Lusíada Direito - 11

Lusíada

Série II, n.º 11 (2013) 1º e 2º Semestre

Direito

Universidade Lusíada • Lisboa

Mediateca da Universidade Lusíada de Lisboa – Catalogação na Publicação LUSÍADA. Direito. Lisboa, 2003 Lusíada. Direito / propr. Fundação Minerva – Cultura – Ensino e Investigação Científica ; dir. José Duarte Nogueira.

– S. 2, n. 1 (2003)-

. – Lisboa : Universidade Lusíada, 2003-

. - 24 cm. - Anual

Continuação de: Lusíada: revista de ciência e cultura. Série de direito ISSN 2182-4118 1. Direito - Periódicos CBC

K12.U7

CDU

340(05)

ECLAS

04.01.00

Ficha Técnica Título Proprietário Director Subsecretário Conselho Redactorial

Lusíada. Direito

Série II

N.º 11 (1.º e 2.º Semestre)

Fundação Minerva - Cultura - Ensino e Investigação Científica José Artur Anes Duarte Nogueira José Alberto Rodriguez Lorenzo González Eduardo Vera-Cruz Pinto (Universidade de Lisboa/Universidade Lusíada de Lisboa); Manuel Lopes Porto (Universidade Lusíada do Porto/Universidade de Coimbra); Mortimer Sellers (Universidade de Maryland/ Universidade de Baltimore); Pierre Beltrame (Universidade Aix-Marseille III); Pedro Ortego Gil (Universidade de Santiago de Compostela)

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Este trabalho é financiado por Fundos Nacionais através da FCT - Fundação para a Ciência e a tecnologia no âmbito do projecto PEst-OE/CJP/UI4053/2011

Sumário

SUMÁRIO I DOUTRINA §1 COLÓQUIOS E CONFERÊNCIAS Sobre o Código de Processo Civil de 2013 (30 de Maio de 2013) * O Novo Código de Processo Civil Paula Teixeira da Cruz.................................................................................................... 19 ** Repercussões do novo Código de Processo Civil no Código de Processo do Trabalho Albertina Pereira ............................................................................................................. 13 A regulamentação dos recursos no futuro Código de Processo Civil Armindo Ribeiro Mendes ................................................................................................ 19 Acção declarativa comum Maria Gabriela da Cunha Rodrigues............................................................................... 43 Análise global do Código de Processo Civil de 2013 Maria dos Prazeres Beleza............................................................................................... 67 Os temas da prova Paulo Pimenta ................................................................................................................. 77 Novidades na acção executiva Sérgio Castanheira......................................................................................................... 101

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Sumário

*** Palavras finais Jaime Octávio Cardona Ferreira.................................................................................... 107 §2 OUTROS ARTIGOS Do Sistema de Recursos Próprios ao Imposto Europeu Maria Eduarda Azevedo................................................................................................ 113 §3 TRABALHOS ACADÉMICOS Contrato de mútuo. Natureza jurídica e particularidades Nuno Ricardo Pinto da Silva......................................................................................... 139 II VIDA DA FACULDADE -A§1 MESTRADOS Novembro de 2011 a Abril de 2013.......................................................................... 171 -B§1 LICENCIADOS EM DIREITO Novembro de 2011 a Outubro de 2013.................................................................... 175 §2 LICENCIADOS EM SOLICITADORIA Novembro de 2011 a Outubro de 2013.................................................................... 179

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I DOUTRINA

§1 COLÓQUIOS E CONFERÊNCIAS

* O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL1

Exmo.ºs Conferencistas

Paula Teixeira da Cruz2

Minhas Senhoras e Meus Senhores Começo por agradecer o convite que me foi dirigido para proceder à abertura da presente conferência dedicada ao Novo Código de Processo Civil.

Infelizmente, por compromissos previamente assumidos não me é possível estar, hoje, convosco.

Não obstante, não poderia deixar de me dirigir a Vós, partilhando algumas reflexões sobre o relevante tema em debate.

Portugal vive um momento decisivo, que obriga a um esforço acrescido de compromisso e de concertação por parte de todas as estruturas e profissões do sistema judiciário, no sentido da dignificação e credibilização da Justiça.

Este é o momento de decisões e em que todos juntos temos o dever de criar as condições essenciais para a credibilização da justiça.

As dezenas de reformas dos Códigos Adjectivos, especialmente as do Código de Processo Civil, não contribuíram para a melhoria da administração da Justiça, nem, muito menos, para a dignificação dos cidadãos perante o Estado.

As reformas a empreender nos Códigos de Processo hão-de mostrar-se vocacionadas para a frugalidade das formas, para a substantivação das decisões, para a simplicidade da tramitação, para o rigor da nossa actividade.

Há pois uma importantíssima reforma a empreender nesta matéria tendo como objectivo a alteração qualitativa da actividade dos Tribunais e, ao mesmo tempo, a promoção do estatuto do Advogado no âmbito do Processo Civil.

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Intervenção proferida na Universidade Lusíada em 31 de Maio de 2013.

Ministra da Justiça. Advogada.

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Paula Teixeira da Cunha

Eu concretizo.

A reforma do Processo Civil de 1995/96, apesar de ter consagrado expressamente vários princípios fundamentais como o princípio da igualdade substancial, o principio da verdade material e o princípio da adequação, não conseguiu alcançar todos os seus objetivos, nomeadamente o da justiça material e a celeridade e simplicidade processual.

A tentativa, através da Audiência Preliminar, da criação da “comunidade de trabalho” entre magistrados e advogados que caracteriza a marcha processual dos tempos modernos, não logrou os resultados almejados.

Posteriormente, o Regime Processual Civil Experimental, do qual foi retirado algumas soluções legais de óbvia utilidade como, por exemplo, o poder de gestão processual do Juiz, não atacou o vício gerador da morosidade processual.

Acresce que a própria natureza experimental do diploma exigiu que fosse aplicado apenas em algumas comarcas judiciais, o que originou uma maior perturbação nos intervenientes processuais, especialmente nos Advogados que exercem o patrocínio judiciário por todo o país.

Simultaneamente procedeu-se à completa banalização dos títulos executivos.

Cumpria, pois, proceder à criação do Novo Código de Processo Civil.

A tramitação processual, tal como está desenhada, potencia a separação dos intervenientes processuais até ao momento da audiência de julgamento e, mais que isso, acha-se preenchida por um activismo judicial vocacionado para as questões formais a par de uma passividade e aparente neutralidade para as questões substantivas, para o mérito da causa.

Ora a reforma a empreender, preconiza a inversão dessa hierarquia e a disciplina que se vai concretizar consagrará um modelo de tramitação onde se abandonará a Especificação e o Questionário ou, se se quiser, os Factos Assentes e a Base Instrutória, e tornará a Audiência Prévia praticamente obrigatória.

Esta Audiência Prévia terá como objectivo e funções nucleares identificar o objecto do litígio e enunciar os temas da prova e fixar, por acordo de agendas, não só a data ou datas de Audiência Final, como a cronologia dos actos a praticar nessa Audiência Final, de modo a evitar a concentração inútil e prejudicial de testemunhas fixando-se antecipadamente o ritmo da própria Audiência.

Tudo isto exige que a postura dos intervenientes processuais deixe de se pautar por um solipsismo judiciário e se passe a agir concertadamente de molde a conferir aos vários momentos processuais uma autodisciplina partilhada, que nos dignifica, mas que nos responsabiliza perante os cidadãos e perante as empresas que representamos.

Se é verdade que na reforma, o papel dirigente do Juiz se reforça no que à gestão processual diz respeito, também é imperioso que se diga que a intervenção do advogado passa a conter maior relevância na marcha do processo.

O que desaparecerá, seguramente, serão as intervenções puramente formais dos juízes e as faculdades dilatórias dos advogados, prejudiciais para os cidadãos

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e para as empresas.

O processo passará a ser, em suma, o meio adequado para obter uma decisão de mérito por via tão simples e responsável quanto possível.

Daí que se imponha o revigoramento da fiscalização das decisões da 1.ª instância, conferindo aos advogados a faculdade de requerer, com fundamentos bem identificados, a renovação dos meios de prova, sempre que o iter valorativo da 1.ª Instância se mostre confrontacional com a realidade da sua produção.

No âmbito da gestão processual reforça-se o papel dirigente do juiz, pretendendo-se, desta forma, alcançar a substantivização das decisões judiciais, mediante o suprimento das deficiências formais.

Por sua vez, as partes processuais poderão alegar os factos essenciais, devendo as provas ser apresentadas juntamente com os articulados.

Em nome da simplicidade e celeridade processual elimina-se a tréplica e a réplica passa a ter lugar apenas para responder à reconvenção ou nas acções de simples apreciação negativa.

Cumpre, por outro lado, consagrar a regra da realização da audiência prévia, tendo as seguintes finalidades: - Determinação da adequação formal, simplificação e agilização processual; - Identificação do objecto do litígio e a enunciação dos temas da prova; - Programação dos actos a realizar na audiência final, com a previsão do número de sessões e designação das respectivas datas.

A audiência final será realizada por juiz singular, prevendo-se o fim dos tribunais colectivos.

Em nome da credibilização da justiça urge diminuir significativamente as situações de adiamento da audiência e, em nome da simplificação e celeridade processual, possibilitar a realização de debates simultaneamente sobre a matéria de facto e de direito.

Também a acção executiva foi alvo de importantes alterações, no sentido da sua extinção sempre que o título seja uma sentença, devendo a decisão judicial ser executada nos próprios autos declaratórios.

Pretende-se alcançar uma maior celeridade processual e segurança jurídica, clarificando a fase liminar do processo de execução. Prevê-se o reforço do papel do juiz no processo executivo, fazendo depender de decisão judicial actos conexionados com o princípio da reserva de juiz ou susceptíveis de afectar direitos fundamentais das partes ou de terceiros.

Complementarmente, proceder-se-á à regulação em diploma legal autónomo da entidade designada como Comissão de Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça, configurada como entidade de fiscalização, com poderes disciplinares, sobre os agentes de execução e os administradores de insolvência.

Urge, ainda, simplificar os procedimentos tendentes a eliminar do sistema as execuções inviáveis quando não forem encontrados bens penhoráveis no prazo de 3 meses após a ação ter sido instaurada.

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Paula Teixeira da Cunha

Por fim, torna-se essencial eliminar a suspensão automática das execuções, sobretudo das baseadas em decisões judiciais, com o recebimento da oposição à execução.

O recebimento da oposição só suspenderá a execução em casos concretos e mediante a prestação de caução.

Senhores Conferencistas, Esta é a oportunidade para inverter este ciclo que provém de 1939.

A substância terá que se sobrepor à forma. Todos os operadores judiciários são responsáveis pela marcha do processo, e todos devemos assumir as nossas responsabilidades profissionais e sociais sem qualquer tipo de receio ou desconfiança. É inadiável dotar o nosso sistema de uma boa 1.ª Instância, assumindo-a como centro nevrálgico da administração da justiça. Pretende-se oferecer aos cidadãos e às empresas a possibilidade de requererem a renovação dos meios de prova.

Estamos seguros do que pretendemos, mas só com a vontade de todos os operadores judiciários, nomeadamente Juízes, Magistrados do Ministério Público, Advogados, Agentes de Execução, Solicitadores e Oficiais de justiça, conseguiremos restituir à justiça a devida celeridade, segurança e credibilidade.

Muito obrigada e votos de um bom trabalho!

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** Repercussões do Novo Código de Processo Civil no Código de Processo do Trabalho1 Albertina Pereira2

Apresentamos neste pequeno texto uma súmula, com alterações, das questões que abordámos no âmbito da conferência “Novo Código de Processo Civil”, que teve lugar na Faculdade de Direito da Universidade Lusíada, em Lisboa, no dia 30 de Maio de 2013.

As opiniões aqui manifestadas resultam da reflexão que entretanto se fez sobre algumas das repercussões do Novo Código de Processo Civil no Código de Processo do Trabalho, sendo certo, porém, que o estudo, o decurso do tempo e a aplicabilidade que venha a ser feita do Novo Código de Processo Civil (NCPC), poderão obviamente implicar outros entendimentos.

Sempre que se faça referência a uma norma legal sem indicação da origem a mesma respeita ao NCPC. 1. Não será excessivo afirmar que através da Lei 41/2013, de 26 de Junho, que aprovou o NCPC, se operou uma das alterações mais significativas no direito processual civil dos últimos anos. Com efeito, muito embora a estrutura do novo diploma provenha ainda, em grande parte, do anterior Código de Processo Civil de 1961, a consagração de uma só forma de processo a nível declarativo, a tendencial obrigatoriedade da audiência prévia na generalidade desse tipo de acções (com o relevante conteúdo integrante dessa diligência), o reforço dos poderes-deveres do juiz, aliados ao forte incremento dos princípios da celeridade e economia processuais, da gestão processual, da adequação formal, da cooperação e do contraditório, bem como a aposta no registo e (transparência) dos actos, através da obrigatoriedade da gravação da audiência final nas acções, incidentes e procedimentos cautelares, 1 2

Intervenção proferida na Universidade Lusíada em 31 de Maio de 2013.

Juiza Desembargadora. Professora Convidada da Universidade Lusíada de Lisboa. Docente do Centro de Estudos Judiciários.

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Albertina Pereira

aliados às alterações perpetradas na fisionomia do processo executivo, levam-nos a considerar, à semelhança do enunciado no relatório preambular daquela Lei, que estamos em presença de um novo paradigma processual.

E a alteração operada ganha ainda mais significado, quando é certo constituir o Código de Processo Civil, o diploma adjectivo básico (a matriz), por onde hão-de reger-se outros ordenamentos jurídico - processuais, na medida em que o mesmo se lhes aplica subsidiariamente, como ocorre, expressamente, no Código de Processo do Trabalho, o qual, nos termos do seu art.º 1.º, n.º 2, estabelecendo uma ordem de aplicação e princípios prescreve na sua alínea a), que, “nos casos omissos se recorre sucessivamente”, “à legislação processual comum, civil ou penal que directamente os previna”.

2. Ora, se é certo que a Lei 41/2013, de 26 de Junho revogou expressamente o anterior Código de Processo Civil, e não foi até ao presente adoptada qualquer medida legislativa tendente a harmonizar o Código de Processo do Trabalho com este NCPC, o que, como não é difícil de imaginar, causa as maiores dúvidas e embaraços na aplicação do referido diploma visto ter sido este concebido e articulado com outro que deixou de vigorar na ordem jurídica.

Perante essa situação, são possíveis, no mínimo, dois entendimentos.

Um deles, porventura o mais cómodo, traduz-se em ponderar que tendo sido o actual Código de Processo do Trabalho projectado à luz da reforma perpetrada no processo civil pelo DL 329-A/95, de 12 de Dezembro e diplomas que o complementaram (ao mesmo se aplicando, como se viu, em termos subsidiários esse Código de Processo Civil), em termos de coerência sistemática e segurança jurídica, seria de continuar a aplicar no foro laboral a anterior versão do Código de Processo Civil.

O outro entendimento consiste em considerar que, tendo o Lei 41/2013 (Lei Geral), revogado expressamente e em bloco o anterior Código de Processo Civil (art.º 7.º, n.º 2 do Código Civil), na ausência de disposição transitória em sentido contrário, isso significa que o novo diploma processual será o aplicável em termos subsidiários no âmbito do processo do trabalho, sempre que esteja em causa esse tipo de aplicação.

Aliás, refira-se que, consagrando-se no NCPC soluções tão caras ao processo do trabalho, e nalgumas hipóteses mais avançadas do que as neste previstas, não faria sentido excluir a sua aplicação ao foro adjectivo laboral.

A opção por esta solução, que se nos afigura ser a mais correcta, não é contudo isenta de dificuldades interpretativas, na medida em que implica a conjugação de dois diplomas com filosofias em grande parte diversas, e a permanente distinção e articulação entre normas de cariz subsidiário e normas especiais, como são as insertas no processo do trabalho.

De notar, ainda, que o próprio Código de Processo do Trabalho, ressalva a sua especificidade, ao prescrever no n.º 3, do referido art.º 1.º, que “ as normas subsidiárias não se aplicam quando forem incompatíveis com a índole do processo” laboral.

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3. As principais dificuldades aplicativas do NCPC no foro processual laboral situam-se, sobretudo, a nível do processo declarativo, tendo em conta as importantes modificações ocorridas nesse domínio, no que se refere à fase da condensação, saneamento e, em particular, à realização da audiência prévia, actualmente tendencialmente obrigatória.

Uma nota se impõe, antes de se abordar a questão da aplicabilidade do regime da audiência prévia em sede processual laboral.

- Quando o art.º 49.º, n.º 2, do Código do Processo do Trabalho, determina que ao processo declarativo comum, nos casos omissos, se aplicam as disposições do Código de Processo Civil, sobre o processo sumário, tendo sido revogado o anterior Código de Processo Civil, e passado a haver no NCPC uma única forma de processo (art.º 548.º), sustentamos que este dispositivo legal deve ser interpretado actualísticamente, no sentido de que salvo naquilo que se mostre especialmente regulado no Código de Processo do Trabalho, essa remissão deve considerar-se feita para o processo declarativo previsto nos artigos 552.º e seguintes.

- Nos termos do art.º 62.º, do Código de Processo do Trabalho, a audiência preliminar (agora prévia, à luz daquele entendimento) é convocada “quando a complexidade da causa o justifique”. Isto é, apenas nos casos que assumam complexidade designará o juiz este tipo de diligência; o que significa que a sua realização não ocorrerá por regra, ao contrário do que está previsto no art.º 591.º e seguintes. Deste modo, sendo diverso o regime decorrente do processo do trabalho daquele que vigora, agora, no processo civil, e tendo em conta que estamos em presença de lei especial não revogada pela lei geral (art.º 7.º, n.º 2 do Código Civil), entendemos que a audiência prévia pode ser dispensada desde que se verifique o referido pressuposto legal.

Todavia, realizando-se a mesma, devem aplicar-se-lhe as regras do NCPC, em tudo quanto se não mostre especialmente prevenido no Código de Processo do Trabalho, ou seja, a tramitação prevista nomeadamente no referido art.º 591.º.

- Outro dos aspectos que causa dúvidas, é o regime de gravação das audiências.

De acordo com o art.º 155.º, a audiência final nas acções, incidentes e procedimentos cautelares é sempre gravada, e nos moldes aí contemplados.

Ora, no Código de Processo do Trabalho a gravação da audiência está consagrada apenas em termos facultativos (art.º 68.º, n.º 2). A gravação pode ocorrer a pedido de qualquer das partes ou por determinação do tribunal, quando a causa admita recurso ordinário.

Também neste ponto parece ter de salvaguardar-se o regime especial constante do processo de trabalho, pelo que a gravação deverá continuar a verificar-se apenas com base nesse circunstancialismo.

No entanto, quando a gravação tiver lugar, deverá observar-se o que se preceitua no dito art.º 155.º, com respeito pelas novas regras de elaboração da acta decorrentes desse normativo legal.

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Albertina Pereira

Considerando, porém, a importância que assume actualmente o regime da gravação, em termos de transparência e de maior facilidade de impugnação, fazendo apelo ao princípio de adequação formal (art.º 547.º), entendo que será razoável sustentar que em todas as causas passíveis de recurso, a gravação deverá ocorrer por determinação do juiz.

Mais uma nota, relativamente à tentativa de conciliação laboral, na fase do julgamento. Uma vez que essa diligência tem lugar antes de aberta a audiência (art.º 70.º, n.º 3 do Código de Processo do Trabalho), não necessita a mesma de ser gravada, visto a gravação se encontrar prevista apenas para a audiência final, art.º 155.º, n.º 1.

Ainda quanto à gravação no processo do trabalho, importa assinalar que, em nosso entender, será também de a fazer em sede de audiência prévia, desde que existam as condições para o efeito, por força do art.º 591.º, n.º 4, e do citado art.º 1.º, nº 2, alínea a), do Código de Processo do Trabalho.

- Como é sabido, um dos aspectos mais significativos da reforma do processo civil, consistiu na abolição da intervenção do tribunal colectivo, passando a regra a ser a do julgamento por juiz singular, ao mesmo cabendo a instrução, julgamento e decisão da causa. Nos termos do art.º 68.º, n.º 3 do Código de Processo do Trabalho, nas causas de valor superior à alçada da Relação, desde que ambas as partes o requeiram e não tenha sido requerida a gravação da audiência, a instrução, discussão e julgamento da causa, cabem ao tribunal colectivo. Trata-se, pois, de uma intervenção que tem lugar a pedido das partes, em causas de maior valor. Na realidade, praticamente em desuso.

Ponderando, todavia, os particulares interesses em presença nas acções do foro laboral, e que através deste tipo ampliado de tribunal podem participar juízes sociais na decisão da matéria de facto, se propicia a intervenção das sensibilidades em que se traduz a generalidade dos conflitos do trabalho, tenderia a considerar que estamos perante um regime especial, que atenta a índole do processo de trabalho, será de manter.

- Com a questão antecedente, prende-se a da supressão da decisão da matéria de facto no NCPC e a sua previsão no processo de trabalho: Efectivamente no NCPC foram suprimidas, quer a base instrutória, quer a decisão da matéria de facto e a respectiva reclamação, decidindo o juiz na sentença sobre os factos e o direito - art.º 607.º.

No que se refere ao Código de Processo do Trabalho, determina o seu art.º 68.º, n.º 3 que a matéria de facto é decidida imediatamente por despacho, ou por acórdão, se o julgamento tiver decorrido perante tribunal colectivo; ou seja, no Código de Processo do Trabalho, está prevista em termos autónomos a decisão da matéria de facto. À luz do entendimento acima perfilhado, consideramos que a abolição da decisão da matéria de facto perpetrada através do NCPC, pode também reflectirse no processo do trabalho. Aliás, essa solução unitária até já se encontra prevista no caso do art.º 73.º. n.º 2, do Código de Processo do Trabalho, ao se permitir

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que a sentença seja imediatamente lavrada por escrito ou ditada para a acta, se a simplicidade das questões de direito o justificar.

E àquele propósito poderão ensaiar-se as seguintes respostas; tratando-se de acção com valor superior à alçada do tribunal da relação, e fazendo-se uso do princípio da adequação formal, configura-se como legítimo que após a realização da audiência de julgamento, seja o processo concluso ao juiz para proferimento da sentença, nos termos que decorrem dos artigos 603.º a 607.º, mas ainda assim, com respeito pelo prazo fixado para esse efeito (20 dias) no art.º 73.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho. Esta solução tem a virtualidade de sintonizar o processo do trabalho com o novo regime processual civil, naquela que é uma das suas vertentes essenciais, sem prejuízo para as partes que terão a possibilidade de impugnar a matéria de facto fixada, em sede de recurso (art.º 640.º) respeitandose outrossim os princípios que decorrem da 2.ª parte, do n.º 2, do art.º 630.º.

Na hipótese de a causa não admitir recurso ordinário, face ao regime previsto no citado art.º 68.º, n.º 5, do Código de Processo do Trabalho, pensamos que será de respeitar a especialidade aí contemplada. Assim sendo, deve ser proferida autonomamente decisão quanto à matéria de facto e conceder-se às partes a possibilidade de reclamação quanto à mesma. E porque o NCPC, tendo revogado o CPC de 1961, deixou de prever essa decisão e a dita reclamação, criou-se uma lacuna, a integrar através da enumeração da norma que o intérprete criaria se tivesse que legislar dentro do espírito do sistema, nos termos do art.º 10.º, n.º 3, do Código Civil.

Uma outra solução que admita a existência autónoma da decisão da matéria de facto e que não conceda o (elementar) direito de reclamação às partes quanto à decisão da matéria de facto, afigura-se-nos desajustada e perfeitamente desaconselhável à luz da unidade do sistema jurídico, por colocar em causa a única possibilidade - a impugnação - de que as partes dispõem de verem reapreciada essa decisão.

Na verdade, sabendo nós que os meios de impugnação, onde se contam as reclamações, são instrumentos legais colocados à disposição das partes para obterem a alteração ou anulação de decisões, residindo a sua génese na possibilidade de erro humano - deve naturalmente ser concedido àquelas a hipótese de reapreciação ou de novo exame do decidido, como meio de se evitar ao máximo a prolação de decisões injustas.

Não se podendo obviamente ignorar o carácter essencial da decisão da matéria de facto no que concerne à obtenção de uma decisão justa, também á luz do art.º 20.º da nossa Lei Fundamental, outra não poderia ser a nossa posição.

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A Regulamentação dos Recursos no Futuro Código de Processo Civil1 Armindo Ribeiro Mendes2

I. Aplicação no tempo das normas do futuro Código de Processo Civil i) A origem do NCPC e as principais inovações em matéria de recursos 1. Como se sabe, terminou o processo legislativo na Assembleia da República relativo à Proposta de Lei n.º 113/XII que contém em anexo o novo Código de Processo Civil (NCPC). De facto, esta Proposta de Lei foi aprovada em 17 de abril de 2013 com alterações, após votação final na especialidade na Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia de República, aguardando a votação final global.

A publicação de um novo CPC culmina o segundo ciclo de reformas do CPC de 1961, no regime constitucional saído da Revolução de 25 de Abril de 1974.

2. Pode dizer-se que o primeiro ciclo dessas reformas foi levado a cabo pela chamada Revisão de 1995-1996 constante dos Decretos-Leis nos 329-A/95, de 12 de dezembro, e 180/96, de 25 de setembro, a qual introduziu profundas alterações na tramitação do processo declarativo, tendo modificado pontualmente o processo executivo, quer em matéria de exequibilidade dos documentos particulares quer na criação de uma diversificação de tramitação consoante o tipo de título executivo na execução para pagamento de quantia certa.

3. O segundo ciclo iniciou-se em 2003, com a publicação da Reforma da Ação Executiva (Decretos-Leis n.º 38/2003, de 8 de março, e 199/2003, de 10 de setembro), a que se seguiu a Reforma dos Recursos Cíveis levada a cabo pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto. A Reforma da Ação Executiva foi objeto 1 2

Intervenção proferida na Universidade Lusíada em 31 de Maio de 2013.

Advogado. Docente universitário. Membro da Comissão de Reforma do CPC.

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Armindo Ribeiro Mendes

de revisão em 2008 (através do Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro).

4. A partir do final de 2009, o Ministro da Justiça Alberto Martins nomeou uma Comissão composta por professores, juízes, advogados e um magistrado do Ministério Público e coordenada pelo Secretário de Estado de Justiça Dr. João Correia, com vista, em primeira linha, a levar a cabo uma análise dos estrangulamentos verificados na ação executiva e a propor alterações na matéria.

Esta Comissão entregou no final de 2010 um articulado de alterações ao CPC em matéria da ação executiva, tendo continuado a sua atividade no sentido de propor alterações à tramitação do processo declarativo.

Com a saída do Governo do Dr. João Correia, a Comissão acabou por cessar a sua atividade, embora não tivesse sido posto formalmente termo à sua missão.

Com a tomada de posse do XIX Governo Constitucional, a Ministra de Justiça Paula Teixeira da Cruz voltou a nomear em setembro 2011 a anterior Comissão, sob a coordenação do Dr. João Correia, para apresentar um articulado de reforma do CPC vigente. Manteve mesmo como secretário da Comissão o Dr. Sérgio Castanheira que já vinha secretariando a anterior Comissão. Segundo o Programa do XIX Governo Constitucional, a reforma do processo civil constitui uma medida essencial, prevendo-se “a redução das formas de processo e a simplificação do regime, assegurando eficácia e celeridade, apostando, ao mesmo tempo na desformalização de procedimentos, na oralidade processual e na limitação das questões processuais relevantes, tornando o processo mais eficaz e compreensível pelas partes”.3 Em dezembro de 2011 a Comissão entregou o seu Projeto de Articulado à Ministra de Justiça.4 5. Durante o ano de 2012, o coordenador da Comissão, Dr. João Correia, e um dos membros dessa Comissão, o Dr. Paulo Pimenta, prepararam o articulado do NCPC em que avultam algumas alterações de relevo em matéria de sistematização. Embora tenham sido introduzidas alterações ao articulado da Comissão, sobretudo tomando em consideração as críticas e propostas de alteração, nomeadamente as preconizadas pela Associação Sindical dos Juízes e pelo Conselho Superior da Magistratura, pode dizer-se que tais alterações foram bastante limitadas.

6. Segundo ainda a Exposição de Motivos da Proposta de Lei, podem resumir-se assim as linhas mestras da Reforma: “Por um lado, como medidas essenciais prevê-se a criação de um novo paradigma para a ação declarativa e para a ação executiva e consagração de novas regras de gestão e de tramitação processual, nomeadamente a obrigatoriedade de realização da audiência preliminar [prévia, na terminologia adotada] tendo em vista a 3 4

Cfr. Exposição de motivos da Proposta de Lei 113/XII, p. 1.

Pode ver-se este articulado reproduzido na obra debate - A Reforma do Processo Civil 2012 Contributos, in Revista dop Ministério Público - Cadernos 11/2012, Lisboa, 2012, págs. 175-267.

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identificação do objeto do litígio e a enunciação dos temas de prova.

Por outro lado, prevê-se ainda como essencial conferir maior eficácia à segunda instância para o exame de matéria de facto e reformar a ação executiva no sentido da sua extinção sempre que o título seja uma sentença devendo a decisão judicial ser executada como incidente da ação. Por fim, o Programa do Governo prevê, que, no caso de existir um título executivo diferente da sentença, deve ser criado um processo abreviado que permita a resolução célere dos processos.”

Como veremos em breve, a matéria de recursos não foi objeto de profundas alterações, tendo a Comissão sido sensível à circunstância de que a Reforma de 2007 ainda estava a dar os seus primeiros passos, visto que a nova regulamentação dos recursos cíveis só se tinha aplicado aos processos iniciados após 1 de janeiro de 2008, razão por que ainda predominavam em 2010 e 2011 nos tribunais superiores os recursos regulados pelo CPC na versão anterior ao Decreto-Lei n.º 303/2007. Por isso, se refere na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 113/ XII que a Reforma de 2007 “desaconselhava uma remodelação do quadro legal instituído”5.

Não podia, por isso, esperar-se que o NCPC inovasse profundamente.

Pode, aliás, ler-se na Exposição de Motivos que “[a] presente reforma completa a de 1995/1996, pois não só não entra em rota de colisão com o que aquela hierarquizou, como preenche o vazio da sua concretização e, por essa via, como se disse, a completa”6.

7. O NCPC continua a introduzir medidas de sancionamento de comportamentos dilatórios de uma das partes – ou até de ambas – permitindo pôr-lhes termo prontamente: “… para além das normas limitativas do direito ao recurso quanto a meras decisões interlocutórias, de reduzido relevo para os direitos fundamentais das partes […], é reduzida a possibilidade de suscitar incidentes pós-decisórios – aclarações ou pretensas nulidades da decisão final – a coberto das quais se prolonga artificiosamente o curso da lide. Assim, elimina-se o incidente de aclaração ou esclarecimento de pretensas e, nas mais das vezes, ficcionadas e inexistentes obscuridades ou ambiguidades da decisão reclamada – apenas se consentindo ao interessado arguir, pelo meio próprio, a nulidade da sentença que seja efetivamente ininteligível. Além disso, cabendo recurso ordinário da decisão, todas as nulidades de que aquela eventualmente padeça hão de ser suscitadas na 5 6

Pág. 18.

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alegação de recurso, devendo o juiz «a quo» pronunciar-se sobre elas – suprindo-as, se for caso disso -, antes da subida dos autos ao tribunal «ad quem»”7 8. Explicita-se igualmente que, quanto aos despachos interlocutórios em que se apreciem “nulidades secundárias, até agora previstas no artigo 195.º [do CPC de 1961] apenas se admite recurso quando este tiver por fundamento específico a violação dos princípios básicos da igualdade e do contraditório ou a nulidade invocada tiver influência manifesta no julgamento do mérito, por contenderem com a aquisição processual [d] e factos ou com a admissibilidade dos meios probatórios”8.

Uma inovação com algum relevo reside em se acolher o regime de resolução dos conflitos de competência instituído pelo Decreto-Lei n.º 303/2007 estendendo-o à impugnação de decisões sobre a competência relativa do tribunal. O meio impugnatório adequado passa a ser a reclamação (em vez da via de recurso) interposta para o presidente do Tribunal superior, “propiciando a resolução célere de todas as questões suscitadas, nomeadamente em sede de fixação da competência territorial”9 9. Na Exposição de Motivos, afirma-se que se cuidou, no domínio do recurso de apelação, “… de reforçar os poderes da 2.ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada. Para além de manter os poderes cassatórios – que lhe permite anular a decisão recorrida, se esta não se encontrar devidamente fundamentada ou se mostrar que é insuficiente, obscura ou contraditória -, são substancialmente incrementados os poderes e deveres que lhes são conferidos quando procede à reapreciação da matéria de facto, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material”10 No que toca ao recurso de revista, afirma-se que se procedeu a um “ajustamento das condições em que se dá como verificada a «dupla conforme» em termos de impedir o recurso de revista, já que diferentemente do regime ora vigente, é exigido que o acórdão da Relação confirme a decisão proferida na 1.ª instância, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente.”11

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ii) As normas de direito transitório em matéria de recursos 10. O art. 7.º do diploma preambular que aprova o NCPC estabelece, sob a epígrafe “outras disposições”, o seguinte regime no seu n.º 1: “Aos recursos interpostos de decisões proferidas a partir da entrada em vigor da presente lei em ações instauradas antes de 1 de janeiro de 2008 aplica-se o regime de recursos decorrentes do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto, com as alterações agora introduzidas, com exceção do disposto no n.º 3 do artigo 671.º do Código de Processo Civil.”

Deve notar-se que esta redação provinha do texto da Comissão de 2011 e pressuponha que se mantivesse em vigor o CPC de 1961. Dever-se-ia ter corrigido tal redação, mandando aplicar o Regime do NCPC. Espera-se que esta desatenção não venha a suscitar dificuldades interpretativas, sendo certo que a restrição já se refere a preceito do NCPC (art.

671.º, n.º 3).

Fica excluída a aplicação aos processos antigos da regulamentação da “dupla conforme” introduzida em 2007 e em que agora passa a exigir-se que a decisão da Relação, além de não conter voto de vencido, não disponha de fundamentação essencialmente diferente.

Pretende-se – embora com uma formulação ambígua – manter o recurso de revista amplo previsto na lei antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 303/2007, de forma a não privar retroativamente as partes de um recurso com que contavam.

Deve notar-se que a transição agora imposta para a tramitação de recursos da Reforma de 2007, em relação aos processos pendentes em 1 de janeiro de 2008, implica que deixa de haver recursos de agravo interpostos nesses processos, a partir da entrada em vigor do NCPC (que ocorrerá em 1 de setembro de 2013).

Se antes desta vigência, foi proferida decisão impugnável por agravo e este não foi interposto pela parte vencida, tal decisão transita em julgado (faz caso julgado formal no processo). A partir da entrada em vigor do NCPC, as decisões interlocutórias ou são impugnáveis autonomamente ou podem ser impugnadas com a decisão final. No primeiro caso, se não for interposto o competente recurso de apelação, as decisões transitam em julgado. No segundo caso, não há preclusão, ficando diferida para final a eventual impugnação12.

Em qualquer caso, não parece que a parte fique privada do direito ao recurso por força de aplicabilidade do novo regime. Em contrapartida, ficará desautorizada a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça no sentido da inaplicabilidade do recurso de uniformização de jurisprudência consagrado na Reforma de 2007 (arts. 763.º a 770.º do CPC vigente) em relação às decisões 12

Sobre o art. 691.º, n.º 3, do CPC de 1961 (versão do Decreto-Lei n.º 303/2007) veja-se Nuno Andrade Pissarra, “Breves notas sobre os artigos 678.º, 691.º, 721.º e 721.º-A do Código de Processo Civil”, in O Direito, ano 144.º (2012), II, págs. 261 e segs.

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proferidas após 1 de janeiro de 2008 em processos já pendentes nessa data.13 Deve notar-se que as disposições gerais que preveem casos de recorribilidade ou de irrecorribilidade no Código de 1961 não serão aplicáveis (cfr. art. 5.º, n.º 1, do diploma preambular do NCPC, com as ressalvas do n.º 3 deste disposição).

Importa acentuar que, no decurso do primeiro ano subsequente à entrada em vigor do NCPC, o juiz corrige ou convida a parte a corrigir o erro sobre o regime aplicável por força das normas transitórias previstas na lei preambular (art. 3.º, alínea a)), indo, na alínea b), mesmo mais longe numa disposição que não é habitual: “Quando da leitura dos articulados, requerimentos ou demais peças processuais resulte que a parte age em erro sobre o conteúdo do regime processo aplicável, podendo vir a praticar ato não admissível ou omitir ato que seja devido, deve o juiz, quando aquela prática ou omissão ainda sejam evitáveis, promover a superação do equívoco.”

II. O Regime Geral dos Recursos no NCPC i) As disposições gerais 11. Como resulta do texto atrás transcrito, o Governo, ao elaborar a proposta de NCPC, acolheu a posição da Comissão que entendeu que não se justificava uma remodelação profunda da matéria de recursos dada a circunstância de ainda não estar suficientemente testada na prática a Reforma de 2007.14 Não admira, por isso, que ao ler-se a Título V do NCPC se tenha a impressão de que estamos a ler os arts. 676.º e seguintes do CPC vigente, na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007.15 12. Mantém-se o sistema monista acolhido em 2007, havendo apenas dois recursos ordinários, a apelação e a revista. Mantém-se inalterado também o quadro dos recursos extraordinários – recurso para uniformização de jurisprudência e recurso de revisão (o qual incorporou em 2007 o recurso de oposição de terceiro).

Vejam-se A. Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil. Reforma de 2007 cit., pág. 37, nota (24); Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil – Novo Regime – Decreto-Lei n.º 303/2007, 3.ª ed, Coimbra, Almedina, p. 521.

14 Já foi entretanto publicada a Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, que altera o Código de Processo Penal. Deve notar-se que foi eliminada em matéria de recursos a solução de dupla conforme em todos os casos, no que toca às decisões absolutórias, admitindo-se agora a irrecorribilidade dos acórdãos absolutórios proferidos em recursos pelos Relações, exceto no caso de decisão condenatória em 1.ª instância em pena superior a 5 anos (cfr. alínea d), do n.º 1 do art. 400.º). Passam também a ser irrecorríveis os acórdãos da Relação que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos. O prazo de interposição ao recurso é ampliado para 30 dias, deixando de haver prorrogação quando se impugne a matéria de facto.

15 Todas as disposições legais citadas sem indicação do texto de onde provêm são do NCPC (texto votado na especialidade).

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A noção de trânsito em julgado mantém-se, suprimindo-se apenas as referências a dois artigos que previam reclamações por nulidades da sentença, pedidos de aclaração ou reforma quanto a custas.

Embora a montante dos recursos, deve chamar-se a atenção para a eliminação do pedido de aclaração regulado no art. 669.º do CPC vigente, passando a considerar-se causa de nulidade da sentença a ocorrência de alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível (art. 615.º, n.º 1, alínea c), 2.ª parte, NCPC).

O art. 629.º do NCPC corresponde ao art. 678.º do CPC vigente, mantendose as mesmas soluções, ainda que com alterações formais de escasso significado.

Adita-se ao n.º 2 uma nova alínea que recupera o previsto no n.º 4 desse artigo na versão que vigorou até 1 de janeiro de 2008, inexplicavelmente suprimido pelo Decreto-Lei n.º 303/200716.Volta a ser fundamento de recurso admissível até ao Supremo Tribunal de Justiça, independentemente do valor da causa ou da sucumbência, o caso do acórdão da Relação “que esteja em contradição, com outro, dessa ou de diferente Relação, sobre a mesma questão fundamental de direito e do qual não caiba recurso ordinário por motivo estranho à alçada do tribunal, salvo se a orientação nele adotada já tiver sido seguida pelo Supremo Tribunal de Justiça” (alínea d) do n.º 2 do art. 629.º). Chama-se a atenção para que não fora acolhida na Proposta de Lei a exigência de que a jurisprudência estivesse “fixada” pelo Supremo Tribunal de Justiça para excluir o recurso, utilizandose uma fórmula mais flexível (“orientação” já “seguida pelo Supremo Tribunal de Justiça”), mas o texto aprovado pela Assembleia da República afastou-se da solução, limitando a restrição: “… salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme”.

No n.º 3 acrescenta-se uma previsão sem caráter inovatório, dizendo-se que há sempre recurso até à Relação “[d]as decisões de indeferimento liminar da petição da ação ou do requerimento inicial do procedimento cautelar” (alínea c)).

Também no art. 630.º (correspondente ao atual art. 679.º), é aditado um novo n.º 2 que prevê novos casos de irrecorribilidade que à frente analisaremos.

No art. 632.º, n.º 5 (corresponde ao art. 681.º, n.º 5, do CPC vigente) esclarecese que a possibilidade de livre desistência do recurso tem como termo final a prolação da decisão, ou seja, a data de tal prolação.

13. Nas disposições gerais, o art. 637.º, correspondente ao art. 684.º-B do atual Código, apresenta uma alteração de redação no seu n.º 1, passando a dispor-se que é nas conclusões da alegação que deve ser incluída a referência ao “fundamento específico de recorribilidade”. Acrescenta-se que, quando o fundamento se traduza na invocação de um conflito jurisprudencial que se pretende ver resolvido, “o recorrente junta obrigatoriamente, sob pena de 16

Sobre a supressão e o carácter censurável da mesna, vejam-se Lebre de Freitas/Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, tomo 1, 2ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pags.

16-17, autores que se interrogavam sobre se a norma da alínea c) do n.º 1 do art. 721.º - A não consentiria uma interpretação racional mais generosa do que a puramente literal.

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imediata rejeição, cópia, ainda que não certificada, do acórdão fundamento” (n.º 2 do art. 637.º). Esta regra é aplicável a recursos ordinários e a recursos extraordinários, nomeadamente no âmbito do recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência.

14. Passa a constar do n.º 1 do art. 638.º, disposição que reproduz o art.

685.º do atual Código, a indicação do que há um prazo reduzido de 15 dias para interpor o recurso “nos processos urgentes e nos casos previstos no n.º 2 do artigo 644.º e no artigo 677.º” (isto, no recurso autónomo de decisões interlocutórias de 1.ª instância, que não sejam de mérito, e nas interlocutórias de segunda instância).

15. No que toca aos recursos que visem impugnar a decisão quanto à matéria de facto, tratados atualmente no art. 685.º-B do CPC de 1961, passa a exigir-se que o recorrente indique igualmente “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” (art. 640.º, n.º 1, al. c)). No n.º 2 elimina-se a atual exigência de que “seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos” na gravação, com toda a probabilidade por os atuais sistemas de gravação possibilitarem a identificação precisa e separada dos depoimentos, por confronto com a ata da diligência.

No restante, embora com alterações de redação, mantém-se o regime atualmente vigente.

16. No art. 641.º, correspondente ao art. 685.º-C do Código em vigor, elimina-se a referência acolhida por lapso em 2007, de estarem findos os prazos concedidos às partes “para interpor recurso”, de forma a permitir a consideração do prazo para contra-alegar, o qual suspende o momento em que se profere despacho sobre o requerimento (ou os requerimentos) de interposição do recurso.

17. No que toca à reclamação “contra o indeferimento”, admite-se a sua utilização nos casos de retenção ilegal do recurso17 (n.º 4 do art. 643.º: “profere decisão que admita o recurso ou o mande subir”). De facto, o n.º 6 do art. 641.º, estatui – na sequência de proposta da Comissão – que a decisão “que não admite o recurso ou retenha a sua subida apenas pode ser impugnada através da reclamação prevista no artigo 643.º”. Põe-se, assim, termo a uma dúvida interpretativa, acolhendo-se a orientação jurisprudencial dominante na matéria.

18. Note-se como inovação importante a regra do art. 218.º do NCPC, a qual dispõe que, em caso de anulação ou revogação da decisão recorrida ou do exercício pelo STJ de poderes do n.º 3 do art. 682.º, se tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido e dela for interposta nova apelação ou revista, “o recurso é, sempre que possível, distribuído ao mesmo relator”. Trata-se de uma solução racional que também contribui para evitar anulações excessivas de decisões recorridas.

17

Note-se que a decisão do relator é impugnável por reclamação para a cenferência (art. 652.º, n.º 3), consagrando-se expressamente a solução que viera a prevalecer na jurisprudência após a Reforma dos recursos de 2007.

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ii) O recurso de apelação 19. Os casos de apelações autónomas, agora como tais denominadas, passam a estar regulados no art. 644.º do NCPC, em termos idênticos aos vigentes (art. 691.º do CPC de 1961), embora com redação mais cuidada. Explicita-se, na sequência de proposta da Comissão, que cabe recurso também do saneador que “absolva da instância o réu ou algum dos réus quanto a algum ou alguns dos pedidos” (n.º 1, alínea b), solução que já havia sido consagrada no art. 79.º-A, n.º 2, alínea d), do Código do Processo do Trabalho (alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de outubro).18 Igualmente passa a caber apelação autónoma – diferentemente do que sucede no Código vigente – do “despacho de admissão ou rejeição de algum articulado” (art. 644.º, n.º 2, alínea d), 1.ª parte).

Deve ainda notar-se que na alínea a) do n.º 1 deste artigo se refere a decisão que ponha termo à causa, ao procedimento cautelar ou ao “incidente processado autonomamente”, expressão que não figurava no Código vigente (cfr. art. 691.º, n.º 2, alíneas j) e l)). Aparentemente, o legislador pretendeu limitar a apelação aos incidentes com autonomia em relação à causa principal, em regra por apenso (caso do incidente de embargos de terceiro ou de habilitação).

20. Quando a parte presta caução para conseguir a fixação do efeito suspensivo, a Comissão propôs a clarificação do regime jurídico dessa caução, procurando consagrar a solução já admitida por alguma jurisprudência.

Surgiram, na sequência dessa proposta, os nos 3 e 4 aditados ao texto do art.

650.º, correspondente ao art. 693.º-A vigente do seguinte teor: “3 – Se a caução tiver sido prestada por fiança, garantia bancária ou seguro-caução, a mesma mantém-se até ao trânsito em julgado da decisão final proferida no último recurso interposto, só podendo ser libertada em caso de absolvição do pedido ou, tendo a parte sido condenada, provando que cumpriu a obrigação no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado.

4 – No caso previsto na segunda parte do número anterior, se não tiver sido feito a prova do cumprimento da obrigação no prazo aí referido, será notificada a entidade que prestou a caução para entregar o montante da mesma à parte beneficiária, aplicandose, em caso de incumprimento e com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 777.º, servindo de título executivo a notificação efetuada pelo tribunal.”

18

Cabe apelação autónoma “dos despachos que excluam alguma parte do processo ou constituam, quanto a ela, decisão final”.

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21. Igualmente, se modificou o regime de junção de pareceres na fase de recursos.

O n.º 2 do art. 651.º estabelece a regra de que as partes “podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projeto de acórdão.”.

Restabelece-se, assim, a doutrina tradicional constante do art. 706.º do CPC depois revogado, que tinha vindo a ser posta em causa pela jurisprudência face ao texto do art. 693.º-B do Código, na redação de 2007.

22. O art. 652.º corresponde integralmente ao art. 700.º do atual Código.

Apenas se explicitou no n.º 5 que do acórdão da conferência pode ser interposto recurso, nos termos gerais, ou reclamação, com efeito suspensivo, em relação à decisão, sobre a competência relativa da Relação. Esta reclamação deve ser interposta para o presidente do Supremo Tribunal de Justiça, o qual decide definitivamente a questão (cfr. novo regime constante dos arts. 126.º a 131.º do NCPC – em especial, art. 128.º, n.º 2).

23. O art. 660.º é uma disposição inovatória, sendo inspirada no revogado art. 710.º do CPC de 1961 e no art. 79.º-A, n.º 4, da versão vigente do Código de Processo do Trabalho19. Sob a epígrafe “efeitos da impugnação de decisões interlocutórias”, dispõe aquele artigo: “O tribunal só dá provimento à impugnação das decisões interlocutórias, impugnadas conjuntamente com a decisão final nos termos do n.º 3 do artigo 644.º, quando a infração cometida possa modificar aquela decisão ou quando, independentemente dela, o provimento tenha interesse para o recorrente.”

O art. 662.º corresponde ao art. 712.º do Código vigente. A questão da modificabilidade da decisão de facto pelo tribunal de 2.ª instância foi muito controvertida entre os membros de Comissão, havendo vozes que preconizavam a ampliação dos poderes da 2.ª instância e outros que entendiam que o regime vigente continha as soluções possíveis, obtidas a partir da orientação jurisprudencial prevalecente.20 Dispõe este preceito do Código de Processo do Trabalho: “No caso previsto no número anterior, o tribunal só dá provimento às decisões impugnadas conjuntamente com a decisão final quando a infração cometida modificar essa decisão ou quando, independentemente desta, o provimento tenha interesse para o recorrente”. Cfr. sobre esta norma, A. Ribeiro Mendes, “Do Dualismo ao Monismo – A Eliminação dos Recursos de Agravo na Reforma de 2007”, in As Recentes Reformas na Ação Executiva e nos Recursos, ob. coletiva, W Kluwer/Coimbra Editora, Coimbra, 2010, págs.

320-327.

