I Nowela Kodeksu spółek handlowych. Rekomendacje i zalecenia dla przedsiębiorstw komunalnych

NOWELA KODEKSU SPÓŁEK HANDLOWYCH

rekomendacje i zalecenia dla przedsiębiorstw komunalnych

dr Jędrzej Bujny

Kancelaria BUJNY

Jakie są praktyczne konsekwencje wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw dla zarządów spółek komunalnych?

Przystępując do realizacji wyżej określonego celu wyjść trzeba od syntetycznego wskazania przyczyn wprowadzenia do obrotu prawnego interesujących nas przepisów (Dz. U. z 2022 r., poz. 807; dalej: nowela). Z uzasadnienia dołączonego do projektu expressis verbis wynika, iż przede wszystkim w grę wchodzi tutaj „wyposażenie rad nadzorczych w narzędzia umożliwiające prowadzenie bardziej efektywnego nadzoru korporacyjnego”. Autorzy noweli przypominają, że w odniesieniu do spółek kapitałowych, których tworzenie, organizację oraz funkcjonowanie normują przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1467; dalej: Ksh), zadanie bieżącego nadzoru nad każdym obszarem prowadzenia działalności przez te podmioty spoczywa na radach nadzorczych.

Obligatoryjna rada nadzorcza

Niejako na marginesie warto w tym miejscu zaakcentować, że w spółkach z udziałem jednostek samorządu terytorialnego utworzenie przedmioto-

wego organu jest – w myśl art. 10a ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2021 r., poz. 679) – obligatoryjne. W uzasadnieniu noweli akcentuje się także, iż patrząc przez pryzmat kompetencji, rada nadzorcza powinna pracować jako ciało gwarantujące, że prowadzący sprawy spółki członkowie zarządu będą podejmowali wyłącznie działania zgodne z jej interesem. Warunkiem realności sformułowanego założenia konstrukcyjnego spółki kapitałowej jest równowaga informacyjna, występująca między zarządem a członkami rady nadzorczej.

Piastuni omawianego organu kontrolnego, aby w sposób profesjonalny pozostawać adekwatnym partnerem do dyskusji z zarządem w konkretnych sprawach odnoszących się do aktywności spółki, muszą dysponować gwarancją pozyskiwania we właściwym czasie wszelkich rzetelnych i kompletnych informacji odnoszących się do rzeczonej organizacji, bez których ich ogląd sytuacji pozostawałby zafałszowany. Aktualna oraz rzeczowa wiedza o procesach zachodzących w ramach złożonego organizmu, jakim bez wątpienia pozostaje spółka kapitałowa, to conditio sine qua non właściwego identyfikowania i mapowania ryzyk związanych z prowadzeniem przez niego aktywności biznesowej, a także podejmowania inicjatyw mających minimalizować te zagrożenia. Przyjąć w konsekwencji należy, że wprowadzane nowelą mechanizmy służyć mają eliminacji asymetrii informacyjnej istniejącej między organami spółki, a ponadto ich zadaniem jest doprecyzowanie katalogu obowiązków członków organów oraz określenie zasad ich odpowiedzialności z tytułu podejmowanych działań lub zaniechań.

