Revista Juridica Nº 360 Peru by mabel calle

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GRATITUD AL MAESTRO: CARLOS AUGUSTO LECAROS CORNEJO

4 Y 5 LUIS LAMAS PUCCIO

2 y 3 / La cláusula penal en nuestra Corte Suprema de Justicia FORT NINAMANCCO CÓRDOVA 6 y 7 / Errores injudicando en casación penal LUIS SUÁREZ VARGAS 8 / Lavado de activos y nuevo Código Procesal Penal CHRISTIAN SALAS BETETA

Suplemento de análisis legal

DOXA Y PRAXIS

MARTES 21 DE JUNIO DE 2011

Cláusula penal en nuestra Corte Suprema de Justicia Fort NINAMANCCO CÓRDOVA

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Abogado por la UNMSM. Profesor de Derecho Civil en las universidades SMP, IGV y SJB.

n la sentencia en Casación Nº 4603-2009-Lima, publicada el 30-03-2011 (P. 29930), se aborda una cuestión referida a los alcances de la denominada cláusula penal moratoria. Tal cuestión se puede plantear del siguiente modo: Una entidad estatal contrata a una empresa para que realice ciertos trabajos de carácter informático. El respectivo contrato contempla una cláusula que establece: “Cláusula penal: si la empresa incurriese en mora, será sancionada por la entidad con multa equivalente al cinco por mil (5/1000) del monto total del contrato, por cada día calendario de retraso en la culminación de los servicios, queda entendido que vencido el plazo de culminación del servicio la empresa incurrirá automáticamente en mora (…)”. Es el caso que la empresa tardó más de catorce meses en culminar los trabajos mencionados a satisfacción de la entidad estatal. Durante ese lapso, la entidad estatal incurrió en una serie de gastos destinados a revisar los trabajos hasta que estos ﬁnalizaran adecuadamente. Según la entidad estatal, la cláusula penal no alcanza a cubrir dichos gastos de revisión, por lo que peticiona que la empresa cumpla con el pago de los mismos al margen de la penalidad. El juez en lo Civil y la Sala Superior no ampararon su petición. APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL Y EL INTERÉS DEL ACREEDOR La función esencial de la cláusula penal, como es evidente, ayuda a una mejor apli-

jurídica

cación de su regulación legal. Más de uno se planteará, entonces, la siguiente pregunta: ¿tal función es resarcitoria o, más bien, compulsiva? Sin embargo, considero que tal cuestión, aunque muy recurrente, no es del todo oportuna. Así es. El debate sobre la naturaleza resarcitoria o compulsiva de la cláusula penal se muestra complejo, siendo bastante difícil entrar en él y extraer premisas que puedan considerarse seguras. Desde la puesta en vigencia del Código de Napoleón (1804) hasta ﬁnes del siglo pasado, y no solo en Francia, las concepciones en torno a dicha naturaleza varían mucho en la doctrina, existiendo una notable disparidad de opiniones que hace que muchos prescindan de identiﬁcar

una función preponderante para esta cláusula. Nuestro país no es ajeno a esta situación de alta discordia doctrinal.(1) Así las cosas, resulta oportuno tomar como premisa otra idea que sí se puede considerar fundada en sólidas bases: la cláusula penal se dirige a la tutela de los intereses del acreedor.(2) Y no se diga que esto es inexacto porque los intereses del deudor también son protegidos por la cláusula penal. Si bien la penalidad puede servir al interés del deudor dado que “limita” su deber de resarcimiento (toda vez que el deudor solo debe la penalidad, aunque el monto de esta sea inferior al daño efectivamente causado por el incumplimiento), este interés simplemente se puede soslayar con un pacto del daño

ulterior. Por consiguiente, puede afirmarse que la aplicación de la regulación de la penalidad debe efectuarse, fundamentalmente, en función de los intereses del acreedor injuriado con el incumplimiento. PENALIDAD POR INCUMPLIMIENTO Ahora bien, nuestro Código Civil (CC) recoge la clásica distinción entre cláusula penal compensatoria y moratoria. Pero esta terminología invita a una confusión con la figura de la tasa de interés, razón por la cual prefiero la nomenclatura manejada hace buen tiempo por la doctrina italiana: penalidad por incumplimiento y por retraso, que se encuentran previstas en los artículos 1341 y 1342 del CC, respectivamente.

