UNIDADE
03
ORDEM PÚBLICA
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
EXCELÊNCIA EM EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA
ORDEM PÚBLICA Todo julgamento, com relação internacional ou não, necessita verificar o juiz do foro competente em que serão aplicadas as normas. Elas servem para solucionar questões e conflitos das leis no espaço. Deve-se observar se a lei a ser aplicada será a estrangeira ou não. Se houver a aplicação de lei estrangeira, a observação será fator essencial para que não exista nenhum impedimento de Ordem Legal, isto é, será observado se esta lei estrangeira não implica violação dos princípios consagrados pela sociedade. Sendo a lei estrangeira aplicada em território brasileiro, é necessário verificar-se se ela poderá ferir ou violar a ordem pública, caso a reposta a essa consulta seja positiva, o juiz não a aplicará. Se a lei estrangeira foi usada como estratégia para fraudar lei interna, o juiz também não aplicará esta norma. Consideram-se alguns princípios básicos do sistema normativo que impedem o uso indevido de leis estrangeiras. Quando, por exemplo, o resultado fere princípios fundamentais de ordem jurídica interna (a justiça, mora, religião, economia, política) não será utilizada. De acordo com o art. 17 LICC – Lei de Introdução ao Código Civil: Art. 17 – As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
CONCEITO Para cada Estado existe uma determinação de Ordem Pública. No Brasil, refere-se à soberania nacional e aos bons costumes, conforme o art. 17 da LICC.
2
Unidade 03. Ordem Pública. EXCELÊNCIA EM EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA
É um conceito muito aberto que dificulta a verificação da ofensa no que tange à ordem pública. Necessita ser definido por um juiz e determinado se a aplicação será de acordo com o foro – do próprio Estado. A Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas, art. 29, nos parágrafos 2 e 3, expressa o seguinte: No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades, todo ser humano estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. Estes direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos propósitos e princípios das Nações Unidas. (UNESCO, 1948).
A ordem pública pode ser considerada de forma direta ou indireta, de acordo com a violação dos princípios fundamentais. Violação direta de ordem pública A violação direta de ordem pública é a aplicação da lei estrangeira para solucionar conflito e violar princípios fundamentais. Por exemplo: Pedido de Extradição – Extraditando quem comete homicídio no seu país natal. Com a prescrição de punibilidade, conforme lei brasileira. Na lei Iugoslava também teria ocorrido a prescrição, mas com possibilidade de suspensão da ação, ocorrendo a possibilidade na legislação brasileira da punição. Assim, não foi acolhido o pedido de extradição passível ainda de punição para o Brasil. Não se pode aceitar o que for incompatível com os costumes, valores e ordenamento jurídico. Violação indireta de ordem pública
Temos como exemplo desse tipo de violação a sentença contes-
Unidade 03. Ordem Pública. EXCELÊNCIA EM EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA
3
tada (estrangeira) – Guarda de menor. O STF decide que com conflitos de sentenças brasileira e estrangeira, deve prevalecer a nacional, não conhecendo e homologando a estrangeira.
Para todos os efeitos, a ordem pública deve ser respeitada.
Segundo Beat Walter Rechsteiner1, “A reserva da ordem pública é uma cláusula de exceção que se propõe a corrigir a aplicação do direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a um resultado incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica”. Porém, a ordem pública, antigamente, estava a favor do Estado estrangeiro, diante de um caso concreto, como execução por dívida de jogos de azar contraída nos Estados Unidos. A defesa contestava e argumentava a improcedência da ação, mas o TRF do Distrito Federal julgou procedente a ação mandando ao réu o pagamento da dívida, aplicando inclusive o art. 9° da Lei de Introdução ao Código Civil. Deve-se observar, também, a quem cabe comprovar os fatos, ou seja, a quem cabe o ônus da prova. Atualmente, o ônus da prova do direito estrangeiro cabe a quem o alega. Existem regras e limites no direito internacional e estes limites devem ser observados como o princípio de ordem pública. Então, o direito estrangeiro que não condiz com a ordem pública é ineficaz no Brasil (LICC art. 17). Por exemplo: • casamento poligâmico (o que vale é o primeiro casamento, pois os demais ferem o ordenamento jurídico brasileiro.); •
troca de domicílio (fraude à lei de impostos),
•
alteração de nacionalidade.
Estas fraudes à lei geram ineficácia do ato. 1 2015.