20 Sobre a problemática do recurso de apelação em matéria de facto e sobre a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça que desautorizou a doutrina adotada em muitas decisões das Relações sobre a prática impossibilidade de controlo em 2.ª instância da matéria de facto vejam-se J. P. Remédio Marques, Ação Declarativa à Luz do Código Revisto, 3.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2011, págs. 630 e segs. e Abrantes Geraldes, Recursos cit., págs. 307 e segs. Remédio Marques refere que o controlo em 2.ª instância sobre a matéria de facto pode revestir três modalidades: apelaçãoreponderação, apelação-reexame e apelação-anulação, analisando as opções do CPC de 1939, do CPC de 1961 e de Revisão de 1995-1996 (Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de fevereiro). Remédio Marques mostra como o Supremo Tribunal de Justiça passou a exigir que a Relação formasse a sua própria convicção do sucedido face à audição das gravações dos depoimentos produzidos em primeira 19

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Este artigo é um dos poucos da Proposta de Lei que foi alterado pela Assembleia da República.21 O n.º 1 do art. 662.º passa a estabelecer a imposição de que a Relação deve alterar a decisão sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Abandona-se, por isso, a formulação atual do “pode”, em favor da consagração de um dever funcional, de forma a eliminar dúvidas quanto ao caráter vinculado de modificação das respostas do tribunal de 1.ª instância à matéria de facto.

O n.º 2 impõe o dever à Relação de, mesmo oficiosamente, ordenar a renovação da prova “quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento” (alínea a); ou então “para ordenar (…) a produção de novos meios de prova”( alínea b), em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada. Em última análise, a Relação pode anular a decisão recorrida, exercendo poderes cassatórios, “quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre os pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta” (alínea c). A Assembleia da República aditou uma nova alínea d) do seguinte teor: “Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal da 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados” Quando seja ordenada a renovação da prova ou a produção de nova prova, a Relação procede diretamente à audição de prova, observando, “com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1.ª instância” (art. 662.º, n.º 3, al. a)).

No caso de anulação da decisão e se for inviável obter a sua fundamentação pelo mesmo juiz, “procede-se à repetição da prova na parte que esteja viciada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições.” (art. 662.º, n.º 3, al. b)).

A Assembleia da República aditou duas novas alíneas ao art. 662.º, n.º 3, que se transcrevem: instância, convicção que pode ser diferente da formulada na 1.ª instância. Este processualista sustenta que os Tribunais da Relação “podem (e devem) formar a sua própria convicção, embora limitados geralmente à analise crítica das provas indicadas pelo recorrente – exceto se a Relação desencadear o mecanismo processual que lhe permite reapreciar a prova mediante a renovação dos meios de prova (…)” (pág. 643; cita em abono deste entendimento o Acórdão do STJ, de 1 de Julho de 2008, relator Cons. Moreira Alves, Proc. n.º 08A191). Sobre o projeto de alteração de 2011, veja-se A: Abrantes Geraldes, “Recursos” e Júlio Castro Caldas “Recursos”, in Debate A Reforma do Processo Civil 2012 cit., págs. 121-123 e 125-130, respetivamente.

21 Através de proposta conjunta de Deputados do PSD e do CDS foi alterada a redação da Proposta de Lei, em matéria de recursos, relativamente aos arts. 629.º, n.º 2, alínea d), parte final, 630.º (aditamento de um n.º 2 para suprir a eliminação por lapso de normas a estabelecer a irrecorribilidade de decisões tomadas no exercício do dever de gestão processual, no âmbito da agilização processual, e do dever de adequação formal, normas que não foram transpostas do articulado da Comissão) e 662.º.

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“c) Se for determinada a ampliação da matéria de facto, a repetição de julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições; d) Se não for possível obter a fundamentação pelo mesmo juiz ou repetir a produção de prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade”.

Com estes aditamentos procurou-se aproximar a nova redação da vigente (art. 712.º, nos 4 e 5, do CPC 1961).

Em comparação com a redação vigente, avulta o caráter impositivo de formulação deste art. 662.º e a consagração de cláusulas gerais com atribuição de poderes instrutórios à Relação, o que se reveste de indiscutível relevância dogmática.

Resta saber como será acolhida esta alteração na prática. iii) O recurso de revista 25. Relativamente ao recurso de revista, também não houve alterações dignas de relevo, salvo à modificação da redação do n.º 3 do art. 671.º atrás referida e que exclui da dupla conforme os casos em que a improcedência do recurso é feita pela Relação seguindo “fundamentação essencialmente diferente” em relação a decisão recorrida. Deve notar-se que a Reforma de 2007 se contentava com a repetição de decisões, ainda que a fundamentação da decisão de 2.ª instância fosse diferente (“ainda que por diferente fundamento” – art. 721.º, n.º 3, CPC vigente).22 Explicita-se no n.º 1 do art. 671.º do NCPC que cabe revista dos acórdãos da Relação proferidos sobre “decisão da 1.ª instância, que conheça do mérito da causa ou que ponha termo ao processo, absolvendo da instância o réu ou algum dos réus quanto ao pedido ou reconvenção deduzidos”.

Existe uma alteração à redação atual, pois passa a considerar-se o conteúdo da decisão de 2.ª instância – deixa de haver revista se a Relação revogar a sentença que absolveu o réu da instância, mandando prosseguir a instrução em 1.ª instância.

26. Por outro lado, o n.º 2 estabelece que só podem ser objeto de revista os acórdãos de Relação que “apreciem decisões interlocutórias” da 1.ª instância que recaiam unicamente sobre a relação processual, em duas situações: Quando o recurso seja sempre admissível (cfr. art. 629.º); Quando estejam em contradição com outro, já transitado em julgado, 22

Foi rejeitada uma proposta de alteração de Deputados do Bloco de Esquerda no sentido de qualificação do recurso de uniformização de jurisprudência como recurso ordinário. Cfr. Maria dos Prazeres Beleza, “Recursos para o Supremo Tribunal de Justiça” in Debate A Reforma do Processo Civil 2012 cit., págs. 131-137.

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proferido pelo STJ, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme (recuperando-se a solução do n.º 2 do art.

754.º do CPC, antes da Reforma dos Recursos Cíveis de 2007).

Este n.º 2 resolve no bom sentido a dúvida que se levantava acerca da compatibilização do n.º 2 do art. 678.º do CPC vigente com o n.º 5 do art. 721.º do mesmo diploma - preceito que apenas estabelecia que “as decisões interlocutórias impugnadas com a sentença final, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 691.º, não podem ser objeto de recurso de revista”.

27. O n.º 3 do art. 671.º, como se disse, estabelece o regime da dupla conforme, ressalvando os casos em que há sempre recurso, independentemente do valor do processo e da sucumbência. Deve notar-se que há uma mudança significativa no funcionamento da dupla conforme: até agora, era irrelevante que a fundamentação da decisão da 2.ª instância fosse idêntica ou diversa. Agora, exige-se que não haja “fundamentação essencialmente diferente” da Relação. Se houver, não funciona a dupla conforme.

28. O n.º 4 do art. 671.º corresponde ao n.º 2 do art. 721.º do CPC de 1961, adotando-se o critério do interesse do objeto do recurso para o recorrente: “Se não houver ou não foi admissível recurso de revista dar decisões previstas no n.º 1, os acórdãos proferidos na pendência do processo na Relação podem ser impugnados, caso tenham interesse para o recorrente independentemente aquela decisão, num recurso único, a interpor após a trânsito daquela decisão, no prazo de 15 dias após o referido trânsito.”

29. Por seu turno o art. 673.º regula a impugnação de decisões interlocutórias da Relação reproduzindo o n.º 2 do art. 721.º do Código vigente, eliminando a previsão sobre a competência relativa da Relação, dada a nova forma de impugnação.

30. O art. 672.º regula a revista excecional, reproduzindo o art. 721.º-A do atual CPC. O n.º 4 do art. 672.º dispõe que a decisão da formação especial sobre a verificação dos pressupostos é “sumariamente fundamentada”, sendo insuscetível de reclamação ou recurso.

31. Explicita-se no novo n.º 5 uma regra firmada pela jurisprudência da formação especial: “Se entender que, apesar de não se verificarem os pressupostos da revista excecional, nada obsta à admissibilidade da revista nos termos gerais, a formação prevista no n.º 3 determina que esta seja apresentada ao relator, para que proceda ao respetivo exame preliminar.”

Este preceito é útil visto que haverá sempre alguma margem de discricionariedade no entendimento do que seja uma “fundamentação

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essencialmente diferente” do acórdão da Relação (n.º 3 do art. 671.º), ou na recondução do objeto do recurso ao sentido das cláusulas gerais previstas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 672.º (revista excecional).

32. Nos restantes artigos dedicados à revista são reproduzidas as redações atuais dos arts. 722.º a 732.º-B do atual Código. No art. 680.º, n.º 2, aparece uma remissão expressa para o art. 651.º, n.º 2, no que toca à junção de pareceres na apelação. iv) Os recursos extraordinários 33. Relativamente ao recurso para uniformização de jurisprudência, o art.

692.º, correspondente ao atual 667.º, aparece alterado em relação à versão vigente, tendo a Comissão aditado um n.º 5 que se revela importante.

Enquanto que na versão vigente, o recurso era sempre tramitado pelo relator do acórdão recorrido, agora volta-se à solução do antigo recurso para tribunal pleno: uma vez admitido o recurso, após apreciação liminar, o relator envia o processo à distribuição, havendo, pois, um novo relator.

Deste modo, eliminam-se as críticas à solução introduzida em 2007, que parecia pôr em causa a garantia de imparcialidade do relator23.

34. No que respeita ao recurso extraordinário de revisão, aparece reproduzida a regulamentação atual, salvo no que toca à disposição correspondente ao atual art. 772.º No que toca ao prazo de interposição do recurso, o prazo limite de caducidade de 5 anos é excluído no que toca aos recurso que respeitem aos direitos de personalidade, solução que vai ao encontro da jurisprudência constitucional24.

Por outro lado, não se reproduziu a norma da alínea c) da versão em vigor, passando a regra aplicável ao fundamento em ato simulado a constar de uma nova norma, a do n.º 3.º do art. 772.º do seguinte teor: “No caso da alínea g) do artigo anterior, o prazo para a interposição do recurso é de dois anos, contados desde o conhecimento da sentença pelo recorrente, sem prejuízo do prazo de cinco anos previstos no número anterior.”

Trata-se de um considerável ampliação do prazo – até aqui de 60 dias – que se justifica dada a dificuldade de prova dos atos simulados.

23

24

Cfr. A. Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil – A Reforma de 2007, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, págs. 201-202. Em sentido diverso, fazendo já uma interpretação corretiva, veja-se F. Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processos Civil, 8.ª ed., Coimbra, Almedina, 2008, pág. 301.

Veja-se o Acórdão n.º 209/2004, do Tribunal Constitucional, em confronto com o Acórdão n.º 310/2005. Sobre esta jurisprudência, veja-se A. Ribeiro Mendes, “Constituição e Processo Civil”, in Estudos em Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, págs. 557-558.

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III. Os recursos no Processo Executivo 34. A matéria vem regulada no âmbito da forma ordinária da ação executiva para pagamento de quantia certa.25 35. O art. 852.º reproduz com uma diferença de redação pouco significativa o disposto no art. 922.º do Código vigente (em vez da ressalva final: “salvo o que vai prescrito nos artigo seguintes” aparece uma copulativa: “e o disposto nos artigos seguintes”).

36. O art. 853.º, n.º 1, estabelece a aplicabilidade do “regime estabelecido para os recursos no processo de declaração aos recursos de apelação interpostos de decisões proferidas em procedimentos ou incidentes de natureza declaratória inseridos na tramitação da ação executiva”.

O n.º 2 do art. 853.º versa os recursos no processo executivo propriamente dito, colmatando uma lacuna da regulamentação; há recurso autónomo das decisões previstas no art. 644.º, n.º 2 (correspondente ao art. 691.º, n.º 2, do Código vigente), quando este preceito for aplicável no processo executivo; da decisão que determine a suspensão, extinção ou a anulação de execução; da decisão que se pronuncie sobre o exercício do direito de preferência ou de remição.

O n.º 3 deste art. 853.º estabelece, de forma clarificadora, que há sempre recurso do despacho de indeferimento liminar do requerimento executivo, mesmo que parcial, bem como do despacho de rejeição do requerimento executivo proferido ao abrigo do art. 734.º (correspondente ao art. 820.º do Código vigente).

O n.º 4 do art. 853.º é uma disposição inovatória, mandando subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo, os recursos interpostos de decisões proferidas no processo executivo que não ponham termo à execução nem suspendam a instância.

37. O art. 854.º reproduz, com redação mais clara, a regra constante do art.

922.º-C do Código vigente: sem prejuízo dos casos em que é sempre admissível recurso até ao Supremo Tribunal de Justiça, só é admissível recurso de revista em certos apensos de natureza declarativa (procedimento de liquidação não dependente de simples cálculo aritmético; de verificação e graduação de créditos; de oposição deduzida contra a execução). Fica de fora, como sucede atualmente, o procedimento relativo à oposição à penhora.

IV. Casos Especiais de Irrecorribilidade Previstos no NCPC 38. Aparecem-nos pontualmente no NCPC várias normas que determinam expressis verbis a irrecorribilidade de certas decisões ou então a recorribilidade apenas se verificados certos condicionalismos exigentes. Muitas dessas normas já 25

Sobre os recursos a interpor no processo executivo na lei vigente remete-se para A. Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil cit., págs. 54-55 e F. Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, 13.ª ed., Coimbra, Almedina, 2010, págs. 455-463.

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estavam consagradas no Código vigente.

Enumeram-se várias disposições sem caráter de novidade: arts. 119.º, n.º 5 (correspondente ao art. 126.º, n.º 4, CPC vigente – irrecorribilidade da decisão do presidente do tribunal superior sobre pedido de escusa); 123.º, n.º 3 (correspondente ao n.º 3 do art. 130.º do Código vigente – julgamento do presidente do tribunal superior, insuscetível de recurso, em matéria de suspeições), 129.º, al. c) (correspondente ao art. 136.º, c), do Código atual – irrecorribilidade de decisão do juiz sobre suspeição deduzida contra funcionário), 226.º, n.º 5 (correspondente ao art. 234.º, n.º 5, do atual Código – irrecorribilidade do despacho de citação), 370.º, n.º 2 (irrecorribilidade para o STJ das decisões proferidas nos procedimentos cautelares, “sem prejuízo dos casos em que o recurso e sempre admissível”, correspondente ao art. 387.º-A do Código vigente), 569.º, n.º 6, corresponde ao art.º 486.º, n.º 6 (irrecorribilidade da decisão do juiz sobre a prorrogação do prazo da contestação), 590.º, n.º 7 (correspondente ao n.º 6 do art. 508.º do Código vigente; irrecorribilidade do despacho de convite ao suprimento de irregularidades, insuficiências ou imprecisões dos articulados), 595.º, n.º 4 (correspondente ao art. 510.º, n.º 4, do atual Código; irrecorribilidade do despacho que, por falta de elementos, relegue para final a decisão da matéria que lhe cumpre conhecer), 605.º, n.º 1 (correspondente ao 654.º, n.º 2 do Código vigente – decisão sobre a repetição dos atos já praticados, em caso de morte ou impossibilitação do juiz), 617.º, n.º 1 (correspondente ao art. 670.º, n.º 2, do Código vigente – irrecorribilidade da decisão do juiz a quo que indefere a nulidade da sentença ou o pedido de reforma), 725.º, n.º 2 (correspondente ao art. 811.º, n.º 3, do Código vigente – irrecorribilidade do despacho do juiz que aprecie a recusa pela secretaria do requerimento executivo), 812.º, n.º 7 (correspondente ao n.º 7 do art. 886.º-A, do Código vigente; irrecorribilidade do despacho de determinação da modalidade da venda), 988.º, n.º 2, correspondente ao art. 1411.º, n.º 2, CPC vigente (irrecorribilidade para o STJ de resoluções, proferidas segundo critérios de conveniência ou oportunidade); 999.º (correspondente ao art. 1424.º do Código vigente – irrecorribilidade do despacho de convite à alteração dos acordos previstos nos arts. 1776.º e 1777.º do Código Civil).

39. Surgem-nos, porém, casos de irrecorribilidade que são inovadores. Sem preocupação de exaustão, refiro os seguintes: No art. 155.º, n.º 5, determina-se que a secretaria proceda à transcrição de requerimentos e respostas, despachos e decisão do juiz, constantes da gravação que o juiz, oficiosamente ou a requerimento, determine por despacho irrecorrível.

No art. 195.º da Proposta de Lei (correspondente ao 201.º do Código vigente), o seu n.º 4 estabelecia que: “Não é admissível recurso das decisões proferidas sobre nulidades previstas no n.º 1, salvo se estas contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual dos factos ou com a admissibilidade de meios probatórios.”

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Na versão preparada durante a discussão parlamentar da Proposta de Lei foi autonomizado um novo número 2 no art. 630.º (correspondente ao art. 679.º do CPC em vigor) com o seguinte teor, que veio a ser aprovado: “2. Não é admissível recurso das decisões de simplificação ou de agilização processual proferidas nos termos previstos no n.º 1 do artigo 6.º, das decisões proferidas sobre as nulidades previstas no n,º 1 do artigo 195.º e das decisões de adequação formal proferidas nos termos do artigo 547.º salvo se contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios.”

Como se disse já, colmatou-se uma lacuna de regulamentação decorrente de lapso na transposição do texto do articulado da Comissão para a Proposta de Lei. No art. 370.º, n.º 1, determina-se que a decisão de inversão do contencioso não é autonomamente recorrível, só sendo “recorrível em conjunto com o recurso da decisão sobre a providência requerida; a decisão que indefira a inversão é irrecorrível”.

No art. 511.º, n.º 4, sobre o limite do número de testemunhas, o preceito dispõe que, “[a]tendendo à natureza e extensão dos temas da prova, pode o juiz, por decisão irrecorrível, admitir a inquirição de testemunhas para além do limite previsto no n.º 1”.

V. Normas dispersas sobre recorribilidade e recursos 40. Continuam a aparecer normas dispersas pelo texto do NCPC sobre a recorribilidade de certas decisões.

Trata-se em regra de transposição de normas oriundas do CPC de 1961.

Sem preocupação de exaustão, apontam-se as seguintes: Art. 116.º, n.º 5 – corresponde ao art. 123.º, n.º 5 do CPC vigente: “É sempre admissível recurso da decisão de indeferimento [do pedido de declaração de impedimento do juiz] para o tribunal imediatamente superior”; Art. 150.º, n.º 5 – correspondentes aos nos 5 e 6 do art. 154.º do CPC vigente: recorribilidade da decisão que retira a palavra a um interveniente processual, com efeito suspensivo. Da decisão que retire a palavra a mandatário judicial ou lhe ordene a saída do local onde o ato se realiza, o correspondente recurso tem efeito suspensivo do processo e deve ser processado como urgente; Art. 180.º, n.º 3 – correspondente ao art. 186.º, n.º 3 do CPC vigente [que manteve a referência a recurso de agravo, apesar do Decreto-Lei n.º 303/2007], que prevê o recurso a interpor pelo Ministério Público do despacho de cumprimento de carta rogatória, com efeito suspensivo, seja qual for o valor da causa;

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Art. 257.º, n.º 2 – correspondente ao art. 262.º, n.º 2, do CPC vigente: do despacho de indeferimento de notificação judicial avulsa cabe recurso até à Relação; Art. 542.º, n.º 3 – correspondente ao art. 456.º, n.º 3, do CPC vigente: “independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, em um grau, da decisão que condene por litigância de má fé”; Art. 559.º, n.º 2 – correspondente ao art. 457.º, n.º 2, do CPC vigente: “Do despacho que confirma o não recebimento [da petição pela secretaria] cabe sempre recurso até à Relação, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto na alínea c) do n.º 3 do artigo 629.º e no n.º 7 do artigo 641.º” (regime do recurso das decisões de indeferimento liminar, devendo o juiz ordenar a citação do réu ou requerido tanto para os termos do recurso como para os da ação); Art. 617.º, n.º 2 – disposição inovatória que prevê que, em caso de reforma de sentença irrecorrível nos termos do n.º 2 do art. 616.º, “a parte prejudicada com a alteração da decisão pode recorrer, mesmo que a causa esteja compreendida na alçada do tribunal, não suspendendo o recurso a exequibilidade da sentença”; Art. 902.º – correspondente ao art. 955.º do CPC vigente, sobre o regime do recurso de apelação nos processos especiais de interdição e de inabilitação; Art. 1081.º, n.º 3 – correspondente ao art. 1507.º-D, n.º 3, do CPC vigente: da decisão proferida no processo especial de atribuição de bens de pessoa coletiva extinta “cabe sempre recurso, com efeito suspensivo”.

41. Há recursos de apelação que são interpostos para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões de primeira instância proferidas pelas Relações. É o caso paradigmático do art. 974.º, correspondente ao art. 1090.º, n.º 1, do CPC vigente. O n.º 2 do art. 974.º reproduz o n.º 2 do art. 1090.º.

Em contrapartida, é impugnável por revista a decisão proferida no processo especial de revisão de sentença estrangeira que corre em 1.ª instância nas Relações – art. 985.º, n.º 1, correspondente ao art. 1102.º, n.º 1.

42. Mantém-se no NCPC (art. 268.º) a regra introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007 sobre a apensação de processos em fase de recurso (art. 275.º-A do CPC vigente).

43. Sobre a deserção dos recursos, mantém-se o regime dos nos 2 e 3 do art.

291.º do Código vigente – cfr. art. 281.º, nos 2 e 3, do NCPC. VI. Reformas em matéria de recursos em Estados da União Europeia 44. Como decorre da descrição das principais inovações em matéria de recursos, não foram postas em causa na Proposta de Lei as principais linhas orientadoras da Reforma dos Recursos Cíveis de 2007.

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A regulamentação dos recursos no futuro Código de Processo Civil, pág. 23-45

Ora, no caso português, “já antes da Reforma de 2007, a duração média dos recursos cíveis era inteiramente satisfatória, como é, aliás, reconhecido nos trabalhos Preparatórios da Reforma e no próprio preâmbulo do Decreto-Lei n.º 303/2007. O legislador preocupou-se sobretudo em criar condições legislativas para encontrar o tempo de permanência do processo em que foi interposto um recurso da decisão final no tribunal a quo”26.

Essa Reforma de 2007 levou a cabo a unificação das modalidades de recurso das decisões de mérito e de forma, suprimindo os agravos interpostos em primeira e segunda instância e procurou racionalizar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça através de introdução da regra da dupla conforme e a admissão de uma revista excecional.

Em contrapartida, a Reforma de 2007 manteve um acesso amplo à segunda instância, sendo certo que a elevação das alçadas em 2008 foi considerável no que toca à segunda instância (€30.000), fixando em apenas €5.000 a alçada da primeira instância (um aumento de cerca de €1.250, em relação ao valor fixado em 1999). De facto, não foi necessário restringir o acesso à segunda instância, visto os Tribunais da Relação não terem pendências acumuladas. Não foi, por isso, considerada a possibilidade de introdução de novos filtros no recurso de apelação, embora o juiz relator possa, através de decisão sumária, não tomar conhecimento do recurso interposto, por falta de pressupostos, ou até proferir uma decisão de mérito, verificado certo condicionalismo, embora tais decisões singulares possam ser objeto de reclamação para a conferência. Recorda-se que na Reforma Intercalada de 1985 foi introduzido nos recursos ordinários o filtro das “sucumbência” (art. 678.º, n.º 1, 2.ª parte, do Código vigente).

Todo este “adquirido” se mantém no NCPC. 45. Em termos de Direito Comparado, alguns países da União Europeia têm vindo a introduzir filtros para obstar a que recursos manifestamente improcedentes possam contribuir para os atrasos das instâncias de recurso e conferir impunidade durante anos aos recorrentes que só pretendem ganhar tempo e entorpecer a Justiça.

Têm servido de inspiração aos reformadores continentais as soluções de admissão discricionária de recursos no Direito inglês, através da instituição de um sistema de admissão de recurso que pressupõe, frequentemente, uma autorização de subida do recurso após uma apreciação em termos discricionários do interesse e viabilidade do recurso pela instância a quo (sistema de leave to appeal)27.

Apareceram no Direito inglês as expressões do tipo “o tribunal considera que o 26 27

A. Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil cit., pág. 229.

Cfr. J. A. Jolowicz “Introduction – Recourse against civil judgments in the European Union: comparative survey” in Recourse against Judgments in the European Union, ob. coletiva coordenada por J. A. Jolowicz e C. H. van Rhee, Haia, Londres, Boston, Kluwer Law International, 1999, págs. 6 e segs. O autor chama a atenção para que o sistema de leave to appeal era desconhecido nos países que têm um Tribunal de Cassação, mas começava a ser adotado em países continentais (na Dinamarca e na Suécia) quanto a litígios de valor reduzido. Em 2001, a Alemanha introduziu o sistema de autorização discricionária quanto ao recurso de revista (Revision).

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recurso teria uma perspetiva real de êxito” ou “há qualquer outra razão de peso para ser apreciado o recurso”.

46. A Itália tentou recentemente introduzir um filtro na admissibilidade dos recursos de apelação, atendendo às pendências astronómicas nas Corti d’Appello (entre meados de 2010 e meados de 2011, entraram no conjunto dos tribunais de apelação 162.940 recursos, foram resolvidos 145.500 e mantiveramse pendentes 444.908; 68% das decisões recorridas foram confirmadas em 2.ª instância)28. A Lei n.º 134 de 7 de agosto de 2012 (que substituiu o Decreto-Lei n.º 83, de 22 de junho de 2012) introduziu um juízo de inadmissibilidade liminar para as apelações que não têm “uma probabilidade razoável” de procedência.

Tratou-se de uma medida destinada a pôr a Justiça ao serviço da economia e do crescimento económico. A par disso, esta legislação italiana procurou limitar a interposição de recursos de cassação. Todavia, esta introdução de um juízo liminar de inadmissibilidade parece poder ter efeitos perversos, embora não se aplique este filtro nas causas em que esteja prevista a intervenção obrigatória do Ministério Público ou quando o autor haja optado por submeter na primeira instância a causa proposta às regras do processo sumário de cognição. De facto, sendo julgada inadmissível a apelação, abre-se a impugnação da sentença de primeira instância junto da Cassação, atendendo à garantia constitucional de acesso à mesma Cassação (art. 111.º, n.º 7, da Constituição italiana). Ora, o Tribunal da Cassação tinha uma pendência em 2001 de quase 100.000 recursos, razão por que se admite o agravamento dessa pendência, sem que o filtro acabe por ser eficaz.

47. Em contrapartida, na Alemanha o pleno acolhimento de um sistema de filtro de acesso ao Tribunal Supremo (Bundesgerichtshf) tem tido êxito. Só pode aceder-se ao Tribunal Supremo, salvo limitadas exceções, quando o litígio subjacente ao recurso apresente uma questão de significado fundamental, ou a causa permita a esse Tribunal assegurar a uniformização da jurisprudência ou o aperfeiçoamento do Direito. Por outro lado, o recurso de apelação foi estruturado tendo em vista a reponderação da decisão de primeira instância, estando o tribunal de segunda instância vinculado tendencialmente ao apuramento da matéria de facto feito no tribunal a quo, embora se admita plenamente o sistema de substituição, podendo a 2.ª instância corrigir erros na apreciação dos factos. O legislador de 2001 introduziu um primeiro filtro nas causas julgadas em primeira instância em que a sucumbência haja sido inferior a 600 euros, fazendo depender a admissibilidade da apelação de um juízo discricionário do juiz de primeira instância, tendo em atenção os três conceitos indeterminados já referidos (a causa revestir-se de um significado fundamental ou estar em causa a necessidade de assegurar a uniformização da jurisprudência ou o aperfeiçoamento do Direito).

Para além disso, foi introduzido também em 2001 um segundo filtro quanto às 28

Dados referidos por Remo Caponi, “La riforma dei mezzi di impugnazione”, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LXVI (2012), n.º 4, pág. 1158, nota (20).

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restantes apelações no que toca à sua admissibilidade, dando a possibilidade de o tribunal de segunda instância rejeitar por resolução unânime a apelação quando se formar a convicção de que a apelação não tenha nenhuma perspetiva de êxito ou de que a causa não se revista de significado fundamental ou de princípio ou que a evolução do direito ou a uniformização da jurisprudência não exija uma decisão do juiz de segunda instância (§522.º, nos 2 e 3, da ZPO).

Este segundo filtro através da resolução liminar de rejeição foi mal acolhido pela prática forense e pela doutrina. Objeto de discussão intensa, o Tribunal Constitucional alemão acabou por declarar a inconstitucionalidade parcial do juízo de rejeição liminar insuscetível de qualquer impugnação, quando o objeto de recurso fosse uma questão de direito controvertida e não tivesse ainda sido apreciada pelo Tribunal Supremo. Em 2011, sobreveio uma alteração à lei processual alemã, passando a exigir-se que a falta de perspetiva de êxito seja manifesta e, por outro lado, que a resolução tenha uma fundamentação mais detalhada. Foi igualmente introduzida uma impugnação da decisão de inadmissibilidade nos casos em que a sucumbência seja superior a €20.00029.

48. Também a França desde há anos tem vindo a introduzir no seu Tribunal da Cassação mecanismos de dissuasão através de aplicação de multas aos recorrentes temerários e de apreciação sumária de recursos (pourvois en cassation), para tentar diminuir as pendências acumuladas. Em certos casos, o recurso é retirado de tabela, ficando a aguardar até que o recorrente tenha executado a obrigação objeto de condenação nas instâncias. Finalmente, a Lei n.º 2001-539, de 25 de junho de 2001, criou “formações restritas” nas diferentes secções (“chambres”), compostas por três conselheiros, que têm o poder de declarar inadmissíveis, sem exame de mérito, os recursos sem os necessários pressupostos processuais ou aqueles que são inviáveis (“ne sont pas fondés sur des moyens sérieux de cassation”)30.

49. A Reforma dos Recursos Cíveis em Portugal não restringiu – de forma louvável – o acesso à segunda instância, mas introduziu a dupla conforme, contrabalançada pelo recurso de revista excecional.

O futuro Código não inova, embora tenha eliminado um motivo de censura relativamente à Reforma de 2007, a saber, a existência de dupla conforme apesar de a fundamentação do acórdão que apreciou a apelação ser substancialmente diversa da fundamentação da primeira instância.

Conclui-se no sentido de que as escassas inovações no futuro Código em matéria de recursos revelam que as instâncias de recurso não constituem um problema no processo civil português, não existindo pendências duradouras nas Relações e no Supremo Tribunal de Justiça.

29

30

Cfr. a comparação das soluções legislativas alemã e italiana em Remo Caponi, art. e revista cit., págs. 1161-1165.

Cfr. Roger Perrot, Institutions Judiciaires, 10.ª ed., Paris, Montchrestien, 2002, págs. 186-188. e S. Guinchard/ F. Ferrand/ C. Chainais, Procédure Civile, 2.ª ed., Paris, Dalloz, 2011, pág. 579, autores que falam do êxito da aplicação deste filtro.

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Armindo Ribeiro Mendes

VII. Conclusão 50. Embora não se conheça ainda o texto do Decreto da Assembleia da República, a divulgar só após a votação final global da Proposta de Lei n.º 113/ XII, é patente que as alterações introduzidas na Comissão especializada foram de pormenor, não tendo incidido sobre a matéria de recursos, a qual foi, como se viu, pouco alterada em relação ao texto do CPC vigente, na versão do Decreto-Lei n.º 303/2007. Já atrás referimos, porém, uma inovação introduzida pela Assembleia da República quanto ao preceito sobre a irrecorribilidade de decisões de mero expediente e proferidas no uso de um poder discricionário (aditamento do novo no 2 ao art. 630.º da Proposta) e quanto ao art. 662.º sobre a modificabilidade da decisão de facto.

51. Importa sobretudo chamar de novo a atenção para as normas transitórias dos arts. 3.º a 7.º do diploma preambular, sendo de aplaudir a uniformização de regimes entre os recursos interpostos nos processos antigos (isto é, pendentes em 1 de janeiro de 2008) e os processos recentes (instaurados após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto). A solução de uniformização de regimes agora adotada já tinha sido seguida na alteração do Código de Procedimento e Processo Tributário de 1999 através da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, mas sem ter havido a cautela de consagração de normas do tipo das contidas no art. 3.º da Lei preambular. Espera-se que com tal solução cautelar não ocorram situações gravosas para as partes e para os seus mandatários judiciais.

Por outro lado, parece equilibrado o regime do art. 7.º excluindo-se da aplicação retrospetiva apenas o sistema da dupla conforme na revista.

52. Como tivemos oportunidade de ver, as alterações introduzidas no Título V do Livro III do NCPC são muito limitadas, destinando-se a maior parte a clarificar ambiguidades ou imprecisões de redação da versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007 no CPC de 1961.

Em especial, a reintrodução do n.º 4 do art. 678.º do CPC de 1961, suprimido em 2007 de forma inexplicável, visa manter coerência no sistema.

Deve notar-se que a explicitação de que há sempre recurso até à Relação das decisões de indeferimento liminar da petição da ação e do requerimento inicial do procedimento cautelar (art. 629.º, n.º 3, al. c) ou do indeferimento, ainda que parcial, do requerimento executivo (art. 853.º, n.º 3) visa eliminar eventuais dúvidas de aplicação da regra idêntica que aparece no art. 234.º-A, n.º 2, do Código vigente.

Por outro lado, a utilização de reclamação quanto à retenção ilegal de um recurso autónomo visa evitar dúvidas jurisprudenciais sobre o alargamento do regime de reclamação atualmente previsto no art. 688.º do CPC. 53. Importa acentuar a importância das duas alterações no recurso de apelação, uma que tem a ver com a impugnabilidade autónoma das decisões interlocutórias que absolvem da instância o réu ou alguns dos réus quanto a algum ou alguns pedidos (art. 644.º, n.º 4, alínea b)) e a outra que tem a ver

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com a consagração do recurso do despacho da admissão ou rejeição de algum articulado (art. 644.º, n.º 2, alínea d), 1.ª parte).

Igualmente se reveste da importância a consagração de um regime de subsistência da caução para concessão do efeito suspensivo de exequibilidade da decisão de mérito (nos 3 e 4 do art. 650.º).

Explicitou-se o regime da junção de pareceres, pondo cobro a uma jurisprudência rigorista que se vinha desenvolvendo desde 2008.

No que respeita ao controlo pela 2.ª instância em matéria de facto foi-se mais longe do que o previsto no art. 712.º do CPC vigente, com a consciência de que as Relações irão adotar, em última análise, critérios interpretativos que poderão dar eficácia às novas regras ou desvirtuar o seu sentido.

54. Relativamente ao recurso de revista, apenas importa acentuar a ideia de que não há dupla conforme quando a decisão da Relação contenha “fundamentação essencialmente diferente” (art. 671.º, n.º 3) 55. No recurso extraordinário para uniformização passa a haver distribuição a um relator, após a decisão preliminar, como era reclamado pela doutrina (em rigor, deveria a distribuição ocorrer logo que interposto o recurso) 56. No recurso extraordinário de revisão avultam duas modificações de relevo: por um lado, o prazo de caducidade de 5 anos não é aplicável nos recursos que respeitam aos direitos de personalidade – dando-se acolhimento à jurisprudência do Tribunal Constitucional – e, por outro lado, amplia-se de 60 dias para 2 anos o prazo de interposição do recurso, sem prejuízo do prazo de caducidade de cinco anos, quando esteja em causa a simulação processual 57. No que toca aos recursos na ação executiva, as alterações visam explicitar o regime dos recursos autónomos no processo executivo, pois atualmente só estão regulados os recursos nos procedimentos ou incidentes de natureza declarativa.

58. Por último, no que toca às regras especiais sobre recorribilidade e irrecorribilidade mantêm-se as soluções do Código vigente, importando destacar o previsto no art. 630.º, n.º 2 no que toca à irrecorribilidade das decisões proferidas sobre simplificação e a agilização processual, adequação formal do processo e as nulidades secundárias, salvo se estas contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual dos factos ou com a admissibilidade dos meios probatórios.

59. Pode concluir-se da enumeração feita que foi modesta a intervenção do legislador do NCPC em matéria de recursos, opção justificada face à alteração apreciável introduzida pela Reforma dos Recursos Cíveis de 2007.

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I – Notas prévias 3 Tendo presente a necessidade de valorização dos tribunais no funcionamento das democracias modernas, e perante o desmoronar da figura do Estado tutelar, o juiz foi elevado à condição de actor de primeiro plano na estruturação social.

Esta evolução pôs em crise o perfil do juiz individualista e displicente em relação ao processo.

O que agora emerge é a figura de um juiz tocado pela complexidade e aberto a uma visão poliédrica do mundo.

Este juiz não pode ser, como ironicamente se dizia, bacteriologicamente puro.

Deve estar presente na sociedade sem ter de se exilar para defender a sua imparcialidade.

No sentido de uma confluência de sistemas, tem vindo a ganhar força, entre nós, uma visão da função de julgar que perspectiva a sentença como expressão da convicção adquirida junto daqueles a quem a decisão possa afectar.

Alerta-se actualmente para a necessidade de uma intervenção jurisdicional forte, imposta nomeadamente pela emergência da litigância de massa; uma intervenção geradora de eficácia que apela à liderança do juiz na direcção do processo.

Vislumbra-se uma nova ideia de justiça.

Amartya Sen, prémio Nobel da Economia em 1998, aparece como um dos Intervenção proferida na Universidade Lusíada em 31 de Maio de 2013.

Juiza de Direito. Docente do Centro de Estudos Judiciários. Membro da Comissão de Reforma do Código de Processo Penal 3 Este texto orientou a intervenção subordinada ao tema “A acção declarativa comum”, organizada pela Faculdade de Direito da Universidade Lusíada de Lisboa, no dia 30 de Maio de 2013.

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grandes pensadores da nossa era quando escreve “A Ideia da Justiça”, de certa maneira em contraponto com Rawls na sua “Teoria da Justiça” (1971).

Para Sen, o objecto da justiça consiste menos em tentar alcançar uma sociedade ou arranjos sociais justos que em afastar a severidade das injustiças manifestas.

Sublinha-se a importância de, num mundo global e desigual, “nos aplicarmos mais em impedir os casos de injustiça manifesta que em sairmos em busca do que é perfeitamente justo”.

Nos últimos anos, os tribunais têm sido menos o lugar onde o litígio se resolve e, cada vez mais, um espaço de “corpo a corpo” que incentiva as partes a sulcar mais fundo as divergências e a diferir as soluções, prolongando a discussão.

A reforma introduzida pelo Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, pretendeu inverter esta tendência e consagrou a transição para uma concepção social do processo, pondo fim à vertente liberal que remontava a 1876.

Alguns anos volvidos, tem-se plena consciência de que a reforma não foi integralmente absorvida pela prática judiciária.

Pugnou-se, então, por uma reforma legislativa que se traduzisse em sinais mais evidentes de uma concepção participada do processo, com a valorização da audiência prévia, e uma visão desmistificadora da atomização e do espartilho dos factos.

II – Princípios estruturantes do processo civil Os princípios estruturantes do processo civil passaram a ter assento no título I do Código, nomeadamente os do dispositivo e da oficiosidade (artigo 5.º, provindo dos artigos 264.º e 664.º), o da cooperação (artigo 7.º, transposto do artigo 266.º), o da boa fé processual (artigo 8.º, deslocado do artigo 266.º-A) e o de recíproca correcção (artigo 9.º, transferido dos n.ºs 1 e 2 do artigo 266.º-B).

Sendo emblemática desta reforma a homenagem da substância e da verdade material, destaca-se da exposição de motivos da Proposta de Lei nº 113/XII o seguinte trecho: “(…) confere-se às partes a prerrogativa de articularem os factos essenciais que sustentam as respetivas pretensões, ficando reservada a possibilidade de, ao longo de toda a tramitação, naturalmente amputada de momentos inúteis, vir a entrar nos autos todo um acervo factual merecedor de consideração pelo tribunal com vista à justa composição do litígio” (bold nosso).

O n.º 1 do artigo 5.º estatui que o ónus de alegação que impende sobre as partes se restringe aos factos essenciais que constituem a causa de pedir e àqueles em que se baseiam as excepções invocadas.

O n.º 2 do artigo 5.º estabelece que os poderes de cognição do tribunal não se

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circunscrevem aos factos originariamente alegados pelas partes, já que também devem ser considerados pelo juiz os factos que resultem da instrução da causa, quer sejam instrumentais (alínea a)), quer sejam complemento ou concretização dos alegados (alínea b)).

Reforça-se que os factos instrumentais não têm de ser alegados nos articulados.

Por outro lado, a alínea b) do referido preceito amplia os poderes cognitivos do tribunal, na medida em que não faz depender da manifestação de vontade das partes a consideração de factos (essenciais) complementares ou concretizadores dos inicialmente alegados4. É para nós claro que, salvo casos de manifesta desnecessidade, o juiz deve dar a possibilidade às partes de se pronunciarem sobre essa aquisição e de produzirem prova sobre tais factos, em termos idênticos ao que prescrevia o artigo 650.º, n.º 3, do CPC revogado, em obediência ao princípio do contraditório plasmado no artigo 3.º, n.º 3, e ao princípio da igualdade substancial das partes consagrado no artigo 4.º.

Já a eliminação do segmento que prevê a necessidade de que a parte que beneficia dos factos declare pretender deles se aproveitar tem sido interpretada segundo diferentes prismas.

Sabemos que subjacente ao processo civil está um litígio de direito privado, em regra disponível, sendo as partes as únicas portadoras do interesse na sua propositura em tribunal5.

Numa interpretação restritiva do preceito, em consonância com o princípio dispositivo, se a parte não afirmar pretender aproveitar-se dos factos, o juiz quedar-se-á pela sua não aquisição.

Seguindo uma outra interpretação, talvez mais próxima da mens legislatoris, estaremos perante uma derrogação parcial do princípio dispositivo, com apoio na própria alteração da epígrafe do artigo 5.º e no trecho da exposição de motivos supra citado, entendendo-se que a busca da verdade material se sobrepõe nesta parte àquele princípio6.

A solução consagrada no artigo 5.º é imanente ao modo como o processo deverá evoluir e desenvolver-se.

Na verdade, há uma ligação indissociável entre a atenuação das preclusões quanto à alegação de factos e o reforço dos poderes de cognição do juiz (artigo O artigo 72.º do Código de Processo do Trabalho consagra um regime mais flexível, pois o critério da ampliação da base instrutória são os factos que sejam relevantes.

5 O artigo 3.º consagra a necessidade do pedido e da contradição e as alíneas d) e e) do n.º 1, do artigo 615.º, n.º 1, continuam a prever a nulidade da sentença que conheça de questões de que não se podia tomar conhecimento ou condene em pedido diverso do formulado.

6 É claro que nunca se deverá perder de vista o disposto no artigo 417.º, n.º 3, alínea b), do novo CPC, segundo o qual a parte pode recusar-se a cooperar para a descoberta da verdade quando estiver em causa a intromissão na vida privada ou familiar. É também muito duvidoso que o uso deste dever se sobreponha à situação em que a parte recusou a introdução desses mesmos factos na causa, através de um convite ao aperfeiçoamento.

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5.º), a enunciação dos temas da prova (artigo 596.º, n.º 1), o âmbito da instrução (artigo 410.º) e a vertente fáctica da fundamentação da sentença (artigo 607.º, n.º 4).

O novo regime da sentença, especialmente no que se reporta à matéria de facto, revela potencialidades que apontam para um quadro decisório mais completo, em clara superação de um sistema que apontava para uma certa cristalização dos factos numa fase relativamente prematuro do processo.

Do enquadramento dos princípios estruturantes do processo civil com foco nos artigos iniciais do Código, destacamos a gestão processual.

O legislador processual civil tem dificuldade em densificar de forma abstracta o que é bom para o processo civil. Este é sempre mais rico na prática.

Enquadrada historicamente como o triunfo do conceito de new public management, a gestão processual vem sendo crescentemente acolhida nas leis processuais de diferentes países, não só nos tradicionais de influência inglesa ou norte-americana, mas também no domínio da civil law.

O artigo 6.º do novo CPC tem por fontes próximas os n.ºs 1 e 2 do artigo 265.º do CPC revogado e o artigo 2.º do também revogado Regime Processual Civil Experimental (concebido sobre um estudo dedicado à litigância de massa).

O acolhimento do instituto pelo Código de Processo Civil de 2013 tem já um âmbito de aplicação universal.

Falar em gestão no sistema de justiça pode conduzir a riscos de incompreensões e até de alguma rejeição.

Impõe-se, por isso, precisar previamente que a gestão não é uma categoria exclusiva do âmbito económico e empresarial.

Não é essa gestão, ciência social, de que aqui tratamos.

Todos os sistemas devem ser geridos, sob pena de irracionalidade, incapacidade de atingir os seus fins ou de satisfazer os seus propósitos.

Para além do dever de “dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere”, prevê-se no artigo 6.º o dever de promoção das “diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação”, o dever de recusa do “que for impertinente ou meramente dilatório” e o dever de adopção dos “mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável”.

O poder/dever de adequação formal é agora enunciado nas disposições gerais do Título VII referente às formas do processo (artigo 547.º) com uma maior latitude, prevendose que o juiz pode adaptar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais, assegurando um processo equitativo. O conteúdo dos actos é composto pela sua estrutura e objecto, bem como pelas suas formalidades. A forma reporta-se ainda à seriação dos actos entre si.

Se a gestão processual opera já segundo os ritos previstos na lei processual, é agora expressiva a amplificação do seu conceito através da adequação formal.

A propósito deste dever, releva o disposto no artigo 157.º, n.º 2, do novo CPC, segundo o qual incumbe à secretaria “(…) o cumprimento das orientações

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de serviço emitidas pelo juiz, bem como a prática dos atos que lhe sejam por este delegados, no âmbito dos processos de que é titular e nos termos da lei (…) ” (bold nosso).

Doravante, é cristalino que ordens de serviço, provimentos, delegações de actos são instrumentos que podem e devem ser utilizados em prol da boa administração da justiça.

O artigo 590.º, n.º 1, alínea a), sob a epígrafe “Gestão inicial do processo”, patenteia outro corolário da plasticidade do dever de gestão processual.

No domínio do Código de Processo Civil de 2013, a “gestão inicial do processo” continuará a ter lugar, em regra, após a fase dos articulados, quando o processo é concluso ao juiz pela primeira vez.

No caso de a citação depender de prévio despacho judicial (artigo 226.º, n.º 4), o processo continua a comportar indeferimento liminar.

Se o juiz considerar, no cumprimento do dever de gestão processual, que é adequado e conveniente que o processo lhe seja apresentado após a petição inicial, dará instruções à secção nesse sentido.

A título de exemplo, imaginemos que o juiz se apercebe que uma sociedade intentou dezenas de acções contra inúmeros réus com o mesmo objecto e a petição inicial é inepta por falta de causa de pedir ou é manifestamente improcedente.

O despacho de indeferimento liminar proferido em todas essas acções evitará uma saga interminável de citações e desonerará os réus de terem de vir a tribunal defender-se, com os custos inerentes.

A elasticidade do dever de gestão processual permite ir ainda mais longe.

Nada impede que todas as possibilidades consagradas no artigo 590.º (não só a da alínea a) do n.º 1) possam ser desenvolvidas numa fase inicial do processo, ao abrigo do dever de gestão processual e do concreto princípio da adequação formal (v.g. designar uma tentativa de conciliação ou proferir despacho de aperfeiçoamento logo após a apresentação da petição inicial).

Ainda ao abrigo do princípio da adequação formal, há que equacionar a possibilidade de se determinar uma apensação transitória de acções (estranhamente, não ficou consagrada no artigo 267.º a possibilidade de o juiz determinar oficiosamente a apensação de acções, contrariamente ao que consta da exposição de motivos) ou de se introduzir um terceiro articulado no processo (esta questão suscitava-se amiúde no regime processual civil experimental e coloca-se ainda nas acções especiais para o cumprimento de obrigações pecuniárias)7.

Um outro exemplo, ao qual não é alheia uma visão de quebra da estanquicidade da fase da instrução, é aquele em que as partes requerem, e o juiz defere, a realização de uma perícia antes da fase intermédia do processo em que se identifica o objecto do litígio e enuncia os temas da prova. Acontece com frequência nos processos de responsabilidade civil por acidentes de viação, 7

No sentido da possibilidade de inserir um terceiro articulado se pronunciou, a propósito do Regime Processual Civil Experimental, Paulo Ramos de Faria, in Regime Processual Civil Experimental Comentado, Coimbra, Almedina, 2010, pg. 121.

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quando as seguradoras apenas impugnam o grau de incapacidade dos lesados.

O dever de gestão processual permite cogitar outras soluções.

Assim, a título de exemplo, em determinados casos de grande complexidade, com inúmeros autores e/ou réus e pedidos diversos, se forem invocadas as excepções da prescrição e da caducidade e o conhecimento delas dependa de produção de prova, o juiz poderá cindir a apreciação do mérito da causa em dois distintos momentos.

Verificando-se a procedência de uma daquelas excepções, deverá ser proferida sentença de mérito nesse sentido, tornando-se inútil a produção de prova sobre os demais factos.

Neste domínio, emerge com premência o princípio do contraditório e o respeito pela estruturação dialéctica do processo.

O artigo 591.º, n.º 1, alínea e), do novo CPC acrescentou a seguinte finalidade à audiência prévia: “Determinar, após debate, a adequação formal, a simplificação ou a agilização processual, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 6.º e no artigo 547.º”.

Não obstante poder ser dispensada a audição prévia das partes nos referidos casos, como decorre do disposto no artigo 593.º, n.º 1, não deverá ser esta a regra.

Quanto mais inovadora for a medida de gestão processual com maior acuidade se deve apelar ao contraditório. E quanto mais participado for o processo, mais eficiente tenderá a ser a gestão processual.

Acresce a consagração no artigo 630.º, n.º 2, da irrecorribilidade das decisões de simplificação ou de agilização processuais, das decisões proferidas sobre nulidades secundárias e das decisões de adequação formal, salvo se contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade dos meios probatórios.

Esta limitação da impugnabilidade quanto a um número muito significativo de despachos interlocutórios é, aliás, determinada pelo regime de recursos estabelecido na reforma de 2007, ao prescrever-se no artigo 644.º, n.º 3, que a generalidade das decisões interlocutórias proferidas na 1ª instância só podem ser impugnadas no âmbito da apelação interposta da decisão final.

Chegados a este ponto, urge questionar este novo paradigma do juiz gestor do processo.

Será que o princípio da legalidade das formas processuais foi definitivamente afastado e substituído por um novo paradigma processual?

A resposta não é fácil.

O activismo do juiz não deve confundir-se com a imagem de um juiz Hércules, carregando o mundo nos seus braços estendidos.

Numa sugestiva imagem, François Ost (jurista, filósofo e escritor belga) alerta precisamente para o erro que consistiria, após abandonar o modelo do juiz Júpiter, ancorado no paradigma da lei e da codificação, hoje em definitiva crise na era da complexidade, cairse numa posição oposta. Aqui teríamos uma noção do juiz Hércules, excessivo e tentacular, que tenderia a esquecer a legitimidade

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procedimental do Direito8.

O respeito pelas formas, pelos prazos e pelos procedimentos, independentemente da sua flexibilidade, é consubstancial ao Direito.

Não é por acaso que toda a disciplina constitucional traduz normativamente um regime de garantias processuais.

E assim deve cair uma dos maiores equívocos acerca da gestão processual.

O de que a gestão processual importa um aumento do poder do juiz, à custa dos poderes processuais das partes.

III – Forma de processo comum Prevê-se no artigo 548.º que o processo comum de declaração siga forma única (vide ainda as espécies na distribuição – artigo 212.º).

No campo da acção declarativa, a supressão do processo sumário e do processo sumaríssimo não foi acompanhada pela inserção no Código do processo declarativo especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contrato, nem do processo de injunção, que se lhe apresenta associado.

Neste particular, perspectiva-se que a reforma deva ser acompanhada de uma alteração do Decreto-Lei nº 268/98, de 1 de setembro, no sentido de as partes enveredarem por uma acção especial para o cumprimento de obrigações pecuniárias ou por um procedimento de injunção, no caso de estarem preenchidos os requisitos previstos no diploma9.

Há que realçar o maior fôlego dos poderes de gestão do juiz no âmbito das acções de valor não superior a metade da alçada da Relação.

Assim, segundo o artigo 597.º, consoante a necessidade e a adequação do acto ao fim do processo, o juiz pode optar pelo figurino típico da audiência prévia, proferir despacho saneador, identificar o objecto do litígio e enunciar os temas da prova, programar os actos da audiência final ou, pura e simplesmente, designar logo dia para a audiência final.

Outros normativos flexibilizam ou limitam a tramitação do processo comum, utilizando como critério o valor da causa.

Nas acções de valor não superior à alçada de tribunal de 1ª instância, os períodos de tempo das alegações e das réplicas a produzir na audiência final são reduzidos para metade, ou seja, terão a duração máxima de meia hora e as réplicas de quinze minutos - n.º 5 do artigo 604.º.

Em sede de instrução, estabelece o n.º 5 do artigo 468.º que a perícia é François Ost, Júpiter, Hércules, Hermes: três modelos de juez, DOXA (Publicaciones Periódicas), n.º 14, 1993, pgs.169/194.

9 Repare-se que foi eliminada a alínea d) do artigo 449.º do CPC revogado, actual artigo 535.º, o qual previa a responsabilidade do autor pelas custas, numa acção não contestada, “Quando o autor, podendo propor acção declarativa especial para cumprimento de obrigações pecuniárias, recorrer a processo de injunção ou a outros análogos previstos por lei, opte pelo recurso ao processo de declaração”.

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realizada por um único perito, nas acções de valor não superior a metade da alçada da Relação.

Nas acções de valor não superior à alçada do tribunal de 1ª instância, é reduzido para metade o limite do número de testemunhas, nos termos da segunda parte do n.º 1 do artigo 511.º.

IV – Petição inicial e contestação Acentua-se que às partes cabe alegar os factos essenciais da causa e só estes, nos artigos 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, alínea d), (petição inicial) e artigos 572.º, alínea c), e 574.º, n.º 1 (contestação).

Assim, a alínea d) do n.º 1 do artigo 572.º estatui que o autor deve “Expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir e as razões de direito que servem de fundamento à acção”.

Também o réu deve “Expor os factos essenciais em que se baseiam as exceções deduzidas, especificando-as separadamente, sob pena de os respetivos factos não se considerarem admitidos por acordo por falta de impugnação”, nos termos do disposto no artigo 572.º, n.º 2, alínea c).

Em sede de alegação dos factos, há que alertar para o seguinte: A eliminação das regras de rígida preclusão quanto aos factos complementares ou concretizadores não poderá nunca implicar convolação para uma causa de pedir diversa da invocada.

A possibilidade de aquisição processual dos factos complementares ou concretizadores durante a instrução e discussão da causa tem de ser relacionada com os mecanismos de aperfeiçoamento dos articulados, estabelecidos nos artigos 590.º, n.º 2, e 591.º, n.º 1, alínea c).

O artigo 5.º, n.º 2, alínea b), não outorga à parte interessada o direito de requerer a inclusão no processo dos factos complementares ou concretizadores, cuja omissão apenas intempestivamente venha a verificar, através de um espécie de articulado superveniente, deduzido até ao termos da audiência final (sem os requisitos da superveniência).

Transposta a fase da audiência prévia e a possibilidade de formulação de um convite ao aperfeiçoamento da matéria de facto articulada, não é possível provocar e obter tal aperfeiçoamento em sede de pura alegação de factos.

Preceitua o n.º 1 do artigo 574.º que “Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor”.

A parte final do artigo 574.º, n.º 2, que prevê que “a admissão de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior”, está em aparente contradição com o disposto no n.º 1 do preceito10.

10 A este propósito, veja-se a crítica de Lebre de Freitas, no texto que serviu de base à sua intervenção sobre “Os Temas da Prova”, no dia 19 de Abril de 2013, no âmbito das Jornadas sobre a Reforma do Processo Civil organizadas pelo Centro de Estudos Judiciários, e que poderá ser consultado no Caderno I do e-book sobre “O Novo Processo Civil”.

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O preceito tem de ser interpretado de forma sistemática, no sentido de que se quis desvalorizar a alegação dos factos instrumentais nos articulados, considerando a fase da instrução o momento por excelência em que aqueles se afiguram determinantes para a prova dos factos essenciais.

Na verdade, o processo civil português, de cariz preclusivo muito acentuado, hipervalorizava o momento da alegação dos factos nos articulados, em detrimento do julgamento e da produção de prova.

Parece-nos que o legislador não pretendeu atribuir qualquer ónus de impugnação dos factos instrumentais, o que seria até incompatível com todo o espírito da reforma.

Impugne-se ou não um facto instrumental, ele pode ser objecto de prova posterior, sendo a aquisição de factos meramente provisória.11 Tendo presente que, com a reforma de 95/96, foi eliminado o ónus de impugnação especificada, bastando ao réu “tomar posição definida sobre os factos articulados na petição” (cfr. artigo 490.º, n.º 1, do CPC revogado), Lebre de Freitas defende uma interpretação restritiva do preceito.

Sustenta o autor que, numa interpretação literal, a norma significaria que os factos instrumentais não especificamente impugnados, máxime os probatórios de factos principais que o réu impugnasse, ficariam provados até que fosse produzida prova posterior que, pelo menos, criasse dúvida no espírito do legislador.

Considera, porém, que, se o autor apenas tiver alegado factos instrumentais, ou porque a lei deles retira a prova do facto principal (presunção legal), ou porque confia em que deles seja retirada pelo julgador a ilação que o firma (artigo 349.º do Código Civil), o réu deve impugná-los, ainda que, no segundo caso, a alegação se mostre perfeita e a petição deva ser objecto de aperfeiçoamento, nos termos do artigo 590.º, n.º 412.

No que concerne à apresentação a juízo das peças escritas, quando as partes estejam patrocinadas por mandatário, passa a ser obrigatória a transmissão electrónica de dados, valendo como data da prática do acto a da respectiva expedição, com dispensa do envio do original da peça processual e dos respectivos documentos – artigo 144.º, n.ºs 1 e 2, do NCPC. O n.º 7 do artigo 144.º regula o uso de outras formas de apresentação de peças escritas nos autos, nos casos em que as partes não estejam patrocinadas por mandatário.

Abre-se uma excepção ao dever de transmissão electrónica de dados, previsto no n.º 1, admitindo-se que, embora patrocinada por mandatário, a parte faça uso dos meios alternativos indicados no n.º 7, havendo justo impedimento para o uso de meios electrónicos - n.º 8 do artigo 144.º.

V – Modificação do objecto processual E que tipo de prova posterior? Parece-nos que basta a mera contraprova (artigo 346.º do Código Civil), o que pode implicar uma alteração do valor probatório da prova por admissão.

12 Cfr. A Acção Declarativa Comum, 3ª edição, pg. 100, nota 47.

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No que concerne ao objecto do processo, há duas novidades relevantes a destacar: a restrição das finalidades da réplica e a eliminação da tréplica e o tratamento processual da compensação como reconvenção.

No artigo 584.º do novo CPC, prevê-se que a réplica só é admitida para defesa do autor perante a reconvenção deduzida pelo réu (n.º 1) e, nas acções de simples apreciação negativa, para impugnação dos factos constitutivos alegados pelo réu e alegação dos factos impeditivos ou extintivos do direito por ele invocado (n.º 2).

Deixa, pois, de ser admitida a réplica para resposta às excepções deduzidas pelo réu.

Sem embargo, quando a réplica tenha lugar por a acção ser de apreciação negativa ou ter sido deduzida reconvenção, parece-nos admissível aproveitá-la para responder às excepções, em antevisão do que o autor sempre poderia fazer por via do artigo 3.º, n.º 4.

Não havendo articulado normal de resposta às excepções, coloca-se a questão de saber se a segunda parte do artigo 572.º, alínea c), segundo a qual, os factos essenciais em que se baseiam as excepções deduzidas devem ser especificados separadamente, sob pena de não se considerarem admitidos por acordo por falta de impugnação, perdeu algum conteúdo útil nesta parte.

Não obstante a inexistência de tal articulado, há que conjugar o disposto no artigo 3.º, n.º 4, com o artigo 587.º, n.º 1, o qual não deixou de prever que “A falta de impugnação dos novos factos alegados pelo réu”, seja na audiência prévia, caso haja lugar a esta, seja no início da audiência final, tem o efeito previsto no artigo 574.º do mesmo diploma (admissão por acordo dos factos não impugnados)13.

Naturalmente, se o réu não tiver especificado separadamente as excepções deduzidas, não poderá operar a referida admissão por acordo, tendo plena aplicação o disposto na parte final da alínea c) do artigo 572.º.

Para quem defenda que é possível que o juiz convide a parte a apresentar um terceiro articulado, ao abrigo do princípio da adequação formal, com o ónus de impugnação inerente, está encontrada outra concretização do referido preceito.

Segundo os artigos 502.º e 789.º do CPC revogado, a réplica distingue-se da mera resposta à contestação ou à reconvenção pelo facto de, além de ser um articulado de resposta, consentir a ampliação ou alteração do pedido e da causa de pedir.

Nos termos do artigo 265.º, n.º 2, do novo CPC, a menos que haja acordo das partes (artigo 264.º), o pedido deixa de poder ser alterado e a sua ampliação só é possível, até ao encerramento da discussão em 1ª instância, se a ampliação for desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo.

Quanto à causa de pedir, só pode ser alterada ou ampliada em consequência 13

O n.º 1 do preceito foi alterado em sede de trabalhos parlamentares e há que comparar a sua redacção com a do artigo 505.º do CPC revogado para concluir pela existência de ónus de resposta às excepções, mesmo sem articulado para o efeito.

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de confissão feita pelo réu e aceite pelo autor (artigos 264.º e 265.º, n.ºs 1 e 2).

A modificação simultânea do pedido e da causa de pedir prevista no n.º 6 do artigo 265.º não pode ser interpretada sem o crivo dos requisitos dos n.ºs 1 e 2 do preceito.

A réplica deixa assim de desempenhar a função secundária de articulado de alteração ou de ampliação do pedido ou da causa de pedir, sem prejuízo de se entender que, quando a ela haja lugar, pode ser aproveitada como articulado de aceitação da confissão feita pelo réu e consequente alteração ou ampliação da causa de pedir, bem como de redução do pedido ou de ampliação deste em desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo.

Será ainda de aproveitar a réplica no que respeita ao completamento ou correcção de deficiências relativas à exposição da causa de pedir, nos termos do artigo 590.º, n.º 4.

A tréplica foi, assim, totalmente eliminada.

No que concerne à dedução da compensação, é discutível se o legislador, ao conferirlhe o tratamento processual da reconvenção, consagrou um verdadeiro ónus de reconvir.

Preceitua o artigo 265.º, n.º 2, alínea c) que “a reconvenção é admissível (…) quando o réu pretender o reconhecimento de um crédito, seja para obter a compensação, seja para obter o pagamento do valor em que o crédito invocado excede o do autor”.

Parece resultar da análise do preceito que, na parte em que os valores dos dois créditos coincidem, teremos uma causa de extinção das obrigações (artigo 874.º, n.º 1, do Código Civil), já não tratada como uma excepção peremptória, mas como constituindo um novo pedido (artigo 266.º, n.º 1) e, como tal, produzindo a ampliação do objecto do processo.

Subjaz a esta alteração a tese segundo a qual a compensação de créditos deve ser sempre objecto de um pedido reconvencional, uma vez que a compensação ultrapassa a mera defesa, sendo uma pretensão autónoma, ainda que não exceda o montante do crédito reclamado pelo autor e porque só em sede de reconvenção é permitido ao réu formular pedidos contra o autor14.

Em abono desta tese, invoca-se o argumento do caso julgado material, pois este atinge apenas a decisão que respeita ao pedido mas não já os seus fundamentos15.

Apela-se ainda para a análise da solução contida no artigo 48.º, n.º 1, da Lei dos Julgados de Paz (Lei n.º 78/2001, de 13 de julho, alterada e republicada pela Lei n.º 54/2013, de 31 de julho), o qual restringe a possibilidade de dedução de Neste sentido, vide Introdução ao Estudo e à Aplicação do Código de Processo Civil de 2013, de João Correia, Paulo Pimenta e Sérgio Castanheira, Coimbra, Almedina, 2013, pgs. 41 a 43.

15 Cfr. artigo 671.º, n.º 1, do CPC revogado e artigo 619.º, n.º 1, do novo CPC, relativos ao valor da sentença transitada em julgado.

Atente-se na faculdade prevista no artigo 91.º, n.º 2, do novo CPC (anterior artigo 96.º, n.º 2) o qual, após estabelecer que a decisão do tribunal sobre questões e incidentes suscitados não constitui caso julgado material, admite que qualquer das partes requeira o julgamento com tal alcance, desde que o tribunal tenha competência absoluta para conhecer dessas questões.

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pedido reconvencional, admitindo-o, porém, “quando o demandado se propõe obter a compensação” A primeira dúvida que se coloca é a de saber se se quis estender o ónus de reconvir aos casos em que a compensação já tenha sido invocada pelo réu, extraprocessualmente, antes da contestação. É que, neste caso, o efeito extintivo mútuo produz-se, automaticamente, com a recepção, por uma parte, da declaração da outra de querer compensar crédito e débito (artigo 848.º, n.º 1, do Código Civil).

Porém, quer se trate de uma declaração extraprocessual quer opere uma declaração processual, em ambos os casos há que verificar a ocorrência dos requisitos materiais da compensação, pelo que talvez não haja motivo que justifique uma diferenciação do seu tratamento processual. É de registar que a reconvenção não deixa de ser facultativa, como resulta do n.º 1 do artigo 266.º do novo CPC. Trata-se de um poder do réu, o que significa que não fica precludida a possibilidade de fazer valer o direito que pretendia exercer em reconvenção em acção autónoma.

Ora, sendo a reconvenção facultativa, e invocando o réu a compensação por excepção, o que fará o juiz?

Perspectivando-se o recurso à reconvenção como um ónus, a solução mais justa e que se coaduna com o espírito do novo CPC (cfr. artigos 7.º e 590.º), passa por convidar o réu ao aperfeiçoamento da contestação, devendo este cumprir o disposto no artigo 583.º daquele diploma, sob pena de ser rejeitada a arguição da compensação.

Nas acções em que não é admissível reconvenção, como as acções especiais para o cumprimento de obrigações pecuniárias, previstas no Decreto-Lei n.º 269/98, de 1 de Setembro, ou nas acções em que seja inadmissível a dedução da compensação quando a apreciação do contracrédito não seja da competência do tribunal judicial (artigo 93.º, n.º 1), a interpretação deste preceito não nos deve conduzir a efeitos tão restritivos16.

Na verdade, o chamamento de uma nova relação jurídica a tribunal também acontece na novação (artigo 857.º do CC), cuja natureza de excepção peremptória não é discutida.

E o artigo 395.º do Código Civil integra a compensação e a novação no conceito de factos extintivos da obrigação.

Parece-nos que ao réu não deve ser coarctado este relevantíssimo fundamento de defesa. É, pois, de concluir que, ainda que se entenda que, deduzida a compensação, o réu tem o ónus de reconvir, o tratamento da compensação não pode deixar de ser o da excepção peremptória nos processos em que não é admissível a reconvenção.

16 Este problema não se coloca nos embargos de executado, em que a lei exceptua especificamente o fundamento da compensação (artigo 729.º, alínea h)).

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VI – Apresentação dos meios de prova e instrução Em aproveitamento de soluções que vigoraram no domínio do processo experimental, prescreve-se nos artigos 552.º, n.º 2, e 572.º, alínea d), que todas as provas devem ser indicadas nos articulados.

O artigo 598.º não deixou de prever a faculdade de se alterar o requerimento probatório e de aditar ou de alterar o rol de testemunhas na audiência prévia (n.º 1), quando a esta haja lugar, e de aditar ou alterar o rol de testemunhas até vinte dias antes da audiência final (n.º 2).

Na prova documental, mantendo-se a regra de que os documentos devem ser juntos ao articulado em que são alegados os factos correspondentes (artigo 423.º, n.º 1), procura-se disciplinar a apresentação de documentos em momentos posteriores.

Estabelece o n.º 2 do artigo 423.º que os documentos que não forem juntos com o articulado correspondente podem ser apresentados até 20 dias antes da data em que a audiência final se realize, sendo a parte condenada em multa, a não ser que prove que não lhe foi possível o oferecimento com o articulado.

Para além do limite temporal fixado no artigo 423.º, n.º 2, e especialmente depois de iniciada a audiência final, a apresentação de documentos é restringida aos casos em que a junção não tenha sido possível até àquele momento e aos casos em que a apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior – artigo 423.º, n.º 3.

Os preceitos da instrução, tradicionalmente inserida nas disposições relativas à tramitação da acção declarativa comum ordinária, foram transferidos para o Título V do Livro II, constituindo os novos artigos 410.º a 526.º.

A instrução passa a ter por objecto “os temas da prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova” (artigo 410.º).

Há que esclarecer que a prova continuará a incidir sobre os factos concretos que constituem, impedem, modificam ou extinguem o direito controvertido, tal como plasmados nos articulados (petição, contestação, réplica, articulado complementar, articulado superveniente), bem como sobre os factos instrumentais.

Os temas da prova serão, com maior propriedade, o guião desses factos.

VII – Despacho pré-saneador Tendo em conta as posições assumidas pelas partes, se os articulados oferecidos apresentarem insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que justifiquem a prolação de despacho pré-saneador, tem lugar um convite ao aperfeiçoamento fáctico das peças apresentadas.

Da nova redacção do artigo 590.º, n.º 4, consta a expressão “Incumbe ao juiz convidar as partes”. A alínea b) do n.º 2 prevê que o juiz profira despacho

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destinado a “providenciar pelo aperfeiçoamento”.

Na interpretação deste preceito, não podemos deixar de extrair da exposição de motivos da Proposta de Lei nº 113/XII, segundo a qual “fica estabelecido o carácter vinculado desse despacho quanto ao aperfeiçoamento fáctico dos articulados” (bold e sublinhado nosso).

O legislador deixou aqui uma nota clara no sentido de estarmos perante um despacho vinculado, cuja omissão é susceptível de gerar nulidade – artigo 195.º17.

A alínea c) do n.º 2 do artigo 590.º prevê mais uma finalidade do despacho présaneador, que consiste em o juiz determinar a junção de documentos de modo a reunir condições para, no momento da prolação do despacho saneador (artigo 595.º), ele próprio poder apreciar excepções dilatórias ou conhecer, no todo ou em parte, do mérito da causa.

VIII – Audiência prévia

Passando à fase intermédia, a audiência prévia assenta decisivamente num princípio de oralidade e de concentração dos debates, pressupondo uma atitude activa de todos os intervenientes na lide, com vista a obter uma efectiva delimitação do que é verdadeiramente essencial para a compreensão do objecto do litígio18.

No que respeita aos fins da audiência prévia, para além da novidade da alínea f) do n.º 1, do artigo 591.º, que remete para o despacho que identifica o objecto do litígio e enuncia os temas da prova, previsto no artigo 596.º, acrescentam-se dois objectivos relevantes nas alíneas e) e g) do mesmo preceito, destinando-a também: - “à determinação, após debate, dos atos de adequação formal, de simplificação ou de agilização processual, como decorrência da consagração do princípio da gestão processual”; - “à programação, após audição dos mandatários, dos atos a realizar na audiência final, estabelecendo o número de sessões e a sua provável duração e designando as respetivas datas”.

É de pôr em evidência que esta possibilidade de programação dos actos e dos tempos da audiência final é o instrumento adequado para o juiz exercer um poder efectivo de direcção e de disciplina, evitando-se, em colaboração com os mandatários das partes, um injustificável arrastamento das audiências com inúteis e prolongadas inquirições, de nulo ou escasso relevo.

A programação implica até a possibilidade de, em determinados casos, ser previamente definido um tempolimite para os depoimentos.

No âmbito do anterior n.º 2 do artigo 508.º (actual artigo 590.º, n.º 3), a jurisprudência já apontava para o exercício de um poder vinculado e não discricionário do juiz.

18 Nesta linha, o artigo 594.º do NCPC acrescenta que, na tentativa de conciliação, o juiz deve “empenhar-se ativamente na obtenção da solução mais adequada aos termos do litígio”.

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Por princípio, no processo comum de declaração, a realização da audiência prévia é obrigatória, como se retira do confronto dos artigos 591.º (audiência prévia), 592.º (não realização da audiência prévia) e 593.º (dispensa da audiência prévia).

Casos há em que se optou por não impor a realização da audiência prévia, tal como resulta do artigo 592.º.

A audiência prévia não se realiza nas acções não contestadas que corram termos em regime de revelia inoperante (cfr. alíneas b), c) e d) do artigo 568.º).

Outro caso em que a audiência prévia não se realiza é quando, nos termos fixados na alínea b) do n.º 1 do artigo 592.º, o juiz entenda proferir despacho saneador a julgar procedente uma excepção dilatória e, assim, absolver o réu da instância.

Se o processo vier a findar no despacho saneador, não se realizará a audiência prévia, desde que a excepção dilatória em causa “já tenha sido debatida nos articulados”.

Entretanto, face ao âmbito mais reduzido da réplica (artigo 584.º), torna-se claro que, na maior parte dos casos, o normal decurso da acção no período dos articulados não permitirá que as excepções sejam “debatidas nos articulados”, o que equivalerá a que não possa tão facilmente deixar de se realizar a audiência prévia ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 592.º.

Esta dificuldade resultante da contingência da restrição das funções da réplica e da eliminação da tréplica terem resultado de uma fase posterior, em sede de trabalhos parlamentares, pode ser contornada com recurso ao disposto no artigo 3.º, n.º 3, devendo o juiz convidar o autor a pronunciarse sobre a excepção.

Relativamente às finalidades da audiência prévia indicadas nas alíneas d) (proferir despacho saneador), e) (determinar a adequação formal, a simplificação ou a agilização processual) e f) (proferir despacho que identifica o objecto do litígio e enuncia os temas da prova e despacho relativo às reclamações daquele) do n.º 1 do artigo 591.º, embora devam ser prosseguidas através da realização da audiência prévia, o legislador outorga ao juiz a ponderação sobre a desnecessidade de tal audiência.

O n.º 3 do artigo 591.º, em consonância com a ideia de que se pretende uma visão participada do processo, acaba por conferir aos mandatários a faculdade de provocar uma audiência prévia potestativa19 nos casos em que pretendam reclamar dos despachos previstos nas alíneas b) (despacho a determinar a adequação formal, a simplificação ou a agilização processual), c) (despacho que identifica o objecto do litígio e enuncia os temas da prova) e d) (despacho destinado a programar a audiência final).

Nesse caso, será designada a audiência prévia num dos 20 dias seguintes, a qual se destinará, em primeira linha, a apreciar as questões suscitadas (segunda parte do n.º 3 do artigo 591.º).

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Para maiores desenvolvimentos, cfr. João Correia, Paulo Pimenta e Sérgio Castanheira, ob. citada, pgs. 77 a 80.

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Em nosso entender, tal como o juiz deve ser transparente quando designa a data para a audiência prévia, indicando o seu objecto e as suas finalidades, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 591.º, também a parte deve apontar qual o despacho ou o segmento de despacho sobre o qual pretende reclamar, devendo ainda, em casos pontuais, indicar as razões da reclamação, ao abrigo do princípio da colaboração entre as partes e o tribunal (artigo 7.º do novo CPC), sob pena de o juiz não poder avaliar se o direito de convocar uma audiência prévia cumpre os requisitos legais.

A título de exemplo, imagine-se que o advogado da parte não pretende reclamar da calendarização dos actos da audiência mas apenas declarar que está impedido em serviço noutro tribunal.

Será de convocar uma audiência prévia só para este efeito?

Parece-nos que não, pois não se trata de uma questão relativa à calendarização dos actos, mas sim atinente ao impedimento a que se reporta o artigo 151.º, n.º 2.

Haja ou não audiência prévia, quando a acção houver de prosseguir, o juiz profere despacho destinado a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova, como preceitua o artigo 596.º do novo CPC. Quanto ao objecto do litígio, a sua identificação corresponde a antecipar para este momento dos autos aquilo que, até agora, só surgia na sentença (artigo 679.º, n.º 1, do CPC revogado), por regra no relatório, a seguir à identificação das partes.

O objecto do litígio é composto pelo pedido e pela causa de pedir e, quanto à contestação, pelas excepções e pela reconvenção, se a esta houver lugar.

Para além do que já constava do relatório da sentença e deve ser agora antecipado de uma forma mais sintética e juridicamente emoldurada20, há que salientar que é na identificação do objecto do litígio (e, de preferência na audiência prévia) que o juiz deve alertar as partes para um enquadramento jurídico diverso daquele que por elas foi delineado.

A título de exemplo, se o autor apela ao instituto da responsabilidade aquiliana e o juiz entende que os factos alegados apontam para a responsabilidade contratual, eis o momento ideal para apresentar o objecto do litígio na veste de outra moldura jurídica.

De outro modo, o juiz terá de observar o contraditório mais tarde, antes de proferir a sentença, pois o artigo 3.º, n.º 3, estabelece a proibição (“não lhe sendo lícito”) das decisõessurpresa mesmo no que concerne às questões de direito.

Com a enunciação dos temas da prova prevista no artigo 596.º pretendeu-se desconstruir definitivamente a cultura associada à figura do questionário.

Durante décadas, na esteira do Código de 1939, o objectivo de selecção dos factos relevantes para disciplina dos actos probatórios realizados no decurso da audiência foi prosseguido pelas figuras da especificação e do questionário, inéditas no direito comparado.

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Já que na sentença ainda há, de seguida, que elencar as questões jurídicas a decidir (cfr. artigo 607.º, n.º 2, do novo CPC).

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A enunciação dos factos carecidos de prova era feita mediante a formulação de quesitos, em que, sob forma interrogativa e devendo ter-se em consideração as regras sobre a repartição do ónus probatório, se perguntava se cada ponto da matéria de facto, elemento factual ou circunstância fáctica, estava ou não provado.

Por sua vez, os quesitos eram essenciais à condução dos depoimentos em audiência, garantindo que, nas inquirições, as testemunhas não eram inquiridas, afinal, sobre pontos de facto não inseridos no questionário, e assegurando que à matéria de cada quesito não eram ouvidas mais do que as testemunhas que a lei de processo admitia que depusessem a cada facto.

A Reforma de 1995/96 não foi bem acolhida, pelo que se assistiu frequentemente a uma simples mudança de etiqueta. A Especificação e o Questionário passaram a apelidar-se de Factos Assentes e de Base Instrutória21.

Com a enunciação dos temas da prova pretende-se que o juiz se limite a verificar a existência da contenda sobre a verificação de determinadas ocorrências principais e delas dê conta genericamente, deixando para a decisão sobre a matéria de facto a descrição dos factos que, relativamente a cada grande tema, tenham sido provados ou não provados.

Nesta fase, o juiz liberta-se da tarefa de indicar os pontos de facto controvertidos de acordo com as regras da distribuição do ónus da prova. É claro que a enunciação dos temas da prova deverá ser demarcada pelos limites que decorrem da causa de pedir e das excepções invocadas.

Nessa conformidade, os temas da prova serão aqueles que os precisos termos da lide justifiquem, o que significa que estamos perante um despacho flexível que em muito dependerá da natureza e da complexidade da acção, podendo ser mais vago ou mais concreto, consoante os casos. Em última análise, poderá reconduzir-se os temas da prova a cada um dos elementos integradores do tipo legal em causa.

A título de exemplo, numa acção de despejo com fundamento em falta de residência no locado, o tema da prova será quase igual ao ponto factual da antiga base instrutória. Consistirá apenas e tão só em saber se o réu reside ou não de forma permanente no locado.

Imagine-se agora um caso de um acidente de viação em que se discute a culpa dos dois condutores, os danos do veículo do autor e as lesões físicas deste.

Os danos foram impugnados ad cautelam pela companhia de seguros.

Um tema da prova será o de saber se o acidente se deveu ao facto de o condutor do veículo segurado na ré não ter parado num sinal de stop, outro será o de saber se o condutor do outro veículo (o autor) conduzia em excesso de velocidade. Um último tema da prova será o de saber quais os danos verificados no veículo do autor e quais as lesões físicas do autor derivados do acidente.

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Recorde-se que, na versão inicial da reforma de 1995/1996, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 329A/95, de 12 de dezembro, nem sequer estava prevista a enunciação dos factos assentes, tendo esta sido acrescentada pelo Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 de setembro.

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Aqui parece não se justificar um grande detalhe dos danos.

Já num caso de acidente de viação em que a seguradora impugne de forma motivada os danos invocados pelo autor, alegando, por exemplo, que as lesões físicas do autor não têm qualquer nexo com o acidente mas sim com uma doença pré-existente do lesado, já fará sentido uma maior minúcia nos temas da prova quanto a tais lesões.

Numa empreitada de grande complexidade, um tema da prova que remeta apenas genericamente para o conceito de defeitos será pouco elucidativo. Veja-se em quantas componentes se divide, por exemplo, a construção de um imóvel.

Aqui justifica-se uma maior pormenorização dos temas da prova.

Acresce que, na metodologia a seguir, já não se procede a uma enumeração explícita dos factos assentes, os quais sempre se podem considerar adquiridos nos termos do artigo 607.º, n.º 4, do NCPC (anterior artigo 659.º, n.º 3). É também notório o reforço da oralidade em, pelo menos, dois momentos absolutamente decisivos do processo declarativo: a audiência prévia e a audiência final.

Prevê-se agora a gravação da audiência prévia, sempre que possível, e a obrigatoriedade da gravação da audiência final, nos artigos 155.º e 591.º, n.º 4.

Relativamente à audiência prévia, retira-se do disposto no artigo 155.º, n.º 7, que os despachos previstos nos artigos 595.º (despacho saneador) e 596.º (identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas da prova) não deixarão de assumir forma escrita, pela sua importância nuclear e previsão autónoma22 23.

IX – Audiência final No artigo 511.º estabelece-se uma relevante limitação do número de testemunhas a dez por cada parte. Confere-se, porém, ao juiz, em conformidade com o princípio do inquisitório, a possibilidade de audição de um número superior de depoentes, quando a natureza e a extensão da matéria de facto o justifiquem.

A diminuição substancial do número de testemunhas e a nova fisionomia da enunciação dos temas da prova, leva a eliminar a norma limitativa do número de testemunhas por cada facto que constava do artigo 633.º do CPC revogado, cumprindo naturalmente ao juiz, no exercício dos seus poderes de condução da audiência, “exortar os advogados e o Ministério Público a abreviarem os seus requerimentos, inquirições, instâncias e alegações, quando sejam manifestamente Cfr. O n.º 4 do artigo 596.º do novo CPC prevê que possam ter lugar oralmente, quando a audiência prévia for gravada, os despachos de identificação do objecto do litígio e de enunciação dos temas da prova bem como o de reclamação daqueles despachos.

23 No que respeita à audiência final, acautela-se no artigo 155.º, n.º 5, a possibilidade de transcrição de requerimentos, respostas, despachos e decisões que o juiz, oficiosamente ou a requerimento, determine.

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excessivos ou impertinentes, e a cingirem-se à matéria relevante para o julgamento da causa ” - artigo 602.º, n.º 2, alínea d) (bold nosso).

Claudicam, para o futuro, as interpretações relativas ao espartilho das instâncias dos advogados.

Destaca-se a alteração prevista no artigo 507.º, n.º 2, segundo o qual as testemunhas são, em regra, apresentadas pelas partes, salvo se a parte que as indicou requerer, com a apresentação do rol, a sua notificação para comparência ou inquirição por teleconferência.

Merece também destaque a eliminação do anterior n.º 4 do artigo 646.º, norma na qual assentava a tradicional delimitação entre matéria de facto e matéria de direito e que cominava de forma grave o que, mediante um critério mais ou menos rigorista, fosse de qualificar como “matéria de direito”.

Registe-se a previsão expressa no artigo 604.º, n.º 8, da possibilidade de audição simultânea de testemunhas, independentemente da parte que as tenha oferecido.

Na epígrafe da Secção II do Capítulo III do Título V do NCPC, assume-se, sem complexos, a prova por audição das partes sem o único fito da confissão.

Assim, no artigo 466.º, prevê-se a possibilidade de as próprias partes requererem em audiência, até ao início das alegações orais em 1ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo directamente ou de que tenham conhecimento directo.

Há situações que, pela sua própria natureza ou por outras circunstâncias, não são presenciadas por terceiros. Pretende-se evitar que o exercício do direito de acção ou do direito de defesa fique, desde logo, drasticamente limitado.

São casos paradigmáticos desta emergência aqueles em que tudo se passou na intimidade de uma casa ou as situações em que se discute a intenção das partes ao celebrarem determinado contrato.

Noutras situações, verifica-se uma desigualdade de armas crassa.

Basta pensar num simples acidente de viação resultante de uma colisão entre dois veículos. O autor, condutor de um dos veículos, não pode prestar declarações em condições de igualdade relativamente ao outro condutor, o qual depõe como testemunha arrolada pela seguradora ré.

Também nas acções que têm por objecto determinados contratos bancários, podemos detectar essa desigualdade. Um dos contraentes, o autor, não pode depor livremente (a não ser que o depoimento seja requerido pela contraparte ou o juiz determine tal depoimento oficiosamente). O funcionário do Banco réu, que negociou o contrato com o autor, pode depor como testemunha.

Noutros casos, após a produção da prova, a parte sente que poderia, se prestasse declarações, contribuir para o esclarecimento da verdade.

Não se receia o risco de vulgarização desta figura.

A prestação de declarações tem de incidir sobre factos em que as partes tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento direto - artigo 466.º, n.º 1.

A parte deve indicar os factos sobre os quais recairá o seu depoimento, nos termos do artigo 452.º, n.º 2, ex vi do artigo 466.º, n.º 2.

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Por outro lado, para além das declarações ficarem sujeitas à livre apreciação do juiz, as partes ficarão vinculadas, em regime de confissão, àquilo que, de desfavorável, resultar das suas próprias declarações. Este é um motivo suficiente para demover iniciativas temerárias.

O artigo 552.º do CPC revogado previa a possibilidade de o juiz determinar a comparência das partes para a prestação de depoimento sem deixar de estar inserido numa secção com a epígrafe “Prova por confissão das partes”.

O artigo 452.º do novo CPC (localizado na Secção I do Capítulo III do Título V) mantém o mesmo registo.

Na verdade, não se acrescentou à Secção II, relativa à “Prova por declarações de parte”, a faculdade de o juiz determinar a comparência das partes para a prestação de depoimento fora do contexto da confissão.

Mantém-se, porém, o regime que prevê essa faculdade, expresso agora nos artigos 7.º (anterior artigo 266.º) e 417.º (anterior artigo 519.º).

Com a introdução do artigo 494.º, cria-se um novo meio de prova, que se designa por “Verificações não judiciais qualificadas.”

Sempre que seja legalmente admissível a inspecção judicial, mas o juiz entenda que se não justifica, face à natureza da matéria ou à relevância do litígio, a percepção directa dos factos pelo tribunal, pode incumbir-se técnico ou pessoa qualificada de proceder aos actos de inspecção de coisas ou locais ou de reconstituição de factos e de apresentar o seu relatório.

Permite-se, deste modo, que sejam averiguados, com acrescida eficácia e fiabilidade, factos que, não implicando o juízo científico que subjaz à prova pericial (por ex. determinação das características do local onde ocorreu o acidente), possam ser melhor fixados ou esclarecidos por entidade isenta e imparcial.

Embora a lei se reporte a “técnico ou pessoa qualificada”, há que entender que o grau de qualificação depende da complexidade do que estiver em causa, sendo possível que a verificação seja cometida a um funcionário judicial.

Quanto à força probatória das verificações não judiciais qualificadas, o n.º 2 do artigo 494.º estabelece que são livremente apreciadas pelo tribunal, sem prejuízo das atestações realizadas por autoridade ou oficial público.

Vejamos agora as concretas alterações no tocante à audiência final propriamente dita.

No que concerne à disciplina da audiência final, estabelecem-se duas alterações fundamentais.

No artigo 603.º, n.º 1, consagra-se o princípio da inadiabilidade da audiência final, salvo se houver impedimento do tribunal, faltar algum dos advogados sem que o juiz tenha providenciado pela marcação mediante acordo prévio ou ocorrer motivo que constitua justo impedimento, remetendo-se para os termos do incidente consagrado no artigo 140.º.

Registe-se que a possibilidade de adiamento da audiência com base no oferecimento de documento que não conste dos autos e que a parte contrária não possa examinar no próprio acto, existindo grave inconveniente em que a audiência

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prossiga sem resposta ao mesmo, encontra-se agora prevista no artigo 424.º, entre as normas referentes à prova documental.

Mantém-se a regra da continuidade da audiência, que só admite interrupção por motivos de força maior, absoluta necessidade ou de impedimento definitivo ou temporário do juiz - artigo 606.º, n.º 2, do novo CPC -, mas elimina-se a exigência afastada pela prática judiciária de que não tem início outra audiência sem terminar a audiência iniciada (artigo 656.º, n.º 3, do CPC revogado).

Acrescenta-se no artigo 606.º, n.º 3 que, se o agendamento da continuação da audiência para a data mais próxima ultrapassar os trinta dias imediatos, por impedimento do tribunal ou por impedimento dos mandatários em consequência de outro serviço judicial já marcado, deve o motivo ficar consignado em acta.

Por outro lado, prescreve-se no artigo 272.º, n.º 4, que “As partes podem acordar na suspensão da instância por períodos que, na sua totalidade, não excedam três meses, desde que dela não resulte o adiamento da audiência final”.

Para além de se reduzir o prazo da suspensão a três meses e de se prever com clareza a pluralidade de suspensões, prescreve-se que a suspensão da instância por acordo das partes não pode conduzir ao adiamento da audiência final24.

Não se ignora que o processo é das partes. Mas são pontos fulcrais da reforma a calendarização conjunta dos actos processuais, maxime da audiência final em sede de audiência prévia, e a inadiabilidade das audiências.

Vislumbra-se ainda a possibilidade de haver uma suspensão da instância que determine a não realização da audiência final.

Caso os mandatários das partes adiantem ao juiz razões que lhe permitam ter uma convicção séria de que está a ser ultimada ou é muito viável uma transacção entre as partes, poderá suspender a instância com base em motivo justificado, ao abrigo do disposto no artigo 272.º, n.º 1, in fine, do novo CPC25.

Elimina-se a intervenção do colectivo, praticamente inexistente no processo civil desde 2000, passando o julgamento da causa, nos seus aspectos factuais e jurídicos, a decorrer perante o juiz singular - artigo 599.º.

Da utilização do juiz singular na fase de julgamento decorrem potencialidades significativas de simplificação e racionalização do processo, na medida em que passa a ser o mesmo julgador a apreciar livremente as provas, fixando os factos que considera provados e não provados, e a aplicar o direito a toda esta factualidade.

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Segundo o artigo 275.º, n.º 4, do novo CPC, a suspensão da instância por acordo das partes não prejudica os actos de instrução e as demais diligências preparatórias da audiência final o que, em bom rigor, significa que, após a audiência prévia, a suspensão por acordo das partes terá uma relevância mínima. É aconselhável que este despacho seja sempre transcrito, com os fundamentos bem explicitados, pois a regra continua a ser a da inadiabilidade da audiência final. Neste particular, talvez não seja de anuir de imediato ao pedido de marcação da audiência final se isso se se traduzir em sinais contraditórios transmitidos a intervenientes processuais distintos. Veja-se o caso das testemunhas que se deslocaram ao tribunal. Explicaselhes que as partes estão em vias de chegar a acordo pelo que não se vai realizar a audiência final e comunica-se-lhes logo nova data para o caso de não chegarem a acordo!

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Deixa de estar prevista a separação entre alegações sobre a matéria de facto e sobre o aspecto jurídico da causa, diversamente do que sucedia no processo declarativo ordinário - artigo 604.º, n.º 3, alínea e), do novo CPC. As alegações orais estão agora limitadas no tempo - uma hora para cada um dos advogados, não podendo as réplicas exceder meia hora - artigo 604.º, n.º 5.

Concluída a audiência final, o processo será concluso ao juiz para prolação de sentença, no prazo de trinta dias, segundo o artigo 607.º, n.º 1.

A decisão da causa, tanto no seu aspecto fáctico como na sua vertente jurídica, será, deste modo, concentrada na sentença, o que tem também como consequência a necessidade de ser elaborada pelo mesmo juiz que presenciou e dirigiu a recolha da prova, em homenagem aos princípios da imediação e da plenitude de assistência do juiz, previstos no artigo 605.º.

Preconiza-se, no artigo 605.º, n.º 4, um reforço desta unicidade, estabelecendose que, nos casos de transferência ou promoção, o juiz perante quem decorreu a audiência elabora também a sentença.

A circunstância de o juiz responsável pela fase de julgamento ser obrigatoriamente aquele que profere a sentença e, tendencialmente, ter já sido o responsável pela fase intermédia do processo, permitirá ganhos significativos na simplificação e racionalização da tramitação processual e na celeridade e na bondade da sentença.

X – A sentença A sentença e, em particular, a decisão sobre a matéria de facto, constituem o ponto nevrálgico do iter processual.

A justiça utilizou tradicionalmente um discurso técnico e hermético como forma de legitimação e de estruturação do poder baseada no distanciamento.

Quando despertou, a sociedade de comunicação estava aí, com a sua lógica e as suas fabulações.

Logo se concluiu que a comunidade não entendia o direito nem dominava a racionalidade da justiça.

As pessoas passaram a querer conhecer os métodos de formação da decisão e deixaram de se persuadir sem acesso a razões.

Uma sociedade democrática já não convive com uma justiça legitimada apenas na autoridade.

A Reforma do Processo Civil de 1995/1996 já revelara um especial cuidado quanto à necessidade da fundamentação de facto, designadamente no artigo 653.º, n.º 2, do CPC revogado.

A circunstância de a decisão sobre a matéria de facto deixar de constituir um momento autónomo prévio não aligeira o grau de exigência.

Segundo o artigo 607.º, n.ºs 3 a 5, do novo CPC, na sentença, em sede de fundamentação de facto, o juiz discriminará os factos que considera provados e

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não provados e, na fundamentação de direito, indicará, interpretará e aplicará as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.

A decisão da matéria de facto deve concentrar-se nos temas de prova que resultaram da enunciação levada a cabo na audiência prévia ou no despacho autonomamente elaborado pelo juiz, mas incide sobre os factos essenciais, quer os alegados pelas partes quer os factos complementares ou concretizadores que tenham resultado da instrução da causa.

Realça-se a concepção de que os factos instrumentais devem ser considerados, fundamentalmente, na motivação da decisão respeitante aos demais factos, designadamente quando se revelem necessários para suportar presunções judiciais, nos termos inovatórios do artigo 607.º, n.º 4.

O artigo 607.º, n.º 4, prevê expressamente que, na decisão sobre a matéria de facto, o juiz deva indicar as ilações retiradas dos factos instrumentais.

As funções endoprocessual e extraprocessual da motivação convocam assim a explicitação da utilização da presunção judicial como arrimo de que o juiz se socorreu para a fixação da matéria de facto.

Só quem nunca foi confrontado com a necessidade de decidir acerca da velocidade a que seguia um veículo na ocasião do acidente ou de apurar a existência dos factos de que depende a verificação do negócio simulado é que terá dúvidas quanto à necessidade de apelar a presunções judiciais. A impugnação pauliana é também terreno fértil para esta emergência.

Na prática, o juiz dá preferência à enunciação da prova testemunhal, pericial ou documental nas quais estribou a prova dos factos, desconfiando da presunção judicial.

Como limiar mínimo, cabe sempre ao juiz enunciar que se socorreu de presunção judicial, explicitando o facto-base e o modo como foi adquirido para o processo. É essencial que surjam da fundamentação elementos suficientes para aferir se a utilização da presunção se pautou por critérios de congruência e de logicidade. À semelhança do que sucedia – artigo 653.º, n.º 1, do novo CPC -, ainda que num momento processual distinto, se o juiz não se julgar suficientemente esclarecido pode ordenar a reabertura da audiência, determinando a audição das pessoas que entender e ordenando as demais diligências necessárias – artigo 607.º, n.º 1, do novo CPC26.

XI – Notas finais Se pensarmos no processo como um todo, chegaremos à conclusão de que a sentença obedece agora a um novo paradigma.

Mas de nada vale o esforço do legislador em promulgar leis se os tribunais não forem capazes de averiguar, com verdade, os factos materiais ocorridos.

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Na verdade, a possibilidade da reabertura da audiência acaba por ser mais ampla, pois, anteriormente, ocorria apenas na fase do julgamento da matéria de facto.

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Só é eficaz e eficiente o processo que permite compreender e dirimir o conflito entre a regra de direito e o arbítrio dos homens.

Com este objectivo, as normas devem ser interpretadas e aplicadas segundo as exigências do tempo histórico (no plano cultural, sociológico e mesmo do estado das tecnologias), do tempo processual (justiça que tarda é justiça que falta) e da sua própria densidade axiológica. Cada disposição deve traduzir um permanente compromisso de equidade.

O futuro do Direito passará em grande medida pela forma como soubermos reequacionar o processo civil com a marca de água de um serviço em prol do cidadão.

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Análise global do Código de Processo Civil de 2013 1 Maria dos Prazeres Beleza 2

1.Vou tentar fazer uma síntese dos pontos que me parecem mais significativos do novo Código de Processo Civil, em geral e, em especial, no que respeita à acção declarativa3.

2. Não vou discutir se é ou não um Código Novo, do ponto de vista material. a. O Código resultou de sucessivos documentos: - um primeiro projecto de alteração pontual de várias disposições do Código vigente, (comparação com o diploma da reforma intercalar do Código de Processo Civil, elaborado pela Comissão presidida pelo Prof. Doutor Antunes Varela: identificaram-se as causas de congestionamento dos tribunais e fez-se um diploma concentrado nos pontos correspondentes; produziu efeitos consideráveis – por ex: limitação dos articulados, regra da sucumbência, anulação apenas parcial do julgamento, recurso não autónomo do despacho sobre as reclamações ao questionário e à especificação, citação postal…)

- posteriormente incluído num projecto de novo Código de Processo Civil, acompanhado de Exposição de Motivos (com ligeiras alterações em relação à que constava do projecto anterior), que se apresentou como Proposta de Lei na Assembleia da República – decisão política de assim proceder, - onde vieram a ser introduzidas várias alterações.

Intervenção proferida na Universidade Lusíada em 31 de Maio de 2013.

Juiza Conselheira do Supremo Tribunal de Justiça 3 A acção executiva foi objecto de outra intervenção.

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b. O Código apresenta-se a si próprio, simultaneamente, como - continuador da reforma de 95-96, assumindo os princípios então proclamados (cooperação, adequação formal, prevalência do fundo sobre a forma, processo equitativo, aprofundamento do contraditório…)

- inovador quanto ao modelo seguido, definindo novas relações entre os intervenientes, abandonando formalismos ultrapassados e introduzindo mecanismos e regras de eficácia na adequada administração da justiça (“novo modelo de processo civil, simples e flexível, sem formalismos injustificados e centrado na resolução das questões essenciais de mérito” – (Exposição de motivos da proposta).

Será assim?

