JURIDICA_361 by mabel calle

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LIBRO HOMENAJE A FERNANDO VIDAL RAMÍREZ

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5, 6, 7 Y 8 / FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR

2/ Comité de honor y el libro

3y4/ El libro a mi padre

4/ Un hombre de bien

LILIANA VIDAL CASTELLANOS DE NICHOLLS

FERNANDO VIDAL CASTELLANOS

Suplemento de análisis legal

HOMENAJE

MARTES 28 DE JUNIO DE 2011

Comité de honor y el libro

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n las palabras preliminares de esta magna obra en dos volúmenes con un total de 1,380 páginas y con 75 autores de sesudos artículos, el Comité de Honor, integrado por los reconocidos juristas Felipe Osterling Parodi, Luis Moisset De Espanes, Ulises Montoya Alberti, Fernando de Piérola Romero y José Enrique Palma Navea, apuntan que “Este libro de homenaje no responde al propósito de una ritualidad formal. Su motivación es otra, porque si bien nuestro querido amigo Fernando Vidal reúne los méritos suficientes para ser distinguido por su trayectoria como jurista y maestro, posee, adicionalmente, otras cualidades que son, finalmente, las que marcan las huellas imperecederas.” Agregan, a renglón seguido: “Uno de esos rasgos, aunados a su caballerosidad, es su consecuencia invariable. Alguna vez lo hemos escuchado preguntarse por qué la vida lo ha colocado en situaciones difíciles, y reflexionando sobre esa apreciación nos hemos respondido que la dificultad de esas ocasiones está necesariamente ubicada en la forma como él ha decidido abordarlas. Fernando Vidal jamás ha elaborado una opinión legal para conseguir aprobación o elogio. Invariablemente, ha preferido cumplir consigo mismo, plasmando con creatividad y conocimiento aportes y opiniones que han originado conclusiones irrefutables en informes y en laudos arbitrales.” “El lucro nunca ha sido su prioridad, y en el ejercicio en tribunales ha rehuido los acercamientos con magistrados, precisamente por su consecuencia, tanto con su sentido de la ética como con su confianza en una administración de justicia objetiva e imparcial”. Concluyen, afirmando: “Su ejemplo a lo largo del tiempo lo ha convertido en un maestro que trascenderá más allá de los importantes cargos en los que se ha desempeñado y de los reconocimientos

jurídica

muy merecidos de los que ha sido objeto a lo largo de su proficua actividad profesional” (…) “El Comité de Honor, responsable de la publicación que hoy entregamos, expresa a a los distinguidos juristas que con sus valiosos aportes han hecho realidad posible esta obra, su más calido reconocimiento.” EL LIBRO HOMENAJE Fue presentado en el Ilustre Colegio de Abogados (CAL) el 3 de mayo último, a las 6.30 p.m. Tanto en Jurídica (N° 353, del mismo día) como en la edición del Diario Oficial El Peruano, se difundió tan importante acto académico el que congregó a cientos de colegas abogados, jueces, fiscales, políticos y amigos del homenajeado, cuyas cualidades profesionales son harto conocidas por la comunidad jurídica nacional e internacional. Y, asimismo, quienes de una u otra forma conocemos a lo largo del tiempo a Fernando Gastón Vidal Ramírez, podemos dar fe de su alta calidad moral como amigo, padre de

familia y esposo ejemplar. Reseñas escritas con sincera objetividad y profundo amor por sus dos hijos: Liliana María y Fernando Vidal Castellanos. De la primera presentamos su artículo completo. Del segundo, lamentablemente, por razones de espacio, sólo una breve parte de su escrito. Ambos, expresan sus recuerdos íntimos y de familia, que solo ratiﬁcan lo que siempre fue, es y será nuestro querido profesor y amigo Fernando Vidal Ramírez. A continuación aparecen los artículos de Juan Chávez Molina, Óscar Maúrtua de Romaña, Gabriela Araníbar FernándezDávila, Jorge Villegas Ratti, Víctor Guevara Pezo y Gabriel Pita Martínez, subrayando las cualidades del jurista, del maestro, del juez ad-hoc, del amigo y del jefe que encerró con dignidad, honestidad, patriotismo y generosidad Vidal Ramírez. Luego, están los estudios jurídicos repartidos en los dos tomos. Hacemos la mención de los autores de ellos, en el orden en que