Jurídica es una publicación de

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y es que una doctrina autorizada destaca que la ﬁgura general del incumplimiento no se reduce a dos supuestos (total o inexacto), sino que identiﬁca otros casos (de inexactitud): cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial y cumplimiento tardío.(3) Supongamos, amable lector, que usted me debe entregar diez libros un día viernes, pero pactamos una penalidad solamente para el caso en que usted me entregue menos libros

(cumplimiento parcial). Llegado el día, usted me entrega ocho libros en mal estado (cumplimiento parcial y defectuoso). Ciertamente puedo hacer valer la penalidad, pero ¿puedo demandar el pago de los daños generados solo por el carácter defectuoso del cumplimiento? La respuesta positiva puede fundarse en que la penalidad: i) sirve a los intereses del acreedor, y ii) se basa en la autonomía privada y su empleo, por ende, no tiene más límites que esta. Por tanto, las partes pueden establecer la penalidad para comportamientos muy específicos.(4) No parece, entonces, oportuno considerar que todo supuesto que no sea incumplimiento total, deba reconducirse a la idea de retardo, perjudicando así los intereses del acreedor. Una idea como esta justificaría que toda penalidad que no sea para incumplimiento total, se considere necesariamente como una por retardo. PERSPECTIVA DE LA SALA SUPREMA CIVIL La Sala Suprema Civil denegó lo solicitado por la entidad basándose hasta en tres ideas que, a pesar de ciertas imprecisiones, no son difíciles de identificar: i) la cláusula

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penal se estableció para el caso de cumplimiento tardío, no para el caso de cumplimiento defectuoso (considerando segundo); ii) no se acredita en autos los gastos de revisión (considerando tercero); y, iii) la cláusula pactada cubre todo tipo de daño que se hubiese generado por el cumplimiento tardío (considerando cuarto), por lo que ya no tiene lugar daño resarcible alguno. La penalidad en el caso resuelto por esta Sala se reﬁere al cumplimiento tardío, no al cumplimiento defectuoso. Siendo así, a la luz de lo expuesto, la entidad estatal debía probar que los gastos de veriﬁcación son consecuencia exclusiva de la defectuosidad, no de la tardanza (lo que no hizo y, además, no resulta del todo fácil). Piénsese en la posibilidad de que la entidad acredite que, en otras ocasiones similares, no hubo necesidad de incurrir en cuantiosos gastos de revisión porque solo hubo tardanza. Así, los defectos serían los únicos que explicarían los gastos de revisión, no la tardanza, por lo cual la penalidad no debería considerarse como referida también a los defectos, sino solo a la tardanza. De este modo, sí podría exigir el pago de los daños generados exclu-

sivamente por los defectos. La decisión de la Sala, finalmente, respalda la idea de considerar que las penalidades que no sean para casos de incumplimiento total, necesariamente deben ser vistas como penalidades para el retardo. Una lectura atenta del considerando cuarto de la sentencia, indica que cualquier penalidad que no sea compensatoria (para el incumplimiento total), debe entenderse como moratoria, de modo que cubre todo tipo de daño que no sea consecuencia del incumplimiento total. En tal sentido, en el caso de los libros, se consideraría que la penalidad para el cumplimiento parcial, cubre toda clase de daño, de manera que no podría exigirle a usted, amable lector, más que el pago de la penalidad. PENALIDAD POR INCUMPLIMIENTOS PARCIAL O DEFECTUOSO Extrañamente, sin embargo, el considerando segundo de la sentencia reconoce la diferencia entre una penalidad por cumplimiento parcial y una por cumplimiento defectuoso, admitiendo que se pueden pactar de manera independiente. Bajo este orden de ideas sí puedo pretender contra usted, amable lector, el pago de daños generados únicamente por los defectos, ya que la penalidad cubriría solo las consecuencias del cumplimiento parcial en sí. Es claro que esta idea no es compatible con la decisión final de la Sala Suprema Civil. Como se podrá advertir, la reducción judicial de la penalidad no es el único punto que puede resultar interesante en el ámbito de este tema. Esta decisión de nuestra Corte Suprema nos invita a reflexionar en torno a la posibilidad de estipular cláusulas penales para supuestos distintos al incumplimiento (total) y al retardo. Aquí, un lugar de importancia corresponde a la interpretación negocial, ya que a través de ella se podrá conocer el radio de acción de la penalidad. ◆

[1] Para Francia, España, Italia, Alemania y nuestro país, puede verse, respectivamente: RIPERT y BOULANGER. Tratado de Derecho Civil. T. IV. Buenos Aires, 1964, nº 837; LACRUZ. Elementos

de Derecho Civil. T. II. Vol. I. Madrid, 1999, p. 268; DE NOVA. En: AAVV. Derecho de las relaciones obligatorias. Lima, 2007, p. 447; MEDICUS. Tratado de las relaciones obligaciones. Barcelona, 1995, p. 211; y GUTIÉRREZ y REBAZA. En: AAVV. Código Civil Comentado. T. VI. Lima, 2004, pp. 819. [2] ZOPPINI. En: AAVV. I contratti in generale. Torino, 1999, p. 895. [3] DIEZ PICAZO. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. T. II. Madrid, 2002, p. 570. [4] ZOPPINI. Op. cit. pp. 896 y 900.

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En virtud de la primera, el deudor que no ha cumplido debe pagar la penalidad al acreedor, pero este ya no puede pretender resarcimiento alguno por la ausencia de cumplimiento. En este caso, la ventaja fundamental estribaría en que el acreedor no tiene necesidad de acreditar haber sufrido daños para solicitar el pago de la penalidad. Pero cabe preguntarse ¿puede el acreedor exigir el cumplimiento del contrato junto al pago de la penalidad? La respuesta negativa se impone de acuerdo con lo preceptuado para la penalidad por retardo. Por esta, el acreedor, a pesar del retardo del deudor, puede exigir el cumplimiento del contrato junto al pago de la penalidad, contrario sensu, esto no sería factible para la penalidad por incumplimiento. En efecto, esto es así, ya que si el acreedor exige el cumplimiento, propiamente estaríamos en el campo del retardo, para el cual existe el otro tipo de penalidad. Como se podrá advertir, acá el incumplimiento implica que el acreedor ya no tiene interés en la ejecución del contrato, mientras que el retardo presupone un acreedor “en espera” porque todavía tiene tal interés. Así, pues, se advierte que el CC se reﬁere a dos situaciones: i) incumplimiento, y ii) retardo. Pero aquí surge una pregunta poco atendida por la doctrina: ¿puede pactarse la penalidad para otros casos de lesión de derechos de crédito, distintos al incumplimiento y al retardo?

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Gratitud al maestro: Carlos Augusto Lecaros C bienes que son fundamentales en cualquier sociedad. Hablo del conjunto sistemático de principios doctrinarios relativos al delito, a la pena y a las medidas de seguridad.

Luis LAMAS PUCCIO Abogado penalista.

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PROFESOR DE DERECHO PENAL

“Dicen que de todos los sentimientos humanos la gratitud es el más efímero de todos. Y no deja de haber algo de cierto en ello. El saber agradecer es un valor en el que pocas veces se piensa”.

Nos referimos al maestro de generaciones de penalistas, es decir, a Carlos Augusto Lecaros Cornejo, fallecido ya más de diez años, quien en sus mejores momentos y de mayor lucidez académica fue el titular principal de la cátedra de Derecho penal parte general y especial, en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Federico Villareal (UNFV). Hablamos de formador por naturaleza y vocación de muchas promociones de jóvenes estudiantes de derecho que, por aquella época, asistían a sus magistrales clases en esta recordada Facultad, y que hoy gracias a sus enseñanzas y ejemplo personal ocupan labores destacadas en el ejercicio privado del derecho y en distintas labores públicas como el Poder Judicial (PJ) y el Ministerio Público (MP), quienes lo tienen no solo como uno de los maestros más importantes de su vida universitaria, en igualdad de condiciones que otros profesores durante su paso vivencial por la vida universitaria.

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a gratitud es un sentimiento poco valorado en la sociedad actual más avocada a la competencia desmedida, aunque cuando se reﬁeren a ella nos obliga a valorar el beneﬁcio que alguien nos hizo o nos quiso hacer en algún momento de nuestra vida. El valor de la gratitud se ejerce cuando una persona experimenta aprecio y reconocimiento por otra que le prestó ayuda. No consiste, necesariamente, en equiparar ese favor con otro igual, sino en mostrar afecto, respeto, admiración y guardar en la memoria ese acto de generosidad. Más que centrarse en la utilidad práctica del servicio recibido, pondera la actitud amable y desinteresada de quien lo hizo.

SUCINTA BIOGRAFÍA

FALSO ORGULLO Hay quienes creen que todo lo bueno que tienen lo han conseguido por sí solos. Por orgullo, por desinterés o a veces por una simple desatención, no saben reconocer las enseñanzas y sus beneﬁcios que les dieron los demás en un momento o en una circunstancia determinada de su vida. El aprendizaje del Derecho recibido a lo largo de nuestra formación universitaria está plagado no solo de enseñanzas y conocimientos, sino también de ingratitudes y en especial de ejemplos imperecederos de los que nos enseñaron el derecho y que es necesario para beneﬁcio de las próximas generaciones. De ahí que, a quienes nos dedicaron horas de su tiempo enseñándo-

nos generosa y humildemente lo que ellos sabían, a ellos le debemos en tanto que a los que nos enseñaron el derecho a ellos les debemos lo que somos. No debemos caer en el falso orgullo que solo nos hemos formado y perfeccionado. El aprendizaje en las aulas universitarias, a no dudar, depara recuerdos imperecederos para todos aquellos que transcurrimos en ellas durante varios años, escuchando, estudiando, reﬂexionando y aprendiendo de las lecciones que nos impartieron todos aquellos que fueron

nuestros maestros universitarios, nuestros queridos y recordados tutores que nos dieron, cada uno, lo mejor de si, de su conocimiento, de sus experiencias y sus valores profesionales o deontológicos. Sería ingrato no recordar a todos aquellos profesores universitarios que nos trasmitieron sus conocimientos y nos formaron pacientemente en el ejercicio de la ley y en la sabiduría del derecho. En particular, cuando se trata de una de las ramas del derecho que tiene por función castigar a todos aquellos que han violentado determinados

El profesor Carlos Augusto Lecaros Cornejo nació en el Cercado de la ciudad de Arequipa, el día 16 de diciembre del año de 1930, y fueron sus padres don Carlos Lecaros Fernández, hombre de una amplia trayectoria jurídica, quien fuera Escribano de Estado y Notario Eclesiástico en dicha ciudad, y de doña Amelia Cornejo GómezSánchez de Lecaros, madre ejemplar. Hombre de conducta ejemplar y de una sencillez y humildad ejemplar que no solo realzaba las aulas universitarias con la enseñanza del derecho, sino que trasmitía un sentido de justicia en sus relaciones con los alumnos que tuvieron la suerte de escucharlo y aprender de sus experiencias y grandes lecciones sobre el Derecho penal. Reﬁeren los entendidos, que a sencillez como virtud

RECUERDO

de estudios y candidato a diputado por el Partido Aprista Peruano, en el año 1956. Obtuvo el grado de bachiller en derecho sustentando una tesis sobre la legítima defensa que fue innovadora para su época, y luego obtuvo el titulo de abogado con la caliﬁcación de sobresaliente, iniciando su carrera como tal en la ciudad de Arequipa, ejerciendo la defensa como cualquier abogado con la humildad, el decoro y el recato que siempre le caracterizó. FAMILIA Y TRABAJO En 1960 contrajo matrimonio con doña Antonieta Chirinos Valdivia, con quien procreo tres hijos: Carlos, Sandra y Ricardo, los dos primeros hoy también abogados. En 1967 se trasladó a la ciudad de Lima, iniciando su carrera como docente en la Universidad Nacional Federico Villareal, cuya facultad de Derecho se había creado recientemente, ejerciendo la cátedra por 30 años en dicha universidad, llegando a ocupar la jefatura del Departamento de Derecho Público. Ejerció también la docencia en las facultades de Derecho de las universidades San Martín de Porres y Garcilaso de la Vega, siempre en los cursos de Derecho penal general y Derecho penal especial.

APORTES AL DERECHO PENAL Escribió muchos y diversos artículos en distintas revistas especializadas en dogmática penal y temas aﬁnes, destacando un artículo sobre el delito de parricidio que se publicó en la incipiente y póstuma Revista de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Federico Villareal, y que hasta la fecha a pesar de los años transcurridos sirve de consulta a las nuevas generaciones de estudiantes de derecho y abogados en ejercicio. Fue el primer estudioso del Derecho penal que introdujo en el país la teoría de la imputación objetiva, cuando todavía ésta se encontraba en un desarrollo incipiente en nuestro medio, constituyéndose con posterioridad en uno de los instrumentos de la dogmática jurídico-penal que mayor atención recibiría por parte de la doctrina. Desde el punto de vista teórico, su importancia y desarrollo se deben a que hizo posible y llevó a cabo una reformulación de la tipicidad. Desde el punto de vista práctico, ha permitido afrontar con mayor rigor la solución de determinadas constelaciones de casos. De ahí su positiva recepción jurisprudencial, lo que le permitió que fuera convocado a la Comisión Revisora del Código Penal, cuyo proyecto se publicó en los años de 1989 y 1990, e implicó toda una

reformulación dogmática y jurisprudencial de la legislación penal en nuestro medio. Desgraciadamente, el querido y siempre recordado maestro Carlos Augusto Lecaros Cornejo falleció el 30 de agosto de 2000, en la ciudad de Lima, a los ochenta años, después de una penosa enfermedad y en compañía de sus familiares y amigos más íntimos, aunque con la satisfacción de la tarea cumplida al haber forjado una digna y amorosa familia así como a varias generaciones de abogados avocados a la enseñanza, al litigio y al ejercicio de la impartición de justicia. A pesar de que el tiempo transcurre como una fuerza insoslayable avizorando en la profundidad de nuestro ser un ﬁnal para todas las cosas, son estas breves pero sinceras letras de agradecimiento, gratitud, homenaje y cariño personal, para quien con su ejemplo y vocación de docente y abogado nos enseñó que el Derecho penal no es necesariamente un conjunto leyes, conocimientos o principios escritos en los textos que decoran el derecho y la jurisprudencia, sino en esencia solo una actitud individual y fraternalmente humana frente a la vida. Estamos seguros que Dios, nuestro Señor del Universo, le tiene a su diestra con inmensa gloria. ◆

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es uno de los dones más preciados que solo incumbe a los grandes maestros de la vida. Y en esto no hay duda alguna. La grandeza del hombre está en su humildad. Debe el profesor Lecaros Cornejo su arraigo jurídico y el desempeño de la ética en el ejercicio y enseñanza del derecho, ya que fue descendiente directo de ilustres juristas y políticos del siglo antepasado: nieto del abogado Leónidas Lecaros, vocal de la Corte Superior del Cusco y diputado por el Cuzco a la Asamblea Constituyente del año de 1919; tataranieto de los juristas José Luis Gómez-Sánchez y Rivero, presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República por aquella época, diputado por Arequipa y ministro en los despachos de Justicia y Hacienda, y Hermógenes Cornejo y Moscoso, vocal de la Corte Superior de Arequipa. Asimismo, fue sobrino tataranieto del ilustre jurista Evaristo Gómez Sánchez, fundador de la Academia Lauretana, antecesora del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa; sobrino nieto del no menos ilustre hombre de leyes y político Ángel Gustavo Cornejo Bouroncle (Arequipa 1875-Lima 1943), quien fuera diputado, senador y ministro de Justicia, así como autor de diversas obras de Derecho penal y civil, y sobrino del mejor tratadista de Derecho familia, Héctor Cornejo Chávez (Arequipa, n. 1918), conocido jurista, político y profesor emérito de la Pontiﬁcia Universidad Católica del Perú (PUCP), quien todavía nos acompaña en este duro trajinar de gratitudes y también ingratitudes. Carlos Augusto Lecaros Cornejo como otros destacados e ilustres hombres del derecho, estudió la primaria y primeros años de secundaria en el Colegio Particular San Francisco de Asís, en su ciudad natal, y los tres últimos años de secundaria en el Colegio Militar Leoncio Prado, ocupando el segundo puesto en la segunda promoción (1947). Cursó estudios universitarios en las facultades de Letras y Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa (UNSAA), llegando a ser presidente de la Federación Universitaria de esa casa superior

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Cornejo

Suplemento de análisis legal

INTERPRETACIÓN

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Errores injudicando en casación penal adelante, la posesión en precaria. - Décimo. En este contexto, se tiene que el sentenciado tiene la calidad de propietario del inmueble que usurpó, mientras que el agraviado fue declarado ocupante precario; y, actualmente, el sentenciado arrendó el inmueble a favor de la Caja Municipal de Ica, por lo que resulta un exceso disponer la restitución de la posesión del inmueble usurpado a favor del agraviado. En tal sentido, el juez de ejecución debe ejecutar la sentencia de vista, sin el extremo que dispone la desocupación y restitución del bien inmueble al agraviado, es decir, en los términos que fue conﬁrmada la sentencia de vista; por consiguiente, este mismo extremo consignado en la sentencia del juez, de 13-11-2008, debe declararse “nula”. Pues bien, en este orden de ideas, es conveniente analizar brevemente las instituciones civiles: “Posesión precaria y arrendamiento”, tipiﬁcadas en nuestro CC, por referirse en la resolución en comentario y al existir confusión, resulta necesaria su aclaración.

Luis SUÁREZ VARGAS

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Ex juez civil titular de Lima. Docente investigador universitario.

l 17 de febrero último, la Sala Penal Permanente (Exp. Nº 38-2010), en audiencia pública, resolvió el recurso de casación interpuesto por el sentenciado José Víctor Tsutsumi Cueva contra la sentencia que le condenó por el delito de usurpación agravada en perjuicio de Pedro Ángel Huapaya Sánchez, que ordenaba la “desocupación y restitución del bien inmueble al agraviado” (causal de inobservancia de la garantía constitucional de carácter material –para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial–). La audiencia se instaló con la asistencia e informe oral del abogado de la parte recurrente, Félix Vicente Villalobos.[1] Y, actuando en sede de instancia, por unanimidad, revocaron la sentencia de primera instancia, en el extremo que ordenaba la desocupación y restitución del bien inmueble al agraviado, y, reformándola, dispusieron que no corresponda dicha restitución. Opinamos que la decisión fue justa. Sin embargo, existen errores estructurales y, además, no se pronunciaron respecto a la extinción de la acción penal por sentencia civil ejecutoriada.[2] LA RESOLUCIÓN Contiene diez fundamentos: cinco de hecho y cinco de Derecho. Con ﬁnes didácticos, transcribiremos textualmente los acápites que en nuestra opinión adolecen de error. Veamos: 1. Considerandos erráticos. - Octavo. Se advierte que el agraviado Huapaya Sánchez era inquilino de un local comercial perteneciente al sentenciado Tsutsumi Cueva. Sin embargo, pese a la resolución del contrato de alquiler, el citado

LA POSESIÓN PRECARIA

agraviado no entregó la posesión del bien y permaneció en dicha condición, sin pagar el alquiler, lo que motivó la iniciación de un proceso de desalojo y antes de que se ejecute la sentencia, usurpó el bien, y como propietario lo alquiló a terceras personas. - Noveno. En este orden de ideas, el agraviado fue declarado poseedor precario del bien inmueble, por ello, el propietario logró en vía civil declarar fundada su demanda. El artículo 911 del Código Civil (CC) señala: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”. Al respecto, la posesión precaria siempre es ilegítima; sin embargo, se encuentra estrechamente ligada con la posesión de mala fe, así como a la maniﬁesta invalidez del título

que invoca el poseedor. Por ello, nuestro CC, establece dos supuestos: I) Cuando se ejerce sin título; y II) Cuando el que se tenía ha fenecido. El acápite II es el apropiado para dilucidar la presente controversia. Nos encontramos frente a quien en algún momento mantuvo posesión con titulo legítimo, pero que, por alguna razón, dicho título feneció. En este caso, se puede citar, por ejemplo, aquel poseedor que accedió a la posesión de un predio de un contrato de alquiler –como en el presente caso– otorgado por su propietario, para la cual el inquilino mantendría la posesión legítima en tanto se encuentre vigente el contrato; empero, si este es resuelto, por cualquier causal, el título que justiﬁcaba su posesión válida fenecerá, deviniendo, en

Es un tema objeto de múltiples debates en la doctrina como en la jurisprudencia, no existiendo aún criterios uniformes, como ocurre en el presente. Esperemos que tal controversia no se traslade a la esfera penal, pues sería pernicioso. Por ello, es necesario adoptar una posición coherente para evitar implicancias y permita una interpretación correcta de estas instituciones. Ahora bien, el poseedor precario es el que no cuenta con título que justiﬁque legalmente su posesión o el que tenía ha fenecido(3). Nuestra jurisprudencia señala que el precario es una modalidad de posesión en la que no se cuenta con legitimidad para mantenerse en el control u ocupación del bien, y se ejerce de hecho, sin contar con título que ampare la posesión. El concepto jurídico del ocupante precario es el uso del bien sin título ni vínculo contractual alguno con el propietario y sin pagar renta alguna.[4] La posesión precaria

EL ARRENDAMIENTO Es un contrato consensual que se perfecciona con el consentimiento de la dualidad: â&#x20AC;?Arrendador-Arrendatarioâ&#x20AC;?. No requiere formalidad alguna y consiste en ceder el uso del bien temporal por el pago de cierta renta convenida.(8) Puede ser de duraciĂłn determinada e indeterminada,(9) teniendo tal dualidad obligaciones recĂprocas.(10) Veamos dos casos frecuentes: Primer caso. El arrendamiento de duraciĂłn determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas.(11) Este pacto es ley entre las partes y, como reďŹ ere la norma, el vencimiento es automĂĄtico, fenece o expira de pleno derecho y no requiere de comunicaciĂłn de ninguna naturaleza. Esta disposiciĂłn es para los respetuosos del convenio, quienes al dĂa siguiente del vencimiento restituyen la posesiĂłn del bien al arrendador en el estado en que lo recibieron, sin mĂĄs deterioro que el de su uso ordinario. Segundo caso. Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien, no se entiende que hay renovaciĂłn tĂĄcita, sino la continuaciĂłn del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devoluciĂłn, lo cual puede ser en cualquier momento. (12) Esto es categĂłrico y es para los renuentes. SigniďŹ ca, pues, que vencido el plazo sin devoluciĂłn del bien, por imperio de la ley, continĂşa el arrendamiento, convirtiĂŠndose el convenio en uno de duraciĂłn indeterminada, bajo los mismos acuerdos pactados. Esta continuaciĂłn de ocupaciĂłn no convierte al arrendatario en precario, facultando al arrendador a iniciar el proceso de desalojo por la causal de conclusiĂłn de arrenda-

miento o vencimiento del plazo y solicitar, de ser el caso, las penalidades establecidas. Este dispositivo, regula la forma especial de conclusiĂłn del contrato de arrendamiento y prevalece respecto de norma general sobre conclusiĂłn de contrato determinado legislado en el artĂculo 1365 del CC. Las instituciones tratadas tienen marcadas diferencias que merecen resaltarse, siendo preocupante que ninguno de los jueces supremos, en este caso, hayan emitidos votos singulares al respecto. Acto procesal que se produce cuando existe uniformidad en el fallo, pero no en los fundamentos o considera insuďŹ ciente o discrepa de uno de sus considerandos. Entonces, ďŹ rman la resoluciĂłn y fundamenta por escrito su voto para ser adherido al proceso.(13) DIFERENCIAS ENTRE LAS INSTITUCIONES Para mayor objetividad, es oportuno reparar en el grĂĄďŹ co siguiente:

Suplemento de anĂĄlisis legal

REFLEXIĂ&#x201C;N FINAL

POSEEDOR PRECARIO

ARRENDATARIO

t /P UJFOF WĂ&#x201C;ODVMP KVSĂ&#x201C;EJDP DPO FM QSPQJFUBSJP P BSSFOEBEPS

t 5JFOF SFMBDJĂ&#x2DC;O DPOUSBDUVBM DPO FM QSPQJFUBSJP P BSSFOEBEPS

t /P QBHB SFOUB t 1BHB FM DBOPO BMHVOB BSSFOEBUJDJP t &M QSFDBSJP QVFEF DPOWFSUJSTF FO BSSFOEBUBSJP

t &M BSSFOEBUBSJP OP QVFEF DPOWFSUJSTF FO QSFDBSJP

t 1SFWJP BDVFSEP DPO FM QSPQJFUBSJP P FM GBDVMUBEP QBSB FMMP mSNB VO DPOUSBUP Z QBHB MB SFOUB

t $PODMVJEP TV DPOUSBUP TF DPOWJFSUF FO VOP EF EVSBDJĂ&#x2DC;O JOEFUFSNJOBEB &TUP TJHOJmDB RVF QVFEF SFOPWBSMP DPO JHVBMFT P EJTUJOUBT FTUJQVMBDJPOFT RVF FM BOUFSJPS

La posesiĂłn precaria y el arrendamiento son instituciones distintas, por su ubicaciĂłn sistemĂĄtica dentro de nuestro ordenamiento civil. La primera en derechos reales y la segunda en contratos, y por su autonomĂa tienen sus disposiciones generales y especiales, rigiendo el Principio de Especialidad. De ahĂ que resulta injustiďŹ cable la confusiĂłn de estas instituciones. Por ello, la importancia de la actualizaciĂłn y perfeccionamiento permanente de los abogados, jueces y ďŹ scales. Releer lo que se ha leĂdo, volver a escuchar lo que se cree haber entendido, porque esta nueva bĂşsqueda proporciona nuevos tesoros e inquietudes reďŹ&#x201A;exivas por ser creadores del derecho, el cual tiene como ďŹ nalidad resolver conďŹ&#x201A;ictos bajo los principios de justicia, seguridad y paz social, lo que, en algunos casos, no viene sucediendo. Frente a esta situaciĂłn, invocamos a la Sala Civil para convocar al pleno de los jueces supremos, a efectos de que emitan un precedente vinculante y ponga ďŹ n a esta anomalĂa por la salud procesal y seguridad jurĂdica del paĂs, evitando en el futuro resoluciones contradictorias que perjudican a quienes buscan una eďŹ ciente y eďŹ caz imparticiĂłn de justicia. â&#x2014;&#x2020;

[1] Art. 431 del CĂłdigo Procesal

Penal

[2] Art. 79Âş del CĂłdigo Penal [3] Art. 911 del CĂłdigo Civil [4] Cas. NÂ° 679â&#x20AC;&#x201C;95 HuĂĄnuco. Sala

Civil de la Corte Suprema.

[5] Cas. NÂş 1022-95. Ayacucho,

Sala Civil de la Corte Suprema

[6] Cas. NÂş 852-98. Callao. Sala

Civil Transitoria de la Corte Suprema. El Peruano del 14/10/98 fs. 1905. [7] Ă LAMO HIDALGO, Pedro. La posesiĂłn precaria. CĂłdigo Civil comentado. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta JurĂdica. Primera EdiciĂłn. Diciembre, 2003, p. 131. [8] Art. 1966Âş del CĂłdigo Civil. [9] Art.1987 del CĂłdigo Civil [10] Arts.1678 y 1681 del CĂłdigo Civil [11] Art.1699 del CĂłdigo Civil. 812) Art.1700 del CĂłdigo Civil. [12] Art.1700 del CĂłdigo Civil. [13] SUĂ REZ VARGAS, Luis. La Sala de la Corte Suprema de Justicia Âżtiene facultad para rechazar el voto de uno de sus integrantes? RAE. Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Julio. 2008. p. 106.