Bieżące informowanie rady

Wychodząc z praktycznego założenia, że zdecydowana większość spółek komunalnych funkcjonuje w oparciu o przepisy Ksh dotyczące spółek z ograniczoną odpowiedzialnością oczywistym jest, iż wysiłek analityczny winien zostać skupiony na tych przepisach noweli, które odnoszą się właśnie do tego typu podmiotów. Pomimo takiego stanu rzeczy, w zbiorze przepisów noweli dedykowanych wyłącznie spółkom akcyjnym warto jednak wskazać na dwie regulacje będące swoistym wzorcem, którego aplikacja w każdej spółce komunalnej jawi się jako uzasadniona z prakseologicznego punktu widzenia. Pierwsza z nich (tzw. pierwszy wzorzec) zawarta jest w „nowym” (tj. dodanym do Ksh przez art. 1 pkt 33 noweli) art. 3801 § 1, z którego wynika, że zarząd ex lege zobligowany jest, bez dodatkowego wezwania, do udzielenia radzie nadzorczej informacji o: 1) uchwałach zarządu i ich przedmiocie; 2) sytuacji spółki, w tym w zakresie jej majątku, a także istotnych okolicznościach z zakresu prowadzenia spraw spółki, w szczególności w obszarze operacyjnym, inwestycyjnym i kadrowym; 3) postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki, przy czym powinien wskazać na odstępstwa od wcześniej wyznaczonych kierunków, podając zarazem uzasadnienie odstępstw1; 4) transakcjach oraz innych zdarzeniach lub okolicznościach, które istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację majątkową spółki, w tym na jej rentowność lub płynność; 5) zmianach uprzednio udzielonych radzie nadzorczej informacji, jeżeli zmiany te istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację spółki2. Z „nowego” przepisu wynika ponadto, że przedmiotowe informacje powinny być przedstawione na piśmie, z wyjątkiem sytuacji, gdy zachowanie tej formy nie jest możliwe ze względu na konieczność natychmiastowego przekazania informacji radzie nadzorczej. Rada nadzorcza może postanowić o dopuszczalności przekazywania tych informacji również w innej formie (§ 4).

Przywołany obowiązek nie ma charakteru absolutnego i bezwzględnego, wszak prawodawca wyraźnie przesądził (zob. § 5), że w statucie spółki akcyjnej można wyłączyć albo ograniczyć obowiązki informacyjne określone w § 1. Niemniej, uwzględniając m.in. to, że zapewnienie bieżącego dostępu do istotnych wiadomości odnoszących się do spółki daje osobom powołanym do dbania o interes tego podmiotu szansę adekwatnej reakcji oraz podjęcia właściwych działań, a także akceptując intencje autorów mechanizmu zawartego w art. 3801 Ksh, w świetle których ma on doprowadzić do aktywizacji rad nadzorczych3 , należy rekomendować dobrowolne wprowadzenie do istniejącego modelu współpracy zarządu spółki komunalnej z jej radą nadzorczą mechanizmu stałego informowania rady nadzorczej o bieżącej sytuacji spółki. Innymi słowy, norma zawarta w cytowanym art. 3801 Ksh powinna w takiej sytuacji być brana pod uwagę jako wzór regulacyjny, który winien zostać elastycznie dopasowany do sytuacji wewnętrznej spółki. Przy ewentualnym wdrażaniu powyższego zalecenia warto jednocześnie pamiętać, że w ocenie autorów noweli rozwiązanie ujęte w art. 3801 Ksh mające zwiększać wymianę informacji między zarządem oraz radą nadzorczą spółki kapitałowej nie powinno stanowić nadmiernego obciążenia dla pierwszego ze wspomnianych organów. Istotą charakteryzowanego tutaj mechanizmu nie jest nałożenie na zarządy spółek dodatkowego szczegółowego obowiązku spra-

Rada nadzorcza powinna pracować jako ciało gwarantujące, że prowadzący sprawy spółki członkowie zarządu będą podejmowali wyłącznie działania zgodne z interesem spółki

DODATKOWE ZADANIA RADY NADZORCZEJ

Katalog szczególnych obowiązków rady nadzorczej poszerzony został o wymóg składania sprawozdania wozdawczego wobec rady nadzorczej, lecz stworzenie kompletnej i rzetelnej bazy informacyjnej służącej efektywniejszej kooperacji obu organów.

Sprawozdanie rady nadzorczej

W myśl zmienionego nowelą art. 219 § 3 Ksh, do szczególnych obowiązków rady nadzorczej należeć będzie: 1) ocena sprawozdań, o których mowa w art. 231 § 2 pkt 14, w zakresie ich zgodności z księgami, dokumentami i ze stanem faktycznym; 2) ocena wniosków zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty; 3) sporządzanie oraz składanie zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników ocen, o których mowa w pkt 1 i 2, oraz pisemnego sprawozdania z działalności rady nadzorczej za ubiegły rok obrotowy (sprawozdanie rady nadzorczej). Mając na względzie dotychczasowe brzmienie przywołanego przepisu, truizmem jest stwierdzenie, że katalog szczególnych obowiązków rady nadzorczej poszerzony został o wymóg składania sprawozdania (art. 219 § 3 in fine).