están publicados dichos aportes. TOMO I Se publican los artículos de Francisco José del Solar Rojas, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Enrique Becerra Palomino, Juan Espinoza Espinoza, Luis Moisset de Espanés, Luis Romero Zavala, José Fernando Márquez, Juan Morales Godo, Aída Kemelmajer de Carlucci, Jorge Mosset Iturraspe, Ulises Montoya Alberti, Pedro Flores Polo, Oswaldo Hundskopf Exebio, Aníbal Sierralta Ríos, Martín Belaunde Moreya, Hernán Figueroa Bustamante, José Antonio Silva Vallejo, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Alberto Vásquez Ríos, Carlos Ignacio Jaramillo J., Carlos Alberto Soto Coaguila, Manuel Cornet, Luis S. Parraguez Ruiz, Manuel SánchezPalacios Paiva y Luis F. P. Leiva Fernández. TOMO II Están los artículos de Madeleine Osterling Letts y Alfredo S. Soria Aguilar; Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre; Víctor Pérez Vargas, José Enrique Palma Navea y Víctor Malpartida Castillo; Edgar I. Jelonche, Andrés V. Vargas Apolinario, Alex F. Plácido V., Fernando de Piérola Romero, Jorge Avendaño Valdez, Carlos Augusto Ramos Núñez, Aníbal Torres Vásquez, Ramón Daniel Pizarro, Julio César Rivera, Luciano Barchi Velaochaga, Enrique Varsi Rospigliosi, Fernando Hinostroza, Jorge Santistevan de Noriega, César Delgado Barreto y María Antonieta Delgado Méndez; Gonzalo García Calderón Moreyra y Franz Kundmüller Caminito; Paolo del Águila Ruiz de Somocursio, Domingo García Belaunde, Miguel Quino Fonseca, César Landa, Ernesto Blume Fortín, Aníbal Quiroga León, Horacio Roitman y Hugo Aguirre; Alonso Morales Acosta, Enrique Carrillo Thorne, Humberto Medrano Cornejo, Mario Pasco Cosmópolis, Carlos Blancas Bustamante, Ronal Cárdenas Krenz y Jorge Ramírez Díaz (F. del S.) ◆

Jurídica es una publicación de

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

ESPECIAL

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Abogada

uando pusieron en mi conocimiento la iniciativa para editar el “Libro Homenaje” a mi padre, y que me invitaron a escribir una líneas, me embargó una gran emoción y alegría, pero me pregunté cómo es que podría hacerlo si mi padre tiene el don de escribir y ha producido tantos y notables escritos. Pensé, entonces, que, como hija, podía expresar mis sentimientos de amor, orgullo y admiración a quien ha dedicado toda su vida al Derecho, pero que podría hacerlo con sencillez, familiarmente, pensando en mi madre, su esposa, y en mi hermano Fernando, a quien también se ha invitado a expresarse. Es, entonces, que los recuerdos de mi infancia, juventud y adultez, y de los que llegaron a mis oídos de mis más cercanos familiares, los quiero compartir con los juristas, pero en ﬁlial homenaje a quien supo inculcar en nosotros los mejores sentimientos y los más altos valores morales. Mi padre es un hombre que se hizo solo. Nació en una de las tradicionales calles de Lima, la calle Piedra, siendo el cuarto hijo de una familia formada por mis abuelos Luis Vidal Sologuren y Maria Jesús Ramirez Mansilla. Estudió sus primeros años escolares en el Colegio Santa Ana de San Miguel, en donde vivió casi toda su infancia, y luego en el Colegio Claretiano. Fue el consentido de su madre, a quien perdió tempranamente poco antes de cumplir los dieciséis años. AI mismo tiempo que realizaba sus estudios de Letras en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y luego los de Derecho, mi padre trabajó como visitador médico y de farmacias, recorriendo calles de Lima y de provincias. Ya por entonces conoció a mi madre. Terminando sus estudios en la Facultad de Derecho en San Marcos, mi padre se inició en la cátedra con el primer curso de Derecho Civil: Personas y Acto Jurídico, tema este último que, como sabemos, es su especialidad y lo ha dictado por años en las facultades de Derecho

de la UNMSM, de la Pontiﬁcia Universidad Católica del Perú (PUCP), de la Universidad de Lima, donde tuve el privilegio de ser su alumna, y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, además de clases especiales en las Facultades de Derecho de diversas universidades del país hasta el día de hoy, y sobre el cual ha escrito su libro más representativo EI Acto Jurídico, que va ya por la sétima edición. La trayectoria de mi padre como abogado, catedrático de Derecho, codiﬁcador

civil y jurista es ampliamente conocida en nuestro medio. Por ello quiero referirme a otra faceta de su vida, la personal y familiar. SU VIDA FAMILIAR Travieso como el que más chiquito y menudo era de niño, mi padre. Aﬁcionado al fútbol e hincha acérrimo de la “U” desde los cuatro años, cuando su padre empezó a llevarlo al estadio. Entre sus más grandes travesuras está aquella cuando se adelan-

tó a los fuegos artiﬁciales preparados para una ceremonia, antes de que el alcalde concluyera su discurso; y cuando se comía las golosinas en los lonches que todas sus primas le preparaban y compraban con sus respectivas propinas. No obstante sus travesuras y anécdotas infantiles, mi padre siempre destacó en sus estudios escolares y toda su vida fue dado a las letras y a la historia del Perú, que conoce a la perfección. Fiel a sus raíces peruanas y, particularmente, limeñas y tacneñas, de niños nos llevaba a recorrer la “Lima antigua”, enseñándonos sus calles llenas de historias y de tradición. Recuerdo, en especial, la vez que nos llevó a las catacumbas de la iglesia de San Francisco, a las que no pude entrar por el susto que me causó la calavera vestida de fraile que había en la entrada. También las tardes sabatinas y dominicales que pasábamos en la matinée, los juegos mecánicos, el Bosque del Olivar o el teatro infantil, en las que mi padre dejaba de asistir al estadio para compartir en familia, aunque a veces ponía la radio en el auto, y en algunas ocasiones si iba al estadio con mi hermano a ver jugar a su equipo. Me acuerdo de la vez que nos llevó al tobogán gigante en el parque miraﬂorino del Faro y que nos sujetamos de él, tan fuerte, que le rompimos la camisa. Siempre se dio tiempo para nosotros, aun los días de semana en las vacaciones de verano salía temprano del Estudio para jugar en la arena y bañarse con nosotros en la piscina olímpica del Club Regatas, y, de paso, con nuestros amigos. Todos colgados de él lo hacíamos parecer un racimo de uvas. Por todo ese tiempo que repartía entre sus asuntos profesionales, su familia y la docencia, es que a veces tenía que ocupar horas de la noche, o tal vez de la madrugada, para corregir exámenes, y en una de esas ocasiones yo me levanté de la cama y lo vi, lo que me produjo lágrimas al saber cuánto trabajaba mi padre sin poder descansar a esas horas. ÉI, por supuesto, me consoló diciéndome que no me preocupara y que ya pronto se iba a dormir.