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por fenecimiento del tĂtulo debe entenderse, entre otros, a los poseedores temporales con tĂtulo en los casos del usufructuario, usuario, superďŹ ciario y acreedor anticrĂŠtico.[5] La precariedad no se determina Ăşnicamente por la falta de tĂtulo de propiedad, sino para ser considerado como tal debe darse ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justiďŹ que el uso y disfrute legal del bien.[6] La palabra tĂtulo estĂĄ referida al acto jurĂdico del que deriva la posesiĂłn, es decir, la posesiĂłn serĂĄ inmediata si estĂĄ amparada en un Contrato de Usufructo, que vendrĂa a ser la causa de la adquisiciĂłn del derecho; no obstante, la posesiĂłn precaria es la que carece de tĂtulo, porque nunca se tuvo o se extinguiĂł el que tenĂa.[7]

MARTES 21 DE JUNIO DE 2011

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INTERPRETACIĂ&#x201C;N

Suplemento de análisis legal

ANÁLISIS

MARTES 21 DE JUNIO DE 2011

Lavado de activos y nuevo Código Procesal Penal Christian SALAS BETETA

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Abogado de la Procuraduría Pública Especializada en Delito de Lavado de Activos y Proceso de Pérdida de Dominio. Profesor de Derecho Procesal Penal en la USJB.

Cómo afrontar un caso de lavado de activos con las reglas del Código Procesal Penal de 2004?1. Esa es la interrogante que motiva el presente artículo, toda vez que en la práctica hemos apreciado varias deﬁciencias sobre la interpretación y aplicación de la ley –sustantiva y adjetiva– en los procesos por lavado de activos, fenómeno que resulta altamente pernicioso para el sistema socioeconómico y para la democracia en sí misma y, si bien en nuestro país aún no alcanzamos los alarmantes niveles de otras realidades, urge establecer los lineamientos correctos para enfrentarlo eﬁcazmente. ¿QUÉ PROBAR?

Las modalidades del delito de lavado de activos las encontramos tipiﬁcadas en la Ley N° 277652, y de su análisis podemos concluir que para demostrar su existencia primero debe demostrarse su aspecto objetivo. Esto es:

Que el agente (que puede ser cualquier persona) realizó la conducta típica (convertir, transferir, ocultar o tener dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito). Que dichos activos existen y que –al no justiﬁcarse su proveniencia legal y ante la existencia de indicios sobre su ilicitud– provienen de un delito fuente (conforme al artículo 6° de la ley). Que existieron actividades delictivas que dieron origen a los activos (para esto no es necesario siquiera que exista una investigación sobre el delito fuente, es decir,

no existe relación accesoria entre el lavado de activos y el delito fuente). Así también, respecto al elemento subjetivo deberá de acreditarse la existencia de dolo directo (es decir, que el agente conocía la proveniencia ilícita de los activos) o dolo eventual (que el agente pudo presumir dicho origen ilícito). No es necesario demostrar un acto real respecto a la finalidad del agente de dificultar la identificación del origen ilícito de los activos o su incautación o decomiso, pues basta la realización de la conducta típica para que se presuma tal intención.

¿CÓMO PROBARLO? Conforme a la doctrina legal establecida mediante el VI Pleno Jurisprudencial (3) «la prueba sobre el conocimiento del delito fuente y del conjunto de los elementos objetivos del lavado de activos será normalmente la prueba indiciaria –no es habitual, al respecto, la existencia de prueba directa–. En esta clase de actividades delictivas, muy propias de la criminalidad organizada, la prueba indiciaria es idónea y útil para suplir las carencias de la prueba directa. La existencia de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida –a partir de un razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una conclusión a partir de determinadas premisas– de los datos externos y objetivos acreditados»4. CONCLUSIÓN Lo expuesto resulta coincidente con el espíritu de nuestra legislación y la política criminal de lucha contra el lavado de activos y, consecuentemente, los jueces y ﬁscales deberán de tener en cuenta estos lineamientos, atendiendo a las diﬁcultades y complejidad propias del procesamiento de este tipo de casos, las mismas que han sido reconocidas por el Tribunal Constitucional5. ◆

[1] Decreto Legislativo N° 957. Publicado el 29-07-2004, en el Diario Oficial El Peruano. [2] Ley N° 27765. Publicada el 27-06-2002, en el Diario Oficial El Peruano, y modificada mediante Decreto Legislativo N° 986, de 22-07-2007. [3] VI Pleno Jurisdiccional sobre lavado de activos, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República. Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116. Publicado el 15-12-2010 en el Diario Oficial El Peruano. [4] Según el artículo 158°.3 del CPP-2004, la prueba por indicios requiere: a) que el indicio esté probado; b) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y, c) que, cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contra indicios consistentes. [5] Sentencia del TC N° 02748-2010-PHC/TC. Fundamento 11, de 11-08-2010.