Suponho que a resposta resultará da sua aplicação: saber-se-á assim se a prática judiciária mudou e se essa mudança correspondeu aos objectivos da reforma

3. Sistematização

Do ponto de vista da sistematização, encontram-se algumas novidades, embora basicamente se mantenha a actual arrumação das matérias.

Saliento: a) - a deslocação para o princípio do Código de alguns princípios gerais que apareciam nas regras gerais da instância (pex., ónus da alegação e podes de cognição do tribunal em matéria de facto, poderes inquisitórios, princípio da cooperação, dever de boa fé processual, dever de recíproca correcção…) b) - a deslocação da matéria da instrução (basicamente, das regras de direito probatório formal) para fora da tramitação da acção declarativa, colocando-o na parte “Da Instância”, a seguir aos procedimentos cautelares – razão? c) - a deslocação da definição dos títulos executivos para o início do processo executivo d) - a deslocação do processo especial de tutela da personalidade para o primeiro dos processos especiais – pode ter função simbólica, mas retira-o da jurisdição voluntária, o que me parece ser bastante inconveniente.

E para segundo o processo de justificação da ausência.

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4. Princípios gerais. Concentro-me naqueles que o próprio legislador salienta: a) - Princípios da gestão processual, da adequação formal e do inquisitório, todos eles relativos à condução do processo pelo juiz e intrinsecamente ligados ao princípio da prevalência do fundo sobre a forma e da obtenção de uma decisão de mérito em tempo útil. (embora teoricamente se possa fazer distinções, na verdade respeitam todos à afirmação de um poder/dever de condução do processo pelo juiz) a.1. Suponho que uma das questões mais difíceis que se colocam ao legislador que pretende reformar as regras de processo civil é da forma de - harmonização entre os poderes das partes (titulares dos direitos substantivos em discussão, direitos privados e, em regra, disponíveis) - e do juiz (que conduz o processo, com poderes mais ou menos efectivos, e a quem cumpre reconhecer os que sejam adequados à correcta solução do litígio, respeitando no entanto a disponibilidade dos direitos das partes) a.2. Pese embora a eliminação da referência ao princípio dispositivo no novo artigo 5º (“ónus de alegação das partes e poderes de cognição do tribunal”, actual artigo 264º, “princípio dispositivo”), este princípio continua a valer quanto a aspectos fundamentais (os direitos privados disponíveis não podem ver a sua natureza subvertida por regras processuais), dos quais saliento a iniciativa da acção (3º), a definição do objecto do processo: pedido (609º, ex 661º) e causa de pedir (artigo 5º, nº 1); da excepção; da reconvenção, a admissibilidade de negócios processuais… a.3 Junto estes três princípios, como disse, porque todos eles respeitam ao poder/dever de condução do processo, que a reforma reforça, por confronto com a lei actual. Desdobram-se: 1º - no dever de gestão processual – 6º – incluem-se os poderes de dirigir activamente o processo, removendo obstáculos e promovendo as diligências necessárias ao seu andamento e tomando as providências necessárias à sanação de falta de pressupostos: o que hoje se inclui no “poder inquisitório” do juiz (actual artigo 265º), e o dever de adoptar “mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável”, ouvidas as partes (contraditório), importado do processo experimental; 2º - no princípio da adequação formal – 547º - o dever de adoptar “a tramitação adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo”.

Não é muito nítida a fronteira. Para além de os consagrar como princípios e de inclui diversas concretizações, prevê-se, - após uma tramitação inicial basicamente comum, que, - na audiência prévia, o juiz determine mecanismos de simplificação e

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agilização processual e adeque a tramitação a seguir.

3º – no princípio do inquisitório, agora reservado para o poder de iniciativa probatória – 411º a.4. A acentuação dos poderes de condução do processo pelo juiz é uma constante ao longo da marcha do processo, por exemplo - na forma como são disciplinadas a audiência prévia e a audiência final, - nos poderes de controlo de actuações consideradas dilatórias, - na limitação da recorribilidade das decisões em matéria de nulidades secundárias, de gestão processual ou de adequação formal, artigo 630º (se contenderem com o princípio da igualdade, o princípio do contraditório, a aquisição processual de factos ou a admissibilidade de provas). a.5. Suponho que se deverá colocar o problema de saber quais são os limites do poder/dever de gestão; nomeadamente, como se articula com a regulamentação precisa da maior parte da tramitação (ex: obrigatoriedade da audiência prévia).

A forma ampla como está previsto parece inculcar que o juiz pode introduzir as alterações que considerar adequadas à célere apreciação da causa , sempre com os limites do fim – julgamento da causa num prazo razoável – e dos princípios do contraditório e do processo equitativo, da igualdade e da proporcionalidade.

E, naturalmente, a questão do controlo do exercício desses poderes: cabe recurso das decisões sobre simplificação ou agilização processual, ou de adequação formal?

A resposta não foi sempre a mesma: no projecto inicial, estas decisões eram irrecorríveis; na proposta de lei, passaram a estar sujeitas ao regime geral dos recursos, em consequência da mera eliminação do preceito que previa a irrecorribilidade; o diploma que foi aprovado inclui, no nº 2 do artigo 630º, nº 2, uma regra igual á que vale em relação às decisões sobre nulidades processuais: forte restrição da recorribilidade, limitada a casos em que se invoque violação dos princípios da igualdade e do contraditório ou das regras sobre aquisição processual de factos e admissibilidade de meios probatórios (tal como das decisões sobre nulidades secundárias). b) Também se mantém o princípio da cooperação (geral, artigo 7º, na prova, artigo 417º, e vários casos pontuais), que ganha novo relevo quando inserido num processo cuja gestão e direcção é activamente desenvolvida pelo juiz. c) E sai reforçado o princípio da prevalência do fundo sobre a forma (que a meu ver deve ser devidamente entendido, tendo em conta a função de garantia desempenhada pelas regras processuais; que naturalmente não devem ultrapassar a função instrumental do processo).

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De várias regras pontuais que se encontram, saliento: - as que respeitam a correcções formais de actos das partes 146º; - a que prevê a correcção do erro na qualificação do meio processual utilizado pela parte (193º), para além da que actualmente respeita ao erro na forma do processo; - opção pela atribuição de carácter vinculado ao despacho de aperfeiçoamento vinculado (590º); - a que consta do artigo 3º do diploma preambular, relativa à aplicação no tempo.

5. Do processo em geral, saliento: a). - A definição de um conjunto de regras dispersas, cujo objectivo comum é o da celeridade: desde a introdução de mecanismos de fiscalização do cumprimento dos prazos por parte dos juízes, à maior dificuldade de adiamento das audiências, ao maior controlo geral de actuações dilatórias das partes, à reformulação de certas fases ou funções de acordo com modelos de concentração e de oralidade; b). – A possibilidade de inversão do contencioso, nos procedimentos cautelares, em quebra da regra da instrumentalidade (376º, nº 2: procedimentos inominados e restituição provisória da posse, suspensão de deliberações sociais, alimentos provisórios e embargo de obra nova) A requerimento, o juiz pode dispensar o requerente do ónus de propositura da acção principal se a matéria adquirida no procedimento lhe permitir formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado e se a natureza da providência decretada for adequada a realizar a composição definitiva do litígio.

Caberá então ao réu, dentro de determinado prazo, propor acção destinada a que o tribunal declare que esse direito não existe. Nessa acção mantém-se a distribuição do ónus da prova, segundo as regras gerais; não se alteram em função das partes na acção, são fixadas em função do direito que estiver em discussão: suponho que será esse o sentido da alteração introduzida na Assembleia da República, traduzida em acrescentar a ressalva das regras da distribuição do ónus da prova; consequências quanto à eficácia da inversão.

– Confronto com o regime de antecipação da decisão da questão principal (contencioso administrativo, processo experimental). c) – Novos meios de prova, – Prova por declarações de parte – 466º. A parte pode requerer que seja admitida a depor em audiência sobre factos em que tenha intervindo pessoalmente ou de que tenha conhecimento directo). Livremente apreciada, excepto se resultar em confissão;

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– Verificações não judiciais qualificadas – 494º Quando for admissível a inspecção judicial, mas o tribunal entender que não se justifica a percepção directa pelo próprio tribunal. Incumbe-se técnico ou pessoa qualificada para proceder aos actos de inspecção de coisas ou locais, ou à reconstituição dos factos.

6 . Da acção declarativa comum, chamo a atenção para: a) - a redução a uma das formas de processo comum (artigo 546º), tendencialmente com a mesma tramitação inicial, até ser eventualmente determinada uma tramitação específica (adequação formal, gestão processual). Pode no entanto existir despacho liminar (cfr. artigo 590º).

O modelo previsto é este: - Após a fase dos articulados, o processo é construído à volta de duas audiências: - a audiência prévia, por princípio obrigatória, de preparação e organização do processo (saneamento e condensação, etc) - e a audiência final; segundo uma lógica de concentração e de oralidade (instrução, discussão) - Segue-se a sentença (julgamento de facto e de direito, sem separação, contrariamente ao que constava da proposta inicial) Notas: - há algum aligeiramento em acções de valor “não superior a metade da alçada da Relação”, artigo 597º, na fase seguinte aos articulados: não é obrigatória a audiência prévia; e ainda nas acções de valor não superior à alçada da 1ª instância (por ex., quanto às alegações na audiência final, artigo 604º); - A forma única tem que ser conjugada com o regime dos Procedimentos destinados a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 269/98, de 1 de Setembro (Acção declarativa especial e injunção). Suponho que passará a ser obrigatório o recurso a estes procedimentos; pelo menos, foi eliminada a regra que aos meus olhos os tornava facultativos, constante do actual artigo 449º – apesar de vencer a acção, o autor paga as custas quando, podendo recorrer a esses meios, opte por instalar uma acção de condenação; cfr. artigo 535º). b) Novo regime dos articulados e da condensação do processo, isto é: b.1.- redução dos articulados; só há réplica se houver reconvenção e só para responder à reconvenção (584º); ou nas acções de simples apreciação negativa.

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Questões: Quando o autor responde à excepção? Na audiência prévia (artigo 3º). Não pode responder na réplica; senão, como poderia o réu responder à excepção oposta à reconvenção?

Suponho, todavia, que cabe nos poderes de gestão a eventualidade de o juiz admitir mais articulados, nomeadamente para discutir excepções complexas. b.2. - eliminação da faculdade de alteração do pedido e da causa de pedir, hoje possível na réplica, apenas com o limite da não convolação em relação diferente (limite que se mantém, embora me pareça supérfluo).

Só fica a possibilidade de aproveitamento de confissão e a redução ou ampliação do pedido.

Penso que esta alteração torna afinal mais gravoso o ónus de alegação de factos nos articulados. b.3. - Na regulamentação da petição inicial (552º) e da contestação (572º) dizse, quanto à alegação de facto, que o autor expõe “os factos essenciais que constituem a causa de pedir” (hoje diz-se “expor os factos”) e que o réu “expõe os factos essenciais em que se baseiam as excepções deduzidas”; e, quanto ao ónus da impugnação, que o réu “tem de tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir…”. É certo que os demais factos (instrumentais, ou complemento ou concretização de uma e outra) podem ser considerados mesmo que não alegados na petição inicial ou na contestação, desde que resultem da instrução da causa (mas já não da discussão, como hoje sucede).

Ou seja: dizer-se que o ónus de alegação se limita aos factos essenciais que integram a causa de pedir e a excepção apenas me parece exacto no sentido de que não fica precludido o conhecimento dos factos complementares e integradores da causa de pedir; mas a sua utilização fica dependente (tal como hoje sucede) de se revelarem através da instrução (ou, hoje, também da discussão); o que significa que continua a caber às partes a alegação correspondente. Suponho que as partes continuam a ter o ónus da alegação, aliás agravado com a eliminação da faculdade de alteração da causa de pedir na réplica.

A diferença, quanto ao regime actual, reside apenas em que a lei vigente exige que a parte a quem os factos aproveitam declare que quer que sejam considerados (como que se de uma alegação a posteriori se tratasse); e em que a fonte da sua revelação tanto pode ser a instrução, como a discussão da causa.

Prolixidade: recorde-se que o novo Código prevê o agravamento da taxa de justiça quando os articulados ou as alegações sejam prolixas… artigo 530º): - Quanto ao ónus de impugnação (e, portanto, à admissão por acordo), o texto parece reduzi-lo ao âmbito dos factos que integram a causa de pedir; mas a afirmação de que a admissão por acordo de factos instrumentais

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pode ser afastada por prova posterior (574º, nº 2) revela que respeita a todos os factos alegados pelo autor; apenas com a particularidade de não ser definitiva a admissão por acordo de factos instrumentais.

CONCLUSÃO:

Não tenho dúvidas de que da conjugação entre o ónus da alegação de factos na petição inicial e na contestação sob pena de preclusão (princípio da concentração da alegação, quanto ao autor e ao réu), e o ónus da impugnação definida resultam actualmente: - a necessidade de alegar todos os factos que possam vir a ter relevância para a parte; - só com excepções apertadas (superveniência, conhecimento oficioso…, alteração da causa de pedir na réplica em aproveitamento de confissão do réu…); - aperfeiçoamento - mesmo quando em 1995 se previu o convite a completar os articulados (pré-saneador), generalizando às partes o que antes existia só para o autor, mantiveram-se os limites da concentração, da falta de impugnação definida, da alteração da causa de pedir, que continuam; - a preclusão da alegação foi suavizada também em 95, mas mantida.

A reforma tem como objectivo uma alteração na forma de alegar, acabando com articulados prolixos, antes limitados ao essencial; mas não eliminou a preclusão nem as consequências da falta de impugnação (só não é definitiva para os factos instrumentais…); eliminou a possibilidade de alteração da causa de pedir, mas não o princípio da estabilidade da instância… c) Oposição da Compensação pelo réu – optou-se pelo regime da reconvenção, independentemente do valor relativo dos créditos. d) Apresentação dos meios de prova com os articulados e) Reformulação da condensação do processo. Eliminação da lista de factos assentes e da base instrutória.

Os temas da prova foram objecto de outra intervenção. f) Concentração do julgamento de facto e de direito na sentença. Eliminado o tribunal colectivo, e determinado que o processo se concentra na competência de um só juiz, deixou de haver separação entre o julgamento de facto e de direito, que agora passam a constar da sentença.

O regime que hoje se mantém foi desenhado para uma repartição de competências entre o tribunal colectivo (que julgava as provas sem valor

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tabelado, respondendo ao questionário, e cujo julgamento se pretendia que não fosse influenciado por uma eventual solução de direito que se antevisse) e o juiz singular, que elaborava a sentença, e a quem cabia conhecer do direito.

Notas: – problema da eventual falta de concentração entre o encerramento da prova e o julgamento de facto; – suponho que continuam a ser admissíveis sentenças orais; cfr. nº 3 do artigo 153º.

7. Recursos A alteração do sistema e do regime dos recursos não figura entre os objectivos gerais da reforma do Código de Processo Civil. (isso mesmo se diz expressamente na Exposição de Motivos da Proposta de Lei apresentada na Assembleia da República, recordando justamente a reforma de 2007 (recente e só aplicada a acções posteriores a 1.1.2008…)

No entanto, na mesma Exposição de Motivos, apontou-se como uma das “medidas essenciais” da reforma “conferir maior eficácia à segunda instância para o exame da matéria de facto”, o que se traduziu no reforço e ampliação dos poderes da Relação no julgamento do recurso da matéria de facto, acentuando que a Relação deve ter possibilidade de formar a sua própria convicção; e para um outro objectivo: o ajustamento dos requisitos da dupla conforme, no recurso de revista (instrumento principal da limitação do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, na reforma de 2007). Passou a relevar a fundamentação ser ou não essencialmente diferente, para o efeito de saber se há ou não dupla conforme.

Para além disso, o novo regime introduz diversas outras alterações, mais ou menos significativas, no regime dos recursos, nomeadamente definindo vários casos de irrecorribilidade, (ex: decisões incompetência relativa) ou aperfeiçoando e ajustando regras introduzidas em 2007 (ex: âmbito do recurso de revista).

8. Acção executiva (foi objecto de outra intervenção).

9. Processos especiais Reduziu-se o número de processos especiais; eliminaram-se, por exemplo, processos relativos a garantias especiais das obrigações e a reforma de documentos.

Das alterações, saliento a reformulação do processo especial de tutela a personalidade, que passou a conter uma providência cautelar não autónoma, para o caso de ocorrer a “possibilidade de lesão iminente e irreversível da personalidade física ou moral” do requerente; mas deixou se estar abrangido pelo regime da jurisdição voluntária, o que se me afigura inconveniente.

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10. A terminar, Como qualquer nova lei complexa, suponho que se sentirão algumas dificuldades de ajustamento na prática judiciária…

Penso, sobretudo, na compreensão e aplicação das alterações pretendidas na articulação de factos e na necessidade de encontrar o ponto certo na condensação do processo; e, naturalmente, na execução prática do princípio da gestão processual.

Como comecei por dizer, penso que a prática demonstrará a novidade que o legislador pretendeu introduzir com o Código que aprovou.

Muito obrigada.

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OS TEMAS DA PROVA 1 Paulo Pimenta 2 Na sequência da aprovação do novo Código de Processo Civil, o presente texto debruça-se sobre uma das mais significativas alterações a introduzir no processo civil português. Trata-se da abolição de uma figura (questionário/base instrutória) que marcou e tolheu as acções cíveis ao longo de mais 70 anos. Esta alteração tem em vista pôr fim a limites artificiais na instrução da causa. Com esta alteração, a instrução será balizada somente pela causa de pedir e pelas excepções deduzidas.

A) A selecção da matéria de facto no CPC de 1939 e no CPC de 1961 É consensual o entendimento de que o processo civil, em virtude de ter por objecto relações jurídicas privadas, está fortemente marcado pela ideia de dispositivo. Se a relação jurídica privada, por princípio e pela sua natureza, se encontra na disponibilidade das partes, essa disponibilidade tenderá a reflectirse na relação processual correspondente.

Tradicionalmente, diz-se que a disponibilidade do processo pelas partes se manifesta em três planos: no impulso processual; na definição do objecto do processo; na definição dos limites da sentença.

Quanto ao impulso processual, a acção cível só começa mediante a iniciativa concreta de uma das partes e persiste enquanto essa for a vontade das partes, sendo que estas podem pôr-lhe termo, definindo mesmo as condições em que tal acontece (por desistência, por confissão ou por transacção).

Quanto ao objecto do processo, é direito e é encargo das partes aportar ao 1 2

Intervenção proferida na Universidade Lusíada em 31 de Maio de 2013.

Mestre em Direito. Professor do Departamento de Direito da Universidade Portucalense. Advogado.

Membro da Comissão da Reforma do Processo Civil.

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processo os factos que sustentam as respectivas pretensões, em termos tais que o tribunal, na decisão a proferir, só pode tomar em consideração os factos alegados (e provados) pelas partes.

Quanto aos limites da sentença, o pedido formulado pela parte define o conteúdo possível da sentença, não podendo o tribunal condenar em quantidade superior ou em coisa diversa da peticionada.

Consequentemente, num sistema processual civil pautado pelo princípio dispositivo, a actuação do juiz é essencialmente passiva, porquanto, na decisão a proferir, apenas deverá basear-se nos factos alegados pelas partes. Sobre estas recai, consequentemente, o ónus de alegação dos factos a considerar pelo juiz.

Mas a passividade do juiz não se fica por aí. Com efeito, às partes compete ainda a iniciativa da prova dos factos alegados, cabendo ao juiz um mero papel de fiscalização relativamente à actividade instrutória, finda a qual é, então, proferida decisão sobre os factos provados e não provados.

O processo civil português foi marcado, ao longo de décadas, por uma peça processual – o questionário –, a elaborar pelo juiz, depois de finda a fase dos articulados.

Tal como previsto no art. 515º do CPC de 19393 e no art. 511º do CPC de 1961, findos os articulados e quando o processo houvesse de prosseguir4, o juiz deveria proceder ao saneamento fáctico da causa.

Assim, tomando por referência os factos articulados pelas partes, o juiz faria uma primeira triagem dos factos conforme interessassem ou não à decisão da causa. Depois, quanto aos que interessassem à decisão da causa, o juiz deveria agrupá-los em duas categorias, conforme pudessem já ter-se como demonstrados ou ainda carecessem de demonstração.

A primeira categoria era a “especificação”, aí sendo vertidos os factos considerados confessados, admitidos por acordo das partes ou provados por documentos. A segunda categoria era o “questionário”, albergando os factos alegados que, por serem controvertidos, teriam de ser provados. Tais factos eram elencados sob a forma de quesitos, com subordinação a números5.

Nos termos do art. 514º do CPC de 1939, o questionário “só compreenderá, de entre os factos articulados, controvertidos e pertinentes à causa, os que forem indispensáveis para a resolver”.

De acordo com o art. 511º do CPC de 1961, o juiz “seleccionará entre os factos articulados os que interessam à decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, (…) quesitando (…) os pontos de facto controvertidos”.

Em rigor, diga-se que esta peça foi instituída no nosso ordenamento jurídico pelo Decreto nº 21:694, de 29/09/1932, mais exactamente pelo respectivo art. 15º. O Decreto nº 21:694 faz parte de um conjunto de diplomas promulgados a partir de 1926, que, já sob a batuta de Alberto dos Reis, encetaram as diversas alterações na legislação processual civil que vieram a culminar no CPC de 1939.

4 No CPC de 1961, era ainda suposto que a acção tivesse sido contestada.

5 Relativamente à especificação, embora a lei nada dissesse, seja em 1939, seja em 1961, a prática instituída era a de enunciar os factos provados por alíneas.

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Na economia da acção declarativa, realizada esta selecção da matéria de facto, toda a actividade processual subsequente (sobremaneira a instrução) era delimitada pelos termos do questionário. Com efeito, era por referência aos quesitos constantes daquela peça que as partes organizavam a sua estratégia probatória6, era por referência a esses quesitos que se realizava a produção de prova e era a esses quesitos que, finda a produção de prova, o tribunal iria responder7.

Nas palavras de Alberto dos Reis, “O questionário exerce uma dupla função de limite: limita o âmbito das diligências de produção de prova, limita o poder jurisdicional do tribunal colectivo”8.

Concluído o julgamento da matéria de facto, seria proferida sentença, antecedida da possibilidade de alegações das partes sobre a vertente jurídica da causa. Na sentença, em sede de fundamentação de facto, o juiz haveria de levar em conta os factos admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão e ainda os que tivessem sido dados como provados na resposta aos quesitos9.

Um sistema processual deste género implicava um esquema rígido e fechado quanto ao acervo fáctico dos autos.

Por um lado, os factos considerados, a final, na sentença sempre seriam, no limite, todos os factos articulados pelas partes.

Por outro lado, havendo preclusões quanto à alegação de factos, só seriam considerados os factos que as partes tivessem originariamente vertidos nos respectivos articulados10, o que equivale a dizer que, cumprida a fase dos articulados, que era a primeira etapa do processo, ficava encerrada a possibilidade de o acervo fáctico dos autos sofrer qualquer evolução11. Este sistema era reforçado por um intenso regime de ónus e cominações ao nível da contestação, De resto, na sequência da organização do questionário que as partes eram notificadas para apresentarem os respectivos requerimentos probatórios (art. 516º do CPC de 1939 e art. 512º do CPC de 1961).

7 É o que resultava do art. 653º.f) do CPC de 1939 e do art. 653º.2. do CPC de 1961. O tribunal não se pronunciava, todavia, sobre os factos que, embora constantes do questionário, só pudessem provar-se documentalmente, nem sobre os que (entretanto) estivessem provados por confissão, por acordo das partes ou por documento.

8 Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado (4ª edição, 1984), Vol. III, p. 204.

9 Cfr. o art. 659º do CPC de 1939 e do CPC de 1961.

10 No CPC de 1939, cada uma das partes dispunha de dois articulados para expor os respectivos fundamentos de facto (petição inicial e réplica para o autor – arts. 480º e 507º; contestação e tréplica para o réu – arts. 490º e 509º), tendo a autor a possibilidade de apresentar uma última peça, verificadas certas circunstâncias (art. 510º). No CPC de 1961, na sua formulação inicial, também cada parte podia apresentar dois articulados (arts. 467º, 486º, 502º e 503º), podendo ainda o autor apresentar resposta à tréplica versando matéria reconvencional (art. 504º) . Todavia, após a chamada Reforma Intercalar, promovida pelo DL nº 242/85, de 9 de Julho, só a petição inicial e a contestação se mantiveram como “articulados normais”, passando a réplica e a tréplica a ser “articulados eventuais”, cuja dedução se limitava a proporcionar o exercício do contraditório.

11 Desconsiderando aqui, naturalmente, os factos supervenientes, mas estes tinham um regime próprio de arguição (§ único do art. 493º do CPC de 1939, quanto ao réu apenas, e art. 506º do CPC de 1961, para ambas as partes).

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já que, sob pena de se considerarem admitidos por acordo, o réu deveria tomar posição definida sobre cada um dos factos articulados na petição12.

Nessa conformidade, atingida a segunda fase do processo, quando procedia à selecção da matéria de facto, a actividade do juiz consistia em analisar e confrontar as peças escritas oferecidas pelas partes, nos termos seguintes: desconsiderando os factos que, embora articulados, não tinham relevo para a decisão da causa, o juiz levaria à especificação os factos que logo aí podiam ser tidos como assentes, quer por terem sido confessados, quer por se mostrarem provados por documentos, quer por não terem sido impugnados; e levaria ao questionário os factos que se mostrassem controvertidos, seja porque tivessem sido impugnados especificadamente, seja porque, embora não impugnados, fossem inconfessáveis, só pudessem provar-se por documento, ou estivessem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto13.

Bem vistas as coisas, esta actividade do juiz tinha uma natureza essencialmente burocrática, pois a selecção fáctica radicava no cotejo das peças oferecidas pelas partes. Ainda assim, face ao (decisivo) relevo que tinha no devir processual, esta selecção sempre foi encarada com grande zelo pelas partes e pelo tribunal. A importância da selecção expressava-se, desde logo, na circunstância de as partes poderem reclamar para o próprio juiz e poderem recorrer do despacho que apreciasse as reclamações14. Quanto às partes, visando ter o menor encargo probatório, cada uma delas procurava que fossem levados à especificação os factos a si favoráveis e ao questionário os factos favoráveis à parte contrária. Já o juiz, quanto melhor procedesse à selecção fáctica, menor era a hipótese de haver reclamações e, por inerência, menor era a hipótese de proceder eventual recurso contra o despacho que conhecesse das reclamações.

Uma vez elaborado, o questionário passava a funcionar como um guião para as fases processuais seguintes, por ele se orientando as partes e o tribunal.

Se atentarmos no CPC de 1939, vemos que as diligências destinadas à produção de prova só podiam recair sobre os factos “constantes do questionário” (art. 517º), sobre cada um dos factos “especificados no questionário” não podiam ser inquiridas mais de cinco testemunhas (art. 636º), as testemunhas eram interrogadas sobre os factos “incluídos no questionário” que tivessem sido articulados pela parte que a ofereceu (art. 641º) e, por fim, no julgamento da matéria de facto, o tribunal, de entre os “factos mencionados no questionário”, declarava quais julgava ou não Só não seria assim, isto é, a cominação não operava se os factos não impugnados especificadamente estivessem em manifesta oposição com a defesa considerada no seu conjunto, ou se fossem inconfessáveis ou se só pudessem ser provados por documento. Era o que resultava do disposto no art. 494º do CPC de 1939 e no art. 490º do CPC de 1961.

13 Tanto no CPC de 1939 como no de 1961, os desvios aos efeitos da inobservância ónus de impugnação, previstos nos respectivos arts. 494º e 490º, aplicavam-se aos articulados seguintes à contestação (cfr., respectivamente, os arts. 511º e 505º).

14 Cfr. o proémio do art. 515º do CPC de 1939 e o respectivo § 3º; cfr. os nºs. 4 e 5 do art. 511º do CPC de 1961. Note-se que, no CPC de 1961, a hipótese de recurso era diferida para o momento do recurso da decisão final.

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provados (alínea g) do art. 653º)15.

No CPC de 1961, o regime era similar, pois as diligências destinadas à produção de prova só podiam recair sobre os factos “constantes do questionário” (art. 513º), sobre cada um dos factos “incluídos no questionário” não podiam as partes produzir mais de cinco testemunhas (art. 633º), as testemunhas eram interrogadas sobre os factos “incluídos no questionário” que tivessem sido articulados pela parte que a ofereceu (art. 638º) e, no julgamento da matéria de facto, o tribunal, de entre os “factos quesitados”, declarava quais julgava ou não provados (art. 653º.2) 16‘17.

Deste modo, o que estava no questionário era para ser considerado, pois se aí tinha sido levado é porque tinha interesse para decisão da causa. O que não estava no questionário não era para ser considerado, pois se aí não estava é porque não tinha sido oportunamente alegado, logo era matéria excluída da cognição do tribunal.

Assim colocadas as coisas, o questionário entroncava plenamente em conhecidos brocardos como “iudex judicare debet secundum allegata et probata partium” ou “quod non est in actis (partium) non est in mundo” ou ainda “da mihi facta, dabo tibi ius”.

O sistema mostrava-se, pois, perfeito. Esta perfeição era, todavia, aparente.

Na verdade, o processo funcionava em circuito fechado.

O mesmo é dizer que o “descobrimento da verdade” (art. 264º do CPC de 1939) ou o “apuramento da verdade” (art. 264º.3 do CPC de 1961) de que falava a lei correspondia a uma verdade formal, a uma verdade processual.

Tal como estava estruturado, o sistema processual civil português assentava na pressuposição (ou ficção) de que a realidade da vida a que se reportava cada concreta lide tinha sido suficiente e adequadamente vertida nos respectivos articulados.

Por isso, ainda que, na pendência da causa, houvesse a percepção de alguma desconformidade entre o alegado e a realidade das coisas, a resposta do sistema era de indiferença, vedando-se a entrada dessa realidade nos autos.

Tudo a pretexto de que ónus de alegação recaía sobre as partes e a pretexto de que o tribunal só podia “servir-se dos factos articulados pelas partes” (art. 664º do CPC de 1939 e de 1961).

A expressão máxima dessa indiferença do sistema face à realidade estava exactamente no questionário e no modo como era entendido.

Concluída a fase dos articulados e operado o saneamento fáctico dos autos, Esta alínea g) do art. 653º do CPC de 1939 admitia a possibilidade de, encerrada a discussão, o tribunal formular quesitos novos, cujo teor era limitado pelos factos alegados pelas partes.

16 Em sede de julgamento de facto, o CPC de 1961 marca uma importante evolução, na medida em que passou a impor-se ao tribunal o dever de fundamentação da decisão, sem bem que limitada aos factos provados.

17 Também aqui se previa a hipótese de formulação de quesitos novos, mas sempre com limitação aos factos articulados pelas partes, nos termos das disposições conjugadas do arts. 650º.2.f) e 664º do CPC de 1961.

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ficava definido o lastro fáctico da lide. Por muito viva e rica, por muito reveladora que fosse a instrução, o limite sempre seria o dos quesitos, isto é, ao tribunal apenas interessava saber se era provado aquilo que era perguntado. Caso fosse provado o que era perguntado, muito bem; caso não fosse, muito bem igualmente.

Isto era assim, mesmo que houvesse condições (em face das diligências instrutórias) para dar como provada factualidade que, não correspondendo em absoluto ao que estava quesitado, fosse apta a assegurar a conformidade da decisão da causa com a realidade das coisas, tal como revelada em juízo.

Fruto de toda uma concepção assente em ónus e preclusões, que tendia para a estabilização da matéria de facto relevante na fase do saneamento18, o questionário surgia como o repositório dos factos articulados que se mostrassem carecidos de prova.

Esta peça era integrada por quesitos (questões de facto), sendo por referência a eles que decorreria a actividade probatória e aos quais responderia o órgão incumbido do julgamento da matéria de facto, no estrito âmbito da sua intervenção. Tendo em conta a precisa função dos quesitos, o entendimento corrente e prevalecente ao longo de décadas era o de que os quesitos deveriam ser elaborados em termos simples e claros, para que as partes soubessem, concretamente, o que devia ser provado, e para que a respostas respectivas pudessem ser, igualmente, objectivas e concisas.

Nessa perspectiva, o aconselhável seria que a cada quesito correspondesse um facto, em termos de o órgão de julgamento lhe poder responder do seguinte modo: “provado” ou “não provado”.

Isto é, dever-se-ia evitar que o tribunal tivesse de responder fazendo distinções, reservas ou restrições19.

Estas recomendações acerca do modo de redigir os quesitos, se bem que não tivessem um carácter rígido e inflexível20, destinavam-se a alertar o juiz para o cuidado a ter na elaboração do questionário. É que o julgamento da matéria de facto, em vez de ser feito “em linguagem corrida, mediante a narração completa dos factos (...) que o tribunal considere provados”, assumia “o estilo analítico e desarticulado de meras respostas sucessivas aos diferentes quesitos do questionário”21.

A realidade forense veio a mostrar que o modo como eram, habitualmente, redigidos os quesitos acabava por funcionar como um elemento perturbador ou limitador, tanto para os actos probatórios, como para o próprio acto do julgamento de facto.

Na verdade, era habitual e frequente o questionário ser reconduzido “à minuciosa, rígida e formalística formulação de quesitos, reproduzindo cada uma das Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil (2ª edição, 2004), Vol. I, p. 444.

Sobre este ponto, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado (4ª edição, 1985), Vol. III, ps.

223-224, e Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil (1979), p. 189.

20 Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado (4ª edição, 1985), Vol. III, p. 224.

21 Antunes Varela, Manual de Processo Civil (2ª edição, 1985), p. 651.

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afirmações de facto atomisticamente feitas pelas partes nos articulados”22. Daí resultava, tantas e tantas vezes, um elenco desgarrado e fragmentário de factos probandos.

Também era frequente, perante duas versões diferentes constantes dos articulados, quesitar o mesmo ponto de facto em duplicado, uma vez na versão do autor, outra na versão do réu.

Consequentemente, acabava por ser normal que a leitura da resposta aos quesitos (conjugada com os factos especificados) não permitisse descortinar o quadro fáctico a que respeitavam.

Outras vezes, a exagerada preocupação de limitar a resposta às sacramentais fórmulas “provado” ou “não provado” era impeditiva de que se alcançasse uma decisão conforme à realidade das coisas, cuja dinâmica era inconciliável com a rigidez e inflexibilidade dos quesitos e das respostas correspondentes23.

Por outro lado, muitas vezes acontecia o juiz não permitir que a inquirição às testemunhas ultrapassasse o rígido e redutor teor dos quesitos, a pretexto de que era só a isso que tinha de responder. Mas também havia juízes que impediam a formulação de perguntas nos termos constantes do questionário, a pretexto de que assim se induzia a resposta da testemunha.

Com isso, por um lado ou por outro, deixavam-se de fora várias questões (laterais, circunstanciais ou instrumentais), em relação às quais a testemunha estaria em condições de depor, com rigor e verdade, e dos quais poderiam resultar importantes contributos para a justa composição do litígio.

A inquirição das testemunhas por mero deacalque do questionário (que alguns juízes impunham) retirava ao depoimento toda a sua espontaneidade e naturalidade, acabando por impedir que a testemunha contasse a sua história, aquilo que viu, que percepcionou ou sentiu, afinal, que transmitisse aquilo para cuja transmissão fora chamada a depor24.

Numa palavra, a prática forense, em vez do aproveitamento das virtualidades que o questionário poderia ter enquanto elemento disciplinador da actividade probatória, acabou, inadvertidamente, por transformar tal peça num espartilho, que amarrava as partes e o juiz25. Ora, esta situação acabava por ter efeitos perversos e artificiais.

Por exemplo, numa acção de efectivação de responsabilidade civil emergente de acidente de viação, tendo o autor alegado que o veículo segurado na ré circulava à velocidade de 90 km/hora, ou conseguia mesmo provar esse facto, ou sujeitava-se a que o tribunal o desse como não provado, sem que Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil (2ª edição, 2004), Vol. I, p. 444.

Para além dos riscos de as respostas isoladas aos quesitos virem a ser contraditórias entre si, em termos de conduzir à anulação do julgamento de facto. A propósito, Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil (2ª edição, 2004), Vol. I, p. 446.

24 Dando nota disso, e criticando tal modo de proceder de certos juízes, como se o questionário fosse um colete de forças, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil (3ª edição, 2000), Vol. II, p. 213.

25 Para isso contribuíam diversos preceitos, já assinalados, que apontavam no sentido de que toda a instrução girava mesmo em torno do questionário, seja no CPC de 1939, seja no de 1961.

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houvesse decisão (de facto) acerca da velocidade a que circularia tal veículo, aspecto que poderia conduzir à improcedência da acção. Todavia, era insólito que não houvesse nenhuma declaração (decisão) relativa à velocidade, apesar de ser óbvio que a alguma velocidade haveria o veículo de circular. Ainda assim, a visão redutora do questionário argumentaria que o tribunal se limitava a responder à questão colocada, assim cumprindo a sua função.

Na mesma ordem de ideias, uma visão rígida do questionário impedia que se perguntasse simplesmente qual era a cor de uma coisa, sendo preciso formular tantos quesitos quantas as cores aventadas nos articulados, quando é certo que a coisa só haveria de ter uma cor, sendo essa que interessaria determinar nos autos.

Sendo perceptíveis e evidentes os constrangimentos a que conduzia o questionário, nos rígidos termos em que era entendido e praticado, por muito que se bradasse contra tal situação, a inércia instalada nos tribunais sempre se louvava na afirmação de que tudo ocorria nos termos da lei de processo26.

B) A selecção da matéria de facto em face da Reforma de 1995/96 A designada Reforma de 1995/96 tem como suporte o DL nº 329º-A/95, de 12 de Dezembro, e o DL nº 180/96, de 25 de Setembro, reportando-se os respectivos efeitos a 1 de Janeiro de 1997.

Convém começar por recordar que, relativamente à questão da selecção da matéria de facto, a Reforma de 1995/96 apresenta dois momentos.

Inicialmente, o DL nº 329º-A/95, na redacção atribuída ao art. 511º do CPC, projectou a abolição da peça até então designada por “especificação”, já que se falava apenas em “fixação da base instrutória”, assim se seleccionando a “matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida”27. Para além de ser possível surpreender aqui um intuito de maior flexibilidade e generalidade na enunciação das questões de facto a provar, registe-se que a projectada inexistência de uma peça com funções análogas à especificação não deixava de ser um sinal claro de corte com o passado.

Porém, o DL nº 180/96 determinou uma inflexão, já que, dando nova redacção ao art. 511º e ao art. 508º-A do CPC, acabou por estabelecer que, além da “base instrutória”, seria de enunciar a matéria de facto “considerada assente”, acabando, ao menos nesta parte, por induzir uma ideia de continuidade.

Antes de prosseguir na análise do regime instituído pela Reforma de 26

27

Apesar do incontornável relevo que a lei atribuía ao questionário, a prática judiciária foi ainda mais longe, pois se instalou uma visão fundamentalista desta peça processual, elevada assim a um estatuto que, por certo, nem Alberto dos Reis imaginara.

Em harmonia, a alínea d) do nº 1 do art. 508º-A, na redacção introduzida pelo DL nº 329-A/95, previa que, havendo audiência preliminar e tendo a acção sido contestada, aí fosse seleccionada, após debate, a “matéria de facto relevante que constitui a base instrutória da causa”.

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1995/96, importa referir que as alterações então introduzidas surgiram depois de terem ficado pelo caminho os trabalhos de revisão do código elaborados pela “Comissão Varela”, sendo que um dos pontos mais controversos nesse âmbito foi o da manutenção/supressão do questionário.

A “Comissão Varela” desenvolveu os seus trabalhos em três momentos essenciais. Primeiro, na preparação da chamada Reforma Intercalar, dada à estampa no DL nº 242/85, de 9 de Julho. Depois, apresentando o Anteprojecto de 1988 e, mais tarde, o Anteprojecto de 1990.

Para o que aqui releva, se o documento de 1988 foi tido por conservador, pois mantinha o esquema da especificação e do questionário (art. 404º), o de 1990 foi tido por radical, já que, além de eliminar a figura da especificação, transferia para o início da audiência final “a indicação dos factos essenciais da causa que interessa averiguar”, indicação que competiria ao juiz presidente do colectivo e que podia ser feita “sob a forma de quesitos” (art. 507º.1 e 2).

Interessante é recordar, tal como foi em devido tempo relatado por Antunes Varela28, o dilema que se viveu no seio da Comissão Revisora acerca do destino a dar à especificação e ao questionário. Como ponto de partida, “reconheceu-se a absoluta necessidade de uma peça que, antes de a instrução principiar, indique a matéria de facto controvertida que interessa ao exame e decisão da causa”.

Apelando a que “não se estranhe que a peça não exista noutros sistemas processuais”, mas entendendo “que se havia exagerado, em alguns aspectos, o papel importante do questionário, convertendo-o numa espécie de mito do processo português”, intentou-se, nas palavras de Antunes Varela, “um processo de desmistificação do questionário”, mantendo, todavia, a figura, tal como se vê no Anteprojecto de 1988.

Perante a constatação de que “a manutenção do questionário continuou a suscitar vivas críticas, quer na judicatura, quer nos próprios meios forenses”, a ponto de o parecer da Comissão de Legislação da Ordem dos Advogados declarar que “Só por si a manutenção do esquema actual da fase de condensação parece pôr em causa a necessidade de publicação de um novo Código de Processo Civil”, a Comissão Revisora equacionou uma alternativa.

Continuando a Comissão Revisora convicta da necessidade de uma peça que “sirva de guia útil a toda a actividade instrutória do tribunal”, o Anteprojecto de 1990 propôs então uma solução que eliminava a especificação e substituía o questionário por uma “simples indicação escrita dos factos que interessa averiguar”, a fazer pelo juiz no início da audiência final.

Esta solução, logo apelidada de questionário de bolso29, também foi muito mal recebida pelos profissionais forenses, seja pelo seu carácter unilateral e um tanto impositivo30, seja por levar a que as partes só fossem confrontadas com a matéria Antunes Varela, Revista de Legislação e de Jurisprudência, nº 3789 (1990), ps. 358-362.

Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil (2ª edição, 2004), Vol. I, p. 428.

30 Tratar-se-ia de um “diktat unilateral do juiz”, nas palavras de Lebre de Freitas, Revista da Ordem dos Advogados (1990), III, p. 774.

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a provar numa fase muito adiantada da lide.

Na sequência do que antecede, é possível dizer que, em meados da década de 90 do século XX, havia um consenso generalizado quanto à necessidade de abandonar as figuras da especificação e do questionário, havendo igualmente consenso sobre a inconveniência de a delimitação da instrução ocorrer apenas à entrada da audiência final.

Ainda numa nota de enquadramento, cumpre ter presente que, em face do citado Anteprojecto de 1990, tecendo fortes críticas à solução aí proposta, Lebre de Freitas sustentou que “a solução alternativa a um esquema rígido de especificação / questionário (como o que tem existido, desde o C.P.C. de 1939) pareceria dever ser a delimitação, participada entre o tribunal e as partes, dos grandes temas da prova no litígio concreto”31.

Foi com este quadro que se confrontou o legislador de 1995/96, cujos trabalhos foram lançados a partir das “Linhas Orientadoras da nova legislação processual civil”32, documento que, divulgado em finais de 1992, é o antecedente mais próximo do DL nº 329-A/95.

Após 1 de Janeiro de 1997, tendo entrado em vigor o regime instituído pela Reforma de 1995/96, mesmo independentemente da questão de saber como materializar a selecção da matéria de facto, é insofismável que tal selecção sempre teria de perder o significado que lhe era apontado no CPC de 1939 e no CPC de 1961, pela simples razão de que os parâmetros do sistema processual civil português sofreram uma importante alteração.

Na verdade, mantendo-se embora a matriz do dispositivo, que não foi arredada (nem tinha de ser), deixou de poder sustentar-se que, na decisão da causa, o juiz português continuava limitado aos factos originariamente alegados pelas partes, porquanto os seus poderes de cognição foram significativamente alargados.

Dito de outro modo, se é verdade que o ónus de alegação continuou a impender sobre as partes, cabendo a estas introduzir nos autos os factos que sustentam as respectivas pretensões, não é menos verdade que a decisão da causa passou a poder ser consubstanciada em mais factos do que os alegados pelas partes.

Para isso contribuiu também a circunstância de as cominações tradicionalmente associadas ao ónus de alegação terem sido justamente restringidas.

Cumpre salientar que o verdadeiro suporte deste novo quadro conceptual não advém apenas da (re)ponderação entre dispositivo (atenuação) e oficiosidade (ampliação), outrossim da consagração de um novo princípio processual, o princípio da cooperação, que o Preâmbulo do DL nº 329-A/95 qualifica como 31 32

Lebre de Freitas, Revista da Ordem dos Advogados (1990), III, p. 774.

O texto das “Linhas orientadoras” foi tornado público numa edição, sem data, do Ministério da Justiça. Encontra-se também publicado no Boletim da Ordem dos Advogados (1993), ps. 51 e ss., bem como na revista Sub Judice - Justiça e Sociedade (1992), ps. 37 e ss..

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“princípio angular e exponencial do processo civil”.

A partir daqui, nada mais poderia ser igual no processo civil português. A partir daqui, não era mais suposto o juiz ter uma atitude passiva, inerte, distante ou expectante. A partir daqui, o juiz deveria empenhar-se em criar condições para vir a proferir uma decisão de mérito, sendo que uma efectiva decisão do mérito da causa não seria propriamente a que viesse a ser proferida no final de um processo que decorresse regularmente perante um terceiro judicante, isto é, uma decisão proferida estritamente secundum allegata et probata partium.

A efectiva decisão do mérito da causa seria aquela que assegurasse a justa composição do litígio, seria aquela que assegurasse a adequação da sentença à realidade extraprocessual.

Atentando na redacção do CPC decorrente da Reforma de 1995/96, em particular nos nºs. 1, 2 e 3 do art. 264º, no nº 2 do art. 265º, no art. 266º e na alínea b) do nº 1 e nos nºs. 2 e 3 do art. 508º, bem assim na alínea f) do nº 2 do art. 650º, é patente o corte com o passado intentado pelo legislador33.

Assim, em face do disposto no art. 264º, e sem que isso possa corresponder à diminuição do rigor da alegação, desde que a matéria alegada assegure a identificação do tipo legal de que a parte pretende prevalecer-se, qualquer eventual insuficiência, incompletude, imprecisão ou inexactidão, enfim, qualquer imperfeição da alegação pode (e deve) ser sanada no normal decurso da instância.

Findos os articulados, se o juiz entender que está perante uma imperfeição fáctica que, a manter-se, é susceptível de pôr em risco a pretensão ou a excepção deduzidas, o caminho é o convite ao aperfeiçoamento fáctico previsto no nº 3 do art. 508º (e não mais, como era prática na vigência do CPC de 1939 e de 1961, a prolação de despacho saneador julgando improcedente a acção ou a excepção, com fundamento nessa mesma imperfeição da alegação) 34.

Se, por circunstâncias, o juiz não proferir esse despacho de convite ao aperfeiçoamento, o que sempre implicará o prosseguimento dos autos para as fases subsequentes ao saneamento, fica então aberta a possibilidade de eventuais insuficiências ou imprecisões da alegação (não detectadas ou, pelo menos, não consideradas pelo juiz) virem ainda a ser colmatas em face da prova produzida nessa acção. É que, no regime decorrente da Reforma de 1995/96, e tal como prevêem os nºs 2 e 3 do art. 264º, o juiz haverá de considerar na decisão quer factos instrumentais quer factos essenciais que complementem ou concretizem os inicialmente alegados, quando uns e outros resultem da instrução ou discussão da causa.

Doravante, qualquer preceito legal mencionado sem indicação da fonte respeita ao CPC na versão vigente após 1/1/1997.

34 Cumpre referir que o despacho regulado no nº 3 do art. 508º do CPC não se destina apenas a casos limite, isto é, a casos em que a imperfeição da alegação possa, só por si, comprometer a pretensão ou a excepção deduzidas. Como resulta da previsão legal, o que está em causa é suprir quaisquer insuficiências ou imprecisões detectadas, independentemente do seu grau ou extensão.

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Em conjugação com este novo quadro, logo indiciando a necessária menor rigidez da selecção da matéria de facto operada na fase intermédia do processo, a alínea f) do nº 2 do art. 650º prevê a ampliação da base instrutória da causa.

Como se vê, há um nexo lógico e funcional entre a atenuação das preclusões associadas ao ónus de alegação e a consagração legal de um convite ao aperfeiçoamento fáctico dos articulados, de um lado, e a ampliação dos poderes de cognição do tribunal, por outro.

Tudo isso em perfeita sintonia com o redimensionar das relações entre as partes (e a sua iniciativa) e o tribunal (e os seus poderes de cognição), o que mais não é do que uma das decisivas consequências da nova concepção do processo civil trazida pela Reforma de 1995/96, isto é, o processo como uma comunidade de trabalho35, o processo marcado pelo princípio da cooperação, em que as partes (e seus mandatários) e o juiz estão comprometidos com a realização do fim do processo, que deixa de ser a (mera) resolução de um litígio, visando-se outrossim a justa composição do litígio, tal como prescreve o art. 266º.

Relativamente ao acto de selecção da matéria de facto a operar no final dos articulados, não era suposto, após a Reforma de 1995/96, que tal selecção se fizesse como até então, nem era suposto que a peça que veio a ser designada por base instrutória se reconduzisse ao velho questionário.

De todo o modo, a questão que logo se colocou foi a de saber se a passagem do “questionário” para a “base instrutória” era uma simples alteração de designação ou se, mais do que isso, representava uma nova perspectiva da selecção da matéria de facto. Isto é, após 1/1/1997, o sentido da selecção da matéria de facto, especialmente da matéria ainda por provar, seria distinto do tradicional?