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Liliana María VIDAL CASTELLANOS DE NICHOLLS

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Libro homenaje a mi padre

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LOS VIAJES Recuerdo también los viajes por tierra durante las vacaciones escolares, cuando conocimos casi todo el Perú, yendo mi hermano y yo en el asiento posterior del auto que convertíamos en cama, hasta que la inseguridad y la insania, que se apoderaron del país durante muchos años, ya no nos lo permitieron. Entonces compartimos además los viajes al exterior, a las Américas y a Europa. Recuerdo, especialmente, dos de ellos que realizamos solos mi padre y yo, el primero a Buenos Aires, terminando yo el colegio, adonde él viajaba regularmente para asistir a la reunión de presidentes de las Bolsas de Valores de Iberoamérica, en la época en la que era presidente de la Bolsa de Valores de Lima. EI otro viaje, al que tuve la suerte de acompañarlo, fue a la ciudad de México D.E, a la que viajó por el mismo motivo, y que fue previa a mi incorporación al Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL). He sido realmente muy afortunada y honrada al haber recibido la venera de abogado de manos de mi propio padre, quien entonces era el decano de la Orden. Mi padre siempre nos inculcó la generosidad, el saber ayudar haciendo que las personas se sientan bien recibiendo la ayuda. Asimismo, el agradecimiento y reconocimiento a quienes hacen algo por nosotros, pues uno de los peores males es la ingratitud. La actitud positiva ante los reveses de la vida, debiendo dejar atrás los sinsabores y más bien mirar en todo momento hacia adelante. La ética y la justicia, no sólo en el ejercicio profesional sino en toda nuestra vida. La sensibilidad para saber captar las necesidades y los sentimientos de los demás y el respeto hacia la libertad y los derechos de los otros, que son el límite para el ejercicio de los nuestros. EL HOMENAJE Por eso quiero expresar mi profundo agradecimiento a todos los colegas amigos de mi padre que han tenido la iniciativa para llevar a cabo este homenaje, a todos aquellos que han intervenido y colaborado en su realización, sobre todo por el reconocimiento a su trayectoria y aporte al Derecho peruano y a la formación de varias generaciones de abogados. Pero, sobre todo, quiero dejar testimonio del orgullo y admiración que siento por mi padre, por su ejemplo de vida, y hago votos por que siga a nuestro lado con salud y felicidad por muchos años más. ◆

Un hombre de bien Fernando VIDAL CASTELLANOS Religioso

Por sus frutos los reconocerán» es una sentencia evangélica que revela una verdad profundamente arraigada en la experiencia humana: las obras son expresión de su autor, la trayectoria de una vida manifiesta la índole de la persona. También la filosofía clásica enunciaba esta realidad a partir de su fundamento ontológico con el principio “operare sequitur esse”: el obrar –en su modo o estilo, como también en sus frutos, las obras– se sigue del ser, corresponde a su modo y lo expresa. Nada más oportuno, por lo tanto, para rendir un homenaje a una persona, que hacer una semblanza de su obra y su trayectoria profesional. Quiero por ello agradecer profundamente al doctor Felipe Osterling Parodi y a todo el Comité de Honor que ha coordinado este homenaje, como también a todos los que han participado en él, por su dedicación y por el reconocimiento que han querido ofrecer a mi padre. No habiendo seguido yo la carrera jurídica y, más aún, habiendo reunidos en esta obra los aportes de un preclaro grupo de juristas, quisiera más bien ofrecer un sencillo testimonio personal, no de su obra jurídica, sino de su obra como padre. Pretender hacerlo a partir de mi persona podría parecer presuntuoso, además de ser inexacto, pues toda influencia, por significativa que sea, no elimina el ejercicio de la libertad ni sus consecuencias en la forja del carácter y esto, permítaseme adelantarlo, lo aprendí desde muy temprano de mi padre. Quisiera, más bien, ofrecer ese testimonio a partir de mi opción de vida. Todavía muy joven, precisamente en la edad en que se comienza a enfrentar las elecciones más decisivas para la existencia, decidí seguir la vida consagrada a la