Niniejsza zmiana służyć ma – zdaniem autorów noweli – zabezpieczeniu należytego przepływu informacji między radą nadzorczą a organem właścicielskim spółki.

Sprawozdanie rady nadzorczej ma być źródłem informacji o jej pracy i jedną z podstaw do oceny tej pracy (w tym w formie rozstrzygnięcia w przedmiocie udzielenia absolutorium), a więc pełniło będzie analogiczną funkcję jak sprawozdanie zarządu z działalności spółki. W odniesieniu do spółek akcyjnych została również określona minimalna treść sprawozdania rady nadzorczej (natomiast w pozostałych typach spółek rozstrzygnięcie o tym, jakie informacje znajdą się w sprawozdaniu pozostawiono samym spółkom; taki zabieg ma umożliwić dostosowanie zakresu przekazywanych informacji do skali prowadzonej działalności oraz do oczekiwań wspólników). W związku z tym faktem wypada zalecić, aby na etapie dostosowywania rzeczywistości korporacyjnej spółki komunalnej do przepisów noweli wzięty został pod uwagę art. 382 § 31 określający „bazową” treść sprawozdania rady nadzorczej w spółce akcyjnej (tzw. drugi wzorzec)5. Rzecz jasna spółki z o.o. nie są związane treścią przywołanego przepisu, niemniej warto, aby w sprawozdaniu rady nadzorczej znalazły się przynajmniej wyniki ocen, o których mowa w art. 219 § 3 pkt 1 i 2, ocena sytuacji spółki oraz ocena realizacji przez zarząd polityki informacyjnej względem rady nadzorczej. Wdrożenie przedmiotowej rekomendacji m.in. pozwoli właścicielowi nie tylko na rzetelną ocenę prac rady nadzorczej, ale winno także ułatwić sformułowanie analogicznej oceny względem zarządu.

Prawo rady nadzorczej do badania, rewizji oraz żądania

W dotychczasowym stanie prawnym, w celu wykonania swoich obowiązków rada nadzorcza – na mocy art. 219 § 4 Ksh – mogła badać wszystkie dokumenty spółki, żądać od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątku spółki. Biorąc pod uwagę swoistą lakoniczność przywołanej regulacji, przy jednoczesnym jej szerokim spectrum przedmiotowym nie może dziwić, iż praktyczna aplikacja art. 219 § 4 Ksh generowała rozliczne kontrowersje. Tytułem przykładu autorzy noweli nie tylko wskazali, że wszelkie wątpliwości mogące powstawać na kanwie nieprecyzyjnych przepisów prawa, potencjalnie mogą służyć zarządowi jako wymówka dla nierealizowania prawa członków rady nadzorczej do informacji o spółce, ale także odnotowali (m.in. na tle wykładni dotychczasowej treści art. 219 § 4), że niejasnym może pozostawać: a) dokładny krąg podmiotów obowiązanych do przedstawienia wiadomości żądanych przez radę nadzorczą, a w szczególności kontrowersyjna w tym zakresie może się jawić sytuacja prokurentów czy osób wykonujących na rzecz spółki w sposób regularny określone czynności na podstawie umowy o dzieło, umowy zlecenia albo innej umowy o podobnym charakterze, b) zakres przedmiotowy uprawnienia, a w szczególności zdolność do żądania przedstawienia określonych informacji, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących wprost spółek zależnych oraz spółek powiązanych, które to informacje lub materiały znajdują się w zasięgu na przykład członków zarządu spółki, z uwagi na wykonywanie uprawnień korporacyjnych na poziomie spółki zależnej, c) termin, w którym adresaci żądania rady nadzorczej mają obowiązek go wykonać, w tym zagadnienie dotyczące tego, czy rada nadzorcza posiada uprawnienie do jednostronnego określania takiego terminu, d) czy zarząd jest uprawniony do podejmowania z jakichkolwiek przyczyn dowolnych działań skutkujących ograniczeniem (o charakterze przedmiotowym, zakresowym czy związanym

ze sposobem udostępniania informacji) dostępu do żądanych danych lub materiałów przez radę nadzorczą.

Rada nadzorcza może badać wszystkie dokumenty spółki niezwłocznie i bez pośrednictwa zarządu

Antidotum na zasygnalizowane problemy interpretacyjne znalazło się w przepisach noweli. I tak, w myśl zmienionego art. 219 § 4, w celu wykonania swoich obowiązków rada nadzorcza może badać wszystkie dokumenty spółki, dokonywać rewizji stanu majątku oraz żądać od zarządu, prokurentów i osób zatrudnionych w spółce na podstawie umowy o pracę lub wykonujących na rzecz spółki w sposób regularny określone czynności na podstawie umowy o dzieło, umowy zlecenia albo innej umowy o podobnym charakterze sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki, w szczególności jej działalności lub majątku. Przedmiotem żądania mogą być również posiadane przez organ lub osobę obowiązaną informacje, sprawozdania lub wyjaśnienia dotyczące spółek zależnych oraz powiązanych. Tym samym doszło do znacznego poszerzenia i doprecyzowania zarazem zbioru podmiotów ex lege zobligowanych do przedłożenia radzie nadzorczej żądanych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień. Co istotne, rada nadzorcza zyskała możliwość bezpośredniego, tj. bez pośrednictwa zarządu (zdaniem autorów noweli takie pośrednictwo mogłoby nie tylko wydłużać proces przekazywania danych, ale co gorsza – mogłoby rodzić pokusę filtrowania wiadomości ostatecznie uzyskiwanych przez radę nadzorczą) pozyskiwania danych nie tylko od pracowników spółki, ale także od osób z nią współpracujących. Co godne podkreślenia, na mocy „nowego” art. 219 § 41 informacje, dokumenty, sprawozdania lub wyjaśnienia, o których mowa w § 4, są przekazywane radzie nadzorczej niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia żądania do organu lub osoby obowiązanej, chyba że w żądaniu określono dłuższy termin. Wprowadzając niniejszą regulację, w elastyczny sposób wyeliminowano zarazem dotychczas funkcjonujące kontrowersje związane z terminem realizacji żądania rady.

Co więcej, pragnąc niejako zabezpieczyć praktyczną realizację rozszerzonego prawa rady nadzorczej oraz uczynić je bardziej efektywnym wprowadzono nie tylko „nowy” art. 219 § 42, zgodnie z którym zarząd nie może ograniczać członkom rady nadzorczej dostępu do żądanych przez nich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień, o których

Reklama

mowa w § 4, ale także dodano „nowy” art. 5871, za pośrednictwem którego ustalono normę gwarantującą właściwe realizowanie żądania rady nadzorczej przez jego adresatów. I tak, ten kto wbrew obowiązkom wynikającym z art. 219 § 4 i 41 nie przekazuje informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień w terminie lub przekazuje je niezgodne ze stanem faktycznym, lub zataja dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień – podlega grzywnie nie niższej niż 20 000 złotych i nie wyższej niż 50 000 złotych albo karze ograniczenia wolności. Jeżeli sprawca działa nieumyślnie – podlega grzywnie nie niższej niż 6000 złotych i nie wyższej niż 20 000 złotych. Z uzasadnienia noweli wynika, iż powodem, dla którego sankcję cywilnoprawną uznano w tym wypadku za niewystarczającą, jest z jednej strony trudność z wykazaniem szkody oraz jej dochodzeniem przez spółkę, z drugiej zaś to, że przyczyną powstania szkody będzie w wielu wypadkach inne zawinione działanie zarządu, zaś niedopełnienie obowiązku informacyjnego

stanie się jedynie sposobem ukrycia tego działania. Jednocześnie standardy orzekania o popełnieniu przestępstwa, a w szczególności wymóg wykazania większej niż znikoma szkodliwości społecznej, pozwolą wyeliminować przypadki ewentualnych nadużyć czy sankcjonowania uchybień o trywialnym charakterze. Ponadto, aby wzmocnić znaczenie omawianej instytucji oraz uwypuklić konsekwencje jej nieodpowiedniego stosowania, zmodyfikowano również art. 18 § 26 Ksh przez ustanowienie zakazu pełnienia funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora oraz prokurenta przez osobę, która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo określone we wspomnianym art. 5871 Ksh. Z analogicznych względów zdecydowano się na określenie nie tylko górnej, ale również dolnej granicy kary.

Mając na względzie nie tylko wagę scharakteryzowanej wyżej kompetencji rady nadzorczej, ale także – a może przede wszystkim – istnienie wspomnianych wcześniej przepisów sankcyjnych zalecić wypada, aby w spółce doszło do przeglądu istniejących procedur dotyczących współpracy zarządu z radą nadzorczą pod kątem weryfikacji, czy należycie zabezpieczają one terminową (tj. zgodną z art. 219 § 41 Ksh) realizację potencjalnego żądania rady nadzorczej sformułowanego na podstawie opisanego powyżej przepisu.

Rzecz jasna zaprezentowane powyżej regulacje noweli nie wyczerpują zbioru godnych odnotowania zmian. W konsekwencji, w następnym artykule pochylimy się nad takimi ważkimi kwestiami, jak funkcjonowanie i powoływanie doradcy rady nadzorczej, sporządzanie protokołów przez zarząd, wygaśnięcie mandatu. Ponadto pojawią się uwagi dotyczące zawodowej staranności i lojalności członków organów spółki komunalnej oraz ich działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego.

Sprawozdanie rady nadzorczej ma być źródłem informacji o jej pracy

Przypisy

1 Informacje z pkt 1-3 powinny być przekazywane każdym posiedzeniu rady nadzorczej, chyba że rada nadzorcza postanowi inaczej. 2 Informacje z pkt 4-5 powinny być przekazywane niezwłocznie po wystąpieniu określonych zdarzeń lub okoliczności. 3 W uzasadnieniu projektu noweli wprost wskazuje się, że dotychczasowy stan prawny w niektórych przypadkach mógł prowadzić do premiowania biernych postaw piastunów omawianego organu. Praktyka nieformułowania szerokich żądań przedstawienia przez zarząd informacji o istotnych okolicznościach oraz zdarzeniach odnoszących się do spółki w praktyce prowadziła do tego, że rada nadzorcza nie otrzymywała danych, które winny wzbudzić jej zainteresowanie wywoływane należytą starannością, adekwatną dla piastuna organu spółki kapitałowej. W przypadkach zaś skrajnych, w ramach których dochodziło do sytuacji zagrożenia interesu spółki (czy nawet jego naruszenia), rada nadzorcza tłumaczyła ex post brak podjęcia oczekiwanej ze strony wspólników lub akcjonariuszy reakcji niewiedzą wywołaną niedoinformowaniem przez zarząd. 4 Zgodnie z tym przepisem przedmiotem obrad zwyczajnego zgromadzenia wspólników powinno być rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy. 5 Zgodnie z tym przepisem interesujące nas sprawozdanie „zawiera co najmniej: 1) wyniki ocen, o których mowa w § 3 pkt 1 i 2; 2) ocenę sytuacji spółki, z uwzględnieniem adekwatności i skuteczności stosowanych w spółce systemów kontroli wewnętrznej, zarządzania ryzykiem, zapewniania zgodności działalności z normami lub mającymi zastosowanie praktykami oraz audytu wewnętrznego; 3) ocenę realizacji przez zarząd obowiązków, o których mowa w art. 3801; 4) ocenę sposobu sporządzania lub przekazywania radzie nadzorczej przez zarząd informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień zażądanych w trybie określonym w § 4; 5) informację o łącznym wynagrodzeniu należnym od spółki z tytułu wszystkich badań zleconych przez radę nadzorczą w trakcie roku obrotowego w trybie określonym w art. 3821”. 6 Zgodnie z tym przepisem nie może być członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatorem albo prokurentem osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo określone w art. 587-5872, art. 590 i art. 591 Ksh oraz art. 228-231 i rozdziałach XXXIII-XXXVII ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2021 r. poz. 2345 i 2447).