Deve dizer-se que o aparecimento das já referidas “Linhas orientadoras” criou a expectativa de que o novo ordenamento jurídico-processual pudesse dar um passo em frente, nesta matéria36. Tal não aconteceu, porém. Melhor dizendo, a evolução do regime não foi tão decisiva como se esperava.

Na realidade, o articulado do código após a Reforma de 1995/96 não permite a conclusão de que a base instrutória corresponde à enunciação dos grandes temas de prova37. Em contrapartida, também não parece que se reconduza ao velho questionário38.

Sobre este ponto, cfr. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil (2ª edição, 1997), p. 62.

Assim esperava, por exemplo, Lebre de Freitas, Revista da Ordem dos Advogados (1995), II, ps.

467-468.

37 Neste sentido, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil (3ª edição, 2000), Vol. II, 145, e Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil (2ª edição, 2004), Vol. I, p. 444.

38 Defendendo que não há diferença entre o questionário e a base instrutória, Pais de Sousa/Cardona Ferreira, Processo Civil (1997), ps. 26-28. No tom que caracterizou a apreciação que fez da Reforma de 1995/96, também Antunes Varela, Revista de Legislação e de Jurisprudência, nº 3892 (1998), p.

196, não distingue as duas peças, referindo-se à base instrutória como “a nova máscara nominal, com que a lei procura ocultar ou disfarçar o mau olhado do velho questionário”. Note-se que, inicialmente, comentando o projecto de revisão, Lebre de Freitas, Revista da Ordem dos Advogados (1995), II, 419 e 468, sustentou que o questionário se manteria, embora “crismado de base instrutória”. No entanto, mais tarde, o mesmo autor reconhece que a substituição do questionário 35 36

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Quanto a este ponto, pode dizer-se que o regime instituído pela Reforma de 1995/96 parece configurar um meio termo entre a quesitação minuciosa, pormenorizada e rígida do sistema antigo e a formulação de grandes temas probatórios.

Daqui decorre que a elaboração da base instrutória deveria continuar a ser norteada pela preocupação de disciplinar a instrução, definindo a matéria carecida de prova, mas sem tolher a dinâmica própria da realidade factual subjacente ao processo, isto é, procurando contribuir para que, no julgamento da matéria de facto, o tribunal tivesse margem para explanar o efectivo e concreto quadro fáctico que lhe foi dado a observar pela prova produzida em juízo.

Nessa medida, respeitando sempre o quadro fáctico traçado pelas partes, as questões de facto a incluir na base instrutória teriam a minúcia e os contornos que o próprio litígio aconselhasse. É sabido que, dentro de certos limites, a narração fáctica contida nos articulados pode ser mais ou menos pormenorizada, em função da estratégia processual da própria parte. No entanto, em sede de elaboração da base instrutória, o juiz não tem de impressionar-se com a eventual pormenorização daquela narração fáctica, acabando por reproduzir todas as alegações que se mostrassem controvertidas.

Perante aquele quadro fáctico, o juiz deve, isso sim, discernir quais são, verdadeiramente, os pontos de facto cuja indagação se justifica, para a boa decisão da causa. Serão esses os pontos de facto a integrar na base instrutória.

As questões correspondentes devem ser formuladas com o enquadramento (mais ou menos pormenorizado, mais ou menos abrangente) que se afigure mais adequado, face à realidade que os autos pretendiam reproduzir.

Nessa conformidade, o juiz não deve limitar-se, como antigamente, a fazer um confronto dos articulados das partes, para daí extrair, um tanto acriticamente, os factos controvertidos.

O modo mais flexível, mas não menos rigoroso, de proceder à organização da base instrutória, deve ter implicações na actividade de produção de prova e bem assim em sede de julgamento da matéria de facto. É certo que o teor do nº 1 do art. 511º, que manda seleccionar “a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que devam considerar-se controvertidas”, e da alínea e) do nº 1 do art. 508ºA, que manda seleccionar “após debate, a matéria de facto relevante que se considera assente e a que constitui a base instrutória, nos termos do disposto no artigo 511.º”, poderia ser mais assertivo em termos de marcar bem a diferença entre a selecção antiga e a nova.

Mas, tal como antigamente, o significado da selecção fáctica não se mede apenas pelos preceitos que se lhe referem directamente, outrossim por pela base instrutória não foi mera “operação de cosmética”, e visou conferir maior generalidade à formulação das questões de facto. Cfr. Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum à Luz do Código Revisto (2ª edição, 2011), p. 176, nota 23, e p. 178, nota 34.

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um conjunto de outros dispositivos que, a jusante, tratam da instrução e do julgamento da matéria de facto.

Ora, a Reforma de 1995/96, embora, aqui e ali, tenha ficado um pouco aquém do que era expectável, deu sinais bens claros no sentido de que o quotidiano forense não deveria manter-se.

Desde logo, quanto ao objecto da prova, passou a dizer-se que a instrução da causa “tem por objecto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova” (art. 513º), o que, não excluindo que a instrução possa tomar como referência a base instrutória, significa que o limite da instrução não é, apenas e só, aquela peça.

Depois, acerca do limite de depoimentos testemunhais, a lei passou a dizer que o número de testemunhas por parte se reporta a “cada um dos factos que se propõe provar” (art. 633º), e não, como antigamente, aos factos constantes do questionário.

Relativamente ao regime do depoimento, a lei estabelece que a testemunha é interrogada “sobre os factos articulados ou impugnados pela parte que a ofereceu” (art.

638º), e não, como anteriormente, sobre os factos constantes do questionário.

Em harmonia com isso, também a regulamentação do julgamento de facto é diferente. A um regime que mandava o tribunal declarar os factos, de entre os quesitados, que julgava provados e não provados, sucedeu o regime que prescreve a prolação de uma decisão que “declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais o que julga não provados” (art. 653º.2)39.

Nesta sede, o regime processual civil derivado da Reforma de 1995/96, por via da superação dos tradicionais quesitos, por via da distinção entre factos essenciais e factos instrumentais (art. 264º), bem assim por via do reforço das exigências na fundamentação da decisão de facto, implica que o próprio julgamento de facto se oriente por uma nova perspectiva.

Assim, “em vez de um rol atomístico e inorgânico de factos e circunstâncias que o tribunal julgou provados, não provados ou provado apenas em parte, a descrição da matéria de facto deverá necessariamente ter em conta a funcionalidade própria de cada facto - a função essencial ou meramente probatória ou instrumental por ele desempenhada - e a conexão existente entre os diversos segmentos ou parcelas da matéria de facto relevante, carecendo ainda de revelar o modo de formação da convicção do tribunal”40.

Quer dizer, o novo esquema da selecção da matéria de facto conduz a que o julgamento de facto não tenha de se apresentar como um conjunto desgarrado de respostas. Agora, a decisão de facto constituirá uma descrição de uma determinada situação (de facto), tal como esta foi dada a observar ao tribunal pela prova produzida nos autos.

A propósito da decisão de facto, é importante salientar a evolução ocorrida ao nível da respectiva fundamentação. A um regime que não exigia fundamentação (art. 653º do CPC de 1939) seguiu-se um regime que exigia a especificação dos fundamentos da convicção só quanto aos factos julgados provados (art. 653º.3 do CPC de 1961), até termos, finalmente, a exigência de fundamentação quanto a factos provados e não provados (art. 653º.3 após a Reforma de 1995/96).

40 Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil (2ª edição, 2004), Vol. I, p. 546.

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Ao modo mais flexível de definir o objecto da prova corresponde uma maneira mais flexível de o tribunal dar conta do quadro fáctico que emergiu dos autos. A apontada maleabilidade no julgamento da matéria de facto não pode significar falta de rigor e critério, pelo contrário. Mau seria que o tribunal moldasse a descrição fáctica por si realizada, desatendendo à prova, efectivamente, produzida. É indiscutível que o tribunal só pode basear-se nos elementos constantes do processo, estando-lhe, portanto, vedado descrever a realidade factual tal como (apenas) supõe ter esta acontecido.

Do que se trata, isso sim, é de assegurar que o julgamento de facto seja integrado e articulado, criando uma visão de conjunto dos factos apurados em juízo, mas sem qualquer inovação ou suposição fáctica. Como se vê, o novo regime, se confere esta maleabilidade ao julgamento de facto, exige do tribunal uma acção muito mais rigorosa, atenta e ponderada na apreciação da prova. Já não estará em causa a mera resposta facto por facto, de modo descomprometido ou indiferente em relação ao quadro fáctico a que essas respostas possam conduzir, sendo que, muitas vezes, como a experiência mostra, esse quadro acabava por ser lacunoso, confuso, truncado, inerte, enfim, incapaz de expressar a dinâmica que animava a realidade a que os autos se reportavam. Agora, o tribunal tem a possibilidade de expor a sua versão integral acerca do quadro fáctico litigioso apurado, de acordo com a convicção que tenha formado.

Daqui resulta que a decisão sobre a matéria de facto, não deixando de cumprir a função que lhe é própria, poderá e deverá apresentar o recorte que cada processo concreto justifique41. Acresce que a circunstância de esta decisão poder conter a dita versão integral do quadro fáctico litigioso terá uma enorme vantagem. É que a simples leitura (ainda em privado) dessa decisão logo permitirá ao juiz a quem coube a apreciação da prova verificar se o quadro fáctico aí explanado é coerente e sustentado, se é verosímil, se é compatível com o que terá acontecido na realidade da vida. Quando assim não for, isto é, quando esse quadro fáctico suscitar dúvidas, tiver falhas ou incongruências, poderá ser sinal de que algo falta esclarecer ou de que algo terá escapado ao tribunal. Nessa situação, o aconselhável será voltar à sala da audiência, ordenando o que for adequado à descoberta da verdade, dentro dos limites legais, conforme prevê a segunda parte do nº 1 do art. 653º42.

Em conformidade com este novo regime, já ao nível da decisão final, persistindo embora a previsão do art. 664º, a lei é clara ao não restringir os poderes cognitivos do tribunal em matéria de facto àquilo que foi originariamente alegado, já que é feita a ressalva do disposto no art. 264º, o que tem conexão com a possibilidade de ampliação da base instrutória de que a alínea f) do nº 2 do art. 650º.

Cerca de 15 anos decorridos sobre o início dos efeitos da Reforma de 1995/96, apesar das significativas alterações introduzidas no código, o quotidiano forense pouco ou nada mudou.

41 42

Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil Civil (3ª edição, 2000), Vol. II, ps. 225 e ss..

Trata-se de algo que é raro acontecer nos nossos tribunais.

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A selecção da matéria de facto continua a ser realizada como sempre, continua a haver quesitos, o âmbito e os limites da produção de prova são os de sempre43, o uso dos poderes cognitivos pelo tribunal raramente se espraia pelos nºs. 2 e 3 do art. 264º, e o julgamento da matéria de facto continua a ser uma réplica da velha “resposta aos quesitos”.

Por inerência, se a lei foi alterada em 1995/96 e se isso significava que a base instrutória não se reconduziria ao questionário, mas se tudo se mantém essencialmente igual, os defeitos e as perversões que se apontavam ao questionário hão-de dirigir-se agora à base instrutória. Se o questionário era um espartilho, a base instrutória um espartilho é.

C) O regime no novo código: a enunciação dos temas da prova como garantia de uma instrução balizada pela causa de pedir e pelas excepções deduzidas O novo Código de Processo Civil visa, espera-se que em definitivo, operar um corte com o passado, um corte com a prática forense dos últimos 70 anos, em termos de assegurar que a instrução decorra sem limites artificiais, balizada apenas pelos limites que resultam da causa de pedir e das excepções deduzidas.

Para alcançar esse objectivo, a intervenção legislativa opera-se em duas vertentes. Por um lado, naquilo que pode designar-se por uma clarificação do ónus de alegação das partes e na atenuação do dispositivo. Por outro, na previsão de que, finda a etapa dos articulados e devendo a acção prosseguir, o juiz, após debate entre os mandatários, profere despacho a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova.

Assim, o nº 1 do art. 5º do novo CPC estatui que o ónus de alegação que impende sobre as partes se restringe aos factos essenciais que constituem a causa de pedir e àqueles em que se baseiam as excepções invocadas.

O nº 2 do art. 5º do novo CPC estabelece que os poderes de cognição do tribunal não se circunscrevem aos factos originariamente alegados pelas partes, já que também devem ser considerados pelo juiz os factos que resultem da instrução da causa, quer sejam instrumentais, quer sejam complemento ou concretização dos alegados, exigindo-se, quanto aos últimos, que as partes hajam tido oportunidade de pronúncia44.

No confronto com o actual art. 264º, a formulação do art. 5º do novo CPC revela, desde logo, uma clarificação no sentido de circunscrever o ónus Sintomática da persistência de uma certa praxis é a circunstância de nunca terem feito escola certas sugestões doutrinárias, tal como a de, em sede de prova testemunhal, o limite do número de depoimentos (art. 633º) não ser necessariamente definido pelos pontos de facto constantes da base instrutória mas por factos naturalisticamente considerados. A este propósito, cfr. Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil (2ª edição, 2004), Vol. I, p. 525, e Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil (2ª edição, 1997), ps. 81-82.

44 O nº 2 do art. 5º do novo CPC também inclui neste poder de cognição do tribunal os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por força do exercício das suas funções.

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de alegação aos factos essenciais (isto é, àqueles de cuja verificação depende a procedência das pretensões deduzidas).

Além disso, tal formulação acentua que não haverá preclusão quanto a factos que, embora essenciais, sejam complementares ou concretizadores (isto é, factos que, embora necessários para a procedência das pretensões, não têm uma função individualizadora do tipo legal).

No âmbito dos factos essenciais, é possível distinguir dois planos, isto é, factos essenciais nucleares e factos essenciais complementares e concretizadores. Os “nucleares” constituem o núcleo primordial da causa de pedir ou da excepção, desempenhando uma função individualizadora ou identificadora, a ponto de a respectiva omissão implicar a ineptidão da petição inicial ou a nulidade da excepção. Já os “complementares” e os “concretizadores”, embora também integrem a causa de pedir ou a excepção, não têm já uma função individualizadora.

Assim, os factos complementares são os completadores de uma causa de pedir (ou de uma excepção) complexa, ou seja, uma causa de pedir (ou uma excepção) aglutinadora de diversos elementos, uns constitutivos do seu núcleo primordial, outros complementando aquele45. Por sua vez, os factos concretizadores têm por função pormenorizar a questão fáctica exposta sendo, exactamente, essa pormenorização dos factos anteriormente alegados que se torna fundamental para a procedência da acção (ou da excepção)46.

Retomando a formulação do art. 5º do novo CPC, vemos que é reiterada a inexistência de qualquer preclusão quanto a factos instrumentais (isto é, factos que permitem a prova indiciária dos factos essenciais).

Ainda no confronto com o actual 264º, o art. 5º do novo CPC restringe o princípio dispositivo e amplia os poderes cognitivos do tribunal, na medida em Por exemplo, numa acção de impugnação pauliana, é “essencial nuclear” o facto relativo à alienação geradora da diminuição da garantia patrimonial, sendo “essenciais complementares” os factos respeitantes à natureza não pessoal do acto, à data da constituição do crédito, à impossibilidade de obter satisfação do crédito (ou o seu agravamento) e à má fé dos intervenientes, sendo onerosa a alienação. Numa acção de denúncia do arrendamento para habitação do senhorio, mostra-se “essencial nuclear” o facto relativo à necessidade do senhorio, sendo “essenciais complementares” os factos relativos à titularidade do direito há mais de cinco anos, salvo se a aquisição tiver sido por sucessão, e os relativos à não disposição, em certa área geográfica, de casa própria ou arrendada que satisfaça as necessidades de habitação própria. Numa excepção peremptória visando a anulação de negócio com fundamento em “erro sobre os motivos”, é facto “essencial nuclear” o relativo ao erro invocado, sendo “essencial complementar” o facto relativo à essencialidade do motivo, reconhecida por acordo.

46 Pensemos em exemplos de factos “essenciais concretizadores”. Numa acção de impugnação pauliana, alegou-se que o crédito é anterior ao negócio impugnado, mas sem explicitação da data. Será “essencial concretizador” o facto relativo à indicação da data do negócio. Numa acção de responsabilidade civil automóvel, foi dito que a viatura alegadamente causadora do acidente circulava a velocidade superior à permitida no local, omitindo-se a referência ao limite legal de velocidade. Será “essencial concretizador” o facto relativo a esse limite legal. Numa acção de responsabilidade civil extracontratual com fundamento em ofensa à honra, carecerá de concretização a alegação de que o demandado dirigiu ao demandante “nomes ofensivos”. Serão “essenciais concretizadores” os factos relativos aos precisos “nomes” que o demandado terá dirigido ao visado.

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que não faz depender da manifestação de vontade das partes a consideração de factos (essenciais) complementares ou concretizadores dos inicialmente alegados.

Ao contrário do que possa dizer-se, a redução das preclusões e a atenuação do dispositivo, bem assim o reforço dos poderes cognitivos do tribunal não significam qualquer aligeirar no rigor da alegação, servindo apenas para evitar que a decisão a proferir no processo seja condicionada por critérios formais injustificados.

A outra vertente respeita às previsões ao longo do novo código relativas ao objecto da instrução, ao modo de produzir prova e ao modo de apreciar a prova produzida. Cumprida a fase introdutória da acção, o juiz deverá verificar se, tendo em conta as posições assumidas pelas partes, os articulados oferecidos por estas apresentam insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que justifiquem a prolação de despacho pré-saneador de convite ao aperfeiçoamento fáctico das peças apresentadas, sendo certo que, pondo-se fim a certas dúvidas, fica claro que tal despacho tem carácter vinculado (art. 590º.4 do novo CPC).

Devendo a acção prosseguir, será proferido, após debate, despacho a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova (art. 596º do novo CPC)47.

A instrução da causa terá por objecto os “temas da prova enunciados” (art.

410º do novo CPC)48. Em sede de actividade probatória, é estabelecido que a testemunha depõe sobre a “matéria dos temas da prova”, exigindo-se que o faça com precisão e com a indicação da razão da ciência e de quaisquer outras circunstâncias que justifiquem o conhecimento (art. 516º do novo CPC)49,50.

Finda a produção de prova em audiência e realizadas alegações orais pelos advogados das partes, alegações que versam em simultâneo matéria de facto e de direito (art. 604º.3 do novo CPC), o processo é feito concluso para sentença (art.

606º do novo CPC).

A sentença, além da solução jurídica do pleito, contém a fundamentação relativa ao quadro fáctico dos autos, devendo o juiz declarar quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.

Nos termos propostos, findos os articulados, deverá realizar-se a audiência prévia destinada a diversas finalidades (art. 591º do novo CPC). Por regra, é nesta audiência que o juiz profere, após debate, despacho tendente à identificação do objecto do litígio e à enunciação dos temas da prova. Nos casos em que, excepcionalmente, não haja lugar à audiência prévia, o juiz proferirá tal despacho, que será notificado às partes (a propósito, cfr. os arts. 592º e 593º do novo CPC). Para as acções cujo valor não exceda metade da alçada da Relação, cfr. o art. 597º do novo CPC. 48 Nos casos em que a enunciação dos temas da prova não ocorra, a instrução tem por objecto os factos necessitados de prova.

49 O número de testemunhas por cada parte é de 10, havendo outras tantas em caso de reconvenção; nas acções de valor não superior à alçada da 1.ª instância, o limite de testemunhas é reduzido a metade (art. 511º do novo CPC).

50 Dado o sentido da alteração introduzida nesta sede, inexistirá qualquer norma semelhante ao actual art. 633º, apenas compaginável com um quadro de pontos de facto considerados de modo atomístico e estanque.

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Mais deve o juiz tomar em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência (art. 607º.4 do novo CPC).

Este novo regime terá a virtualidade de ultrapassar os problemas que caracterizavam o sistema de pretérito. Todos temos presentes as restrições decorrentes de uma concepção assente num rígido esquema de ónus e preclusões.

Também sabemos que tal concepção tinha por efeito condicionar a prova e limitar os poderes cognitivos do tribunal, assim se criando sérios obstáculos à desejada adequação da sentença à realidade extraprocessual.

Com o regime ora introduzido, fica claro que na fase intermédia do processo do que se trata é de, primeiro, identificar o objeto do litígio e, segundo, de enunciar os temas da prova.

Quanto ao objecto do litígio, a sua identificação corresponde a antecipar para este momento dos autos aquilo que, até agora, só surgia na sentença, sendo salutar e proveitoso, quer para as partes, quer para o juiz, esta sinalização depois de finda a etapa dos articulados. Este acto terá a virtualidade de, em devido tempo, focar os intervenientes processuais no enquadramento jurídico da lide.

Relativamente aos temas da prova a enunciar, não se trata mais de uma quesitação atomística e sincopada de pontos de facto, outrossim de permitir que a instrução, dentro dos limites definidos pela causa de pedir e pelas excepções deduzidas, decorra sem barreiras artificiais, com isso se assegurando a livre investigação e consideração de toda a matéria com atinência para a decisão da causa. Quando, mais adiante, o juiz vier a decidir a vertente fáctica da lide, aquilo que importará é que tal decisão expresse o mais fielmente possível a realidade histórica tal como esta, pela prova produzida, se revelou nos autos.

Estamos perante um novo paradigma que, por isso mesmo, tem necessárias implicações, seja na eliminação de preclusões quanto à alegação de factos, seja na eliminação de um nexo directo entre os depoimentos testemunhais e concretos pontos de facto pré-definidos, seja ainda na inexistência de uma decisão judicial que, tratando a matéria de facto dos autos, se limite a “responder” a questões que não é suposto serem sequer formuladas.

Relativamente aos critérios que deverão nortear a enunciação dos temas da prova, cumpre dizer, desde já, que o método a empregar é fluído, não sendo susceptível de se submeter a “regras” tão precisas e formais quanto as relativas ao questionário e mesmo à base instrutória.

Como é sabido, anteriormente, a definição da matéria controvertida, posto que trabalhosa e minuciosa, era feita por um método formal e burocrático, que consistia no cotejo do teor dos articulados com vista a determinar as zonas de controvérsia, procedendo-se então, em bloco e acriticamente, à sua transposição para o questionário, primeiro, e para base instrutória, depois.

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Além disso, havia a particular necessidade de distinguir meticulosamente matéria de facto de matéria de direito, pois o questionário tinha como destinatário o tribunal colectivo, incumbido apenas de apreciar questões de facto (daí o disposto no tradicional art. 646º.4).

No regime do novo CPC, o juiz do processo é o mesmo do início ao fim, sendo ele a intervir na enunciação dos temas da prova, sendo ele a presidir à audiência final (sempre em tribunal singular) e sendo ele a proferir a sentença, decidindo de facto e de direito.

Por via disso, sendo o mesmo o julgador, perderão sentido muitos dos preciosismos em que se enredavam os processos, para saber se isto ou aquilo podia ao não ser quesitado.

Agora, a enunciação dos temas da prova deverá ser balizada somente pelos limites que decorrem da causa de pedir e das excepções invocadas. Nessa conformidade, os temas da prova serão aqueles que os exactos termos da lide justifiquem51.

No limite, pode dizer-se que haverá tantos temas da prova quantos os elementos integradores do tipo legal em causa, o que implica que o juiz e os mandatários das partes atentem nisso.

Para essa ponderação contribuirá também a circunstância de, nos termos do novo CPC, a enunciação dos temas da prova ocorrer logo em seguida à identificação do objecto do litígio, já que esta identificação logo demandará uma adequada consciencialização daquilo que estará realmente em jogo em cada acção.

Por exemplo, numa acção de efectivação de responsabilidade civil extracontratual, cujo tipo legal integra os elementos facto, dano, ilicitude, culpa e nexo de causalidade, os temas da prova a enunciar haverão de assegurar tópicos sobre cada um desses elementos.

Assim, tratando-se de um acidente de viação, poderá ser tema da prova a velocidade a que circulava uma viatura, o estado do piso, o estado do tempo, a sinalização existente no local, o limite legal de velocidade no local, os estragos sofridos pela viatura sinistrada, as lesões corporais da vítima ou a perda de ganho desta, etc.

Tratando-se de acção destinada à resolução de contrato de arrendamento com fundamento em uso do locado para fim diverso daquele a que se destina, será tema da prova o uso que o locatário dá ao locado.

E se o fundamento da resolução for o não uso do locado por mais de um ano, serão temas da prova a falta de uso do locado e a duração dessa falta de uso.

Numa acção de impugnação pauliana, serão temas da prova a situação patrimonial do alienante após a alienação, a natureza (pessoal ou não) do acto, a data da constituição do crédito, as consequências da alienação quanto à 51

Analisando de modo crítico a prática do foro e lançando pistas acerca das vantagens do novo regime, Abrantes Geraldes, Julgar, nº 16 (2012), ps. 63 e ss..

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possibilidade de o crédito vir a ser satisfeito e ainda, sendo o negócio oneroso, a consciência do alienante e do adquirente quanto ao prejuízo que o acto causou ao credor.

Numa acção de preferência instaurada a propósito de alienação de um prédio confinante, será tema da prova a natureza dos prédios, visto que o reconhecimento do direito de preferir depende da área do prédio no confronto com a área de cultura e esta varia em função da classificação do terreno como de sequeiro, de regadio arvense ou de regadio hortícola.

Perante a excepção de caducidade do direito de preferência, será tema da prova o momento em que o preferente teve conhecimento dos elementos do negócio relativos, por exemplo, à data programada para a respectiva formalização, ao preço e às condições de pagamento.

Se for excepcionada prescrição do direito à indemnização, constituirá tema da prova a data em que o lesado teve conhecimento do direito ao ressarcimento.

E se for excepcionado o pagamento da quantia peticionada a título de preço numa compra e venda, poderá ser tema da prova a liquidação do valor titulado pela respectiva factura.

Colocadas as coisas nestes termos, logo se intui que, neste novo regime, a produção de prova decorrerá de modo muito mais fluído e flexível, sendo bom para o processo tudo aquilo que contribua para o tribunal formar a sua convicção acerca da verificação (ou não) dos elementos integradores do tipo legal em causa.

Ponto fundamental é que não haja obstáculos a que, na instrução, seja abordado tudo quanto tenha atinência com o que se discute nos autos.

Como se sabe, no regime do questionário e da base instrutória, a formulação de quesitos equivalia a impedir a consideração de quaisquer pontos que não tivessem correspondência atomística ou naturalística com as questões previamente formuladas.

Deve notar-se que a flexibilidade ínsita no conceito de temas da prova garante, só por si, que a respectiva enunciação seja ora mais vaga ou difusa, ora mais concreta ou precisa, tudo dependendo daquilo que seja, realmente, adequado às necessidades de uma instrução apta a propiciar a justa composição do litígio. Por exemplo, é de antecipar que, numa acção que tenha por objecto vícios de construção numa empreitada, os temas da prova sejam enunciados com um grau de minúcia maior do que nos casos acima referidos. Assim, antevendo-se desaconselhável que o tema de prova que se reporte só aos “defeitos” que a obra apresenta, fará sentido segmentar tais defeitos (v. g., infiltrações, rachadelas, soalho, pintura, portas, janelas, sistema eléctrico, sistema de exaustão). Tudo dependerá, afinal, daquilo que ao próprio processo convier para que, insiste-se, a instrução conduza à descoberta da verdade, isto é, ao apuramento da realidade da concreta obra a que os autos se reportam. Como tal, estando em causa vícios de construção em certa empreitada, perfeitamente definida nos autos, o novo regime é absolutamente incompatível com o entendimento de que um certo e concreto defeito fica excluído da decisão só porque não foi expressa e concretamente referido nos articulados.

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Importa referir que a maleabilidade ou plasticidade que a enunciação dos temas da prova confere à instrução não dispensa o juiz de, no momento em que proceder ao julgamento da matéria de facto – o que ocorrerá na sentença –, indicar com precisão os factos provados (e os factos não provados).

Nessa conformidade, a título meramente exemplificativo, o julgamento da matéria de facto implicará uma decisão concreta e precisa sobre a velocidade a que circulava certa viatura (70, 90 ou 140 km/hora), sobre o estado do piso (em paralelo ou asfalto, húmido ou seco, em bom estado ou esburacado), sobre o estado do tempo (a chover torrencialmente, a fazer sol, com vento), sobre a sinalização existente no local do acidente (traço contínuo, sinal de stop, sinal luminoso vermelho para certa viatura), sobre o limite de velocidade no local (50, 90 ou 120 km/h), sobre os estragos sofridos pela viatura sinistrada (amolgadela em toda parte lateral direita, vidro dianteiro partido), sobre lesões corporais da vítima (fractura da perna esquerda, traumatismo craniano), sobre a perda de ganho (deixou de auferir vencimento durante três meses, à razão de 1.000 euros líquidos por mês). Noutro caso, o julgamento de facto implicará a declaração de que o inquilino usa o locado como estabelecimento de café. Numa outra hipótese, o julgamento de facto pode implicar a afirmação de que o inquilino habitacional tem o locado fechado, abandonado e sem qualquer utilização há mais de 18 meses.

Na mesma linha, por referência a excepções deduzidas, o julgamento de facto pode passar pela declaração de que o preferente recebeu em certa data comunicação escrita da qual constavam informações acerca da ocasião prevista para a formalização do negócio, do preço e das condições de pagamento. Ou pode passar pela declaração de que, no âmbito da compra e venda ajuizada, o réu entregou ao autor quantia em dinheiro correspondente ao indicado na factura52.

O que importa mesmo é que a decisão de direito a proferir tenha por base a realidade tal como esta se revelou nos autos por via da instrução. Esta realidade é constituída por factos concretos. São esses os factos a expressar no julgamento de facto. Tais factos serão objecto de valoração jurídica, o que é feito de seguida, pelo mesmo juiz e na mesma peça processual (a sentença).

Este novo regime, no confronto com o precedente, tem ainda outra enorme vantagem. Como é sabido, no esquema que caracterizava o questionário e a base instrutória, em que eram seleccionadas as afirmações de facto vertidas pelas partes nos articulados, em que se esperava do tribunal uma resposta sobre a prova (ou não prova) de cada um desses pontos de facto e em que tudo era muito rígido e formal, assumia especial relevo o modo de formulação do quesito. Tendo presente que cada parte estava onerada com a prova dos factos que sustentavam a respectiva pretensão (art. 342º do Código Civil), a boa prática ia no sentido de que “Na formulação do quesito (relativo facto afirmado por uma das partes e negado pela outra), o juiz deve escolher sempre a versão adequada à repartição do respectivo ónus 52

Nesta linha, Paulo Ramos de Faria, Revista do Ministério Público, Cadernos II (2012), p. 44, nota 5.

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probandi”53. É também sabido que, não poucas vezes, é decretada a anulação da decisão de 1.ª instância, com a inerente repetição do julgamento (ao menos em parte), a pretexto de que o quesito se mostra indevidamente formulado54.

Com o novo sistema, a enunciação dos temas da prova não implica qualquer compromisso quanto às regras da distribuição do ónus da prova. Quer dizer, nesse momento do processo apenas se trata de balizar a instrução. Só mais adiante, já na sentença, e já depois de ter declarado os factos provados e os factos não provados, é que o juiz irá tirar consequências sobre a falta de prova deste ou daquele facto e, em função da natureza do mesmo, declarar a improcedência da acção (tratando-se de facto constitutivo do direito) ou a improcedência da excepção (se o facto for impeditivo, por exemplo). E se, porventura, o tribunal de recurso qualificar de modo diverso o facto quanto à sua natureza, isso não constituirá problema porque o quadro factual é o que já se encontra definido, havendo apenas que fixar os efeitos desse quadro à luz do (novo) enquadramento jurídico adoptado55.

D) Síntese Neste domínio, o regime introduzido pelo novo CPC implica a superação de um sistema que, durante muitas décadas, funcionou em circuito fechado, um sistema indelevelmente marcado pelo “círculo de ferro com que a lei apertava a matéria de facto atendível na decisão”, na insuspeita apreciação de Antunes Varela56.

Este novo regime cria efectivas e reais condições para que a sentença a proferir nas acções cíveis realize a justa composição do litígio, por via da adequação da decisão à realidade extraprocessual.

Está nas mãos dos advogados e juízes deste país uma actuação conforme ao novo paradigma, na certeza de que o processo não é um fim em si mesmo, devendo estar ao serviço dos cidadãos e das empresas, sempre com o mesmo fito: a realização da justiça material.

Era esta a advertência de Antunes Varela, Manual de Processo Civil (2ª edição, 1985), p. 413, nota.

Por exemplo, tido um facto como constitutivo do direito, o quesito foi formulado em função disso; no entanto, a Relação entende que o facto tem natureza impeditiva, pelo que a formulação do quesito tem de ser outra.

55 Reflectindo neste sentido, Lebre de Freitas, Julgar, nº 16 (2012), ps. 71-73.

56 Antunes Varela, Revista de Legislação e de Jurisprudência, nº 3783 (1989), p. 162.

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novidades na Acção Executiva 1 Sérgio Castanheira 2

Começo por agradecer o convite que me foi feito pela Universidade Lusíada, na pessoa do Sr. Conselheiro Cardona Ferreira, para estar presente nesta conferência, subordinada ao tema o “Novo Código de Processo Civil”.

O Novo Código de Processo Civil (NCPC) prevê a simplificação do regime processual, criando um novo paradigma para a acção declarativa e para a acção executiva, onde a forma deve dar lugar à substância, em nome de uma justiça cada vez mais justa.

No que à acção executiva em concreto diz respeito e tendo em consideração: - A facilidade com que atualmente se acede à acção executiva, fruto da diminuição dos requisitos de exequibilidade dos diversos títulos, sem que a existência da dívida esteja garantida, e - A facilidade com que atualmente se penhoram bens sem prévia citação do alegado devedor, impunha-se recuar no tempo, eliminando-se a exequibilidade dos documentos particulares, por forma a que a discussão sobre a existência/não existência da dívida tenha lugar na devida sede – acção declarativa - e não em incidente declarativo enxertado no âmbito da acção executiva.

A eliminação dos documentos particulares no elenco dos títulos executivos (artigo 703.º) constitui uma das principais alterações à acção executiva operada pelo NCPC. Por contrapartida, as situações suportadas por documentos particulares devem passar a ser resolvidas em sede da injunção (Decreto-Lei n.º 269/98, de 1 de Setembro).

1 2

Intervenção proferida na Universidade Lusíada em 31 de Maio de 2013.

Advogado e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Membro da Comissão de Reforma do CPC.

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Sérgio Castanheira

Outra importante alteração ao regime da acção executiva, operada pelo NCPC, diz respeito ao processo executivo comum para pagamento de quantia certa. Neste âmbito, retoma-se o figurino da forma ordinária e da forma sumária – artigos 550.º, 724.º e 855.º.

Emprega-se o processo sumário nas execuções baseadas em títulos de créditos ditos “fiáveis”: decisão arbitral ou judicial, nos casos em que esta não deva ser executada nos próprios autos, requerimento de injunção ao qual tenha sido aposta fórmula executória, título extrajudicial de obrigação pecuniária vencida, garantida por hipoteca ou penhor e título extrajudicial de obrigação pecuniária vencida, cujo valor não exceda o dobro da alçada do tribunal da 1.ª instância. Nos demais casos, aplicar-se-á a forma ordinária.

A forma sumária, que tem por base títulos executivos que garantem alguma certeza quanto à existência da dívida, caracteriza-se pela penhora em momento anterior à citação do executado e com dispensa do despacho liminar do juiz. Por outro lado, na forma ordinária a penhora só tem lugar após despacho liminar do juiz e uma vez exercido o contraditório.

Com estas duas principais alterações no âmbito da acção executiva clarifica-se, finalmente, a tramitação processual, colocando-se fim à complexa e ininteligível fase inicial da acção executiva, prevista nos artigos 812.º e ss do ainda em vigor CPC. Consegue-se, ainda, aumentar a certeza e segurança jurídica, uma vez passa a existir um maior controlo, quer judicial quer por via do contraditório, nesta fase tao importante como é a fase inicial da acção executiva.

Atentemos num caso concreto. Perante um requerimento executivo que por base teve o seguinte documento particular – “… declaramos que temos em nosso poder a quantia de 75.000,00 que se destina a liquidar impostos até tal montante e pelos quais seja responsável a Sociedade… resultantes da doação que a ela foi feita pelo Senhor… A importância destina-se a pagar impostos devidos pela partilha feita no processo de inventário que correu termos pelo Tribunal Judicial de ... – o agente de execução procedeu à penhora sem previamente ter enviado para o juiz para despacho preliminar ou sequer ter citado o executado para se poder opor.

Ora, do documento particular em causa apenas se infere que os ora executados tiveram em seu poder € 75.000,00 para liquidar impostos da responsabilidade da Sociedade, resultantes da doação que a ela foi feita pelo Senhor… e que a importância se destinava a pagar os impostos devidos pela partilha feita no processo de inventário. Do documento particular em causa não resulta qualquer constituição ou reconhecimento de uma obrigação pecuniária por parte dos executados, que não seja a obrigação de liquidação de impostos.

Nem sequer foi acordado um prazo para que os executados procedam ao pagamento dos impostos. Acresce que, no pretenso título executivo não é feita qualquer referência à origem da quantia causa, isto é, a quem pertenciam os € 75.000,00, não tendo sido estipulada qualquer obrigação de devolução.

Em suma, do documento particular que se pretende que seja um título

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executivo, não resulta para os executados qualquer obrigação de devolução dos € 75.000,00, muito menos se dizendo a quem os declarantes deveriam devolver o dinheiro ou em que momento o deveriam fazer.

Inexiste, in casu, qualquer declaração de dívida ou qualquer declaração que importe uma obrigação pecuniária de montante determinado ou determinável por simples cálculo aritmético. Isto é, do título executivo não se alcança a que obrigação, nos termos do direito substantivo, estão adstritos os ora executados.

O documento particular não preenche os requisitos de título executivo conforme previsto na alínea C) do n.º1 do artigo 46.º do CPC ainda em vigor.

Mas, mesmo que no documento particular em apreço tivesse ficado estipulada a obrigação de os declarantes devolverem o remanescente da quantia caso o valor dos impostos a pagar fosse inferior, sempre estaríamos perante uma obrigação sujeita a condição suspensiva, não constituindo tal declaração título executivo.

No entanto, perante tudo isto, e como já referimos, o Sr. Agente de Execução não teve dúvidas em dar início às diligências de penhora sem prévio despacho judicial e mesmo sem prévio exercício do contraditório por parte dos executados.

O presente caso acabará, como muitos outros, por se convolar numa verdadeira acção declarativa enxertada numa acção executiva, a qual terminará com uma declaração final sobre a existência ou inexistência da obrigação de pagamento. Este é um dos exemplos que não se irá repetir com o NCPC. Para além das referidas alterações de fundo à acção executiva, muitas outras irão ter lugar com a entrada em vigor, a 1 de setembro de 2013, do Novo Código de Processo Civil, a saber: - A execução de sentença proferida por tribunais portugueses, excepto nos casos de condenação em sede de pedido de indemnização civil deduzido por adesão ao processo crime e nos casos em que o processo tenha subido em recurso, corre nos próprio autos declaratórios, devendo o requerimento ser apresentado nestes mesmos autos – artigo 85.º e 626.º; - A substituição do agente de execução continua a poder ser efetuada pelo exequente, embora este tenha o dever de expor o motivo da sua substituição, o que poderá ter relevância, por exemplo, para eventuais efeitos disciplinares – artigo 720.º, n.º4; - Definição clara das competências do juiz (artigo 723.º) e do agente de execução (artigo 719.º), cabendo ao juiz proferir despacho liminar, julgar a oposição à execução e à penhora, bem como verificar e graduar os crédito, julgar, sem possibilidade de recurso, as reclamações de actos e impugnações de decisões do agente de execução, decidir as questões suscitadas pelo agente de execução, pelas partes ou por terceiros intervenientes; ao agente de execução caberá efectuar todas as diligências que não estejam atribuídas à secretaria ou sejam da competência do juiz, incluindo, nomeadamente, as citações, notificações, consultas às bases de dados, penhoras e seus registos, liquidações e pagamentos.

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Sérgio Castanheira

- Atribuição ao oficial de justiça das competências próprias do agente de execução nas execuções de valor não superior ao dobro da alçada do tribunal de 1.ª instância (€ 10.000,00), em que sejam exequentes pessoas singulares e que tenha como objecto créditos não resultantes de uma actividade comercial ou industrial, e nas execuções de valor não superior à alçada da relação (€ 30.000,00), se o crédito for de natureza laboral – artigo 722.º, n.º 1, alíneas e) e f), respectivamente; - O agente de execução passa a ter o dever de respeitar as indicações do exequente sobre os bens que pretende ver prioritariamente penhorados, devendo a penhora começar pelos bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e se mostrem adequados ao montante do crédito do exequente – artigo 751.º, n.º 1 e 2; Desta forma, o legislador deixou de prever a ordem legal de penhora que se encontrava no artigo 834.º do antigo CPC; - A penhora de veículos automóveis pode ser precedida da sua imobilização, mediante imposição de selos ou de imobilizadores, evitando-se a ocultação do mesmo após a penhora – artigo 768.º; - A penhora de saldos bancários passar a ser efectuada por comunicação eletrónica e directa entre o agente de execução e a instituição bancária, deixando de haver necessidade de prévio despacho judicial – artigo 780.º; O agente de execução solicita ao Banco de Portugal informação sobre as instituições bancárias em que o executado tem conta, tendo aquele banco o dever de fornecer a informação solicitada nos termos dos artigo 417.º, n.º1; As instituições bancárias são responsáveis pelas quantias existentes à data da comunicação electrónica; - A acção executiva extingue-se se não forem encontrados bens penhoráveis no prazo de três meses a contar do início das diligências para penhora, evitando-se, desta forma, o prolongamento no tempo de milhares acções executivas que não têm qualquer efeito útil – artigos 849.º e 750.º; Quando sejam encontrados bens, a execução é renovada – artigo 850.º; - Alteração do regime de oposição à execução quando esta seja baseada em requerimento de injunção ao qual foi aposta fórmula executória, como consequência dos acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 658/2006 e 283/2011 – artigo 857.º; O executado passará a poder alegar todos os fundamentos que poderia invocar em sede de contestação a uma ação declarativa, sempre que se verificar justo impedimento à dedução de oposição ao requerimento de injunção, tempestivamente declarado perante a secretaria; Independentemente de justo impedimento, o executado poderá sempre deduzir oposição à execução com fundamento em questão de conhecimento oficioso que determine a improcedência, total ou parcial, do requerimento de injunção ou na ocorrência, de forma evidente, no procedimento de injunção de exceções dilatórias de conhecimento oficioso. Em suma, abrindo-se, por um lado, o leque de

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fundamentos de que o executado pode socorrer-se para deduzir oposição à execução baseada em requerimento de injunção com força executória e tendo em consideração, por outro lado, o verdadeiro fim do regime em análise - interesse geral de permitir ao credor de obrigação pecuniária a recuperação, de forma célere e simplificada, dos montantes que lhe são devidos – entendemos não haver qualquer violação da Magna Carta, encontrando-se plenamente justificada a pequena limitação/privação do princípio da proibição da indefesa, enquanto aceção do direito de acesso ao direito e aos tribunais consagrado no artigo 20.º, n.º 1 da C.R.P.. Dito por outras palavras, diminuindo-se, por via do novo C.P.C., a limitação/ privação do princípio da proibição do direito de defesa ao mínimo, em nome de um outro direito constitucionalmente garantido, como seja o direito a uma decisão judicial sem dilações injustificadas e em tempo útil, a equiparação da injunção à sentença, para efeitos dos fundamentos à oposição, é adequada, necessária e proporcional, indo ao encontro do disposto no n.º2 do artigo 18.º da C.R.P.

Estas são, de uma forma sumária, as principais alterações operadas pelo NCPC ao regime jurídico adjectivo da acção executiva. Contudo, não basta alterar a lei para que a reforma do processo civil possa lograr todos os seus objectivos. É essencial a colaboração de todos os parceiros judiciários, nomeadamente juízes, advogados e agentes de execução, para a boa implementação de este novo paradigma!

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*** PALAVRAS FINAIS Jaime Octávio Cardona Ferreira 1

Ex.mo Senhor Professor Doutor Martins da Cruz M.I. Chanceler das Universidades Lusíada e Presidente de Fundação Minerva Ex.mo Senhor Professor Doutor Diamantino Durão Magnífico Reitor da Universidade Lusíada de Lisboa Ex.mo Senhor Professor Doutor Duarte Nogueira M.I. Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Lusíada de Lisboa Ex.mos Senhores Conferencistas Ex.mos Senhores Professores Ex.mos Senhores Alunos Minhas Senhoras e Meus Senhores 1. Na qualidade de responsável pela organização deste Colóquio, não posso deixar de dizer uma palavra, ainda que breve, neste ato de encerramento.

Não foi fácil, nem isenta de preocupações, esta iniciativa.

Mas, desde que tenho o privilégio de lecionar nesta Universidade já são vários os eventos desta natureza a que me tenho dedicado com determinação.

Penso que uma Universidade, Escola das escolas, não pode limitar-se ao 1 Professor convidado da Universidade Lusíada de Lisboa. Juiz Conselheiro (Jubilado). Antigo Presidente do STJ.

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Jaime Octávio Cardona Ferreira

velho sistemas de aulas. É importante que, como tem sido dito, seja um alfobre de investigações. Mas, a meu ver, mais do que tudo isso, penso que uma Universidade, para corresponder a este mesmo designativo, deve ser uma Casa de estudo conjunto de professores e alunos. Sem prejuízo dos deveres próprios de cada qual, cada um deve procurar aprender com os outros e todos devem viver a sua própria comunidade. Um colóquio como este foi, graças ao empenho de todos quantos participaram e assistiram, é uma aposta ganha neste sentido de comunidade de estudo.

Por outro lado e como é ideia comum, há muito que está esgotada a velha imagem de escolas viradas só para si próprias. Uma escola, mormente uma universidade, é algo que pertence a uma sociedade. As universidades não fazem sentido sem estreita ligação com a sociedade a que pertencem, tal como qualquer sociedade digna desse nome não faz sentido sem as suas escolas. Em todos os atos da natureza deste colóquio em que tenho participado nesta universidade, sempre foi absolutamente livre o acesso, de qualquer pessoa, a esses atos, sem qualquer dispêndio. É um pormenor mais significativo do que parece, porque não é só nosso, mas não é generalizado. Honra seja a quem dirige a Instituição e concordou com esta orientação.

2. Este colóquio resultou do pensar unívoco dos professores de Direito Processual Civil nesta Instituição: os Professores António Júlio Cunha e José Carlos Santos e eu próprio. Daí que os Professores António Júlio Cunha e José Carlos Santos tenham moderado as sessões, ora de manhã ora de tarde, a meu ver excelentemente.

Por outro lado, o colóquio não teria sido possível sem a imediata concordância do Ex.mo Diretor da Faculdade de Direito, Professor Doutor Duarte Nogueira e demais autoridades universitárias, desde logo o Ex.mo Chanceler, Professor Doutor Martins da Cruz.

E, verdadeiramente, houve dois conjuntos de pessoas obviamente “sine qua non”.

Desde logo, os ilustres conferencistas, que saúdo com admiração e a quem renovo o nosso profundo agradecimento. Foi admirável o empenho, por todos, revelado para nos trazerem preciosos ensinamentos.

E, “the last but non the least”, a assistência constituída por alunos mas, também, por professores e outros juristas, verdadeiramente interessados. Nenhuma iniciativa desta natureza faria qualquer sentido se não houvesse assistência interessada. A todos manifestamos a nossa satisfação.

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3. Finalmente, uma palavra simples sobre o tema do colóquio: o código de processo civil de 2013.

Aliás não me compete fazer qualquer preleção e, portanto, trata-se apenas de uma referência à motivação de tudo isto.

Há dezenas de anos que os juristas portugueses – ou muitos juristas portugueses – desejam um novo código de processo civil (CPC). Não que o ainda vigente seja mau. Mas foi feito para outros tempos e outras circunstâncias.

Eu próprio tive a honra e o privilégio de fazer parte de uma comissão de reforma, nos anos 80 do século XX, presidida pelo Professor Antunes Varela que, graças ao empenho de todos os seus membros, produziu um trabalho muito mais significativo do que, às vezes, se ouve dizer que, em grande parte, acabou em alguma gaveta do Ministério da Justiça e que, ainda atualmente, há ocasiões em que se discute sem suficiente conhecimento, apesar das elucidativas mais de 100 atas, magnificamente, realizadas pela atual Conselheira Maria dos Prazeres Beleza.

Mas o que interessa, agora, é o CPC de 2013. Trata-se de um diploma legal da maior importância para todos os juristas e, mais, para todos os cidadãos. E, com isto, desde logo para as universidades que terão de ensiná-lo.

Será que este novo CPC é um código novo?

Penso que um diploma legal da relevância de um CPC nunca colherá unanimidade de opiniões. Haverá sempre quem goste e quem se desgoste de qualquer CPC. Por mim, penso que um diploma é novo ou velho não no seu todo, mas em face de opções emblemáticas. E, do mesmo passo que o regime recursório civilístico de 2007 foi novo, basicamente, por ter eliminado os agravos ou por ter assumido a dupla conforme ou por opções identicamente inovadoras; o CPC de 2013 é novo porque tem opções que, colham, ou não, concordância, são nucleares e marcam uma nova orientação. Sobre todas as inovações, friso a importantíssima eliminação da declaração de factos assentes (ou especificação) e da base instrutória (ou questionário).

Sem esta inovação, com a qual estou inteiramente de acordo, concorde-se ou não, nunca o código seria um código novo. O futuro dirá se os juristas portugueses darão vida a este virar de página.

Queria terminar com duas referências concretas ao Código de 2013, uma de que discordo, outra que aplaudo vivamente.

Por um lado, lamento que a audiência, agora crismada prévia seja, por princípio, obrigatória (arts. 591/592/593). Embora com “nuances”, a audiência prévia vem na linha da preliminar e, esta, foi antecedida pela velha audiência preparatória. Ora, em 1985, foi preciso acabar com a obrigatoriedade da audiência preparatória para que os processos tivessem andamento mais útil e escorreito (D.L. 242/85, de 09.07). Numa altura em que tanto se faz apelo ao dever de gestão do Juiz, não faz sentido que a audiência prévia não seja facultativa. Resta esperar que o dever de gestão concreta ao princípio da adequação formal (novos arts. 6 e 547) permita assunções adequadas dos Juízes.

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Jaime Octávio Cardona Ferreira

Por outro lado, saúdo abertamente a ênfase colocada na tentativa de conciliação realizada pelo Juiz, afrontando o que consta serem malfadados “ventos da história”.

Com efeito, há quem diga que se terá perdido a dinâmica e o empenho jurisdicional na tentativa de conciliação, aliás, como fenómeno não só português, levando à criação, em França, de uma outra figura, a do “conciliateur de justice”.

Ora, conciliar tem de ser, para o Juiz, uma atividade nobilíssima! Se o objetivo último da Justiça é, como penso, realizar paz individual e social, isso é muito melhor conseguido através de uma conciliação, que constitua uma justa composição, do que com a mais douta das sentenças!

Daí que constitua uma opção louvável a que se reflete, designadamente, no nº 3 do artigo 549 do novo CPC, prescrevendo que: “A tentativa de conciliação é presidida pelo Juiz, devendo este empenhar-se ativamente na obtenção da solução de equidade mais adequada aos termos do litígio”.

Isto significa que a tentativa de conciliação não pode ser uma simples formalidade. Tem de ser algo integralmente assumido pelo Juiz, após o estudo aprofundado do processo.

Mas, a ser assim – como, aliás, sempre entendi e, agora, se sublinha – e devendo o Juiz pronunciar-se sobre a homologação do acordo através de sentença; e sendo certo que uma sentença não pode ser um ato de chancela mas, sim, um ato de responsabilidade, através do qual se decide a causa principal ou algum incidente que apresente a estrutura de uma causa (novo art. 152 nº2); e sendo certo que a conciliação deve ser obtida através da “solução de equidade mais adequada aos termos do litígio”; apesar da literalidade do nº 3 do novo artigo 290, a sentença não pode limitar-se à análise de pressupostos formais, pelo menos, quando se trata de conciliação (o que ultrapassa a simples confissão, desistência ou transação realizadas sem a presença do Juiz), o Juiz não pode deixar de sopesar a aparente equidade da solução encontrada antes de se decidir a homologá-la.

4. Vou ficar por aqui porque, como já disse, aqui e agora, não me compete fazer qualquer preleção.

Apenas desejei identificar pequenas, mas significativas razões para devermos considerar o CPC de 2013 como um diploma legal de extrema importância para o ensino universitário.

Fico contente por estarmos atentos e por termos cumprido o nosso dever de comunicação.

Muito obrigado a todos.

Lisboa, 30 de maio de 2013 Jaime Octávio Cardona Ferreira

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ยง2 OUTROS ARTIGOS

Do Sistema de Recursos Próprios ao Imposto Europeu Maria Eduarda Azevedo 1 1. Introdução Na história das Comunidades Europeias, a luta pelo exercício do poder orçamental reflecte, de certo modo, a própria evolução do projecto europeu2.

Trata-se de uma dialéctica desenvolvida ao longo do tempo, basicamente em dois planos: por um lado, o nível da tensão latente, complexa e multifacetada entre os Estados membros e as Comunidades no que tange à partilha de competências, responsabilidades financeiras e determinação se as Comunidades deviam beneficiar ou não de recursos próprios; e, por outro, o quadro da rivalidade entre as instituições comunitárias, no sentido de apurar qual havia de exercer o poder orçamental – a Alta Autoridade/Comissão ou o Conselho ou, ainda, o Parlamento –, tendo essa atribuição conhecido uma linha evolutiva que traduz, numa certa perspectiva, uma síntese da construção da Europa.

Neste contexto, as Comunidades, à semelhança de qualquer sociedade organizada, têm configurado um terreiro de confronto entre as forças que as constituem com vista a assumir a respectiva liderança, representando a questão orçamental, de forma inequívoca, uma fonte privilegiada de direcção e controlo3.

1

2

3

Doutora em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Ciências JurídicoEconómicas). Professora da Universidade Lusíada de Lisboa. Investigadora Jurista do Centro de Estudos Fiscais.

Cf., Daniel Strasser, As Finanças da Europa, (trad. port.), Bruxelas, Perspectivas Europeias, 1992, pp. 1 e ss.

Cf., L. N. Lindberg, The Political Dynamics of European Economic Integration, Standford, Calif.; Standford University Press, 1983.

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Maria Eduarda Azevedo

2. Financiamento da União Europeia 2.1. As Finanças Comunitárias como Finanças de uma Organização Internacional Atípica Remontando ao período da fundação das Comunidades Europeias, constata-se que, então, vingava a concepção das finanças comunitárias como finanças de organizações internacionais atípicas4, embora com alguns reforços, avanços ou anomalias – consoante o ponto de vista – relativamente ao modelo normal de uma organização internacional clássica.

Neste quadro, a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (CECA), instituída pelo Tratado de Paris, em 1951, quando o acolhimento da fórmula supranacional ocorria numa conjuntura marcada não só por um “europeísmo eufórico”5, mas também por um certo tónus federal ou traços pré-federais, patente num modelo de intervenção mais ambicioso ditado pelo predomínio da reestruturação produtiva e, portanto, pela intervenção da Comunidade6, a moldura financeira havia de ganhar contornos específicos. À data, o poder orçamental foi cometido à Alta Autoridade, defensora do método supranacional7. Por outro lado, seria também desse período a consagração, pela primeira vez, de um imposto do tipo comunitário, na linha da proposta da Comissão Tinbergen8, criado e regulado integralmente pelo direito comunitário, original e derivado, em termos que podem ser entendidos como excepcionais9.

Desse modo, o Tratado de Paris promovia arrojadamente a instituição de uma fonte de financiamento autónoma, autorizando o lançamento de um encargo fiscal sobre a produção do carvão e do aço, com incidência sobre as empresas nacionais produtoras10/11. A primeira das Comunidades Europeias Trata-se de características específicas do direito comunitário – o efeito directo das normas de direito comunitário, cujo reconhecimento foi encetado com o caso Van Gend en Loos e alargado por uma jurisprudência firme e constante, e, bem assim, o primado sobre o direito interno dos Estados, principalmente firmado no caso Costa/Enel, e que corresponde a um conceito de supranacionalidade –, princípios que fazem das Comunidades um tertium genus de direito, entre o Estado federal e as organizações de direito internacional público clássicas.

5 Cf., Dusan Sidjanski, O Futuro Federalista da Europa, Lisboa, Ed. Gradiva, 1996, pp. 58 e ss.

6 Cf., François Perroux, L’Europe sans Rivages, Paris, PUF, 1954, pp. 471 e ss.

7 Cf., Gérard Bossuet, Les Fondateurs de l’Europe, Paris, Belin, 1994, pp. 24e ss.

8 Cf., Rapport sur les Problèmes posés par la Tax sur le Chiffre d’Affaires dans le Marché Commun établi par la Commission d’Experts instituée par la Haute Autorité (Arrêté nº 1-53, du 5 mars 1953), p. 7.

9 Cf., Bela Balassa, The Theory of Economic Integration, London, Centre of Economic Policy Research, 1994, pp. 39 e ss.

10 Cf., Stephen Smith e Heman Vollebergh, The European Carbon Excise Proposal: a green Tax Takes Shape, in: European Community Review, nº 2, 1993, pp. 46 e ss.

11 O artigo 49º estipulava que a Alta Autoridade estava habilitada a obter os fundos necessários ao cumprimento da sua missão, estabelecendo taxas sobre a produção do carvão e do aço e contraindo empréstimos. O artigo 50º, por sua vez, indicava as categorias de despesas que as taxas se destinavam a financiar, estipulando o parágrafo segundo que estas eram lançadas anualmente sobre os diferentes produtos, em função do seu valor médio. As taxas não podiam, porém, exceder 4

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era, assim, financiada por um verdadeiro sistema de recursos próprios, que revertiam directamente para o respectivo orçamento.

O carácter “extraordinário” das finanças da CECA emergia ainda mais vincado sobretudo do confronto com as duas outras Comunidades Europeias que, do ponto de vista orçamental, se mostravam bem mais próximas do modelo das organizações internacionais clássicas em que as receitas fundamentais são contribuições dos Estados, fixadas por vontade destes, ano a ano, para financiar a organização, apesar de manterem os atributos específicos de direito comunitário que justificavam o seu carácter atípico.

De facto, a Comunidade Económica Europeia (CEE) e a Comunidade Europeia de Energia Atómica (CEEA), ressentindo-se do fracasso da Comunidade Europeia de Defesa e da Comunidade Política Europeia e, sobretudo, movidas pela intenção de estabelecerem um maior equilíbrio entre os poderes comunitários e nacionais dos Estados membros, acabaram por acolher um modelo orçamental assaz distinto do da CECA, apesar de replicarem o seu figurino institucional12.

Nesta senda, cada um dos Tratados de Roma consagrava ao orçamento da Comunidade que instituia alguns desenvolvimentos muito mais significativos e precisos do que os constantes do Tratado de Paris em matéria de orçamento.

Por seu turno, o “mecanismo orçamental” era exactamente o mesmo, mutatis mutandis, nos dois Tratados no que concerne à definição da autoridade orçamental.

Mas, no geral, importa reconhecer que correspondia a uma situação “menos” supranacional do que a verificada com a CECA, essencialmente por duas ordens de razões: em primeiro lugar, porque o poder orçamental era atribuído ao Conselho, que representa os Estados, não à Comissão, que encarna a defesa da supranacionalidade; e em segundo, porque à autonomia financeira da CECA contrapunha-se, em virtude da ausência de um sistema de recursos próprios, uma total dependência das duas Comunidades em relação às contribuições nacionais por força de transferências anuais dos orçamentos dos Estados membros13.

Por conseguinte, enquanto no Luxemburgo funcionava uma Comunidade que beneficiava de autonomia financeira e cuja autoridade orçamental era fundamentalmente a Alta Autoridade, em Bruxelas desenvolviam-se duas outras Comunidades financeiramente não autónomas, cujo Conselho fixava as receitas e as despesas, aprovava o orçamento e dava quitação à Comissão pela execução orçamental14.

1% daquele valor, salvo autorização prévia do Conselho.

Cf., Louis Cartou, L’Union Européennes – Traités de Paris, Rome, Maastricht, Paris, Précis Dalloz, 1996, 24 e ss.

13 Cf., J.-L. Dewost, Les rélations entre le Conseil et la Commission dans le processus de décision communautaire, in: Revue du Marché Commun, nº 238, 1980, pp. 289 e ss.

14 Cf., Catherine Régnier-Heldmaier, La Genèse du Système Financier de l’Union Européenne, in: Les Finances de l’Union Européenne, nº 11, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 1999, pp. 12 e ss.

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2.2. De Finanças de Sobreposição a Finanças Autónomas A expansão económica contínua dos anos 60, que só iria parar com as duas crises petrolíferas da década de 70, o empenho político crescente dos seis Estados membros originários e o primeiro alargamento a Norte (Reino Unido, Irlanda e Dinamarca), responderam pela eclosão de uma transformação que se viria a mostrar determinante em matéria de arquitectura europeia, promovendo uma alteração substancial das instituições, dos procedimentos e da própria natureza das finanças comunitárias.

Nesse quadro, gizada no âmbito da Conferência-Cimeira da Haia, de 1969, em que se lançou um conjunto de novos desafios corporizados na política dos três “a’s”15, a primeira grande transformação seria introduzida pela Decisão do Conselho de 21 de Abril de 197016, que criou a partir de 1971 o sistema dos recursos “próprios” para financiamento do Orçamento comunitário, na linha do precedente introduzido pela CECA. Então, seriam considerados como receitas “próprias”: de acordo com uma visão compreensiva dos objectivos estruturantes em que se fundou a Decisão, os direitos aduaneiros, as taxas agrícolas e uma percentagem do IVA17. Mas a Decisão propunha-se ainda estabelecer esse regime de forma progressiva, em cumprimento aliás de uma tradição comunitária bem arreigada, atribuindo desde o início a totalidade das receitas das taxas agrícolas e da Pauta Aduaneira Comum à Comunidade18, e procedendo à transferência de uma parcela da receita do IVA apenas no termo do período de transição.

Na verdade, impõe-se recordar que no âmbito da realização da união aduaneira, enquanto o primeiro pilar da integração económica europeia, a “comunitarização” da Paula Aduaneira, mediante a harmonização das pautas aduaneiras nacionais, correspondia à primeira medida comum geradora de receitas, entendidas como réditos comuns mesmo se cobrados pelas Administrações nacionais, representando em regra entre 20 a 25% do total das receitas comuns.

Acresce que se mostra também curial atender à correspondência com a formação dos Estados federais, em que as receitas aduaneiras são as primeiras a transferir para o nível orçamental superior – a federação ou, mesmo antes de Cf., Étienne Cerexhe, 50 Ans d’Intégration Européenne : du Plan Schuman à la Période de Réflexion sur la Constitution Européenne, in : A Europa e os Desafios do Século XXI, Coimbra, Almedina, 2008, pp. 20 e ss.

16 Cf., Antonio Sacchettini, Le Droit de la Communauté Économique Européenne, vol. 11, Dispositions Financières, Bruxelles, Université Libre de Bruxelles, 1982, pp. 14 e ss.

17 Uma primeira tentativa de transferência dos recursos próprios “por natureza” – os direitos aduaneiros e os direitos agrícolas, resultantes das políticas comunitárias União aduaneira e política agrícola comum – fracassou em 1965 perante a oposição francesa, que conduziu ao Compromisso do Luxemburgo.

18 A razão por detrás da opção pelas duas primeiras fontes de receita, bem como a justificação da sua afectação pela sua integralidade decorrem da fórmula “a medidas/políticas comuns, receitas comuns.

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haver Estado federal, a confederação19.

Quanto às receitas geradas pela Política Agrícola Comum (PAC), a primeira política verdadeiramente comum, idêntico raciocínio justificou a inclusão dos réditos emergentes da aplicação dos mecanismos de intervenção agrícola, sob a forma de direitos niveladores, no leque dos recursos próprios20.

De salientar que os direitos niveladores, que dependem da variação dos preços a nível do mercado mundial, associam à vocação reditícia uma função proteccionista do mercado, das produções e dos agricultores face à concorrência internacional a coberto do princípio da preferência comunitária, operando um efeito de barreira que visa neutralizar a falta de competitividade da agricultura europeia, quando confrontada, sobretudo, com a congénere norte-americana.

De assinalar que se trata de receitas que, se de início registaram valores acima dos 20% do total das receitas do orçamento comunitário, mais tarde passariam a acusar um persistente e contínuo decréscimo com as várias medidas de reforma da PAC e de liberalização do comércio internacional dos produtos agrícolas21.

Por seu turno, a propósito da consideração do IVA como receita comum, há que destacar que teria por detrás um esforço decidido de harmonização de impostos sobre as transacções no seio da CEE, encetado com as 1ª e 2ª Directivas do Conselho, de 11 de Abril de 1967.

Tratava-se de uma acção que viria a redundar na instituição generalizada do imposto sobre o valor acrescentado em todos os países membros, substituindo os impostos cumulativos vigentes na maior parte deles, correspondendo semelhante exigência a um imperativo de política comunitária22.

O principal objectivo do modelo de tributação era evitar a transformação dos impostos indirectos nacionais em medidas de efeito equivalente a direitos aduaneiros, prevenindo o falseamento das condições de concorrência internacional através de um cálculo rigoroso do montante de imposto incluído no preço das mercadorias.

Com efeito, só uma harmonização mínima da base de incidência do IVA nos diversos Estados membros tornava possível quer um exacto desagravamento das exportações, quer uma tributação dos produtos importados em condições análogas às dos produtos nacionais similares, prevenindo a ocorrência de situações de injustiça entre os parceiros comunitários.

A esta circunstância, associava-se ainda o facto de o imposto sobre o valor acrescentado ser particularmente rendoso, passando uma parcela dos rendimentos cobrados por essa via a integrar anualmente o orçamento da Cf., Wallace E. Oates, Fiscal Federalism, Aldershot, Gregg Revivals, 1993, pp. 162 e ss.

Cf., Maria Eduarda Azevedo, A Política Agrícola Comum. Uma Política Controversa na Hora da Mudança, Coimbra, Almedina, 1996, pp.40 e ss.

21 Cf., Claude Blumann, Le Poids de l’Agriculture dans le Budget Européen et ses Conséquences, in : Revue Française de Finances Publiques, nº 4, 1983, pp. 52 e ss.

22 Cf., Pierre Guieu, L’Uniformisation des Systèmes Nationaux de TVA, in: Revue du Marché Commun, nº 178, 1974, pp. 437 e ss.

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Comunidade. Contudo, importa realçar que não se tratava de um verdadeiro imposto, antes de uma transferência entre duas entidades públicas: os Estados, que cobravam o imposto no seu território nacional, e a Comunidade, que o recebia por transferência, correspondendo o seu montante a uma percentagem do valor da matéria colectável calculada em cada país e em cada ano23.

Posteriormente, a 6ª Directiva IVA havia de tornar operativa a determinação do terceiro recurso próprio mediante a aplicação de uma taxa comunitária que não ultrapassava 1% sobre uma matéria colectável definida uniformemente para todos os Estados membros, almejando a equidade da distribuição das respectivas participações24.

Assim, se os anos 60 ficaram, por excelência, dominados pelo estabelecimento da União Aduaneira, da aplicação do princípio da não discriminação e do aprofundamento fiscal da integração comercial – isto é, pela intervenção liberalizadora ou negativa –, nos anos 70 avultou o predomínio crescente da integração positiva, por via da harmonização fiscal.

Não se deixará de reconhecer que o orçamento comunitário, ao ser financiado durante vários anos através de impostos indirectos – primeiro numa base exclusiva e posteriormente em termos muito significativos –, dava espaço a uma situação de inaceitável regressividade com uma oneração superior dos cidadãos dos países economicamente mais vulneráveis em detrimentos dos países mais ricos25.

2.3. A Consolidação das Finanças Comunitária Nas décadas de 70 e 80 teve lugar a consolidação das Finanças Comunitárias.

Tratou-se de um tempo de grande incerteza ao nível da economia internacional como resultado dos choques petrolíferos, em que a fases recessivas corresponderam períodos de expansão, ainda que já não de carácter continuado como antes, que permitiram à Europa tirar proveito da integração dos mercados sem grandes exigências de unificação de políticas ou de uniformização institucional.

A nível comunitário, a onda de eurocepticismo que havia grassado durante os anos 60 até à Conferência da Haia de 1969 deu lugar a um período que ficaria conhecido pela designação de “euroesclerose”, em que o projecto da união económica e monetária, não obstante a homogeneidade de posições dos países membros facilitar a aceitação do Relatório Werner, acabou por sofrer um manifesto retardamento.

Cf., C. D. Ehlermann, The Financing of the Community: The Distinction Between Financial Contributions and Own Resources, in: Common Market Law Review, nº 19, 1982, pp. 571 e ss.

24 Cf., Auguste Bette, La TVA communautaire, état des travaux. La Sixième Directive du Conseil en Matière de TVA, in: Revue du Marché Commun, nº 207, 1977, pp. 233 e ss.; G. N. Glover, e Claudine Lévy, The New Draft Directive for the Harmonisation of Value Added Tax, in: British Tax Review, nº 4, 1974, pp. 206 e ss.

25 Cf., Catherine Flaesch-Mougin. Le Caractère Régressif de l’Assiette de la TVA Communautaire, in: Les Ressources Financières de la Communauté Européenne, Paris, Economica, 1986, pp. 245 e ss.

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Nessa medida, os anos 70 representaram um efectivo compasso de espera no plano dos actos vinculativos, com excepção de uma harmonização progressiva mas firme do IVA. Mas, se eram escassos os diplomas adoptados, a época ficaria marcada pela apresentação de alguns relatórios estratégicos, de que cumpre relevar o Relatório MacDougall26, pela proposta inovadora de criar um orçamento pré-federal correspondente a 2-25% do PNB comunitário para permitir às economias nacionais mais débeis a participação na integração económica, privilegiando a protecção dos desempregados e o apoio às regiões mais vulneráveis.

Correspondeu a um momento em que o processo de integração acabaria por conhecer um novo tipo de “aprofundamento”, por efeito sobretudo de algumas reformas institucionais importantes: o nascimento da Comunidade Europeia, mediante a fusão dos três Tratados instituidores, e a decisão de eleger o Parlamento Europeu por sufrágio universal e directo27.

Então, a entrada em vigor do novo procedimento orçamental teria o gravame suplementar de haver também gerado um clima de elevada tensão, com a partilha da autoridade orçamental entre o Conselho e o Parlamento, o primeiro, o órgão representativo dos Estados e, portanto, o órgão formalmente soberano da Comunidade, passando o segundo a ser eleito por sufrágio universal e directo pelos povos europeus desde 1979, com reflexos inevitáveis no procedimento orçamental28. Uma situação a que acrescia ainda o facto de o poder orçamental configurar na prática a única competência de co-decisão, traduzindose naturalmente numa maior tensão entre os dois órgãos.

Um ambiente que havia de levar Strasser29 a ressaltar quer a evidente quebra de concertação e falta de convergência manifestadas pelos dois poderes políticofinanceiros, quer as consequências ao nível da utilização dos créditos, acabando por preconizar um entendimento comum entre os responsáveis comunitários, susceptível de pôr termo às “guerras orçamentais” que se arrastaram, como que em batalhas sucessivas, até 198230.

Então, acabaria por se destacar uma primeira via de conciliação corporizada numa declaração comum31, em que o Parlamento, o Conselho e a Comissão reconheceram a necessidade de uma base jurídica distinta do orçamento para a execução dos créditos respeitantes a qualquer acção “significativa”. Nessa senda, Cf., D. MacDougall Report of the Study Group on the Role of Public Finance in European Integration. vols. 1 e 2, Brussels, EU Commission, 1997.

27 Cf., D. Curtin, The Constitutional Structure of the Union. A Europe of bits and pieces, in: Common Market Law Review, nºs 3-4, 1993, pp. 17 e ss.

28 Cf., C. D. Ehlermann, Applying the New Budgetary Procedure for the First Time, in: Common Market Law Review, nº 12, 1975, pp. 378 e ss.

29 Cf., Daniel Strasser, Le Budget 1980. Environnement politique e financier. Rejet et établissement.

Première Expérience d’un Régime de Douzièmes Provisoires. Analyse, in: Revue du Marché Commun, nº 239, 1980, pp. 359 e ss.

30 Cf., António L. de Sousa Franco et altri, Finanças Europeias, ob. cit., pp. 37 e ss.

31 Cf., JOCE nº C 194, de 28 de Julho de 1982.

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a “declaração comum” correspondia, de facto, a um acordo em que era manifesta a presença de uma convergência efectiva de posições das instituições europeias, que só pecava por tardia32.

Desse período, salienta-se também a existência, a par do orçamento, de duas outras áreas com importantes consequências financeiras: por um lado, o desenvolvimento da harmonização da fiscalidade europeia; e, por outro, a questão dos desequilíbrios orçamentais, em resultado seja da adesão do Reino Unido33, seja da redução crescente dos recursos “próprios”.

A situação de desequilíbrio orçamental ficaria, assim, a dever-se quer ao desagravamento alfandegário, fruto da construção da união aduaneira, quer à melhoria da auto-suficiência alimentar da Comunidade, com redução das importações e, logo, uma menor cobrança de direitos niveladores, quer ainda à estagnação relativa das receitas do IVA, em resultado do decréscimo das despesas no PNB das economias nacionais.

Para semelhante estado de coisas, contribuíram ainda as elevadas despesas da PAC, o robustecimento de certas políticas comuns, mormente a política regional por via do FEDER34, e também o lançamento de novas políticas, como a política comum das pescas.

No final, este quadro acabaria por legitimar quer uma tentativa de promover o reforço da autonomia financeira comunitária mediante o aumento do IVA, enquanto recurso próprio, com a elevação do limiar de financiamento de 1 para 1,4% da base de incidência – decisão de princípio que, tomada em 1984, seria tornada efectiva a partir de 1 de Janeiro de 1986 –, quer o congelamento, porventura a redução, da componente da despesa agrícola do orçamento comunitário35.

Entretanto, em 1984, com a assinatura do Acordo de Fontainebleau, a política de despesas passou a ser, em última análise, o meio essencial para resolver a questão dos desequilíbrios orçamentais36. Ao mesmo tempo, procedeuse também à criação da designada “redução britânica”37, que se traduziu num Cf., Dominique Discors, La Loi et le Budget, l’Expérience Européenne, in: Revue Française de Finances Publiques, nº 68, 1999, pp. 54 e ss.

33 A propósito do “problema britânico”, de uma vasta bibliografia, cite-se, em particular : Jacques Le Cacheux, Budget Européen: Le Poison du Juste Retour, in: Notre Europe, Études et Recherches, nº 41, 2005; Reno Maurizio Tonelli, Le Juste Retour: Loi Communautaire?, in: Revue du Marché Commun, nº 247, 1981, pp. 220 e ss.; M. Emerson e T. Scott, The Financial Mechanism in the Budget of the European Community: The Hard Core of the British Renégociations of 1974-1975, in: Common Market Law Review, nº 14, 1977, pp. 209 e ss.

34 Cf., Andrew Evans e Martin Stephen, EC Regional Policy, in: The Evolution of the Structural Funds.

The Construction of Europe, in: Essays in Honour of Émile Noël, London, Kluwer Academic Publishers, 1994.

35 Cf., Claude Blumann, La Reforme de la PAC, in: Revue Trimestrielle de Droit Européen, nº 2, 1993, pp. 247 e ss.

36 Cf., Jean Vergès, Le Financement de la Communauté européenne, in: Revue Française de Finances Publiques, nº 4, 1983, pp. 9 e ss.

37 Entre a vasta bibliografia, cite-se, em especial, Jacques Le Cacheux, Budget Européen: le poison du juste retour, in: Notre Europe, Études et Recherches, nº 41, 2005: Reno Maurizio Tonelli, Le juste 32

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mecanismo de compensação a favor do Reino Unido por via de uma redução global da contribuição do IVA, sendo o respectivo custo financiado por todos os Estados membros38.

2.4. A Reforma Orçamental de 1988 Na década de 80, em pleno rescaldo da acentuada turbulência vivida nos primeiros anos em consequência do esgotamento dos recursos próprios e do desequilíbrio financeiro desencadeado pela polémica do “juste retour”, assistiuse à reforma das Finanças Comunitárias.

Então, o primeiro “Pacote Delors” e as acções consequentes, o Acto Único Europeu (AUE) e o terceiro alargamento, com a adesão da Espanha e de Portugal, conferiram um novo “élan” à política comunitária. Um quadro em que o Executivo comunitário, presidido por Jacques Delors, aproveitando esse novo impulso e os objectivos traçados pelo AUE – mercado único, coesão económica e social – apresentou publicamente duas Comunicações: Completar o AUE: Uma Nova Fronteira para a Europa39; e o Relatório sobre o Financiamento do Orçamento da Comunidade40. À data, a estrutura financeira comunitária despertava, de igual modo, para outros problemas que questionavam a filosofia na base do sistema de recursos próprios. Em bom rigor, o ambiente apresentava-se propício para a proliferação de debates sobre a justiça do sistema, animados por sondagens sobre o peso do sacrifício suportados por cada Estado com a transferência da verba que lhes incumbia em favor do orçamento comunitário a título de contribuição de IVA41.

Na realidade, estava em causa um sacrifício mais pesado para os países com tendência crónica para o défice da balança de transacções correntes, sujeitos a uma contribuição IVA superior quando relacionada com o respectivo PIB ou posta em confronto com igual ponderação relativamente a Estados de maior dimensão, mais desenvolvidos e menos abertos do ponto de vista económico42.

A posição em favor de uma repartição mais equitativa dos encargos orçamentais, além de haver gerado uma consciência generalizada sobre a urgência em refazer a estrutura contributiva das finanças europeias, viu também os propósitos defendidos merecerem acolhimento da Reforma de 1988, cujas linhas-mestras foram definidas pelo Conselho Europeu de Bruxelas, de 11 e 12 de Fevereiro.

retour: loi communautaire?, in: Revue du Marché Commun, nº 247, 1981, pp. 220 e ss.

Cf., Horst Reichenbach, Les Déséquilibres des Flux Budgétaires, in: Revue Française de Finances Publiques, nº 4, 1983, pp. 35 e ss.

39 Cf., COM (87) 100, O Acto Único Europeu: Uma Nova Fronteira para a Europa.

40 Cf., COM (87) 101, Relatório sobre o Financiamento do Orçamento Comunitário.

41 Cf., René Millas, Le Budget Communautaire sous analyse systématique, in: Revue du Marché Commun, nº 317 (I), pp. 287 e ss. e nº 318 (II), pp. 347 e ss., de 1988.

42 Cf., Brigid Laffan, The Finances of the European Union, Basingstoke, Macmillan, 1987, pp. 62 e ss.

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A reforma, que Cozet43 qualifica de ímpar, consagrava três princípios directores: a atribuição à Comunidade de recursos suplementares de modo a garantir o seu funcionamento no decurso do período de 1988-1992; a repartição global das despesas a financiar pelos novos recursos, dando prioridade às políticas de coesão, isto é, às intervenções financeiras com finalidade estrutural e afirmando a vontade política de criar um dispositivo de disciplina orçamental capaz de dominar eficazmente a despesa agrícola; e a afirmação do princípio de que o financiamento da Comunidade devia ser mais equitativo, através da introdução de uma elação mas estreita ente a contribuição dos Estados membros para o orçamento comunitário e o seu nível de prosperidade.

Tratava-se da aprovação de uma nova orientação em matéria financeira, fundada em dois eixos fundamentais: por uma banda, um novo sistema de recursos próprios, susceptível de proporcionar às Comunidades uma nova estabilização da gestão financeira, programada nos seus grandes números e para um período com maior duração de cinco anos, tendo em conta os compromissos relativos às despesas agrícolas; e, por outra, uma renovada atenção a prestar às acções estruturais e à investigação, num contexto de gestão disciplina do orçamento44.

A execução destas decisões políticas esteve na origem da reforma financeira, dita de 1988, constante da Decisão sobre os recursos próprios45, do Acordo Institucional sobre a disciplina orçamental46 e da reforma dos fundos estruturais47. Convocava-se, afinal, um conjunto de medidas na génese de uma reforma financeira de grande fôlego, inspirada claramente por preocupações de segurança, rigor e solidariedade48.

Cumpre salientar que se pretendia garantir segurança em relação ao sistema de recursos próprios, mediante a fixação de um limite anual em percentagem do PNB da Comunidade; rigor quanto à disciplina orçamental, através da sujeição da utilização dos recursos próprios das Comunidades a uma disciplina eficaz e juridicamente vinculativa, sendo o controlo das despesas associadas à PAC garantida pela observância da linha directriz ou “guideline” agrícola; e solidariedade no que concerne aos fundos estruturais, por via da certeza em realizar o objectivo da coesão económica e social, mediante a duplicação dos créditos afectos aos três fundos financeiros europeus49.

Cf., Gérald Coget, Les Ressources Propres Communautaires, in: Revue Française de Finances Publiques, nº 45, 1994, pp. 51 e ss.

44 Cf., L. Kolte, The Community Budget: New Principles for Finance, Expenditure Planning and Budget Discipline, in: Common Market Law Review, nº 25 - 3, 1988, pp. 487 e ss.

45 Cf., Decisão 88/376, JO nº L 185, de 15 de Julho de 1988.

46 Cf., Decisão 88/377, JO L nº 185, de 15 de Julho de 1988.

47 Cf., Regulamento (CECA, CEE, EURATOM), nº 2049/88, JO L nº 185, de 15 de Julho de 1988.

48 Cf., Michel Versghraegen, 1988-1989: Naissance et premiers pas d’une nouvelle mécanique budgétaire, in: Revue du Marché Commun, nº 326, 1989, pp. 224 e ss.

49 Cf., H. Malthus, Le Système Budgétaire des Communautés Européennes, in: Courier Hebdomadaire, du CRISP, numéro spécial, 1989.

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Já no que respeita à revisão do sistema de recursos próprios, a racionalização dos recursos tradicionais conduziu também à introdução de uma contribuição obrigatória do IVA em função das disparidades das estruturas económicas, tendo merecido acolhimento a proposta de elevação da taxa máxima para 1,4%.

De reconhecer, ainda, que o aspecto mais determinante radicava na criação de um quarto recurso próprio, variável e complementar, baseado directamente sobre o PNB dos Estados. Um recurso que vinha permitir não apenas uma maior adequação dos recursos pagos pelos países com a respectiva capacidade contributiva, mas também uma melhoria da progressividade da disciplina fiscal comunitária através da aproximação das contribuições de cada Estado ao seu nível real de prosperidade50.

Desse modo, assistia-se a um decréscimo das receitas tradicionais e do recurso do IVA, por contraposição a um aumento significativo das contribuições directas dos Estados membros com base no seu rendimento nacional bruto.

Finalmente, salienta-se que o montante dos recursos próprios, ao invés de ser proveniente de recursos realmente próprios, provinha antes directamente dos orçamentos nacionais através do recurso baseado no RNB, fixado em percentagens progressivas para os créditos de pagamento e em um tecto para os créditos de compromisso –, tendo cerca de 15% origem numa parte do IVA que, pelo modo como era determinada, não havia em caso algum de ser considerada recurso próprio à luz das disposições e do espírito do artigo 201º doTratado de Roma.

3. O Sistema de Recursos Próprios 3.1. Balanço Hoje, é claramente tempo para reflectir sobre a reforma do sistema de recursos próprios, mostrando-se curial não só identificar as principais razões por detrás da proclamada premência de uma iniciativa reformadora, mas também apreciar algumas das fontes de receitas alternativas, que se têm perfilado como potencial alfobre de um eventual “quinto” recurso, tirando daí as devidas consequências.

Nesta senda, cumpre recordar que as Comunidades viveram até 1970 um período fundado essencialmente em contribuições dos Estados membros, interrompido em 21 de Abril quando, na sequência da Cimeira da Haia, teve lugar a criação do sistema de recursos próprios. De igual modo, não se há-de olvidar que em 1984 ocorreu a introdução da compensação financeira ao Reino Unido, que veio a empestar ao orçamento comunitário uma particular complexidade e 50

Cf., Van Begg e F. Heinemann, New Budget, Old Dilemmas, Centre for European Reform Briefing, www.cer.org.uk.

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falta de transparência, tendo pouco depois, em 1988, nascido um novo recurso baseado no PNB dos Estados membros, critério substituído a partir de 2002 pelo indicador RNB. Nessa medida, o orçamento da União tem sido, na prática, alimentado por vários tipos de receitas, em que se integram as receitas “tradicionais” – imposto sobre o carvão e o aço, direitos aduaneiros e direitos niveladores agrícolas –, as receitas provenientes de uma percentagem do IVA cobrado em cada Estado membro e, ainda, uma contribuição nacional efectuada com base no PNB. No cômputo geral, este simples enunciado de receitas orçamentais permite concluir que a Comunidade dispõe já de alguns impostos “europeus”, cuja reduzida relevância financeira e fraca visibilidade ao nível do quotidiano dos contribuintes não leva, porém, a que os cidadãos europeus os sintam como tal.

Em relação aos direitos aduaneiros, cobrados em todos os países membros com base no Código Aduaneiro Comunitário, subsiste da anterior relação entre os direitos alfandegários nacionais e os Estados apenas a fase administrativa, mormente a cobrança, levada a cabo pelas alfândegas nacionais, bem como a retenção pelos Estados de uma parte da cobrança realizada em nome e por conta de outrém.

Verifica-se, assim, que não só o poder tributário, ou seja, aquele poder que define a competência para criar e disciplinar os elementos essenciais dos impostos no quadro de uma política nacional autónoma, e a propósito do qual é ainda pertinente e faz sentido falar-se de soberania fiscal, mas também a titularidade da receita, passaram a constituir atributos da Comunidade51.

Uma circunstância que legitima a conclusão de que em matéria de direitos aduaneiros, mais do que uma mera harmonização, está em causa uma verdadeira e própria uniformização fiscal52.

No que concerne aos direitos niveladores agrícolas, observa-se que, embora se trate de um recurso próprio da Comunidade, é aos Estados membros que compete proceder à sua imposição e cobrança, assistindo-lhes o direito a reter uma percentagem a título de despesas de cobrança53 Nessa medida, a cobrança, ao supor a percepção de recursos directamente junto dos devedores pelos serviços competentes dos Estados membros, exige uma colaboração estreita entre a Comunidade e as administrações nacionais, assente num conjunto de deveres de uma parte e de outra, destacando-se, em particular, o dever de cada Estado inscrever os recursos próprios cobrados a crédito da Comissão numa conta aberta para o efeito junto do Tesouro, sujeitando-se a pagar juros de mora pelo eventual atraso nos respectivos lançamentos.

Cf., Aymeric Potteau, Recherches sur l’Autonomie Financière de l’Union Européenne, Paris, Dalloz, 2004, pp. 9 e ss.

52 Cf., Gabriel Cayón Ollero et altri, Estúdios sobre Armonización Fiscal y Drecho Presupuestario Europeo, 2ª ed., Granada, Editorial Arandazi, 1987, pp. 35 e ss.

53 Cf., Maria Eduarda Azevedo, A Política Agrícola Comum. Uma Política Controversa na Hora da Mudança, ob. cit., pp. 35 e ss.

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Configura uma matéria de especial sensibilidade, que justifica um constante afinamento dos controlos e das inspecções levados a cabo pelos Estados e pelo Executivo comunitário com o propósito de prevenir práticas fraudulentas54.

No tocante ao IVA, observa-se que se trata de um exemplo típico de exercício de competências partilhadas55. De facto, corresponde a um imposto nacional que, ao seguir uma matriz comunitária estabelecida por meio de directivas, protagoniza o caso mais paradigmático e avançado de harmonização fiscal.

Nessa esteira, cabe à Comunidade definir os elementos do imposto de natureza qualitativa, competindo aos Estados membros o estabelecimento das regras administrativas, procedimentais e sancionatórias adequadas.

Quanto às taxas, trata-se de uma matéria que deriva de um processo misto em que a Comunidade define as regras de enquadramento atinentes ao número e limites das taxas, bem como as operações a que hão-de ser aplicadas taxas reduzidas, pertencendo aos Estados, por sua vez, determinar em concreto as taxas em função da política orçamental de cada um.

O IVA, diferentemente do que sucede com os recursos próprios “tradicionais”, não é cobrado directamente aos devedores, mas pago pelos Estados membros à Comunidade numa base previsional, através de procedimentos financeiros e contabilísticos de elevada complexidade, inerentes ao cálculo da receita, seu apuramento previsional e posteriores ajustamentos de saldo.

No que tange ao recurso PNB, além do seu carácter complementar, releva ainda o facto de a sua aceitação como quarto recurso próprio pelos Estados se haver ficado a dever a considerações de natureza extra-fiscal, na linha aliás das preocupações de equidade tributária interestadual ausentes da contribuição IVA nos moldes originais.

Esta fonte adicional das finanças comunitárias configura também, à semelhança do recurso IVA, uma contribuição prestada directamente pelos Estados membros, evidenciando muitas das características das contribuições nacionais e acabando por ser, em regra, entendida como tal.

Na realidade, trata-se de um recurso cobrado pelo Tesouro de cada país membro e apresentado, por vezes, como rubrica de despesa nos orçamentos nacionais, tendendo os Estados, frequentemente, a julgar as políticas e as iniciativas da União em termos de retorno do investimento por comparação com as respectivas contribuições, ao invés de apreciarem prioritariamente o valor global da prossecução de certas políticas a nível europeu56.

Chegados a este ponto, impõem-se reflectir sobre a importância relativa das diversas fontes do orçamento comunitário nas últimas décadas.

Cf., Nicolas Moussis, Les Politiques de la Communauté Économique Européenne, Paris, Dalloz, 1982, pp. 305 e ss.

55 Cf., Colette Cova, Les Difficultés de l’Harmonisation de la Fiscalité Indirecte, in; Revue du Marché Commun, nº 321, 1988, pp. 502 e ss.

56 Cf., SEC (2007) 1188 final, Comunicação da Comissão Reformar o Orçamento, Mudar a Europa, Bruxelas, de 12 de Setembro de 2007.

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De facto, não se pode ignorar que os impostos aduaneiros, após haverem sido especialmente relevantes na época da construção da união aduaneira, como elemento central e determinante da criação de um território aduaneiro comum, nos últimos anos têm perdido sistematicamente a importância financeira em resultado da globalização económica, a progressiva eliminação das barreiras alfandegárias e das regras da OMC, prevendo-se em 2013 que correspondam a 13% do financiamento da UE. Por seu turno, os direitos niveladores agrícolas passaram a traduzir o impacto da reforma da PAC, acusando uma quebra sensível e continuada, justificativa de que em 2013 possam equivaler a 13% do financiamento comum.

Quanto ao recurso IVA, é de destacar a tendência igualmente para o decréscimo, mostrando uma descida de 57,2 para 23,5%, no mesmo período. Por outro lado, ao contrário dos recursos “tradicionais”, o recurso RNB subsiste como a fonte principal, com um crescimento substancial, de 10,6 para 73,8%, ultrapassando largamente as demais fontes.

Naturalmente, a partir destes dados, e tendo presente o efectivo afastamento do verdadeiro modelo de recursos próprios como desenhado nos anos 70, cumpre evocar o documento da Comissão apresentado em 2004. Aí, o Executivo comunitário procurava ensaiar uma resposta à necessidade de reforçar os recursos próprios através da criação de um receita fiscal visível e relativamente importante, suportada directamente pelos cidadãos ou pelos operadores económicos da União, motivando em consequência um amplo debate sobre a reforma do financiamento do orçamento comunitário57.

Mas seria o Parlamento Europeu58 a propor a introdução progressiva de um novo sistema, a partir de 2014, com a sugestão de novos impostos europeus: um IVA efectivamente cobrado, e não com um efeito meramente estatístico; imposto especial sobre os combustíveis; imposto sobre a energia; imposto especial sobre o consumo do tabaco e do álcool; e imposto sobre os lucros das sociedades.

Então, a Resolução do Parlamento, se implementada, iria conduzir ao nascimento de um real recurso próprio da União ou, por outras palavras, a um novo sistema de financiamento que não seria gerador nem do aumento da despesa pública global, nem da carga fiscal dos cidadãos europeus.

Um quadro em que aquela instituição não deixou de assinalar que o sistema em vigor, assente nas contribuições dos Estados membros, com quatro recursos diferentes e diversos mecanismos de correcção, não só não era equitativo para os cidadãos em geral, mostrando-se mesmo antidemocrático, como também, porque incompreensível, não contribuía para fomentar o envolvimento dos cidadãos europeus no projecto de integração, acabando afinal por inviabilizar o desejado propósito de articular uma ligação estreita e directa entre a União e os seus cidadãos.

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Cf., Comissão Europeia, Financiamento da União Europeia, Relatório da Comissão sobre o funcionamento do sistema de recursos próprios, COM (2004) 505 final, de 14 de Julho de 2004.

Cf., Parlamento Europeu, Resolução sobre o futuro dos recursos próprios da União Europeia, (2006/2005 (INI)), de 13 de Março de 2007, Relator: Alain Lamossoure.

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Nesta perspectiva, a substituição de uma parcela dos impostos nacionais por um imposto europeu ou, por outras palavras, a “comunitarização” de um imposto nacional já existente, representava a via mais acalentada, seja por conferir uma maior autonomia financeira à União, seja por estabelecer uma relação mais directa com os contribuintes europeus, seja ainda por participar decididamente no esforço de aproximação das legislações fiscais nacionais dos Estados membros entre si59.

Da lista de impostos passíveis de sofrer a aludida “comunitarização” constantes Relatório do Parlamento, três haviam, sobretudo, de ser igualmente encarados pela Comissão60 como candidatos “naturais” a imposto europeu, envolvendo uma redução da pressão sobre os orçamentos nacionais: o imposto sobre os lucros das sociedades; o imposto sobre as transacções ou as actividades financeiras e o IVA comunitário61.

3.2. Perspectivas Constitui uma verdade insofismável que a União tem ainda um longo caminho a percorrer no sentido de avançar com um verdadeiro imposto europeu.

Em 2003, no âmbito das discussões sobre as Perspectivas Financeiras de 20072013, o Executivo comunitário voltou a abordar a questão de conferir à União uma maior autonomia financeira mediante a criação de um tributo europeu62, acabando, porém, por protelar o assunto para a negociação das Perspectivas Financeiras relativas ao período 2014-2020.

Ficou assim evidente que falar de impostos europeus continuava a ser uma questão pertinente mas de particular sensibilidade, mesmo acautelando que tal não havia de acarretar um aumento de carga fiscal.

Neste contexto, tendo presente o disposto no artigo 311º do Tratado sobre o Funcionamento da UE63, importa traçar o quadro do que poder vir a ser o futuro da União nesta matéria, detalhando as figuras que se identificam como “candidatos” preferenciais a tal papel.

O Parlamento assume que, a prazo, se mostra fundamental analisar as possibilidade de “criar um novo sistema de recursos próprios baseado num imposto já cobrado nos Estados membros … total ou parcialmente canalizado para o orçamento da União Europeia como um verdadeiro recurso próprio, estabelecendo-se assim uma ligação directa entre a União e os contribuintes europeus”.

60 Cf., COM (2010) 695 final, SEC (2010) 1455 final, Bruxelas, de 1 de Dezembro de 2010.

61 A Comissão assinalaria ainda um imposto sobre os produtos energéticos; um imposto ligado ao transporte aéreo; um imposto sobre a venda de quotas de emissão de gás com efeito de estufa.

62 Cf., Comunicação da Comissão, Perspectivas financeiras 2007-2013, COM /2004) 487, de 14 de Julho de 2004.

63 O Artigo 311º do TFUE estipula que a União se deve dotar dos mios necessários para atingir os seus objectivos e realizar com êxito as suas políticas e que o orçamento é integralmente financiado por recursos próprios, sem prejuízo de outras receitas, o terceiro parágrafo do mesmo normativo determina que o Conselho, deliberando de acordo com um processo legislativo especial, por unanimidade e após consulta ao Parlamento Europeu, adopta uma decisão que estabelece as disposições aplicáveis ao sistema de recursos próprios e que, neste quadro, é possível criar novas categorias de recursos próprios ou revogar uma categoria existente.

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3.2.1. O Imposto Europeu sobre os Lucros das Sociedades No que tange ao imposto europeu sobre os lucros das sociedades, trata-se de uma matéria sobre que o a Comissão europeia apresentou já várias propostas no sentido de harmonizar os elementos na base do cálculo da matéria colectável 64 – à semelhança do que sucedeu com o IVA –, sem inibir os Estados membros de fixarem livremente as respectivas taxas de imposto, no respeito pela sua soberania em matéria de tributação directa.

De facto, como defende o Executivo comunitário65, um imposto europeu sobre os lucros das sociedades tinha que implicar, à partida, a criação de uma base tributável comum, sobre que incidiria uma taxa comunitária uniforme. Um cenário em que os Estados membros ora podiam continuar a aplicar as taxas nacionais a essa base comum, ora o imposto europeu havia de corresponder a uma percentagem de cada imposto nacional.

Todavia, para promover a introdução de um imposto desta natureza, tornava-se imperioso assegurar garantias de neutralidade fiscal – tal como no IVA –, a fim de evitar que o novo sistema se traduzisse no aumento quer das despesas públicas globais, quer da carga fiscal para os contribuintes europeus.

Então, caso o novo sistema atribuísse à União parte ou a totalidade da receita de um imposto comunitário sobre os lucros das sociedades, impunha-se prever uma redução equivalente, correspondendo a taxação do imposto europeu obrigatoriamente a uma diminuição da mesma grandeza das taxas de impostos nacionais.

No actual quadro, marcado pela crise financeira global e pela crise das dívidas soberanas de alguns Estados membros da zona euro, não se afigurava de fácil aceitação a nova modalidade de tributação, que acabaria por amputar os Estados de receita. Acontece, porém, que seria já concretizável se os Estados membros vissem diminuídas as contribuições pagas a título de recursos provenientes do RNB, circunstância que lhes daria margem de manobra para reduzir internamente os impostos sem pôr em causa a sua estabilidade financeira.

Vindo agora sobre as potenciais vantagens da introdução da nova figura tributária, parece indesmentível que a criação de uma base comum susceptível de substituir as bases nacionais de tributação dos lucros das empresas se saldaria, nomeadamente, por uma diminuição assinalável dos custos de “compliance” para as empresas com operações e investimentos transfronteiriços66.

Com efeito, semelhante medida, enquanto factor de unificação e integração económica no seio do espaço comunitário, através de uma simplificação de É o caso da harmonização das normas contabilísticas.

Cf., Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social, Para um mercado interno sem obstáculos fiscais. Estratégia destinada a proporcionar às empresas uma matéria colectável consolidada do imposto sobre as sociedades para as suas actividades a nível da UE, COM (2001) 582 final, Bruxelas, 23 de Outubro de 2001.

66 Cf., Relator Allain Lamassoure, ob. cit.

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procedimentos e uma maior previsibilidade na actuação das empresas no âmbito do Mercado Único, iria desencadear alguma competitividade fiscal adicional para a União, designadamente face aos EUA e à China.

Acresce que uma base comum era passível de determinar ganhos significativos em termos de eficácia, com menores distorções fiscais nas decisões de investimento. Esse modelo podia, desde logo, ser utilizado para resolver várias questões atinentes a preços de transferência, com a dedução transfronteiriça de prejuízos fiscais e a eliminação ou mitigação da dupla tributação internacional, bem como com a redução da fraude e evasão fiscais e do recurso ao planeamento fiscal abusivo, mediante a utilização de outros Estados membros que mais não funcionam do que como puros paraísos fiscais.

Diga-se ainda que uma base comum se mostrava também susceptível de contribuir para uma distribuição ou afectação mais clara das bases tributáveis das multinacionais pelos Estados membros, tornando possível uma maior integração e simplificação do espaço comunitário.

Atendendo ao desiderato subjacente à criação da nova figura, a Comissão reputava-a uma forma muito eficaz de financiar a União, tendo presente que as receitas do imposto sobre os lucros das sociedades dos Estados membros representam em média cerca de 2-3% do PIB na União67. Por outro lado, este modelo podia igualmente tirar partido da convergência fiscal entre os Estados membros, reflectida em esquemas de tributação directa das sociedades muito semelhantes, firmados ainda em modelos de contabilidade inspirados nas normas internacionais adoptadas pela União68.

Do lado dos constrangimentos, tornava-se curial não olvidar o receio de uma potencial perda de soberania dos Estados membros69. Contudo, como havia de defender o Parlamento europeu, a soberania fiscal seria mantida na titularidade de cada Estado, que podia autorizar a União a usufruir directamente de uma determinada parte do imposto, à semelhança do que ocorre com a repartição de receitas com as administrações locais ou regionais ao nível interno desses países70.

Outro constrangimento passível de ser aventado prendia-se com as múltiplas diferenças no plano da legislação fiscal de cada Estado membro, de difícil eliminação e que poderiam justificar a necessária adequação do imposto europeu sobre o lucro das sociedades a cada realidade nacional71.

Cf., Comunicação da Comissão dirigida ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu, ao Comité das Regiões e aos Parlamentos Nacionais, Reapreciação do orçamento da UE, SEC (2010) 7000 final, COM (2010) 700 final, Bruxelas, 19 de Outubro de 2010.

68 Cf., Miguel C. Reis, A Criação de um Imposto Europeu sobre Sociedades e Outros Impostos Europeus, in: I Congresso de Direito Fiscal, Vida Económica, 2011, pp. 273 e ss.

69 Trata-se de um argumento invocado pelos Estados, que sublinham tratar-se de uma medida violadora da respectiva Constituição.

70 Cf., Relator Alain Lamassoure, ob. cit.

71 A própria Comissão, Comunicação da Comissão dirigida ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu, ao Comité das Regiões e aos Parlamentos Nacionais, Reapreciação do orçamento da UE, ob. cit., já assumiu que os sistemas de tributação de empresas na União não lograram acompanhar os desafios da globalização económica, do mercado único e da UEM. 67

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3.2.2. O Imposto sobre as Transacções Financeiras e o Imposto sobre as Actividades Financeiras Trata-se de dois outros candidatos potenciais a adquirir uma dimensão europeia: o primeiro, o Imposto sobre as Transacções Financeiras (ITF), destinado a arrecadar receita através da tributação de um largo espectro de instrumentos financeiros; o segundo, o Imposto sobre as Actividades Financeiras (IAF), incidente sobre os lucros e rendimentos totais ou, especificamente, sobre determinadas realidades da actividade financeira.

Em Setembro de 2011, a Comissão europeia havia apresentado uma proposta de directiva para a introdução de um imposto comum sobre as transacções financeiras nos 27 Estados membros, incluída num pacote de medidas de reforma do sistema de recursos próprios72/73, em obediência a três razões essenciais.

Em primeiro lugar, ao complementar as profundas reformas em curso no sector financeiro, a introdução dos novos impostos ia garantir uma contribuição mais justa e significativa do sector financeiro para o erário público num momento de consolidação orçamental dos Estados membros, estabelecendo ao mesmo tempo uma maior equidade do ponto de vista fiscal com os outros sectores, dada a situação de subtributação do sector74, dissuadindo-o de certas actividades de risco, ao mesmo tempo que constituía ainda uma fonte importante de receitas75.

Em segundo, impunha-se evitar a fragmentação do mercado único dos serviços financeiros, tendo em conta a multiplicidade descoordenada de impostos nacionais sobre as transacções financeiras, representando a definição de um quadro único a nível da UE uma ajuda decisiva para relançar e reforçar o mercado único europeu. Por fim, mostrava-se decisivo criar os desincentivos adequados relativamente às transacções financeiras que não contribuem para a Cf., Proposta de Directiva do Conselho sobre um sistema comum sobre as transacções financeiras e que altera a Directiva 2008/CE, COM (2011) 594 final, 2011/0261 (CNS), Bruxelas, 28 de Setembro de 2011.

73 A União Europeia mostrava assim o seu empenho no programa de reforma legislativa do sector dos serviços financeiros, que havia já sido abordada na Comunicação da Comissão sobre a reapreciação dos principais elementos necessários para uma melhoria fundamental na forma como os mercados financeiros na Europa são regulados e supervisionados. Orientada em torno de um leque de objectivos estratégicos – melhorar a supervisão do sector financeiro, reforçar as instituições financeiras e providenciar um enquadramento para a sua recuperação se necessário, tornar os mercados financeiros seguros e mais transparentes e aumentar a protecção dos consumidores de serviços financeiros –, espera-se que esta reforma de grande alcance possa trazer o sector dos serviços financeiros de volta ao serviço da economia real, nomeadamente para financiar o crescimento. E é então que a proposta ITF pretende complementar estas reformas no quadro normativo.

74 A maioria dos serviços financeiros está isenta de tributação de IVA na UE. Uma situação que se explica pelo facto de grande parte das receitas dos serviços financeiros decorrer de margens, pelo que não são facilmente tributáveis no âmbito do IVA actual.

75 A crise financeira global e a crise das dívidas soberanas dos Estados membros da zona euro vieram ressaltar mais ainda não só o papel fundamental do sector financeiro no desencadear da crise, como também o facto de serem os poderes públicos e os cidadãos europeus a arcar, por norma, com os custos dos planos de resgate para apoiar o sector financeiros, financiados afinal com o dinheiro dos contribuintes.

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eficiência dos mercados financeiros ou para a economia real.

Nessa linha, a proposta pretendia introduzir novas taxas de imposto mínimas e harmonizar os diferentes impostos sobre as transacções financeiras existentes na União. Tal iria permitir reduzir as distorções de concorrência no mercado único, desencorajar actividades de comércio de risco e complementar as medidas normativas destinadas a evitar futuras crises.

No que respeita ao âmbito de aplicação do ITF, a proposta encontravase centrada em vários eixos: a base do imposto era muito vasta, abrangendo transacções realizadas por instituições financeiras em todos os instrumentos e mercados financeiros, desde que tivessem uma relação económica manifesta com a zona ITF. Quanto às taxas, eram reduzidas: de 01% para acções e obrigações, unidades de participação em fundos de investimento colectivo, instrumentos de mercado monetário, acordos de recompra e acordos de empréstimo de valores mobiliário; e de 0,01% para produtos derivados. Tratava-se de propostas de taxas mínimas, sendo que aos Estados membros participantes assistia a liberdade de aplicarem taxas mais elevadas, no caso de desejarem. O imposto seria pago por cada instituição financeira envolvida na transacção.

As actividades financeiras quotidianas dos cidadãos e das empresas – inter allia, contratos de seguro, empréstimos hipotecários e a empresas, transacções com cartões de rédito, serviços de pagamentos, depósitos, operações cambiais à vista, ente outras – estavam excluídas do âmbito do IFT, a fim de proteger a economia real.

A angariação de capital – ou seja, a emissão primária de acções e obrigações, unidades de participação em fundos de investimento colectivo – e certas operações de reestruturação não eram tributadas. De igual modo, estavam também excluídas do âmbito de aplicação do ITF as transacções financeiras com o Banco Central Europeu e os bancos centrais nacionais, o Fundo Europeu de Estabilidade Financeira (FEEF) e o Mecanismo Europeu de Estabilização Financeira (MEEF).

O “princípio da residência” continuava a ser um elemento essencial de salvaguarda contra a deslocalização das transacções financeiras. Assim, conforme este princípio, o que contaria é quem figura como parte na transacção e não o local onde esta se realiza. Se a instituição financeira que participa na transacção estivesse estabelecida na zona ITF, ou agisse em nome de uma parte aí estabelecida, então a transacção seria tributada independentemente do local de realização.

Com o fito de alcançar uma maior prevenção da evasão fiscal, a Comissão aditou à proposta o “princípio da emissão”, significando que uma transacção seria também tributada, sempre e onde quer que ocorresse o operador, no caso de envolver instrumentos financeiros emitidos num dos Estados membros participantes.

Pelo seu lado, as receitas do imposto seriam repartidas entre a União e os Estados membros. Uma parcela do imposto funcionava como um recurso próprio do orçamento comunitário, permitindo uma redução correspondente

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das contribuições RNB dos Estados, que tinham a possibilidade de decidir pelo aumento da parte das receitas mediante a tributação das transacções financeiras a uma taxa mais elevada.

A parcela destinada aos orçamentos nacionais podia ser utilizada para ajudar a consolidação das finanças públicas, investir em actividades de promoção do crescimento ou satisfazer os compromissos de ajuda ao desenvolvimento. Em última análise, caberia aos Estados optar pelo modo como as receitas do ITF eram usadas.

A proposta iria ainda contribuir quer para suscitar um amplo debate internacional sobre a tributação do sector financeiro e, em especial, o desenvolvimento de um ITF a nível mundial, evitando o elevado risco de deslocalização das operações financeiras para outros territórios, quer para robustecer o mercado único, em consonância aliás com as ambições de cooperação no âmbito do G-2076.

Aquando da apresentação da proposta, na sequência de intensas discussões desenvolvidas no âmbito do Conselho, concluiu-se que dificilmente acolheria a posição unânime dos parceiros comunitários num futuro próximo. De facto, segundo um documento preparado por juristas de vários Estados membros, defendia-se que o projecto não era compatível com o Tratado europeu, mostrandose passível de distorcer a concorrência.

Não obstante, no Outono de 2012, diversos Estados membros77 manifestaram um forte empenho em avançar com o ITF, havendo solicitado oficialmente ao Executivo comunitário que o mecanismo da “cooperação reforçada” no domínio do imposto sobre as transacções financeiras fosse autorizado, tomando como base a proposta de 2011.

Em consequência, a Comissão procederia a uma análise cuidadosa dos pedidos à luz dos critérios da “cooperação reforçada” enunciados nos Tratados78, tendo em Outubro proposto uma decisão que, recebido o aval do PE em Dezembro, havia de merecer a aprovação do Conselho ECOFIN em 201379. Por isso, uma vez que a cooperação reforçada teve luz verde, a Comissão pôde avançar com uma proposta relativa aos elementos específicos do ITF, agora a acolher pelos onze

Nas palavras de Algirdas Šemeta, Comissário europeu responsável pela Fiscalidade, União Aduaneira, Luta contra a Fraude e Auditoria, “Com a proposta, a União tornava-se pioneira na implementação de um tributo sobre as transacções financeiras a nível global. O nosso projecto é sólido e viável. Não tenho dúvidas de que este imposto pose cumprir as expectativas dos cidadãos da UE: uma contribuição justa, equitativa e substancial do sector financeiro. Estou convicto de que os nossos parceiros do G 20 compreenderão ser do seu interesse seguir esta via”. Cf., http:// ec.europa.eu/commission_2010-2014/semeta/index_en.htm.

77 Tratou-se de onze Estados membros – Bélgica, Alemanha, Estónia, Grécia, Espanha, França, Itália, Áustria, Portugal, Eslovénia e Eslováquia – que, representando 2/3 do PIB da UE, na impossibilidade de um acordo a 27, pediam autorização para utilizar o mecanismo da cooperação reforçada” no que toca ao ITF, podendo os outros países juntar-se-lhes posteriormente.

78 Cf., Artigo 20º do TUE e artigos 326º e 334º do Tratado sobre o Funcionamento da UE. 79 Cf., Decisão 2013/52/UE do Conselho, de 22 de Janeiro, cf., JO L 22, de 25 de Janeiro de 2013.

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Estados membros80.

Um quadro em que os objectivos da proposta mantiveram-se idênticos aos da versão original, de 2011, comportando apenas as alterações inerentes ao facto de o imposto passar a ser aplicado a uma escala geográfica mais reduzida do que previsto inicialmente. Trata-se de alterações que pretendiam, sobretudo, assegurar a clareza jurídica e reforçar as disposições contra a evasão e o abuso fiscais, conforme solicitado aliás pelos Estados membros participantes.

Entre as principais alterações contavam-se as seguintes: era aditado o princípio da emissão como uma medida anti-evasão, bem como uma cláusula antiabuso, geral e outra específica; a gestão da dívida pública pelos Estados membros e outros organismos público passava a ser explicitamente excluída do âmbito da directiva; o BCE, o FEEF e o MEEF ficavam também expressamente isentos do ITF. Acresce que as trocas de instrumentos financeiros deviam passar a ser consideradas transacções para efeitos fiscais, enquanto as operações de venda com acordo de recompra e de compra com acordo de revenda, bem como a contratação ou concessão de empréstimo de valores mobiliários eram consideradas uma transacção única. Por seu turno, a emissão de acções e de unidades de participação em fundos de investimento colectivo, da mesma forma que as operações de reestruturação, passavam igualmente a estar arredadas do âmbito de aplicação.

Com o ITF, os Estados membros participantes na cooperação reforçada ficavam a dispor de uma nova e importante fonte de receita sem sobrecarregar mais o contribuinte.

No que concerne o Imposto sobre as Actividades Financeiras, incidente sobre os lucros e as remunerações das sociedades financeiras, tratava-se de um tributo igualmente introduzido do documento divulgado em Outubro de 201081.

Correspondia a uma medida, tal como apresentada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI), que visava melhorar a tributação do sector financeiro e reduzir as externalidades negativas. Na sua forma mais extensiva (ITF aditivo), este imposto incidia sobre o total dos lucros e remunerações, podendo também cobrir retornos económicos e/ou riscos82 A partir do relatório do FMI para o G-20, baseado em 22 das economias mais desenvolvidas, uma taxa de 5% do IAF podia gerar receitas equivalentes a uma média e 0,28% do PIB83. Daí que, com base nas estimativas de cada país Cf., Proposta de Directiva do Conselho que aplica uma cooperação reforçada no domínio do imposto sobe as transacções financeiras, 2013/0045 (CNS) COM (2013) 71 final, Bruxelas, 14 de Fevereiro de 2013.

81 Paralelamente, Bruxelas apoiou também a ideia de um Imposto sobre as Operações Financeiras (OIF), que poderia implementar o princípio o poluidor-pagador, ajudando a internalizar potenciais externalidades negativas da actividade financeira. E a nível global, era susceptível de configurar uma opção adequada enquanto gerador de receitas, em particular para financiar metas políticas globais.

82 Cf., Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões, A tributação do sector financeiro, SEC (2010) 1166 final, COM (2010) 549 final, Bruxelas, 7 de Outubro de 2010.

83 Cf., IMF (2010) Financial Sector Taxation – The IMF’s Report to the G-20 and Background Material, International Monetary Fund.

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em relação à participação no PIB, esta situação traduzia-se em receitas no valor aproximado de 75 mil milhões de Euros para o IAF aditivo. No tocante à União a 27, o IAF aditivo seria gerador de um caudal de receita de cerca de 25 mil milhões de Euros.

O IAF podia vir a acrescer aos incentivos existentes para a transferência de lucros por via da relocalização de rendimentos e remunerações para fora da UE84.

Contudo, tendo em atenção a natureza da base do imposto e a necessidade de as sociedades financeiras operarem onde os consumidores residem, os incentivos à relocalização podiam ser reduzidos.

Segundo o Executivo comunitário, um imposto desta natureza, bem implementado e aplicado internacionalmente, era capaz de constituir uma solução interessante para gerar os fundos necessários ao financiamento de objectivos políticos importante. No final, o conjunto dos novos impostos sobre o sector financeiro podiam configurar um elemento determinante de resposta aos diversificados desafios colocados à Europa e ao Munido.

Neste cenário, a Comissão considerava ser maior o potencial para a introdução de um ITF, que podia compensar a isenção de IVA e gerar receitas substanciais.

3.2.3. O IVA Comunitário A ideia de um IVA comunitário avançada pela Comissão assentava num modelo de tributação combinada de IVA, composta por uma taxa nacional e uma taxa comunitária.

Na prática, os Estados membros continuavam a determinar as taxas nacionais, sendo a taxa comunitária definida separadamente e evidenciada em cada factura e por cada operação, a par da taxa nacional.

Este recurso seria, porém, completamente distinto do actual recurso próprio de IVA que, na prática, mais não é do que uma contribuição dos Estados membros com base em cálculos estatísticos. No modelo em perspectiva, os países passavam a garantir a cobrança do imposto e respectiva entrega ao orçamento comunitário.

No entanto, o novo recurso tinha o óbice de ser muito visível para os cidadãos, neutralizando o efeito da anestesia fiscal, acabando por ser entendido pelos cidadãos como um encargo fiscal adicional, em lugar de substituto de uma outra contribuição nacional provinda de outros impostos.

Porém, a preparação e implementação de um IVA comunitário afigurava-se bem mais simples do que a de outro qualquer imposto europeu, em virtude de já existirem quer uma estrutura jurídica facilmente adaptável, quer mecanismos efectivos de cobrança e entrega do imposto.

Segundo o documento da Comissão europeia, para o ano de 2001, a aplicação 84

Cf., Giuseppina Canas, Jessica Cariboni, Massimo Marchesi, Gaetan Nicodème, Marco PetraccoGiudici, Stefano Zedda, Financial Activities Taxes and Bank’s Risk, JRC Technical Reports, Joint Research Centre, Report EUR 255515, 2012, pp. 12 e ss.

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de uma taxa de 1% de IVA comunitário seria responsável por uma estimativa de receita de 41 mil milhões de Euros.

4. Conclusões Hoje, num contexto económico, político e social complexo, a União europeia procura alcançar uma posição de equilíbrio entre duas exigências contraditórias: uma primeira, a vontade manifestada pelos Estados membros de reduzir a afectação de recursos públicos em virtude da crise; e uma segunda, a necessidade de enfrentar de forma adequada e eficaz os desafios ambiciosos que a Europa tem perante si, emergentes do Tratado de Lisboa e da Estratégia 2020.

A Europa encontra-se, de facto, numa fase difícil, tanto por força da crise financeira global e da crise das dívidas soberanas em que se encontram mergulhados alguns Estados membros, como pela falta de resposta conjunta dos parceiros europeus para lhes fazer face. Aliás, existe o sério risco de que uma tal situação seja susceptível de comprometer o próprio funcionamento da União e, porventura, as suas perspectivas.

Nesta esteira, os desafios tornam o aumento da dimensão do orçamento comunitário para a retoma do crescimento económico e do emprego não só desejável, mas também absolutamente inadiável. Nesta linha, a União precisa de mais e melhor Europa e não do seu contrário. O congelamento, em termos reais, do quadro financeiro plurianual no seu nível actual obrigaria a renunciar a grande parte das apostas a que a União terá de fazer face nos próximos anos.

Um cenário em que o orçamento da União não há-de deixar de contribuir para a concretização da estratégia de crescimento da União devido ao seu forte efeito catalisador, mormente se orientado para alcançar os objectivos da estratégia Europa 2020.

Ora, a forma como o sistema de recursos próprios tem evoluído, coloca uma ênfase desproporcional nos balanços líquidos dos Estados membros, contrariando o princípio da solidariedade da União, diluindo o interesse comum europeu e ignorando grandemente o valor acrescentado europeu.

Com a nova proposta de recursos próprios, o Executivo comunitário pretende imprimir uma nova direcção às finanças da União, começando a afastar-se de um orçamento essencialmente assente nas contribuições baseadas no RNB para lhe conferir uma componente firmada em verdadeiros “recursos próprios”, mais sintonizada aliás com as disposições do Tratado. O imperativo de modernizar o quadro financeiro impõe-se não apenas no que respeita às prioridades em matéria de despesas e à sua determinação, mas também, porventura mais ainda, a nível do financiamento do orçamento da União.

Chegou o momento de nortear o financiamento da União pelos princípios da autonomia, transparência e equidade, dotando-a dos meios necessários para alcançar os seus objectivos de intervenção. Demais, o propósito subjacente

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à proposta de novos recursos próprios não é claramente o de aumentar o orçamento global da União, antes de renunciar à atitude de reembolso financeiro e introduzir uma maior transparência no sistema.

Seria afinal com tal objectivo que, na reapreciação do orçamento, a Comissão apresentou uma lista não exaustiva de eventuais meios de financiamento com o intuito de substituir paulatinamente as contribuições nacionais e atenuar a carga suportada pelos tesouros nacionais.

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§3 trabalhos acadÊmicos

Contrato de mútuo.

Natureza jurídica e particularidades 1 Nuno Ricardo Pinto da Silva CONTRATO DE MÚTUO Contrato típico de mútuo é definido, no código civil, no art.º 1142, como “o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade”.

Ora este art.º 1142º CC indica algumas notas distintas como caracterizadoras do mútuo2 legalmente típico: • Fato: Em primeiro lugar temos o fato gerador da relação jurídica, moldando-a, podendo ser qualquer facto contudo neste caso o fato gerador é o contrato, contrato esse de mútuo (art.º 405 e segs e art.º 1142 e segs do CC).

• Sujeitos: Neste tipo de contrato temos, quanto aos sujeitos, uma relação intersubjetiva em que uma parte é designada de mutuante (que empresta certa coisa a outrem) e a outra de mutuário (que recebe a coisa emprestada). Mas para além destes sujeitos podem surgir outros, quer sejam coobrigados e portanto mais do que um mutuante e mais do que um mutuário mas também podem surgir por exemplo garantes, fiadores.

• Objeto do contrato: Para além disso quanto ao objeto do contrato, o que é emprestado é dinheiro ou outra coisa fungível. A fungibilidade da coisa, a que a lei se refere no art.º 1142º CC, é no sentido de a coisa mutuada ser suscetível de ser substituída aquando da restituição por outras do 1 Trabalho de Mestrado apresentado, na cadeira de Direito Civil, na Faculdade de Direito da Universidade Lusíada de Lisboa, em Janeiro de 2014.

2 Ver MENEZES CORDEIRO, António “Direito das Obrigações” 3º Vol. 2ª Edição revista e ampliada pág. 188 a 259 e JOÃO ABRANTES, José “Algumas notas sobre o contrato de mútuo” do Livro “Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais” Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de carvalho e Vasco Lobo Xavier Vol. II Vária, Coimbra Editora, pág. 1057 a 1068.

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mesmo género e qualidade (art.º 207º CC), ou seja, a coisa a restituir pode não ser a mesma que lhe foi mutuada já que a coisa mutuada passa a ser propriedade do mutuário e porque, no caso de coisa fungível perecível, pode essa coisa deixar de existir. O que importa reter aqui é que, por força do mútuo, nasce uma obrigação para o mutuário de restituir uma outra coisa, ou coisas, do mesmo género e qualidade em cumprimento do contrato.

• Obrigações: E por fim, quanto às obrigações, este contrato gera obrigações sinalagmáticas3, nomeadamente a obrigação do mutuante entregar, ou de se obrigar a entregar, a coisa ao mutuário e a obrigação do mutuário de restituir outro tanto do mesmo género e qualidade ao mutuante bem como, no caso de mútuo oneroso, a obrigação (do mutuário) de entregar também os juros sobre a coisa mutuada.

O mutuário recebe a coisa para retirar dela o aproveitamento que a mesma proporciona, incorrendo numa obrigação de restituição e a obrigação de restituição não é dessa mesma coisa (apesar de o poder ser) mas sim de outra em tanta quantidade, género e qualidade desde que seja dinheiro ou outra coisa fungível. Portanto não se trata de restituir a própria coisa, individualmente considerada, mas outro tanto do mesmo género e qualidade.

Quanto à prestação obrigacional do mutuário em restituir “outro tanto do mesmo género e qualidade», e fora do sentido da fungibilidade da coisa, diz-se também a prestação, em regra, fungível já que pode ser realizada tanto pelo mutuário como por qualquer outro sujeito desde que o faça por conta do mutuário já que daí não resulta prejuízo para o credor.

Concluindo o mútuo é um contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade e face a isto são gerados certos efeitos, nomeadamente: • Transferência de propriedade: Através do mútuo, a coisa mutuada é transferida do património do mutuante para o património do mutuário já que a coisa mutuada passa a integrar o património do mutuário.

• Obrigação do mutuante: A não entrega, pelo mutuante, da coisa a mutuar apenas se identificam as eventuais obrigações derivadas para o mutuante de vício jurídico ou material da coisa mutuada. Com efeito o art.º 1151º CC consagra a aplicação à responsabilidade do mutuante, no mútuo gratuito, do disposto no art.º 1134º CC relativo ao comodato.

• Obrigações do mutuário: O mutuário não tem a obrigação de restituir a própria coisa entregue, mas outra do mesmo género e qualidade.

3 Doutrina diverge e entende que em certos casos o mútuo é não sinalagmático. Ex: mútuo gratuito.

Ver diferenciação entre mútuo unilateral e bilateral neste trabalho.

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Portanto o mútuo é, pois, na sua essência, um contrato pelo qual uma parte cede temporariamente uma coisa a outrem, passando essa coisa a integrar o património do mutuário, mas a obrigação que resulta para o mutuário é uma obrigação genérica pois essa restituição pode ser da coisa mutuada ou de qualquer outra coisa fungível do mesmo género e qualidade já que, pelo mútuo, o direito de propriedade do mutuante sobre a coisa mutuada é substituído “por uma pretensão à restituição” restituição essa de dinheiro ou outra coisa fungível como refere o art.º 1142º CC. Digamos que o mútuo proporciona apenas uma cessação temporária de uso de bens, apesar de esses bens serem transferidos da propriedade de um para a propriedade de outrem, e completa-se pela restituição do acordado.

De acordo com uma sistematização de índole económica e social, o mútuo integra-se e situa-se entre a locação (art.º 1022º CC) e o comodato (art.º 1129º CC), na categoria de contratos que proporcionam o gozo de bens alheios mas, conforme a natureza jurídica do mútuo em causa, por um lado existem várias modalidades de mútuos e por outro lado dentro de cada modalidade pode existir outras espécies de mútuo, senão vejamos.

Natureza jurídica do mútuo Quanto à sua natureza jurídica existem várias distinções do mútuo. Face a isso digamos que o mútuo pode ser típico ou atípico, real ou consensual, gratuito ou oneroso e unilateral ou bilateral, contudo umas e outras estão intrinsecamente correlacionadas conforme irei demonstrar. É que um mútuo pode ser típico, real, oneroso e bilateral mas pode ser muito mais, correlacionando uma ou várias naturezas jurídicas possíveis e portanto o contrato em si deve ser entendido e interpretado no seu todo, compreendendo a sua natureza jurídica global.

Mútuo Real e Mútuo Consensual Mútuo Real: O mútuo é, na sua natureza típica, um contrato real4 quoad constitutionem5 no sentido do que só se completa pela entrega (empréstimo) da coisa, ou seja, o efeito real do contrato tem lugar apenas aquando da entrega da coisa, independentemente do momento do acordo de vontades. Como terei oportunidade de referir, neste aspeto existe doutrina divergente no sentido de que é admissível o mútuo consensual como contrato real (quoad effectum) já que assumem que o efeito translativo tem um valor meramente instrumental - é mais efeito do que causa - e por isso a não entrega imediata da coisa, aquando da celebração do contrato, não deixa de configurar o contrato como um contrato de 4 Sobre a Eficácia Real dos Contratos, Ver ANTUNES VARELA, João, “Das Obrigações em Geral”, Vol. I 8ª Edição Almedina Coimbra, pág. 303 a 309.

5 Neste sentido cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. II, pág. 681.

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mútuo real, ou seja, mesmo assim se gera um efeito real apesar da não entrega imediata da coisa. Mas para ser assim considerado há que respeitar certos requisitos, como veremos no desenvolvimento sobre o mútuo consensual.

Os contratos tradicionais quoad constitutionem são aqueles que se aperfeiçoam, que se celebra com a entrega da coisa que é seu objeto. Portanto o mútuo, e segundo esta doutrina tradicional6, é um contrato real no sentido de que só se completa pela entrega da coisa, ou seja, não basta o consenso das partes, o bem deve ser entregue ao mutuário para gerar o efeito real do contrato. Sendo assim, no mútuo real tradicional, o efeito translativo da propriedade da coisa é causa do contrato e por isso só tem lugar um contrato de mútuo aquando da entrega da coisa, ou seja, o mútuo só opera e só ocorre a transferência de propriedade no momento da respetiva entrega, por aplicação direta do art.º 1144º CC. Configurase aqui uma das exceções mencionadas na parte final do art.º 408º/1 CC. Igual solução sempre se alcançaria de uma interpretação extensiva deste preceito.

Mas esta visão tradicional do mútuo sofreu algumas alterações no seu entendimento já que para alguns o mútuo é visto como real mesmo que não haja a entrega imediata da coisa já que o mútuo não surge com um ato espontâneo, indispensável ao surgimento do contrato, mas como um ato derivado, praticado em execução ou cumprimento desse contrato, ou seja, atualmente o mútuo é real quoad constitutionem mas aceita-se que possa ser real quoad effectum desde que a coisa seja colocada à disposição, seja determinável e a partir do momento que se determine a coisa. Portanto temos a distinção entre mútuo real e mútuo consensual, mas o mútuo consensual pode ser real, senão vejamos: Mútuo Consensual: O mútuo consensual é o contrato de mútuo no qual o mutuante se obriga a entregar uma coisa, existindo um diferimento entre o acordo de vontades e a entrega da coisa.

A diferença entre mútuo real e mútuo consensual assenta apenas no fato de no mútuo real dito tradicional se exige a entrega material da coisa e no mútuo consensual, em vez da entrega material, alguém se obriga a entregar certa coisa em momento posterior ao da declaração de vontades. Tanto o contrato real quoad constitutionem como o real quoad effectum têm eficácia real, um quanto à constituição e outro quanto ao efeito. O que se procura aqui fundamentar, atento um plano de distinção sobre o carácter real (1º plano), é que o mútuo consensual também gera um efeito real, admitindo que é um contrato real quoad effectum e por isso é aceite como contrato real e não como contrato obrigacional.

Procura-se defender neste trabalho que o mútuo consensual pode ser real se a coisa, apesar de não ter sido entregue, tiver sido colocada à disposição do mutuário (entre outros requisitos como terei oportunidade de referir). Se assim 6 Pires de Lima e Antunes Varela, José João Abrantes e Luís Menezes Leitão.

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for tanto o mútuo, dito tradicional, como o mútuo consensual têm eficácia real, só que um é quoad constitutionem e o outro quoad effectum. Se o mútuo consensual não for considerado real, então ai sim entrasse no plano de distinção entre mútuo real e mútuo obrigacional.

Portanto também há distinção entre contratos reais contrapondo aos contratos obrigacionais (2º plano) mas o discutido aqui não ainda não é nesse plano, é ainda dentro do plano da distinção dos contratos reais contrapondo o mútuo dito tradicional e o mútuo consensual, discutindo se o consensual ainda cabe ali dentro ou é obrigacional. Eu defendo que o mútuo consensual gera efeitos reais porque a constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada dáse por mero efeito do contrato (art.º 408 nº1 CC) e portanto a entrega já não surge com um ato espontâneo, indispensável ao surgimento do contrato, mas como um ato derivado, praticado em execução ou cumprimento desse contrato e por isso se refere ao mútuo consensual como sendo real quoad effectum.

Concluindo digamos que se tem vindo a assumir o caráter real do mútuo consensual apesar de não haver a traditio em sentido estrito. Mas para eu tal aconteça há que respeitar certos requisitos, pelo menos assumindo a entrega em lato senso, senão vejamos: Segundo o princípio da consensualidade o efeito real emergente do contrato produz-se pela mera celebração do contrato (pelo mero acordo das partes) independentemente de qualquer ato posterior, designadamente, de qualquer entrega do bem. Portanto assenta na ideia de que, a traditio, não tem de corresponder a uma entrega material das coisas mutuadas, bastando que o mutuante atribua ao mutuário a disponibilidade jurídica das mesmas (traditio em sentido amplo).

Assumindo o sentido amplo da palavra “entrega” ou “emprestar”, em sede de comparação, o contrato consensual é também um contrato real mas se for de considerar o sentido estrito da palavra emprestar, digamos que o mútuo consensual não é real e se não é real é então um contrato obrigacional.

Como se pode perceber, quanto ao mútuo consensual, este princípio do consensualismo pode significar que um contrato se celebra pelo mero acordo das partes, independentemente da observância de qualquer forma especial7 ou da 7 Apesar de em certos contratos de mútuo se exigir a forma legal como por exemplo os casos do art.º

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entrega de qualquer bem. Pode significar o sentido que lhe é atribuído pelo art.º 408º CC, nos contratos com eficácia real, significando que o efeito real decorre do contrato independentemente de qualquer ato posterior ao acordo conclusivo do contrato (art.º 1129º, 1142º, 1185º CC). O princípio geral decorrente do art.º 408º CC, é o de que o efeito real do contrato em princípio se produz pela mera celebração do contrato mas no caso do contrato de mútuo de obrigação (de igual modo no de comodato) está também dependente de a coisa estar na disponibilidade da outra parte, disponibilidade essa quer seja objetiva ou subjetivamente.

Atento os diferentes planos de distinção entre mútuo real dito tradicional e mútuo real consensual (1º plano), e dos planos de distinção entre contratos reais e contratos obrigacionais (2º plano), digamos que são três as principais diferenças no 2º plano: 1. O contrato obrigacional, dispensando um ato posterior de entrega da coisa, torna o adquirente um simples credor da transferência de coisa, com todas as contingências próprias do carácter relativo dos direitos de crédito.

2. No mútuo obrigacional, o risco do perecimento da coisa passa a correr por conta do mutuário, antes mesmo do alienante efetuar a entrega (art.º 408º/1, 796º/1 CC), ao invés do que sucede com o mútuo real em que só depois da conclusão do contrato e de se transferir para o mutuário, é que o risco passa a correr por conta dele.

3. A nulidade ou anulação do contrato de mútuo tem como consequência, no mútuo real, a restauração do domínio da titularidade do mutuante (art.º 291º – limitação) e porventura a responsabilidade civil e no mútuo obrigacional tem como possível consequência a responsabilidade civil já que a coisa nunca foi transferida para a propriedade do mutuário.

Mútuo Típico e Mútuo Atípico Outra distinção do mútuo quanto à sua natureza jurídica é a que se faz entre mútuo típico e mútuo atípico, cujas existência já foi referida quanto à distinção entre mútuo real e mútuo consensual.

Mútuo Típico: São contratos típicos ou nominados os que, além de possuírem um nome próprio que os distingue dos demais, constituem objeto de uma regulamentação legal específica8. Os contratos típicos correspondem às espécies negociais mais importantes no comércio jurídico e a disciplina específica traçada na lei, para cada um deles, obedece pelo menos a um duplo objetivo do legislador.

Por um lado, porque se trata dos acordos negociais mais vulgarizados na prática, a lei fixou em regimes tipificados a disciplina jurídica desses contratos a fim de facilitar e auxiliar as partes e o Tribunal. Por outro lado, a lei aproveita o 1143 e os contratos de mútuo bancário. Ver neste trabalho sobre “forma do mútuo”.

8 Cfr ANTUNES VARELA, João, “Das Obrigações em Geral”, Vol. I 8ª Edição Almedina Coimbra, pág. 276.

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esquema negocial típico do contrato nominado para, a propósito do conflito de interesses particulares subjacente a cada um deles, fixar as normas imperativas ditadas pelos princípios básicos do sistema.

O mútuo legalmente típico é, tendo como base os art.º 1142 e segs do CC, o contrato pelo qual uma das partes (o mutuante) como ou sem retribuição renúncia temporariamente à disponibilidade de uma certa quantia de dinheiro, ou outra coisa fungível, cedendo-a à outra parte (o mutuário), para que este delas possa retirar o aproveitamento que as mesmas proporcionam e posteriormente restituir outro tanto do mesmo género e qualidade mais juros se for caso disso.

Nisto os mútuos típicos são o mútuo civil real, real no sentido tradicional quoad constitutionem mas também, se assim o aceitarmos, no sentido quoad effectum (real quanto ao efeito), quer sejam gratuitos ou onerosos (art.º 1142 e 1145º Cód.

Civil).

São também típicos o mútuo comercial (art.º 394º a 396º CCom) e o mútuo bancário (art.º 362º CCom) com exceções nomeadamente aquelas em que as partes acordem “clausulas” que se desprendam da tipicidade selecionada quanto aos elementos caraterizadores do mútuo civil elencados no art.º 1142º CC, conforme argumentarei neste trabalho e como terei oportunidade de o referir no desenvolvimento deste trabalho.

O mútuo consensual pode ser configurado como típico se adotar-mos a visão de que este contrato de mútuo é real quanto ao efeito e por isso típico desde que a coisa esteja na disponibilidade do mutuário.

Conforme sublinhei sobre o mútuo consensual, a traditio ou entrega da coisa não tem de corresponder a uma entrega material das coisas mutuadas, bastando que o mutuante atribua ao mutuário a disponibilidade das mesmas (traditio em sentido amplo).

Serve para fundamentar o mútuo consensual como típico a “disponibilidade” assente na posse formal (lato senso).

Vejamos, a disponibilidade pode derivar: • Do fato de a coisa não ser entregue materialmente mas colocada à disposição de usar, fruir e dispor (stricto senso assente na detenção).

• Do fato de a coisa não ser entregue materialmente nem ser colocada à disposição de a usar, fruir e dispor por recusa de a entregar pelo mutuante mas por ser entregue apenas o direito subjetivo sobre a coisa por mero efeito do contrato. Havendo recusa de entregar a coisa, mas transferida a propriedade por mero efeito do contrato, mesmo assim o mútuo é típico se aceitarmos que a disponibilidade aceite para configurar o mútuo consensual como típico também inclui a disponibilidade do direito sobre a coisa (disponibilidade lato senso) já que o mutuário é possuidor formal e pode efetuar novos contratos posteriores, mutuando, vendendo, doando, etc. mesmo que a coisa nunca lhe chegue a ser entregue pelo mutuante original nem tão pouco a coisa tenha colocada à disposição do mutuário. (disponibilidade lato senso assente na posse formal).

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Neste caso de disposição subjetiva, mesmo que a entrega não seja efetuada, mesmo assim o direito de a dispor está presente por força do direito de poder efetuar alienação da coisa a outrem mesmo com a recusa de entrega pelo mutuante original. Não se pode confundir a disponibilidade com a detenção e com a posse formal pois independentemente de se o mutuário é detentor ou não, aquele é sempre possuidor [no limite] formal e por isso o mutuário pode dispor da coisa que não lhe havia sido entregue in mano.

Digamos que a disponibilidade opera por efeito de disponibilidade de acesso à coisa e opera pela disponibilidade subjetiva do direito sobre a coisa conforme já tive oportunidade de referir.

O mútuo comercial é um contrato típico, apesar de recorrer às regras gerais do mútuo civil naquilo que o direito comercial não acautelar, ou melhor é um contrato de mútuo de base civil que tem regras especiais comerciais.

O mútuo bancário também é um contrato de mútuo típico, particularmente mercantil bancário mas poderá constituir-se como um mútuo atípico se for de escopo, uma vez que os empréstimos bancários costumam ser realizados tendo em vista um fim específico a que o mutuário se obriga a aplicar as quantias mutuadas. Se for um mútuo de escopo, neste caso, trata-se de uma modalidade atípica do mútuo, uma vez que na sua configuração típica o mutuante fica apenas com o direito à restituição do capital e juros (uma vez que se trata de mútuo oneroso), ficando o mutuário com total disponibilidade para dispor livremente da coisa com a finalidade que lhe aprazer.

Mútuo Atípico: Distintos dos contratos típicos são, os chamados contratos atípicos ou inominados, que as partes, ao abrigo do princípio da liberdade contratual (art.º 405º/1 CC), criam fora dos modelos traçados e regulados na lei para os contratos típicos9.

Em termos de seleção de atipicidade, digamos que são contratos de mútuo atípico os contratos de mútuo que se desprendam da tipicidade selecionada quanto aos elementos caraterizadores do mútuo civil elencados no art.º 1142º CC, nomeadamente, entre outras, quanto aos sujeitos, quanto ao objeto do contrato e quanto às obrigações desde que não altere a natureza jurídica geral, de fundo, caraterizadora de um contrato de mútuo não fosse essa atipicidade.

No fundo um contrato de mútuo atípico é um contrato misto10, em maior ou em menor medida, já que tem na sua base o contrato de mútuo, e é este que define o regime geral do contrato em causa, mas em certas partes difere dos elementos “típicos” do mútuo típico. Diz-se misto em dois sentidos, por um lado diz respeito ao contrato no qual se reúnam elementos de dois ou mais negócios, 9 Cfr ANTUNES VARELA, João, “Das Obrigações em Geral” de, Vol. I 8ª Edição Almedina Coimbra, pág. 277.

10 Ver ANTUNES VARELA, João, “Das Obrigações em Geral” op. Cit. pág. 281 a 297.

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total ou parcialmente regulados na lei11 mas também se diz misto, em lato senso, quando reúna elementos de um contrato típico com certas cláusulas atípicas já que os sujeitos em vez de realizarem dois ou mais tipos contratuais previstos no catálogo da lei, e porque os seus interesses o impõem, celebram contratos de mútuo com cláusulas divergentes dos elementos previstos na lei.

Portanto podem ser configurados contratos de mútuo atípicos aqueles que portanto divergirem num dos elementos caraterizadores do mútuo civil previsto no art.º 1142º CC. Tendo isto em conta, e apesar de serem possíveis de elencar muitos mais casos de atipicidade do contrato de mútuo, digamos que, e por serem os casos mais usuais, são fatores de atipicidade os seguintes: 1. Atipicidade quanto às obrigações 1.1) Quanto ao mutuante 1.2) Quanto ao mutuário 2. Atipicidade quanto ao objeto do contrato 1. Atipicidade derivada das obrigações dos sujeitos: 1.1) Quanto à obrigação do mutuante entregar a coisa: Como referi anteriormente neste trabalho adoto a visão de que o contrato consensual é um contrato de mútuo real típico12 porque entendo que a palavra “emprestar” deve ser entendida em sentido amplo, nomeadamente que para além da entrega material compreende também a colocação à disposição, disposição essa em sentido lato. De qualquer forma é possível identificar casos de atipicidade, independentemente da posição adotada.

Atipicidade quanto ao momento da entrega pelo mutuante: a) Por diferimento da entrega da coisa b) Por não colocação à disposição c) Por não determinação da coisa Digamos que, para efeitos de qualificação do mútuo consensual como típico, é essencial aceitar o sentido amplo da palavra “entregar” e da colocação à disposição mas se não for de aceitar esta tese como válida então poderá dizer-se que o contrato de mútuo consensual é atípico.

Para o entendimento tradicional (entrega em sentido estrito) o mútuo consensual é atípico porque a atipicidade funda-se no diferimento da entrega da coisa e/ou porque se funda de que só transmite a propriedade da coisa mutuada (e gera obrigações na outra parte) a partir do momento em que a coisa esteja à disposição material da outra parte e também só após a determinabilidade da coisa.

11 Cfr ANTUNES VARELA, João, “Das Obrigações em Geral” op. Cit. pág. 281.

12 Ver ALMEIDA E COSTA, “Direito das Obrigações” pág. 191. Afirma que o mútuo consensual é um contrato atípico.

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a) Atipicidade por diferimento da entrega da coisa Há doutrina que entende que o mútuo consensual é atípico porque o entendimento tradicional de contrato de mútuo exige a entrega da coisa. Mas como referi não adoto a visão tradicional do mútuo. b) Atipicidade pela não colocação da coisa à disposição Há doutrina que entende que o mútuo consensual é atípico (mesmo aceitando o efeito real do mútuo consensual) porque não aceita o sentido amplo da colocação à disposição.

Entendem assim que pode o mutuante não entregar materialmente a coisa, mas pode permitir o acesso à coisa a fim de o mutuário consumar a posse material, mas rejeitam um mútuo assente na posse formal, ou seja, rejeitam quando a coisa nunca foi colocada à disposição mas meramente foi transferida a propriedade por mero efeito do contrato.

Um mútuo assente na posse formal é para estes autores um contrato atípico já que não é mútuo típico porque a coisa não foi entregue nem colocada à disposição mas apenas transferida a propriedade por efeito do contrato. c) A atipicidade pela não determinação da coisa fundamenta-se pelo fato de a obrigação, de entrega a cargo do mutuante, poder ter por objeto uma coisa indeterminada (coisa futura ou componente ou integrada noutra), em regra genérica, mas essa coisa tem de ser de todo determinável. Se há um contrato de mútuo, particularmente consensual real, em que coisa a mutuar ainda não está determinada então aqui sim estamos perante um mútuo consensual real atípico.

Coisa indeterminada é a coisa que ainda não existe materialmente (coisa futura), a coisa que já existindo materialmente não tem autonomia jurídica (coisa componente ou integrada noutra) ou ainda a coisa futura que não está em poder do disponente mutuante ou a que ele não tem direito ao tempo da declaração negocial (art.º 211º CC).

Mas também mesmo que seja determinável, não se constitui ou transmite imediatamente o efeito real, mas só quando a coisa passar a ser determinada com o conhecimento de ambas as partes.

Nestes casos todos, tratando-se de um mútuo consensual real, o mútuo só opera, só ocorre a transferência de propriedade no momento em que a coisa seja determinada.

Mas esta visão só o assim é se adotar-mos a visão de que o mútuo consensual é um mútuo real e portanto típico porque se pelo fato de haver diferimento da entrega da coisa considerarmos ser fator de atipicidade então o mútuo consensual sempre será atípico.

Eu considero e adoto a visão de que o mútuo consensual é um contrato real, real porque tem um efeito real e por isso é um contrato típico já que a “entrega” da coisa também inclui a “entrega” subjetiva do direito de a dispor.

Isto não quer dizer que mesmo assumindo o caráter real do mútuo e portanto a sua tipicidade se a coisa estiver disponível, mesmo assim em termos práticos se afigurem algumas dificuldades em situações triangulares ou lineares

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conforme terei oportunidade de as referir mas mesmo ai é relativamente fácil alcançar uma solução.

Portanto se o acordo de vontades de mútuo tem como objeto uma coisa indeterminada, então estamos perante um contrato atípico, pois só seria típico (mesmo sendo consensual) se coisa futura já estiver determinada.

1.2) Quanto à obrigação do mutuário: a) Atipicidade derivada de a quantidade da coisa a restituir pelo mutuário ser quantitativamente diferente da emprestada pelo mutuante. b) Atipicidade derivada de a qualidade da coisa a restituir pelo mutuário ser qualitativamente diferente da emprestada pelo mutuante.

Relativamente ainda à atipicidade derivada das obrigações dos sujeitos em sede de obrigação do mutuário em restituir o acordado, em sede de verificação de atipicidade digamos que o mutuário tem a obrigação de restituir outro tanto na mesma quantidade e qualidade. Aqui o “outro tanto” tipificado no mútuo civil definido no art.º. 1142º CC é indicador de que a restituição deva ser, para ser típico, na mesma quantidade e qualidade, exceto quanto à remuneração.

Pelo que se pode perceber, aqui se tem a base conceptual para a existência de atipicidade do mútuo no caso de as partes acordarem a restituição, pelo mutuário, de coisa diferente em quantidade ou em qualidade ou simultaneamente as duas diferenças.

2) Atipicidade quanto ao objeto: Atipicidade derivada da falta de especificação do montante exato da coisa a mutuar, onde só é especificado o limite do montante a mutuar, particular nos contratos bancários de subtipo de mútuo de abertura de crédito. É configurável a atipicidade derivada da falta de especificação do montante exato da coisa a mutuar, onde só é especificado o limite do montante a mutuar, particular os contratos de mútuo de abertura de crédito.

A falta de especificação da quantidade da coisa a mutuar, limitandose a especificar o limite da quantidade a mutuar, serve precisamente de base conceptual para a diferenciação entre contrato de mútuo bancário e contrato de mútuo de abertura de crédito já que neste último não se define a quantidade exata a mutuar, mas apenas o seu limite, a quantidade essa revela-se pela ação posterior do mutuário.

Portanto um contrato de abertura de crédito, é um contrato de mútuo atípico, conforme terei oportunidade neste trabalho de o referir, pelo fato de não ficar definida a quantidade exata da coisa fungível a ser mutuada, limitando-se as partes a definir um limite a ser utilizado.

Mútuo Gratuito e Mútuo Oneroso Outra distinção, quanto à natureza jurídica do mútuo, é a que se faz quanto

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à gratuitidade ou onerosidade do contrato13.

Mútuo Gratuito: O contrato de mútuo diz-se gratuito14 quando o mutuante tem apenas um sacrifício patrimonial, o de emprestar dinheiro ou outra coisa fungível, sem receber em contraprestação qualquer compensação para além do que emprestou.

Portanto é gratuito o contrato de mútuo, aquele no qual um dos sujeitos proporcionou uma vantagem patrimonial ou outro, sem qualquer correspetivo ou contraprestação acrescida para além da restituição de coisa, de género e qualidade igual, em igual quantidade.