evangelización y la promoción humana en el Sodalitium Christianae Vitae. Se trata –como lo entendía ya entonces –de una vocación, esto es, un llamado de Dios constitutivo e innato. Pero la vocación puede descubrirse o no, puede seguirse o no. Eso depende mucho de la integridad de la persona, de sus cualidades humanas, sí; pero sobre todo de la capacidad real de usarlas rectamente, y a ello contribuye mucho la educación, especialmente la familiar. Hoy, transcurridos casi veinticinco años –a lo largo de los cuales, después de un comprensible desconcierto inicial, he podido contar con el apoyo incondicional de mi familia para mí y mi comunidad–, puedo apreciar mejor, y con profunda gratitud, la enorme importancia de los valores aprendidos en casa a través de la enseñanza, el testimonio y el “clima familiar” que alimentaron la luz y el calor de un auténtico focare, el fuego del hogar. Recuerdo de niño haber escuchado a mi padre decir, en más de una ocasión, que “los padres aspiran a prolongarse en los hijos”. Ciertamente se trataba de una experiencia que, en toda su legitimidad, de ninguna manera le era ajena, y me atrevo a decir que ha podido verla realizada en el tiempo, tanto con

respecto a mí como a mi hermana, más allá de la diversidad de los rumbos seguidos. Es posible descubrir en ello una preciosa lección sobre cómo toda aspiración legítima se realiza en la libertad; y que esta conlleva como uno de sus atributos más exigentes, y al mismo tiempo más valiosos, el desprendimiento, el despojamiento de todo egoísmo. Y es que la libertad supone, más aún que la autonomía frente a determinismos o condicionamientos externos, la capacidad de trascender los límites de la propia interioridad, y así ser capaz de lanzarse en búsqueda de su ﬁn propio: la realización del bien en la verdad. Esa dimensión tan esencial de lo humano se me fue revelando en el equilibrio -–ciertamente, no fácil– entre cuidado e independencia que mi padre me permitió experimentar desde muy pequeño (como, por ejemplo, en sus “lecciones súbitas” de natación) y que con el paso de los años fue constituyendo un espacio de libertad hecho de conﬁanza y respeto. La preocupación responsable por conocer y entender cuanto fuera posible las acciones y las elecciones de sus hijos, nunca fue motivo para erigir límites innecesarios que cercenaran ese espacio. ◆

REFLEXIÓN ICONOCLATA

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VON SAVIGNY

Francisco José DEL SOLAR ROJAS Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV). Posgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación. Profesor de Historia del derecho en la UIGV.

e nos ha enseñado tradicionalmente y se sigue enseñando aún hoy, lamentablemente, que el origen del Derecho se encuentra en Roma y que el Derecho romano fue el primer y más antiguo sistema jurídico creado por el hombre. Es más, fue tomado como modelo y paradigma de la juridicidad hasta ﬁnes del siglo XIX o mediados del XX. Sin duda, ello tenía como explicación, por un lado, que, realmente, fue un excelente y casi perfecto orden jurídico, con una vigencia de 2,206 años, desde la creación de Roma (753 a. C.) hasta la caída del Imperio Romano de Oriente, en 1453. Inclusive, se proyectó durante toda la vida del Imperio RomanoGermánico, con sus tres “reich”, los cuales alimentaron exacerbadamente tanto los sentimientos de nacionalismo y patriotismo y la preponderancia imperial y económica como, a la par, originaron las fratricidas guerras en Europa. Por otro lado, a partir de él se elaboraron una serie de teorías o planteos sosteniendo la existencia de derechos autóctonos, originarios o indígenas (Derecho azteca, inca, chibcha, etcétera), cuyos autores se vieron envueltos en las corrientes negativas del historicismo y etnocentrismo jurídicos.

Fernando Vidal Ramírez.

En Alemania se marcó esta pauta, donde el espíritu o alma popular (Volsgeist) constituyó un soporte sicosocial fundamental para lograr la unidad e integración, tanto de pensamiento como de acción, de varias naciones. En este contexto, surgió el jurista Gustav Hugo (1764-1844), profesor de la Universidad de Gotinga, quien acompañado por sus más destacados discípulos, como, entre otros, Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854), Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), George Friedrich Puchta (1798-1846), etcétera, recrearon y consolidaron el Derecho romano en sus dos grandes dimensiones. Esto es, como: i) Derecho vigente; y, ii) Derecho histórico. El primero, como gran gestor en la construcción del más poderoso imperio de la antigüedad. El segundo, como el conjunto de instituciones y normas jurídicas dignas de ser estudiadas, analizadas, reinterpretadas y perfeccionadas para fortalecer su vigencia en el Derecho de entonces. Fue así como la gran inteligencia y capacidad creativa de Von Savigny concibió la idea de que el Derecho es producto de los usos y las costumbres de cada pueblo, de que el orden jurídico creado responde a la “propia realidad, naturaleza o espíritu de cada nación” o, mejor aún, “al alma popular del pueblo” (Volksgeist) y de la mayor o menor madurez de su conciencia jurídica, lo cual se inicia, fundamentalmente, con el Derecho consuetudinario, que se hace vigente por la fuerza, el impulso y uso del pueblo. Qué duda cabe que el fundamento de este aserto

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Nuestro querido y admirado profesor Felipe Osterling Parodi nos invitó a escribir un artículo para publicar en el Libro homenaje al reconocido jurista Fernando Vidal Ramírez, quien también ocupa un lugar privilegiado y muy especial en el retablo de los profesores que más estimamos durante nuestra permanencia en las aulas de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). La valía intelectual, la alta capacidad de hombre de Derecho, la firme e inalterable convicción democrática, la honestidad a toda prueba, la profundidad de análisis y de aportes jurídicos, y la gran calidad humana de Vidal Ramírez está presente y constituye un referente de vida o es, sin ninguna duda, un ícono para quienes le conocemos desde hace varias décadas. Es más, su humildad y generosidad le hacen un grande hombre, cuyo nombre y obra ya se encuentran grabados o registrados en la historia del Derecho peruano, en particular, y en los anales de la República, en general. Con cargo a publicar pronto una biografía jurídica de nuestro recordado y permanente maestro Fernando Gastón Vidal Ramírez (Lima, n. el 23-08-1934), alcanzamos esta modesta colaboración, escrita con emoción y profunda satisfacción, para que vaya a tono con el homenaje rendido, con sincero espíritu crítico y reflexivo sobre lo publicado hasta hoy respecto a este difuso y complejo tema –Origen del derecho–, tratando de seguir las enseñanzas impartidas ayer por nuestro querido profesor y, en el presente, por el inigualable consejero y amigo.

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Origen del derecho y del Derecho civil

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REFLEXIÓN ICONOCLATA

lo tomó Von Savigny del aforismo romano “ubi societas ubi ius” (“donde hay sociedad hay derecho”). De ahí que formuló su teoría del “Derecho positivo” (importancia del derecho vigente creado y respetado por el pueblo) y también fundó la Escuela Histórica del Derecho (para estudiar las instituciones y normas jurídicas del pasado). Lamentablemente, la escuela sufrió el embate de la división y enfrentamiento entre romanistas y germanistas. Empero, en verdad, sus dos grandes aportes, casi de inmediato, alcanzaron inmensa importancia como universal difusión, y, obviamente, encumbraron a su autor. En este contexto, el historiador austríaco Heinrich Brunner (1840-1915) creó “el método histórico europeo”, es decir, la sucesión cronológica partiendo evidentemente desde el nacimiento y concluyendo en el ﬁn, en otras palabras, desde la antigüedad hasta el presente. Así se había estudiado a la civilización romana, al derecho romano, a la civilización griega y se estaba concluyendo con los trabajos en la de Egipto, reputada, hasta ese entonces, como la más antigua, cuyos resultados tenían que preceder en orden a lo harto ya conocido greco-romano. INVESTIGACIÓN

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Empero, la investigación científica avanza sin cesar, sin tregua y sin límites de ninguna clase. Para inicios y mediados del siglo XX, surgieron nuevos descubrimientos de antiguas civilizaciones con fuentes directas, tanto materiales como escritas, las mismas que probaban su real y objetiva existencia en ese pasado aún plenamente desconocido. Ello, sin ninguna duda, dejaba de lado o superaba el difuso o lejano conocimiento que de ellas se tenía, ora por referencias históricas, ora fuentes indirectas, etcétera. Es más, pronto aparecieron las fuentes directas jurídicas que superaban en más de mil años a las romanas, a las griegas, a las persas, a las asirias, etcétera. Lamentablemente, para entonces, ya había fallecido Von Savigny (1861), y no obstante la verificación de los grandes aportes en el campo del derecho por esas arcaicas sociedades, no hubo historiadores ni juristas que quisieran reescribir lo apuntado y afirmado sobre Roma por el padre de la Escuela Histórica del Derecho. A pesar del tiempo transcurrido, hasta hoy, muy pocos iushistoriadores lo han hecho con profundidad y en la dimensión que se requiere para llegar a conocer a plenitud, si ello es posible, el origen del Derecho, en general, y del Derecho

Enrique Mendoza, entonces presidente del Jurado Nacional de Elecciones, felicita a Vidal Ramírez.

civil, en particular. Es obvio que este artículo no pretende acometer tan inmensa como ambiciosa tarea. Sólo busca apostillar algunos trabajos sobre el particular. LOS SUMERIOS. PRIMEROS CÓDIGOS LEGALES En este orden de ideas, ya no cabe duda alguna de que los primeros códigos jurídicos pertenecieron a la civilización sumerioacadia, la más antigua de la humanidad. Se desarrolló en Mesopotamia, esto es, en el valle entre los ríos Éufrates y Tigris, con una organización urbana por excelencia, circa de 7000 a 5000 años a. C. Ahí se dieron los primeros asentamientos humanos de raza semita que registra la historia universal. Los centros más poblados fueron Arpachiyah, Tepe Gawra, Éridu, Uruk, Ur y Tell Hassuna. Recordemos que el Génesis, primer libro de la Biblia, tiene muchísimas referencias a estos pueblos. Pues bien, los primeros códigos legales fueron escritos o mandados a escribir por los reyes Urnamunu, Shulgi de Ur (2111-2003 a. C.) y Hammurabi (1728-1686 a. C.). El tercero data de 1692 a. C., y es el único que ha sido encontrado intacto, completo, en 1902, en Susa. A la fecha, totalmente estudiado, se

conoce que contiene 282 leyes, numeradas correlativamente. Es obvio que cuando el dios solar de la justicia –Shamash– dictó el código al rey legislador Hammurabi, no clasificó las normas en civiles, penales y comerciales. Esto porque, sin ninguna duda, en las sociedades primitivas o arcaicas, el Derecho era uno solo, sin clasificación, especialidad ni características de ninguna clase que es invención posterior del hombre. En el caso de los sumerios, éstos desarrollaron rápidamente su predisposición instintiva de vivir en ciudad, lo cual implicó la necesidad de establecer o crear un orden, y éste, consecuentemente, generó el Derecho. Las leyes del Código de Hammurabi, recién –en el siglo XX– han sido agrupadas en Derecho civil, Derecho penal y Derecho comercial, al criterio y mejor entender de quienes estudiaron con detalle la famosa estela de este monarca, pensando que las normas esculpidas en la piedra regularon o pusieron orden en la vida societal en esos campos jurídicos, que recién a partir de los griegos y romanos son clasificados o definidos así. De ahí que, con justicia, siglos después, el gran filósofo griego, nacido en Estagira, Aristóteles (384-322 a. C.), formuló su teoría de que el hombre es un animal político (zoom

politikoom). Ella fue explicada por Bertrand Arthur William Russell (1872-1970), ilustre ﬁlósofo británico, de la siguiente manera: “Es interesante notar de dónde se deriva por primera vez la noción de orden. El hombre, según Aristóteles, es un animal político. No vive aislado, sino en sociedad. Incluso en el nivel más primitivo, esto implica alguna clase de organización, y de esta fuente brota la idea del orden. El orden es, primero y principalmente, el orden social.”(1) En este sentido, el Derecho es la consecuencia lógica del orden; es la regulación de las relaciones políticas, sociales y económicas de la vida familiar o en la sociedad arcaica o antigua para evitar el abuso del que tiene más fuerza, poder político, físico o económico, para limitar el uso irrestricto de la libertad y evitar caer en libertinaje, caos, anarquía, anomia u oclocracia. Por lo expuesto, sin temor a equívoco alguno, estamos en condiciones de aﬁrmar enfáticamente que los sumerios son los padres del Derecho, habida cuenta de que lo desarrollaron y sistematizaron en códigos escritos que tuvieron una vigencia de dos siglos (Derecho positivo), desplazando a los romanos a un segundo lugar en cuanto a la antigüedad de creación, mas no en la cali-

EL HOMBRE PRIMITIVO Historiadores y sociólogos de ayer, para el mejor estudio de las sociedades primitivas del hombre en general, clasificaron el desarrollo de las mismas en tres estadios: i) Salvajismo; ii) Barbarismo, y, iii) Civilización incipiente. Más recientemente, se simplificó esta taxonomía en: 1) Hombre nómada; y, 2) Hombre sedentario. El primero fue eminentemente recolector y cazador. El segundo, agricultor y domesticador, circa X milenio a. C. Quizá, en el largo período de este segundo tipo de hombre primitivo, se pueda ubicar sus primeros intentos por “generar e imponer determinadas formas de regulación y control social, presumiblemente eficientes y eficaces”. Ellas, posteriormente, se constituyeron en “normas morales orales consuetudinarias”, en una permanente evolución y desarrollo social que comenzó, originariamente, con la “horda” para luego pasar al “clan” (gens). La unión de los clanes conformaron la familia (fratría), que pasaba a contar, entonces, con una gens madre y varias gens hijas. Ello hizo posible el nacimiento de la tribu. En otras palabras, la tribu fue conformada por muchas familias (gens) y, además, la tribu dio paso a la creación de la ciudad. En ella, se afincaron las tribus confederadas dando lugar a la nación. La ciudadEstado (nación) desarrolló un culto especial (religión, con su dios particular) que contaba, además, con su historia (anales). Sin embargo, debemos aclarar que estas “formas de regulación y control social” no fueron propiamente Derecho. En efecto, el jurista y maestro español Luis Recaséns Siches (Guatemala 1903México 1977), afirmó: “Es verdad que tampoco es Derecho un sistema de normas, ora puramente ideales, ora elaboradas positiva-

mente por los hombres en una cierta situación histórica y de las cuales se predica vigencia formal, pero que en conjunto aún no han tenido realización efectiva, es decir, que no son de hecho cumplidas regularmente. Tales normas carentes de realización fáctica regular no son Derecho. Serán a lo sumo, una pretensión de Derecho. Podrán ciertamente tener forma jurídica, pero no Derecho en la significación genuina de esta palabra.” (Las negritas son nuestras). (2) En este orden de ideas, el famoso antropólogo estadounidense Paul James Bohannan (1920-2007), apuntó: “El Derecho debe ser distinguido de las tradiciones y de las modas y más específicamente de la norma social y de la costumbre moral.”(3) De ahí que, buscando la cientificidad del Derecho, el renombrado jurista austriaco nacionalizado estadounidense, Hans Kelsen (1881-Berkeley, California, 1973), señaló: “La ciencia del Derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación, pero en-

Hans Kelsen.

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tre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre el Derecho y la moral.”(4) Por último, la ilustre antropóloga y abogada estadounidense Sally Falk Moore (n. 1924), profesora emérita de la Universidad de Harvard y docente en las universidades de California y Yale, levanta su voz de protesta contra los que consciente o inconscientemente “denominaron Derecho a todo”, en las sociedades complejas, habida cuenta que ello crea “confusión”. De ahí que, sugiere que mejor es llamar, simple y llanamente, “reglamentación, control, regulación etcétera”.(5) Situación que en el caso de América prehispánica se dio a ﬁnes del siglo XIX hasta mediados del XX, con relación a las aﬁrmaciones viables ayer pero obsoletas y equivocadas hoy, de la existencia de un Derecho azteca por el jurista alemán Joseph Köhler (1849-1919), obra publicada en México, en 1924, traducida al español por Carlos Rovalo y Fernández; de un Derecho chibcha y