4
Beat Walter Rechsteiner. Direito internacional Privado. 17 ed., Porto Alegre: Saraiva,
Unidade 03. Ordem Pública. EXCELÊNCIA EM EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA
Nesta esfera, a aplicação da legislação estrangeira tem limites, de acordo com a violação ou não da ordem pública. Por exemplo, uma sentença argelina condenou uma mulher ao divórcio e à perda da guarda do filho, pois não quis acompanhar o esposo fora do país. A França considerou ofensa à ordem pública; uma lei tunisina não admite fixação de filiação não decorrente de casamento (filho natural não pode nem mesmo pedir alimentos); além desses, pode-se citar o exemplo árabe de casamento poligâmico, que no Brasil é inadmissível. Assim, segue-se o art. 95 da Constituição Federal, na qual o estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros.
Acerca do casamento no âmbito internacional e causas de invalidade. Considerando-se a família como instituição sagrada obtémse aspectos dos quais não poderão ser violados. Com a globalização o significado de família ampliou, resultando consequência ao Direito Internacional. Saiba mais sobre esse assunto acessando o link: http://migre.me/u9JLJ
Jurisprudência em matéria de Ordem Pública Kilberg Vs. Northeast Airlines, Inc Kilberg morreu num vôo desta companhia e a família entrou com uma ação pedindo uma indenização de 150mil dólares, mas a companhia argumentou que, segundo a lei do local de sua sede, a indenização é de 15mil. O tribunal de Nova Iorque, local onde foi intentada a ação, disse que “seria contra a ordem pública de Nova York estabelecer qualquer tipo de limitação à indenização por morte (norma constitucional)”.
Unidade 03. Ordem Pública. EXCELÊNCIA EM EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA
5
Sentenças muçulmanas que decretam o repúdio à mulher O STJ sempre nega homologação de sentenças muçulmanas que decretam o repúdio da mulher pelo marido sem que a ré tenha oportunidade de ser ouvida. Esta é uma forma de se dar fim ao vínculo entre marido e mulher no direito muçulmano através de ato unilateral por parte do homem, sem que a mulher se pronuncie de nenhuma maneira. Segundo o STJ, isto feriria o princípio do contraditório e, por consequência, a ordem pública brasileira, daí esta recusa. Dívida de Jogo Quanto à dívida de jogo contraída no exterior, em país onde tal débito pode ser cobrado judicialmente, já tivemos casos onde brasileiros contraíram tal dívida de jogo no exterior, mas se recusaram a pagar alegando que seria tal cobrança contrária à ordem pública brasileira a cobrança de tal dívida. Nesse sentido, vide a Carta Rogatória (CR) n° 10.415, julgada perante o STF em 18/03/2003, acórdão em que se definiu que a cobrança de dívida de jogo, contraída em outro país, no qual se permite a “jogatina”, ainda assim deveria ser rechaçado perante a ordem pública brasileira, motivo pelo qual o STF negou o exaquatur. Entretanto, tais ocorrências vêm exigindo maior estudo por parte das autoridades jurisdicionais brasileiras, no sentido de que a dívida foi contraída em outro país de maneira legal, assim havendo uma obrigação de pagar que, em tese, seria legítima. Não se estaria discutindo o jogo, mas a obrigação decorrente. Nesse sentido: CARTA ROGATÓRIA — CITAÇÃO — AÇÃO DE COBRANÇA DE DÍVIDA DE JOGO CONTRAÍDA NO EXTERIOR — EXEQUATUR — POSSIBILIDADE. Não ofende a soberania do Brasil ou a ordem pública conceder exequatur para citar alguém a se defender contra cobrança de dívida de jogo contraída e exigida em Estado estrangeiro, onde tais pretensões são lícitas. (AgRg na CR 3.198/US, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 30/06/2008, DJe 11/09/2008). Disponível em: http://migre.me/u9JWf . Acesso em: 20 jun. 2016.
6
Unidade 03. Ordem Pública. EXCELÊNCIA EM EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA
REFERÊNCIAS ACCIOLY, Hildelbrando, e G. E. do Nascimento e Silva – Manual de Direito Internacional Público, São Paulo: Saraiva, 2000. Constituição Federal: BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em jun. 2016. Diniz, M. H. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 7. ed. atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2001. DOLINGER, Jacob. Direito civil internacional: casamento e divórcio no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. GAMA E SILVA, Luís Antônio da. A Ordem Pública em Direito Internacional Privado. São Paulo: sem editora, 1944, p.7. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Declaração Universal Dos Direitos Humanos, 1948. Disponível em: <http://unesdoc. unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2016. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional Privado. 17 ed., Porto Alegre: Saraiva, 2015.
Unidade 03. Ordem Pública. EXCELÊNCIA EM EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA
7
EXCELÊNCIA EM EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA