave. Ministerio Público del distrito judicial de Puno

l artículo 116 del Código Procesal Penal (CPP-2004), norma lo concerniente a las actuaciones procesales; en específico, el lugar en donde éstas deben tener lugar, estableciendo como regla general que se realicen en el despacho fiscal o judicial, según sea el caso. Por otro lado, establece también en su segunda parte la excepción a dicha regla, precisando que el fiscal o el juez podrá constituirse a cualquier lugar del territorio nacional, cuando ello resulte indispensable, para conocer directamente los elementos de convicción decisivos en una causa bajo su conocimiento, en tanto no sea imposible o de muy difícil consecución. En este contexto, es preciso mencionar que el cuerpo normativo procesal que precedió al CPP-2004 (El Código de Procedimientos Penales de 1940) no contemplaba regla alguna al respecto, por lo que, en la praxis, cuando una fiscalía necesitaba de la actuación de cierta diligencia empleaba comunicaciones por las cuales se comisionaba la realización de la misma, remitiéndola luego a la fiscalía que territorialmente podría ejecutarla (Nos referimos únicamente a la competencia del Ministerio Público). CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES Notemos que la norma en referencia prevé dos circunstancias especiales que deben estar presentes para que se realice una actuación procesal fuera del ámbito territorial del fiscal del caso. El primero está referido a la imperiosa necesidad de la actuación en dicha forma, es decir, que no exista modo de prescindir de él, o, di-

cho de otro modo, el desplazamiento del funcionario fiscal resulte necesario para la obtención del elemento de convicción. El segundo se da cuando se pretende obtener un elemento de convicción que se constituya como uno decisivo para la causa, vale decir, uno que tienda a probar en juicio la hipótesis del fiscal. Se agrega que la obtención del elemento de convicción no debe de ser imposible o de muy difícil consecución. En paralelo con nuestra legislación, el CPP-Chileno permite que un fiscal se desplace fuera del territorio jurisdiccional del “juez de garantía”, siempre que se trate de materializar diligencias “urgentes”, en cuyo caso, el funcionario fiscal solicita autorización al “Juez de garantía” del lugar en donde se ha de obtener los elementos de convicción o materializar una diligencia, para una vez realizada aquélla, dar cuenta de la misma al “juez de garantía” del procedimiento, así lo establece el artículo 70 del cuerpo normativo precisado. CASOS EN LOS QUE PROCEDE Una de las posibilidades de actuación se presenta, por ejemplo, cuando un fiscal requiere recibir la declaración de una persona que se halle en una provincia o región distinta de donde él ejerce funciones, persona que por razones de una enfermedad crónica y en fase terminal, se halle imposibilitada de trasladarse a la sede de la fiscalía en donde se le requiere para que preste su declaración, y la misma resulte de suma importancia para sustentar un

caso de trascendencia. Es en este escenario, en el que se podría inclusive actuarse prueba anticipada con participación del “juez de garantía”, bajo la forma que prevé nuestro nuevo ordenamiento procesal. Sin embargo, vemos que, en la práctica, son muy pocos los casos en que se realizan actuaciones fuera de la competencia territorial del funcionario ﬁscal, pues, se emplea en su lugar los bien conocidos “exhortos”, regulados tanto por el artículo 132.4 del CPP-2004, así como por el Reglamento de Notiﬁcaciones, Citaciones y Comunicacio-

nes entre Autoridades en la Actuación Fiscal, que prevé en su contexto reglamentario lo concerniente al empleo de exhortos para la realización de un acto procesal, la misma que, en el ejemplo que se ha precisado, contendría la descripción completa del acto, así como los hechos debidamente delimitados sobre los cuales podría recaer el interrogatorio, así como acompañarse el respectivo pliego de preguntas. Además, podría, inclusive en el mismo caso, emplearse la forma especial que regula el artículo 381.2 del CPP-2004, esto es, el empleo del sistema de videoconferencia, puesto que su actuación está permitida por el artículo 245.3 del mismo corpus iuris adjetivo. CONCLUSIÓN Entonces, podría advertirse cierta inoperancia de dicha norma procesal; sin embargo, esta apreciación resulta errada. En efecto, en el futuro podrían presentarse casos en que ciertamente se den las especiales circunstancias ya comentadas, lo cual demandaría que un funcionario fiscal se traslade a otra provincia o región. De ser así, resulta de suma importancia se dicte una reglamentación al respecto, pues, como es obvio, el traslado del funcionario fiscal para la realización de aquellas diligencias ha de demandar gasto, y como es natural, autorización de la presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del distrito judicial originario del fiscal que se desplaza, como de su homólogo de donde se realizará la actuación procesal. ◆

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Xavier CASTILLO ESPEZÚA

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Actuaciones procesales en el CPP-2004