algunos aspectos del Derecho inca (familia, herencia, colectivismo, penalidad y orden público), por el abogado alemán Heinrich Trimborn (1901-1986); y, propiamente Derecho inca, trabajado por los profesores de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, desde Román Alzamora Mayo (1847-1883) hasta Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980). Máxime, este último con su libro intitulado Historia del Derecho Peruano, publicado en 1937, en Lima. Obra que quiso reescribir para actualizarla de acuerdo con los nuevos planteos cientíﬁcos de la etnohistoria y antropología, según sus propias declaraciones y apuntes en sus libros de 1966 y 1978.(6) En este contexto, el jurista e historiador estadounidense John Henry Wigmore (1863-1943) expresó su rechazo a aceptar la existencia de sistemas jurídicos en sociedades ágrafas, como en la inca y en la azteca. (7) Argumentó que al carecer de escritura no dejaron leyes escritas, lo cual hacía muy difícil e incierto el estudio y conocimiento de estos derechos, y en el caso de que hubiera existido derecho, el iushistoriador estaría supeditado a conocer, exclusivamente, fuentes indirectas, que poco o nada pueden decir del Derecho en pueblos de esa época prehistórica, amén de que esas fuentes son incompletas, inexactas e interesadas, en esas sociedades. Empero, algo más. Los nuevos aportes de las profundas investigaciones sobre la historia andina, tanto de la etnohistoria como de la antropología, tiraron al traste la vieja bibliografía sobre la que se había construido la tesis del Derecho inca, a los que no era adverso Basadre Grohmann. De ahí su voluntad de cambio al reconocer los logros del etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, John Víctor Murra (Odesa 1916-Nueva York 2006), quien revolucionó, sin duda alguna, la historiografía andina, en general, y la incaica, en particular. Aportes que fueron difundidos y profundizados con singular maestría por los profesores peruanos de historia, María Rostworowski de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915) y Franklin Pease García-Yrigoyen (1939-1999), entre otros. Finalmente, debemos tener presente la advertencia del jurista y tratadista español contemporáneo y magistrado del Tribunal Constitucional Español (1980-1989), Ángel Latorre Segura, profesor de Derecho romano en la Universidad de Barcelona: “Estas reﬂexiones sobre el derecho en las comunidades primitivas iluminan clara-

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dad y cantidad normativa como vigencia en su duración. Algo más, los sumerios-acadios también fueron los primeros en crear “el primer imperio de la antigüedad”, circa 3500 a 2500 años a. C. Finalmente, entonces podemos llegar a la primera conclusión de que el origen del Derecho se encuentra en las civilizaciones más primitivas, primero, en las de raza semita (sumerios, hebreos, fenicios, posiblemente, los antiguos egipcios, etcétera), y, luego, en las de raza indoaria o indoeuropea (persas, escitas, griegos, romanos, germanos, etcétera). Empero, queda aún sin resolver las interrogantes de cómo y cuándo se produjo el Derecho, toda vez que él, en verdad, es una evolución cultural, social de estos pueblos.

MARTES 28 DE JUNIO DE 2011

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REFLEXIÓN ICONOCLATA

Suplemento de análisis legal

MARTES 28 DE JUNIO DE 2011

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mente las graves diﬁcultades con que tropezamos al querer dar un concepto general del derecho, o sea, al querer decir qué es el derecho en todas las épocas y en todas las situaciones posibles”(...)“El problema de qué debe entenderse por Derecho en los pueblos primitivos es teóricamente más complicado, aunque su alcance práctico sea muy reducido”.(8) En suma, como segunda conclusión podemos aﬁrmar que el hombre primitivo careció de Derecho como tal, y que las formas de regulación y control social a lo más se transformaron en normas morales orales. En todo caso, si se quiere, a lo mucho, una pretensión de Derecho que se puede concretar en un incipiente Derecho consuetudinario.

No obstante la aparente oposición de sendos planteos, nosotros consideramos que ambas posiciones, en verdad, no se contraponen, habida cuenta que la familia (gens), requirió de un dios doméstico para su desarrollo y consolidación. En consecuencia, este culto, primero familiar, y, luego de la tribu o sociedad, es invocado por el tratadista francés, al que no solo le atribuye el origen del Derecho, sino de todas las instituciones creadas por el hombre: familia, sociedad, ejército, etcétera. DERECHO CIVIL

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PERÍODO NEOLÍTICO El paso del mesolítico al neolítico –al ﬁnal de la segunda glaciación (circa entre 10000 y 7000 años a.C.)–, y en la época geológica actual, el hombre consolidó su condición y situación sedentaria. Él desarrolló un notable dominio sobre la naturaleza y la hizo su “socia”, con la ﬁnalidad de subsistir mejor sobre la faz de la Tierra. El hombre del neolítico trabaja mejor la piedra, con una nueva técnica basada en el frotamiento en vez de la percusión. Se socializa más en función de principios religiosos (culto a los muertos, dios familiar), económicos (siembra –cultiva– el campo adyacente a su casa –habitación– y cría los animales domesticados, produce bienes –tejidos y cerámica– y ve la necesidad del intercambio: trueque) y sociales (construye su casa con relativa cercanía a otra casa –vecindad–, inventa la rueda y la metalurgia, etcétera). Dentro de esta objetiva evolución, se fortalece la estructura social de los clanes y las tribus, anteriormente descritas. Este hombre requiere muchísimo más del orden social, y, por consecuencia, su propia evolución y dinamismo lo lleva a generar verdaderas normas morales y jurídicas, tanto orales como escritas. Esto es, la creación del Derecho consuetudinario que se transforma por el transcurrir de los hechos históricos en

Fernando Vidal Ramírez.

el Derecho arcaico, tanto naturalista como positivo. El primero originado por mandato de los dioses y el segundo por obra de los legisladores. ORIGEN DEL DERECHO En este contexto, se dan las situaciones que originaron las teorías de cómo y cuándo nació el Derecho, formuladas, una, por el historiador y sociólogo francés Numa Denys Fustel de Coulanges (1830-1889), profesor de la Universidad de Estrasburgo y de la Escuela Normal Superior de París; y, otra, por el jurista y filósofo alemán Heinrich Ahrens (1808-1874), profesor de las universidades de Bruselas, Leipzig y Gratz. En efecto, De Coulanges, palabras más palabras menos, sostuvo que el Derecho fue producto o resultado de la religión como una forma más para oprimir y controlar al hombre y al pueblo, creado por la elite sacerdotal con la finalidad de mantener y/o aumentar y enriquecer su poder. Por eso, afirmó. “Los

hombres de las antiguas edades habían estado sometidos a una religión tan influyente como grosera, y esta les había creado su derecho y sus instituciones políticas. Pero transformada la sociedad, el régimen patriarcal engendrado por aquella religión hereditaria se disolvió con el tiempo en el régimen de la ciudad. Insensiblemente se dividió la gens, el hijo segundo se separó del mayor; el dependiente, de su jefe; ...”, etcétera.(9) En cambio, Ahrens, mutatis mutandis, afirmó que el Derecho tuvo su origen en la familia, siendo el “derecho de familia”, el primer derecho de la humanidad. Subrayó: “Ahora bien, si la familia, primer vínculo natural, une en sí inmediatamente todos los fines de la vida y es fuente de todas las ulteriores formaciones sociales, toma el Derecho su origen histórico en ella.”(10). De otro lado, levantó su voz discrepante contra Von Savigny y la Escuela Histórica del Derecho, siguiendo las ideas de su maestro y mentor Karl Friedrich Krausse (1781-1832).

Tanto Ahrens como De Coulanges no establecieron diferencia alguna entre las clases o especializaciones del Derecho, ora civil, ora penal, ora comercial, ora privado, ora público, etcétera. Ellos hablan de Derecho en general, porque así lo crearon los antiguos monarcas, tanto por mandato divino como por su propia creación e imaginación. En todo caso, solo Ahrens, en determinado momento, especiﬁca al “derecho de familia” como primer derecho creado por el hombre, del cual se fueron desgajando o creando nuevos derechos. Sin embargo, es oportuno agregar que el jurista y sociólogo británico Henry James Summer Maine (1822–1888), fundamentó que el derecho penal precedió al derecho civil. Este destacado hombre de Derecho fue profesor de las universidades de Cambridge y Oxford, y, posteriormente, consejero de su majestad británica en India. Asimismo, tomó renombre con sus ilustradas obras como romanista. Finalmente, sea cual fuere la posición que queramos adoptar, no podemos ignorar o dejar de lado la sustancial obra del jurista homenajeado, Fernando Vidal Ramírez, quien, en 1992, nos entregó su Introducción al Derecho civil peruano, cuyos capítulos II y III, no solo explican y aclaran –sino también amplían–, con singular maestría, lo tratado en este artículo. Obra que nuestro querido Fernando dedica con profundo amor ﬁlial a su señora madre, “María Jesús Ramírez de Vidal, quien con su presencia permanente, me guía.”(11) ◆

[1] RUSSELL, Bertrand. La sabiduría de Occidente. Aguilar S.A. de ediciones. Segunda edición. España. 1975. p. 14. [2] RECASÉNS SICHES, Luis. Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa. México. 1961. p. 159. [3] BOHANNAN, Paul James. Law and Warfare. New York. 1967. [4] KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Temas de Eudeba. Argentina. 1969. p. 79. [5] MOORE, Sally Falk. Law as Process. An Anthropological Approach. Boston. Routledge & Kegan Paul. [6] BASADRE GROHMANN, Jorge. Perú: problema y posibilidad. COTECSA (CONSORCIO Técnico de Editores S.A.). Lima. 1984. pp. 265-271. / Los fundamentos de la Historia del Derecho. Segunda edición. Editorial Universitaria. Lima. Perú. 1967. p. 208: “Otro volumen tratará en detalle sobre el Derecho inca.” [7] WIGMORE, John Henry. A Panorama of the World Legal systems. Second edition. Washington D.C. 1936. [8] LATORRE, Ángel. Introducción al Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1972. p. 35. [9] DE COULANGES, Fustel. La ciudad antigua. Biblioteca Edaf, n° 75. Prólogo de Carlos García Gual y Traducción de Alberto Fano. EDAF, Ediciones y Distribuidores, S.A. Madrid. 1982. pp. 289-290. [10] AHRENS, Mario Enrique. Historia del Derecho. Primera Edición Argentina. Editorial Impulso. Traducción de Francisco Giner y Augusto G. de Linares. Distribuido por Editorial Albatros. Buenos Aires. 1945. pp. 21-22. [11] VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Introducción al Derecho civil peruano. Walter Gutiérrez C., Editor. Primera Edición. Lima. 1992.