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EL LIBRO

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Instituciones de Derecho procesal penal

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on estudios preliminares de Arsenio Oré Guardia y Pablo Talavera Elguera, aparece, en segunda edición, revisada y corregida, la sugestiva e importante obra intitulada Instituciones de Derecho Penal, La Instrucción. Segunda parte: La prueba, de Domingo García Rada (Lima 1912-1994), quien fue uno de los más ilustres juristas y recordados maestros en las facultades de Derecho de las universidades Nacional Mayor de San Marcos y Católica del Perú, llegando a ser decano de esta última en los años 1957-1959. Así también, García Rada alcanzó la alta investidura de juez supremo, siendo presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Poder Judicial en los años 1967-1968. Finalmente, ejerció la presidencia del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) en 1980-1985, teniendo que retirarse por consecuencia del atávico atentado terrorista que lesionó gravemente su salud. El comité editor –que está conformado por los tres hijos varones del destacado autor, Domingo (coordinador) José Antonio y Victor Andrés García Belaunde– decidió reeditar las obras completas de Domingo García Rada. Es oportuno subrayar que, anteriormente, aparecieron los tomos I y II (Vid. Jurídica N° 280, de 8-12-2009), cuyo acertado y sesudo comentario corrió a cargo de nuestro destacado colaborador José Félix Palomino Manchego (Lima, n. 1958). La primera edición de este libro data de 1968, y fue impreso por Sanmarti y Cía. Impresores, Lima. Obra que fue distinguida con el premio nacional en su especialidad. En la segunda, actualmente en el mercado, la impresión y la encuadernación han sido realizadas por Talleres Gráﬁcos IDEMSA, Lima (Calle Gabriel Delgado N° 540). EL LIBRO Cuenta con un liminar a cargo de Domingo García Belaunde, quien, dicho sea de paso, es el más connotado constitucionalista peruano y uno de los más reconocidos en la comunidad jurídica internacional. Un estudio preliminar al tomo I de las obras

Instituciones de Derecho procesal penal, de Domingo García Rada (La Instrucción. 2da Parte: La Prueba) Obras completas / Tomo III Fondo Editorial Asociación Civil Mercurio Peruano. Impresión de IDEMSA. Lima. 2011. 465 pp.

completas suscrito por Arsenio Oré Guardia, destacado profesor de Derecho procesal penal en la Pontiﬁcia Universidad Católica del Perú. También, un estudio preliminar al tomo III de las obras completas de la autoría de Pablo Talavera Elguera, ex presidente de la Sala Penal Nacional y profesor de Derecho procesal en la Universidad San Martín de Porres. Como el libro está referido a “La prueba”, y es la segunda parte, comienza con el título V, el mismo que trata sobre los testigos. El título VI aborda el tema de los peritos. El VII desarrolla ampliamente todo lo concerniente a las diligencias especiales. El VIII hace lo propio con la conclusión o ﬁn de la instrucción.

Finalmente, el IX, explica sobre la instrucción contra inculpados ausentes. Concluye este tercer tomo, con una excelente bibliografía que fue de pleno dominio del recordado maestro Domingo García Rada. En verdad, es una obra de especial significación no solo por la calidad y la profundidad con las que el autor ha trabajado científicamente el Derecho procesal penal, el cual, dentro de las disciplinas jurídicas, sin duda, es una de las que está más cerca de ser considerada una verdadera ciencia social o empírica, al decir del iusfilósofo argentino-canadiense, Mario Arturo Bunge (Buenos Aires, n. 1919), sino también porque llena un gran vacío que existe en la carencia de libros de Derecho

procesal penal con un enfoque integral y total sobre el proceso penal peruano de acuerdo con el Código de Procedimientos Penales de 1940. Por último, es una obra con un gran valor académico y de referencia histórico-jurídica para los procesalistas penales, aunque este corpus iuris adjetivo entre en desuso en los próximos años. Y, entonces, este valor se acrecentará, en particular, para los historiadores del Derecho penal; y, en general, para todos los historiadores del Derecho. Empero, asimismo, no podemos olvidar ni dejar de mencionar que la obra de García Rada, en verdad, fue un certero adelanto al nuevo sistema procesal. De ahi que Talavera Elguera aﬁrme que este tomo de La prueba es y será una obra de doctrina procesal, que como aparato conceptual y sistemático es fuente de consulta actual e incluso para entender las instituciones probatorias del nuevo Código Procesal Penal. Para terminar este comentario, es justo repetir el último párrafo del artículo de Palomino Manchego, quien apuntó: “En puridad, García Rada en vida se dedicó con ardor y gran nobleza a impartir justicia, demostrando a través de la función jurisdiccional, cómo se deﬁende la independencia judicial frente al poder político dantesco.” (F. del S.) ◆