Neste tipo de contrato apenas o mutuário teve um benefício patrimonial.

Mútuo Oneroso: Diz-se contrato oneroso15, o contrato de mútuo cuja atribuição patrimonial efetuada pelo mutuante tem uma correspetiva compensação acrescida para além da restituição da coisa, de género e qualidade igual, em igual quantidade. Para que o contrato seja oneroso é preciso que cada uma das partes tenha simultaneamente uma vantagem de natureza patrimonial e um sacrifício do mesmo tipo.

O que caracteriza o mútuo oneroso é o pagamento de juros como retribuição por parte do mutuário. O contrato de mútuo pode ser oneroso quando, por exemplo, há empréstimo de dinheiro com cobrança de juros. Nesse caso, o contrato será nomeado de Mútuo Feneratício.

Mútuo Unilateral e Mútuo Bilateral Contratos Unilaterais: Dizem-se contratos unilaterais, os contratos dos quais resultam obrigações só para uma das partes ou resultando obrigações para ambas não há interdependência entre elas.

O contrato é sempre um negócio jurídico bilateral, visto nascer do enlace de duas declarações de vontade contrapostas e ter assim sempre duas partes. Mas há negócios bilaterais que só criam obrigações para uma das partes ou criando obrigações para ambas as partes, não há entre elas interdependência (ex. doações – art.º 940º CC, comodato – art.º 1129º CC, o mútuo gratuito e no mandato gratuito – art.º 1157º CC, etc.16 Diz-se que o mútuo gratuito é unilateral porque baseiam-se na circunstância de que a entrega da coisa constitui um ato espontâneo da formação do contrato e não um ato devido da sua execução17, portanto será unilateral o mútuo segundo 13 Ver ANTUNES VARELA, João, “Das Obrigações em Geral” op. cit. pág. 403 e 404 e MENEZES CORDEIRO, António, “Direito das obrigações”, op. cit. pág. 191 a 193.

14 Gratuito atento à estrutura jurídica do contrato assente na articulação psicológica jurídica entre as obrigações.

15 Oneroso numa perspetiva de atribuição patrimonial tendo em conta a sua função económica.

16 Ver ANTUNES VARELA, “Das Obrigações em Geral”, op. cit. pág. 395.

17 Ver MENEZES CORDEIRO, António, op. cit. pág. 243.

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a visão tradicional do mútuo mas, como terei oportunidade de o fundamentar sobre o mútuo bilateral, sou da opinião do carater real quanto ao efeito e por isso também, de que o mútuo, seja gratuito ou oneroso, é um contrato bilateral18.

Contratos Bilaterais: Nos contratos bilaterais (ou sinalagmáticos), como a compra e venda, mandato oneroso, o mútuo oneroso, empreitada, etc. não só nascem obrigações para ambas as partes como essas se encontram unidas uma à outra por um vínculo de reciprocidade ou interdependência. O vínculo que, segundo a intenção dos contraentes, acompanha as obrigações típicas do contrato desde o nascimento deste, continua a refletir-se no regime da relação contratual, durante todo o período de execução do negócio e em todas as vicissitudes registadas ao longo da existência das obrigações.

O contrato de mútuo oneroso é bilateral porque gera obrigações para ambos os sujeitos da relação obrigacional e entre as obrigações existe uma relação de interdependência. Claro que a obrigação do mutuante é a entrega da coisa e a obrigação do mutuário é a de restituir a coisa ou outra fungível do mesmo género e qualidade acrescida dos juros.

De referir que apesar destes fundamentos qualificadores de mútuo unilateral ou bilateral, sou da opinião de que tanto o mútuo gratuito como o oneroso são bilaterais (sinalagmático) porque nascem obrigações para ambas as partes e porque existe um certo grau de interdependência entre as obrigações. Do que se pode advogar para defender a distinção certamente pode ser advogado para a sua critica, por exemplo se afirmarmos que no mútuo gratuito não há interdependência entre as obrigações, certamente também o se pode afirmar quanto ao mútuo oneroso pois o mutuante também não pode recusar a entrega da coisa com fundamento de o mutuário não efetuar a remuneração do mútuo pois essa obrigação encontra-se desfasada no tempo e só vence pelo decurso do tempo e por isso terá que passar um certo período de tempo para que se possa exigir a prestação.

Pelo que defendo que o contrato de mútuo é sempre bilateral, apesar de que essa bilateralidade não ser regular ou genética mas sim irregular ou funcional.

Mútuo Civil, Mútuo Comercial e Mútuo Bancário Outra das distinções que se faz quanto à natureza jurídica do mútuo é entre 18 Autores que assim o defendem: Ver MANEZES CORDEIRO, António, ob cit. pág. 221 e 243 a 257.

Ver ESSER-WEYERS, Schuldrecht, Vol. II, Besonderer Teil, 1, 5ª Edição Heidelberga 1977, pág.

219 e 220. Ver GALVÃO TELLES, Inocêncio, “Aspetos comuns aos vários contratos”, RFDUL VII (1950), pág. 313.

Autores defendem mútuo como unilateral: Ver RIBEIRO FARIA, Jorge, “Direito das Obrigações”, 2º vol. Porto 1987, pág. 226. Ver PESSOA JORGE, Fernando “Direito das Obrigações” 1º vol. Lisboa 1975/76 pág. 659. Ver ALBADALEJO, Manuel, Derecho Civil II, “Derecho de Obligaciones” II, 7ª Edição, Barcelona 1982, pág. 346. (APUD nota rodapé, MENEZES CORDEIRO, ob. cit. pág. 245) e Ver ANTUNES VARELA, “Das Obrigações em Geral”, op. cit. pág. 395.

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mútuo civil, mútuo comercial e mútuo bancário. Esta distinção, que se afigura dentro mútuo típico, é importante já que a lei estabelece uma disciplina específica para cada um deles, ou seja, todos eles são mútuos típicos com uma disciplina específica com pontos em comum e outros diferentes, como veremos.

Quanto ao mútuo civil importa o que já foi referido anteriormente pelo que apenas incidirei aqui sobre o mútuo comercial e o mútuo bancário.

Mútuo Comercial O mútuo comercial, ou empréstimo mercantil19, é uma outra das modalidades de mútuo, que é regulado pelos art.º 394º a 396º CCom. Nos termos do primeiro destes artigos, o mútuo é comercial quando a “…coisa cedida seja destinada a qualquer ato mercantil”. A natureza comercial do mútuo pode resultar de um elemento objetivo - o destino comercial da coisa cedida, ou subjetivo - por força da qualidade de comerciante de uma das partes.

Isto posto, existem duas diferenças fundamentais entre o mútuo comercial e o mútuo civil, designadamente a onerosidade do mútuo comercial independente da expressão de vontade das partes nesse sentido, nos termos do disposto no art.º 395º CCom., o que quer dizer que o mútuo comercial é sempre oneroso.

No mútuo civil, de acordo com o art.º 1145º CC, presume-se a gratuitidade do mesmo, exceto se as partes convencionarem o pagamento de juros como retribuição do mútuo ou haja dúvida quanto à gratuitidade ou onerosidade do mesmo já que no caso de dúvida presume oneroso.

O art.º 395 CCom. refere que “O empréstimo mercantil é sempre retribuído.” o que quer dizer que o mútuo comercial é sempre oneroso, não o podendo ser gratuito.

Existem também diferenças na forma do mútuo já que no mútuo civil, de acordo com o art.º 1143º CC, o mútuo de valor superior a € 25 000 só é válido se for celebrado por escritura pública ou por documento particular autenticado e o mútuo de valor superior a € 2500 só é válido se o for por documento assinado pelo mutuário. Já o mútuo celebrado entre comerciantes (mútuo comercial) admite todo o género de prova, o que na prática corresponde a uma liberdade de forma.

Contudo, considerando a escassa regulação legal para o mútuo comercial, é imprescindível o recurso subsidiário às normas do mútuo civil típico do Código Civil, de acordo com o artigo 3º do CCom. Mútuo Bancário Por fim, temos o mútuo bancário que consubstancia uma das operações bancárias previstas no art.º 362º CCom., que dispõe que “são comerciais todas as operações de bancos tendentes a realizar lucros sobre numerário, fundos públicos ou títulos negociáveis, e em especial as de câmbio, os arbítrios, os empréstimos, descontos, cobranças, aberturas de crédito, emissão e circulação de notas ou títulos fiduciários 19 Cfr. MENEZES LEITÃO, Luís “Direito das Obrigações”, vol. I e III, 5ª Edição Almedina, Pág. 418.

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pagáveis à vista e ao portador”.

Face ao exposto, como se pode perceber, o mútuo bancário é classificado como um ato comercial e, como tal, oneroso, pelo que, a obrigação de o mutuário restituir o tantundem é acrescida do pagamento de juros20. Na senda de ENGRÁCIA ANTUNES, designa-se de «empréstimo» ou mútuo bancário “o contrato pelo qual o banco (mutuante) entrega ou se obriga a entregar uma determinada quantia em dinheiro ao cliente (mutuário), ficando este obrigado a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade (tantundem), acrescido dos respetivos juros”21.

O mútuo bancário tem uma especialidade de forma relativamente ao mútuo civil e ao empréstimo mercantil (comercial), uma vez que “os contratos de mútuo ou de usura, seja qual for o seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancários autorizados, podem provar-se por escrito particular, ainda mesmo que a outra parte contratante não seja comerciante” (cfr. artigo único do DL n.º 32.765, de 29 de Abril de 1943).

Ao mútuo bancário aplicam-se as regras específicas do DL n.º 344/78, de 17 de Novembro, com as alterações sucessivamente introduzidas pelos Decretos-Lei n.º 83/86, de 6 de Maio, e n.º 204/87, de 16 de Maio.

Encontramos também regras específicas, no tocante a juros, sendo que, atualmente, as taxas de juros bancários estão praticamente liberalizadas22, conforme o n.º 2 do Aviso n.º 3/93, de 20 de Maio de 1993, que dispõem que “são livremente estabelecidas pelas instituições de crédito e sociedades financeiras as taxas de juro das suas operações, salvo nos casos em que sejam fixadas por diploma legal”.

Geralmente, mas sem que tal constitua uma característica essencial deste contrato, como terei a oportunidade de o referir neste trabalho, o mútuo bancário é um mútuo típico mercantil bancário mas pode ser um mútuo atípico se for de escopo, uma vez que os empréstimos bancários costumam ser realizados tendo em vista um fim específico a que o mutuário se obriga a aplicar as quantias mutuadas.

Se for um mútuo de escopo, neste caso, trata-se de uma modalidade atípica do mútuo, uma vez que na sua configuração típica o mutuante fica apenas com o direito à restituição do capital e juros (uma vez que se trata de mútuo oneroso), e o mutuário com total disponibilidade para dispor livremente da coisa. O que no mútuo de escopo difere, já que o mutuário não tem essa total disponibilidade mas sim uma obrigação de dispor a coisa tendente a uma finalidade.

A doutrina identifica três categorias de mútuo de escopo: o mútuo de escopo legal, o mútuo de escopo legal facilitado e o mútuo de escopo voluntário, consoante o escopo do empréstimo tome em consideração interesses públicos ou

20 Cfr. ENGRÁCIA ANTUNES, “Os Contratos Bancários”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, separata, Coimbra, Almedina, 2011, pág. 98.

21 Cfr. ENGRÁCIA ANTUNES, op. cit. pág. 96.

22 Ver neste sentido, MENEZES CORDEIRO, António, in “Manual de Direito Bancário”, pág. 582 e ENGRÁCIA ANTUNES, op. cit. pág. 98.

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meramente privados.23 No mútuo de escopo legal, estamos perante financiamentos legalmente estabelecidos para determinados fins, em que o mutuante é uma instituição financeira e o mutuário uma entidade com requisitos legalmente estabelecidos, que fica adstrito a utilizar a quantia mutuada para os fins legalmente previstos, através de cláusula de destinação.

No mútuo de escopo legal facilitado, estamos perante empréstimos concedidos por força da intervenção do estado ou de outro ente público, que atribui certas subvenções para facilitar a concessão de crédito, ou concede ele mesmo, diretamente, o referido crédito, a taxas mais baixas do que as do mercado, obrigando-se o mutuário à aplicação do financiamento a um fim determinado, que é assim objeto de incentivo público. É o caso de empréstimos à aquisição de habitação que, até ao DL n.º 305/2003, de 9 de Dezembro, eram objeto de bonificação de juros24, sendo atualmente objeto de subvenção pelo Estado, através da possibilidade de dedução à coleta em IRS de parte do capital amortizado.25 Por fim, no mútuo de escopo convencional não há imposição legal de aplicação das quantias mutuadas a um fim convencionado, mas sim limites à utilização das quantias mutuadas, resultantes da estipulação das partes. É discutida na doutrina a natureza real ou consensual do mútuo de escopo, tendo já sido defendida a natureza consensual do mesmo26. Nesse sentido, argumentou-se que o financiamento resulta de uma obrigação assumida pelo financiador e não como um elemento constitutivo do contrato. Por outro lado, a doutrina também tem atribuído natureza sinalagmática ao mútuo de escopo, por força da natureza correspetiva da obrigação de escopo27.

Todavia, na senda de MENEZES LEITÃO28, é também meu entendimento que as particularidades do mútuo de escopo não são suscetíveis de afastar a sua qualificação como mútuo, uma vez que a aplicação do dinheiro a um fim diferente do convencionado pode determinar, quando convencionado ou resultar das normas legais, a restituição antecipada do capital e juros, mas tal consequência também se verifica no incumprimento de outra obrigação acessória, como é o pagamento dos juros (cfr. art.º 1150º CC).

Entre os mais utilizados contratos de mútuo de escopo, contemplados em legislação especial, destaca-se o crédito à habitação e o crédito automóvel.

23 Cfr. MENEZES LEITÃO, Luís, “Direito das Obrigações”, op. cit. pág. 424.

24 Sem prejuízo de a Lei n.º 16-A/2002, de 31 de Maio e a Lei n.º 32-B/2002, de 30 de Dezembro, já vedarem a possibilidade de novas operações de crédito bonificado à aquisição, construção e realização de obras de conservação ordinária, extraordinária e de beneficiação de habitação própria permanente, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 349/98, de 11 de Novembro.

25 Cfr. Art.º 85.º, n.º 1, a) do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares.

26 Cfr ANGELO LUMINOSO, “I contrati tipci e atipici. Contratti di alienazione, di godimento, di credito”, I, Milano Giuffrè, 1995, pág. 3 e segs – (apud MENEZES LEITÃO, Luís, “Direito das Obrigações”, op. cit. pág. 425).

27 Cfr. MENEZES LEITÃO, Luís “Direito das Obrigações”, op. cit. pág. 425.

28 Cfr. MENEZES LEITÃO, Luís “Direito das Obrigações”, op. cit. pág. 425.

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Diferenciação entre mútuo bancário e contrato de abertura de crédito A falta de especificação da quantidade da coisa a mutuar, limitandose a especificar o limite da quantidade a mutuar, serve precisamente de base conceptual para a diferenciação entre contrato de mútuo bancário e contrato de mútuo bancário de escopo convencional de abertura de crédito (atípico) já que neste último não se define a quantidade exata a mutuar, mas estando definido o seu limite, a quantidade essa revela-se pela ação posterior do mutuário. Como veremos a falta de especificação da quantidade exata a mutuar gera atipicidade, apesar de ser especificado um limite, já que no mútuo típico é definido a quantidade a mutuar.

Quando a lei refere que o contrato de mútuo é um “contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade”. Pode-se entender que está subjacente a este contrato a concretização do montante exato a ser mutuado, independentemente de se a coisa é entregue de imediato ou à posterior, pois nisso se subentende quando se refere “... ficando a segunda obrigada a restituir OUTRO TANTO” já que “outro tanto” remete para a exatidão da quantidade da coisa fungível que lhe havia sido mutuada. Se para haver tipicidade tem de haver uma quantidade exata de coisa fungível a mutuar então a não especificação do montante exato a mutuar gera atipicidade (escopo convencional). Digamos que o mútuo bancário de escopo convencional é defendido, por alguns, como sendo um mútuo atípico nomeadamente um contrato de abertura de crédito.

O contrato de abertura de crédito é, apesar da divergência na doutrina, na minha opinião um subtipo de contrato de mútuo bancário29 atípico no sentido de que, diverge daquele contrato típico, por ser de escopo, particularmente de escopo convencional por a quantidade exata, da coisa a mutuar, não ser concretamente definida mas ser apenas imposto um limite à quantidade que pode ser mutuada.

Portanto um contrato de abertura de crédito, é um contrato de mútuo atípico pelo fato de não ficar definida a quantidade exata da coisa fungível a ser mutuada, limitando-se as partes a definir um limite a ser utilizado.

No contrato de abertura de crédito, em que é estipulado um limite de crédito a utilizar, não é definido o quanto irá ser efetivamente utilizado pelo mutuário mas tão só o limite dentro do qual o mutuário pode efetivamente utilizar. O que quer dizer que, através do mesmo contrato o mutuário pode dispor dos valores que quiser, desde que dentro daquele limite e somente sobre esse valor que 29 É configurável a constituição de contrato de abertura de crédito que não seja mútuo bancário atípico mas meramente mútuo comercial atípico, já que pode não ter como objeto “o dinheiro” mas sim outra coisa fungível, com por exemplo frutos ou legumes. Configura-se a abertura de crédito numa mercearia, havendo um limite de crédito, onde o cliente pode levantar as quantidades de frutas e legumes que quiser desde que não ultrapasse o limite estipulado, com a obrigação de no fim do prazo ter que restituir uma coisa fungível e juros, normalmente em dinheiro mas podendo ser também em coisa fungível de igual natureza e qualidade. Aqui também há o direito de repristinar a disponibilidade do crédito através de reembolsos ou restituição.

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utilizar é que corre a obrigação de restituição e de juros.

Tem ainda a particularidade de o mutuário poder efetuar sucessivos levantamentos como ainda efetuar depósitos “repristinando” deste modo o montante de crédito de que pode dispor. Nisto se refere Brito Correia quando diz que “o que é característico da abertura de crédito em conta-corrente (...) é que o cliente pode efetuar reembolsos parciais, que lhe garantem a reconstituição do seu direito de saque, aquilo a que se chama repristinação da disponibilidade dentro do montante acordado como limite”.

Neste sentido, também assim refere o Acórdão TCAS de 03-OUT-2009 (Lucas Martins) “(...) Pelo mesmo contrato de abertura de crédito, desde que respeitadas as condições acordadas, o mutuário pode aceder a um ilimitado número de levantamentos, através da utilização de uma só conta bancária, na medida em que nunca ultrapasse o “plafond” máximo de empréstimo por ele permitido, verificando-se, em tais circunstâncias, renovações de financiamento e não novos contratos”.

Claro que sendo um contrato atípico que é, certamente gera particularidades quanto ao seu regime, mas nisso também o mútuo bancário gera e nem por isso deixa de ser um contrato de mútuo nem deixa de se aplicar, supletivamente, as regras do mútuo civil.

Forma do mútuo As declarações de vontade que integram o acordo, elemento indispensável para o aperfeiçoamento de qualquer contrato, têm de se exteriorizadas por forma reconhecível. Nesta perspetiva, o mútuo tanto é um contrato consensual como solene, porquanto embora a lei por vezes admita a liberdade de forma, noutras requer forma especial para a respetiva celebração.

Forma do Mútuo Civil Típico: As exigências legais especiais relativas à forma do mútuo civil encontramse consagradas no art.º 1143º CC. No mútuo civil, e de acordo com o referido art.º 1143º CC, e sem prejuízo do disposto em lei especial, o contrato de mútuo de valor até 2.499€ não tem exigência de forma, o contrato de mútuo de valor superior a €2.500 até €24.999 deve ser celebrado por documento assinado pelo mutuário e o contrato de mútuo de valor superior a € 25.000 deve ser celebrado por escritura pública ou documento particular autenticado.

Forma do Mútuo Civil Atípico: Seguem as mesmas regras do mútuo típico que lhe estiver na base e na falta de normas específicas do mútuo de base, aplicam-se as regras do mútuo civil.

Por exemplo num contrato de mútuo bancário de escopo, aplicam-se as regras do mútuo bancário, na falta destas aplicam-se as regras do mútuo comercial e por fim as regras do mútuo civil.

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Forma do Mútuo Comercial Típico: No mútuo típico comercial, quanto à forma, o contrato mútuo celebrado entre comerciantes admite todo o género de prova, o que na prática corresponde a uma liberdade de forma de contrato.

Contudo, considerando a escassa regulação legal para o mútuo comercial, é imprescindível o recurso subsidiário às normas do mútuo civil típico do Código Civil, de acordo com o artigo 3.º do CCom. Forma do Mútuo Bancário Típico: No mútuo típico bancário, o contrato está sujeito à mera forma escrita, independentemente do seu valor conforme assim refere o artigo único do DL nº 32765 de 29 de Abril de 1943 - “Os contratos de mútuo ou usura, seja qual for o seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancários autorizados, podem provar-se por escrito particular, ainda mesmo que a outra parte contratante não seja comerciante”.

Nisto se refere a maioria da doutrina e da jurisprudência, senão a sua totalidade, nomeadamente conforme se refere no Acórdão n.º 97A849 de STJ, 17 de Fevereiro de 1998 - “Os contratos de mútuo ou usura, independentemente do seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancários autorizados, podem provar-se por escrito particular ainda que a outra parte contratante não seja comerciante (DL 32765 de 29 de Abril de 1943 artúnico). O documento junto com a petição - “Escrito particular para empréstimo concedido por fiança” - integrado pela proposta para crédito, ambos subscritos pelos mutuários [...] e pelos representantes legais do estabelecimento bancário autorizado, é suficiente para servir de base à execução”.

Só não acontece com os mútuos bancários de escopo, cujo objeto do escopo exiga forma legal especial, por exemplo os contratos de compra e venda de prédio ou fração autónoma com mútuo (mútuo de escopo), acompanhados ou não de hipoteca, já que, conforme é exigido pelo DL n.º 255/93 de 15 de Julho, estes devem ser celebrados por escritura pública ou por documento particular com reconhecimento de assinaturas (art.º 2 nº1) e de ser registado obrigatoriamente (art.º 3º).

Ainda quanto à forma dos contratos de mútuo típico bancário, estes devem seguir o modelo aprovado pela Portaria n.º 669-A/93 de 16 de Julho, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 882/94 de 1 de Outubro.

Forma do Mútuo Bancário Atípico de Abertura de Crédito: A lei portuguesa não regula de modo expresso, já que como oportunamente referi é um contrato atípico, ainda que nominado (art.º 362º CCom) mas socialmente típico. Sendo assim o contrato de mútuo bancário atípico de abertura de crédito não está sujeito a qualquer exigência legal especial (art.º 219º CC).

Na prática bancária é um contrato que se celebra sob forma escrita, seguindo as regras do mútuo bancário típico inclusive seguindo as regras no tocante quando o objeto de escopo deva ser celebrado por escritura pública ou por documento particular com reconhecimento de assinaturas.

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Consequências da inobservância da forma legal do mútuo A forma é um requisito ad substantiam do contrato, de acordo com a regra geral consignada no art.º 364º CC. A respetiva inobservância importa, assim, a invalidade do contrato, conforme desde logo refere o art.º 219º CC. A invalidade é, no caso concreto, a nulidade do contrato (art.º 220º CC), devendo consequentemente ser repetido aquilo que foi prestado (art.º 289º/1 CC).

Mas isto não quer dizer que, antes de declarada a invalidade do contrato, nomeadamente a nulidade do mesmo, as partes não possam redigir o contrato à forma legal exigida para o seu caso e assim realizarem, à luz do principio da autonomia privada, a renovação do negócio, solução que permeabiliza a sua validade pois implica uma nova conclusão do mesmo, absorvendo daquele o seu conteúdo e substituindo-o para futuro.

Se as partes não outorgarem a eficácia retroativa dessa renovação, a renovação do negócio nulo apenas produz efeitos a partir da data de sua conclusão ou de outra, posterior, nela prevista.30 Anulado o negócio de mútuo, devem as partes, nos termos do art.º 289°, n° 1 do C.C, serem restituídas à situação anterior a ele, restituindo uma à outra as prestações feitas, em execução do negócio anulado. Mas pode o negócio jurídico ser reduzido ou convertido ao negócio objeto do escopo se a forma do mútuo contiver os requisitos de substância e forma do negócio em que se converte. O contrato de mútuo nulo por falta de forma não pode converter-se em contrato de compra e venda de frações autónomas (bens imóveis) se o contrato de mútuo, tendo sido sujeito a escrito particular, não tiver sido sujeito à forma de escritura pública, já que aquele objeto do escopo a tal exige pelo art.º 875° do C.C.31 Mas se o contrato de mútuo for nulo por falta de forma mas a propriedade do objeto de escopo já se tenha transferido pela celebração do contrato então o negócio base da transferência dessa propriedade sendo válido não implica a restituição das obrigações objeto desse negócio. A nulidade do contrato de mútuo só implica a restituição da coisa mutuada, apesar de essa coisa ter ser usada na aquisição de outra coisa.

E muitas particularidades se poderiam falar envolvendo a invalidade do contrato de mútuo por falta de forma, contudo pela limitação do tema e de texto não serão aqui tratadas.

Contrato Promessa de Mútuo É geralmente afirmada a admissibilidade da celebração de contrato promessa de mútuo, à qual não se reconhece, com efeito, qualquer impedimento32. Contrato promessa de mútuo33, nos termos do art.º 410º/1 CC é a convenção pela qual uma ou ambas 30 Nisto se refere o acórdão do STJ nº 5575/06.8TBSTS-A.P1.S1 (Martins de Sousa).

31 Nisto se refere o Acórdão do STJ n.º 03B3002 (Luís Fonseca).

32 Ver MENEZES CORDEIRO, António, “Direito das Obrigações”, op. cit. pág. 213 a 218.

33 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. cit. afirmam que o contrato de mútuo consensual

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as partes se obrigam à futura celebração de um contrato de mútuo.

Atendendo a que o acordo de vontades acompanha ou precede, em via de regra, a entrega da coisa, é possível configurar, conclusivamente, quatro situações jurídicas diferentes: • O acordo representa um momento do inter negocial que, com a posterior entrega da coisa, conduzirá à formação de um mútuo legalmente típico.

A não concretização da entrega pode implicar responsabilidade précontratual, nos termos do art.º 227º CC. • O acordo dirige-se a pôr a cargo de uma ou de ambas as partes as obrigações de posterior celebração de um contrato de mútuo. A não celebração do contrato prometido pode implicar a responsabilidade obrigacional (art.º 798º CC).

• O acordo consubstancia a imediata celebração de um contrato em cujo conteúdo se inscreve uma obrigação de entrega (mútuo consensual). A obrigação inexecutada pode ser judicialmente exigida (art.º 817º e 827º CC).

• O acordo é acompanhado da entrega da coisa. Realiza-se de imediato o interesse contratual do mutuário.

Extinção do mútuo O mútuo extingue-se por: • Caducidade: por decurso do prazo e por cumprimento da obrigação • Decisão judicial: anulação do mútuo por inobservância de forma legal ou outra anulação derivada de fatos extintivos que, sem porem em causa a formação do acordo ou a validade das declarações de vontade, levam à supressão dos seus efeitos34.

Resulta do art.º 1148º CC que este contrato extingue-se pelo decurso do prazo estipulado. Visa-se, assim, o período do tempo pelo qual o mutuante cede ao mutuário, o qual é normalmente referenciado pelo aprazamento da obrigação de restituição da coisa.

Não havendo estipulação de prazos: • No mútuo oneroso este prazo presume-se estabelecido, como dispõe o art.º 1147º CC, no interesse de ambas as partes e portanto o mutuante não pode exigir o cumprimento antes do vencimento do prazo e o mutuário não pode exigir cumprir antecipadamente com a obrigação antes de vencido o prazo já que o mutuante pode opor-se.

• No mútuo gratuito aplica-se a regra geral do art.º 779º CC considerandoé um contrato promessa de mútuo. Tese que a maioria da doutrina não adota porque o contrato promessa de mútuo é aquele em que se contratualiza a futura celebração de um contrato de mútuo, ou seja não se contratualiza a futura entrega da coisa mas sim a futura celebração do contrato de mútuo.

34 Ver MENEZES CORDEIRO, António, Direito das Obrigações op. cit. pág. 233.

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se o prazo estipulado em benefício do mutuário. O mutuário tem, por conseguinte, a possibilidade de cumprir antecipadamente com a sua obrigação, sem que o credor (mutuante) o possa opor-se.

Nos termos do n.º 1 e n.º 2 do art.º 1148º CC, tratando-se de mútuo gratuito a obrigação do mutuário vence-se trinta dias após a exigência do seu cumprimento e tratando-se de mútuo oneroso qualquer das partes pode pôr termo ao contrato desde que o denuncie com uma antecipação mínima de trinta dias (art.º 1148º/2 CC).

O mutuante pode exigir a restituição antes do fim do prazo em diversos casos, nomeadamente quando o mutuário se torna insolvente, ou deixa de prestar as garantias prometidas (cfr. art.º 780.º CC) ou quando, no caso de se ter convencionado a restituição em “prestações”, o mutuário deixa de realizar uma dessas “prestações” (cfr. art.º 781º CC), ou ainda no caso de incumprimento pelo mutuário da obrigação de pagamento de juros no mútuo oneroso (cfr. art.º 1150.º CC) e de afetação da quantia a fins diferentes daquele para que foram afetadas no mútuo de escopo.

Importa referir que, a impossibilidade da obrigação de restituição não constitui causa de extinção do mútuo, ao contrário do que sucede no regime geral (art.º 790.º).

Com efeito, recaindo o mútuo sobre dinheiro, como nos casos de crédito à habitação, a obrigação de restituição constitui uma obrigação pecuniária pelo que não existe o risco de perecimento.

No caso referido de o mutuante exigir a restituição de todas as frações por incumprimento do mutuário implica que o mutuante não receba os juros vincendos das prestações vincendas, conforme refere o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 7/2009, de 25 de Março, publicado no Diário da República I Série n.º 86 de 5/5/2009. Já no caso de a antecipação do cumprimento da obrigação resultar de opção do mutuário, há lugar ao pagamento dos juros por inteiro (cfr. art.º 1147º CC) baseando-se esse cálculo no período de tempo que era expectável para cumprir.

Juros remuneratórios vincendos, no mútuo a prestações, havendo antecipação do vencimento por força do incumprimento do mutuário Voltando ao acórdão referido, e não querendo desenvolver muito por falta de espaço, digamos que opino que a conclusão a que chegam e nos termos a que chegam não está de todo certo porque apesar de, face ao art.º 781ºCC se vencerem todas as frações por incumprimento do mutuário (porque o capital é uma prestação fracionada) mas não os juros (obrigações duradouras) porque estes vencem pelo decurso do tempo mesmo assim ai há lugar a juros remuneratórios. Digo isto porque desde que o mutuário perde o benefício do prazo até ao momento em que paga o capital mutuado em dívida (de uma só vez) decorre um qualquer período de tempo e sobre esse tempo vencem juros,

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nem que seja sobre um dia ou um minuto. Cumpre compreender que o artigo 781.º CC aplica-se às prestações fracionadas do capital, e só as frações deste é que se tornam imediatamente exigíveis, por falta de pagamento de uma das frações.

Mas não torna, ipso facto, imediatamente exigíveis os juros remuneratórios convencionados que seriam auferidos no futuro (frações futuras e não vencidas) pois esses juros constituem uma obrigação duradoura que se vence pelo decurso de tempo e ainda não venceu. Se ainda não venceu, não se constitui-o, e por isso não pode ser exigida.

Assim os juros sendo de natureza duradoura ali não estão incluídos, naturalmente, mas são devidos pelo período de tempo que decorra desde a perda do prazo até ao pagamento integral, sendo fundamental um correto cálculo do juro referente a esse período de tempo.

E também discordo daquela conclusão do acórdão porque com aquela decisão obliteram e negligenciam as situações de coobrigados em que, apesar de operar o art.º 781º CC para um deles, para o outro ainda continuam a vencer juros até que aquele pague o montante ainda em dívida.

Poderia o tribunal, fixar a jurisprudência com termos mais específicos, limitado para aquelas situações jurídicas e integrar na decisão um elemento de individualização, no sentido de direcionar a decisão à parte que se exige o vencimento imediato das prestações. Poderia acrescentar na parte final daquela decisão que só assim sucede “quanto à pessoa que se exige o vencimento imediato das prestações”, atento que o vencimento imediato é feito através de cominação de tal mecanismo, quer-se dizer que esse vencimento diz respeito apenas e unicamente à pessoa que de tal seja notificado. Até porque, conforme alude o ar. 782º CC, a perda do benefício do prazo não se estende aos coobrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia. Mas mesmo que a favor do crédito não tenha constituído garantia, o mesmo se aplica pois se o segundo coobrigado de tal cominação não tem conhecimento, quanto a este não à “vencimento imediato de todas as prestações” e portanto ainda implica a obrigação de pagamento dos juros remuneratórios incorporados nas prestações futuras pelo menos para o outro coobrigado em que não houve vencimento imediato das prestações e até que a obrigação seja cumprida na sua totalidade pelo obrigado que perdeu o benefício do prazo.

O segundo coobrigado continuará a pagar as prestações normalmente e claro continuará a pagar juros das prestações futuras que vençam apesar de ter havido vencimento de todas pás prestações quanto ao devedor principal e isto faz todo o sentido porque o segundo coobrigado não violou a confiança que o credor nele depositou nem violou o contrato pois tem cumprido integralmente a sua obrigação.

Mas não se confunda nem se diga que, caso o outro coobrigado pague todas as prestações vencidas, o segundo coobrigado tem que pagar juros remuneratórios das prestações futuras e não vencidas porque continua vinculado ao contrato.

Como referi neste trabalho, neste caso só terá que pagar os juros remuneratórios

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do período entre a cominação feita ao outro coobrigado e o efetivo pagamento por aquele.

O que o tribunal deveria incluir naquela decisão é que havendo acionamento do mecanismo do art.º781cc nesse caso, e apenas quanto à pessoa cominada desse fato, não podem ser exigidos juros remuneratórios das prestações futuras e não vencidas, pois só sobre essa pessoa é que há vencimento imediato das prestações, por falta de pagamento de uma delas, derivado da perda de confiança de que este cumpra o contrato.

Mútuo: Implicações em sede de imposto de selo Neste aspeto importa sublinhar novamente o que já referi anteriormente a fim de enquadrar o raciocínio em sede de implicações em sede de imposto de selo (IS), senão vejamos: O contrato de mútuo é definido pelo Código Civil (CC) como aquele pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto, do mesmo género e qualidade, de acordo com o art.º 1142º daquele diploma. Por outro lado, de acordo com o art.º 1144º do CC, as coisas mutuadas tornam-se propriedade do mutuário pelo facto da entrega.

Desta forma, através daquele contrato, a coisa transmite-se para a esfera patrimonial do mutuário que fica constituído devedor do mutuante, noutro tanto do mesmo género e qualidade.

A satisfação do crédito do credor, traz algumas implicações em sede de Imposto do Selo.

O IS incide sobre todos os atos, contratos, documentos, títulos, papéis e outros factos previstos na Tabela Geral do IS, por força do art.º 1º, n.º 1 do Código do IS. Por outro lado, a verba 17 da Tabela Geral, estipula a incidência a imposto a utilização do crédito concedido a qualquer título, sobre o respetivo valor, em função do prazo estipulado pelas partes.

Nisto se tem que separar os contratos de mútuo de concessão de crédito de todos os outros mútuos que não sejam de concessão de crédito.

1. Quanto aos contratos de mútuo que não sejam de concessão de crédito, digamos que a obrigação tributária nasce no momento em que o contrato é celebrado pelas partes, ou seja, outorgado pelas partes.

De acordo com o art.º 5, alínea a) a obrigação tributária considera-se constituída “nos atos e contratos, no momento da assinatura pelos outorgantes” e demais casos especiais previstos nas restantes alíneas do mesmo artigo bem como no caso da alínea a) do n.º 2 do art.º 4 do CIS (fora do território nacional que sejam apresentados em Portugal para efeitos legais).

2. Quanto ao mútuo de concessão de crédito, o entendimento sobre o momento do nascimento da obrigação de IS mudou e atualmente, para efeitos do IS, o relevante é a utilização do crédito e não a celebração do contrato que lhe está subjacente. Ou seja, após a celebração do contrato, apenas haverá tributação, em

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sede de IS, no momento em que o crédito concedido seja efetivamente utilizado.

Tal como salientam Silvério Mateus e Corvelo de Freitas, “o facto tributário tipificado nesta verba é a concessão de crédito ou seja, a utilização de crédito com base em negócio jurídico de concessão de crédito, cujos elementos essenciais se traduzem na prestação de um bem presente contra a promessa de restituição futura”.35 Esta forma de tributação nasceu com a reforma de 2000 do CIS. Como referido no preâmbulo “(…) a alteração da filosofia de tributação do crédito, que passou a recair sobre a sua utilização e já não sobre a celebração do respetivo negócio jurídico de concessão. Outra inovação importante nesta matéria foi a relevância que o fator tempo passou a ter na determinação da taxa do imposto.” Percebe-se assim que o facto tributário ocorre “no momento em que for realizada a operação de crédito”, nos termos do art.º 5º, al. g) do CIS. Ou seja, de acordo com a administração tributária, a obrigação tributária nasce no momento em que o crédito é utilizado: “É que a citada alínea g) refere-se não só às aberturas de crédito, como também aos mútuos, aos empréstimos bancários propriamente ditos e a outras formas de concessão de crédito. Utilizou-se um termo com sentido amplo, de molde a abranger não só os contratos reais, em que a entrega do crédito é elemento essencial do contrato, mas também todas as situações, em que a utilização do crédito é diferida para momento ou momentos posteriores à celebração do contrato. Em termos conclusivos, pode afirmar-se que a operação de crédito se realiza quando o crédito é utilizado”.36 Celebrado um contrato de mútuo as partes, em regra, acordam o momento em que o mutuário fica obrigado a restituir outro tanto e a forma como o deve fazer e portanto o limite acordado para o reembolso consubstanciará o período de utilização do crédito e será essa a principal referência para a tributação em IS. Conclui-se que a tributação da utilização do crédito opera em função do prazo.

Desta forma, se o crédito for concedido por um prazo inferior a 1 ano, é devido IS em 0,04% sobre o valor mutuado, por cada mês ou fração. Por outro lado, se o crédito for concedido por prazo igual ou superior a 1 ano, é devido IS em 0,50%, sobre o valor acordado. Caso o crédito seja concedido por período superior a 5 anos, a taxa aplicável é 0,60%.37 O contrato de mútuo que resulta na utilização do crédito concedido pelo mutuário estará assim sujeito a IS pelas taxas referidas. Daqui se pode entender que todos os contratos de mútuo que concedam crédito, independentemente de ser mútuo bancário de concessão de crédito, são geradores de obrigação de imposto de selo já que na sua génese qualquer tipo de mútuo pode ser de concessão de crédito, quer seja entre particulares ou envolvendo uma instituição comerciante especializada na concessão de crédito.

35 In anotação à verba 17 do CIS, in Os Impostos Sobre o Património Imobiliário e O Imposto do Selo, 2005.

36 Cfr. Circular 15/2000, da DGCI de 5 de Julho.

37 Cfr. Verba 17.1.1 da Tabela do CIS

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No entanto, caso o contrato de mútuo seja celebrado por ou com a intermediação de instituição de crédito ou entidade legalmente equiparada, e sejam acordados juros pelo empréstimo, acrescerá a incidência a imposto sobre também o valor dos juros cobrados.

Será o que sucede, em regra com os denominados empréstimos concedidos por entidades bancárias. Ora, a verba 17.2 da Tabela Geral determina que as operações realizadas por ou com intermediação de instituições de crédito, sociedades financeiras ou outras entidades a elas legalmente equiparadas e quaisquer outras instituições financeiras, estão sujeitas a imposto de selo pelo valor do empréstimo e também pelo valor cobrado em juros. Assim sendo, além do imposto sobre a utilização do crédito concedido, haverá ainda sujeição sobre os juros acordados, à taxa de 4% sobre o valor.

De acordo com os autores supra citados, “estão, assim, sujeitas ao imposto do selo as operações de cobrança de juros no quadro da atividade bancária e financeiras, em consequência, direta ou indireta, de operações financeiras, designadamente (…) empréstimos”.

A. Quanto à obrigação do imposto e quanto à incidência subjetiva nos contratos de mútuo que não sejam de concessão de crédito, digamos que, em sede de sujeito ativo, o encargo do imposto é do requerente, o requisitante, o primeiro signatário, o beneficiário, o destinatário dos mesmos, bem como o prestador ou fornecedor de bens e serviços “Em quaisquer outros atos, contratos e operações” conforme o art.º 3, nº1 e nº3 alínea s) do CIS. Em sede de incidência subjetiva, são sujeitos passivos, no mútuo que não seja de concessão de crédito, os seguintes: Mútuo Oneroso, ou seja nas transmissões onerosas: • Sem intervenção de Notário, são sujeitos passivos as “Outras entidades que intervenham em atos e contratos ou emitam ou utilizem os documentos, títulos ou papéis”38 conforme art.º 2, nº1 alínea h) do CIS. • Com intervenção de Notário, ou seja, se o contrato de mútuo for celebrado por escritura pública, o notário que intervier no ato torna-se sujeito passivo por força do art.º 2º, n.º 1, al. a) do CIS e terá de liquidar o imposto que se mostre devido, nos termos supra expostos, conforme o entendimento da administração tributária veiculado pela circular n.º 15/2000, página 11.

Independentemente da intervenção do notário ou não, são ainda sujeitos passivos as pessoas singulares ou coletivas para quem se transmitam os bens nos atos ou contratos da verba 1.1 da tabela geral conforme art.º 2º nº3 do CIS. Mútuo Gratuito ou seja nas transmissões gratuitas: São sujeitos passivos do imposto as pessoas singulares para quem se 38 Redação dada pelo art.º 97.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril.

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transmitam os bens, sem prejuízo das seguintes regras: a) Nas sucessões por morte, o imposto é devido pela herança, representada pelo cabeça-de-casal, e pelos legatários; (não relevante para o tema do mútuo) b) Nas demais transmissões gratuitas, incluindo as aquisições por usucapião, o imposto é devido pelos respetivos beneficiários.

B. Quanto à obrigação do imposto e incidência subjetiva nos contratos de mútuo de concessão de crédito. No que respeita à tributação da utilização do crédito concedido pelo contrato de mútuo, o encargo do imposto (sujeito ativo) recai sobre o utilizador daquele, nos termos do art.º 3º, n.º 3 al. f) do CIS, ou seja, sobre o mutuário. Igual modo, o encargo do imposto sobre os juros por empréstimos recai sobre o cliente da instituição que o concedeu, de acordo com o art.º 3º, n.º 3 al. g) do CIS, ou seja, também neste caso o mutuário. Mas esta situação varia caso seja, ou não, necessária a intervenção de Notário, senão vejamos: Nestas duas situações referidas acima (art.º 3 nº3 al. f) e g), caso não haja a intervenção de Notário, o sujeito passivo do imposto é o concedente do crédito ou credora dos juros, conforme o disposto no art.º 2º, n.º 1 al. b) do CIS e conforme no caso em que seja intermediária de outras domiciliadas no estrangeiro ou sejam mesmo elas não intermediárias mas sim domiciliadas no estrangeiro (cfr. art.º 2º, n.º 1, al. c) e d) do mesmo diploma).

Caso haja intervenção de Notário, ou seja, se o contrato de mútuo for celebrado por escritura pública, o notário que intervier no ato torna-se sujeito passivo por força do art.º 2º, n.º 1, al. a) do CIS e terá de liquidar o imposto que se mostre devido, nos termos supra expostos, conforme o entendimento da administração tributária veiculado pela circular n.º 15/2000, página 11.

Nisto saliente-se que os contratos de mútuo de valor superior a € 20.000,00 só é válido se celebrado por escritura pública (cfr. art.º 1143º do CC).

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Referências Legislação: - Código Civil - Legislação comercial - Código do Imposto de Selo - DL n.º 32765, de 29 de Abril de 1943 e DL n.º 344/78, de 17 de Novembro com alterações dos Decretos-Lei n.º 83/86, de 6 de Maio, e n.º 204/87, de 16 de Maio; - Aviso n.º 3/93, de 20 de Maio de 1993; - DL n.º 305/2003, de 9 de Dezembro (bonificação de juros); - DL n.º 255/93 de 15 de Julho - Circular 15/2000, da DGCI de 5 de Julho.

Doutrina: - ANTUNES VARELA, João, “Das Obrigações em Geral”, Vol. I 8ª Edição Almedina Coimbra.

- ALMEIDA COSTA, Noções Fundamentais de Direito Civil, 4.ª Ed. Revista e Aumentada, Coimbra, Almedina, 2001 e ALMEIDA COSTA, “Direito das Obrigações” - BRANDÃO DE PINHO, TIAGO, - “Os juros no Direito Fiscal” – Trabalho de pós-graduação pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto.

- CORREIA DAS NEVES, FRANCISCO, DR. - “Manual dos juros: Estudo jurídico de utilidade prática” 3ª Edição refundida e aumentada, Coimbra 1989; - ENGRÁCIA ANTUNES, “Os Contratos Bancários”, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, separata, Coimbra, Almedina, 2011.

- ESSER-WEYERS, Schuldrecht, Vol. II, Besonderer Teil, 1, 5ª Edição Heidelberga 1977 - GALVÃO TELLES, Inocêncio, “Aspetos comuns aos vários contratos”, RFDUL VII (1950) - JOÃO ABRANTES, José “Algumas notas sobre o contrato de mútuo” do Livro “Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais” Homenagem aos Profs.

Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de carvalho e Vasco Lobo Xavier Vol. II Vária, Coimbra Editora, pág. 1057 a 1068.

- LACERDA BARATA, Carlos, “Contrato de Depósito Bancário”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. II, Direito Bancário, Coimbra, Almedina, 2002; - MENEZES LEITÃO, Luís “Direito das Obrigações”, vol. I e III, 5ª Edição Almedina - MENEZES CORDEIRO, António, “Direito das Obrigações” 3º Vol. 2ª Edição

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revista e ampliada.

- MENEZES CORDEIRO, António, “Manual de Direito Bancário”; - MARIA PIRES, José, Direito Bancário / As operações bancárias, vol. II, Lisboa, Editora Rei dos livros, 1995; - PAIS DE VASCONCELOS, Pedro, “Contratos Atípicos” Coleção Teses da Almedina, Coimbra 1995, pág. 330 a 361; - PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. II - VAZ SERRA, ADRIANO, DR - Boletim do Ministério da Justiça nº 55 de 1956.

Jurisprudência: - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/2009, Revista 1992/08-6ª Secção - em http://www.stj.pt/jurisprudencia/fixada/civel/303-jfcivel-2009 e em http:// diariojuridico. blogs .sapo. pt /231967. html - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, processo 3747/2004-1 de 22/02/2005, processo 04B514 de 31/03/2004, processo 04B3874 de 13/01/2005, processo 05B282 de 15/03/2003, processo 05A493 de 19/04/2005, processo 04B2529 de 27/04/2005, processo 05B2461 de 11/10/2005, processo 06A038 de 12/09/2006, processo 06A2718 de 14/11/2006, processo 06B2911 de 14/02/2007, processo 06A4524 de 06/01/2007, processo 4304/2007-2 de 10/01/2008, processo 3198/2008-7 de 27/11/2008 e processo 2924/2008-1 de 09/12/2008 e Acs. Proc. n.º 05A493 – Relator Conselheiro Faria Antunes – unanimidade; Proc. n.º 05B2461 – Relator Conselheiro Oliveira Barros – unanimidade; Proc. n.º 06B2911– Relator Conselheiro Bettencourt Faria – unanimidade; Proc. n.º 06A2338 – Relator Conselheiro Sebastião Póvoas – unanimidade em http:// www.dgsi.pt/jstj.nsf?OpenDatabase - Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, processo 10813/2006-7 de 15/05/2007, processo 9665/2006-7 de 04/12/2006, processo 8208/2006-7 de 23/017/2007, processo 9932/2007-2 de 17/08/2008 e processo 4180/1999 de 11/02/2004 e Acs. Proc. 2460/2004-8 – Relator Desembargador Salazar Casanova – unanimidade; Proc. 2352/2005-8 – Relator Desembargador Salazar Casanova – unanimidade; Proc. 11945/2005-6 – Relatora Desembargadora Fátima Galante; Proc. 6318/2005-6 – Relatora Desembargadora Fátima Galante; Proc. 10566/2005-1 – Relator Desembargador Rui Vouga; Proc. 7328/2006-8 – Relatora Desembargadora Carla Mendes em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/ Pesquisa+Campo?OpenForm - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa 12-11-2008 (Rodrigues Pires) sobre mútuo atípico.

- Acórdão do Supremo do Tribunal de Justiça de 02-10-2008, (Salvador Costa) sobre mútuo consensual e contrato de abertura de crédito; - Acórdão n.º 97A849 de STJ, 17 de Fevereiro de 1998;

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II VIDA DA FACULDADE

Mestrados

-A§1 MESTRADOS (16 de Abril de 2012) António Miranda Pinheiro dos Santos: O crime de roubo de uso de veículo (carjacking). Previsão e punibilidade no Código Penal Português Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor Augusto Manuel Gomes da Silva Dias; Prof. Doutora Maria Margarida da Costa e Silva Pereira Taveira de Sousa; Maria da Conceição Santana Vald’água (18 de Abril de 2012) Anselmo Muleleno Jeteio: Direito de Autor na sociedade de informação: cópia privada e uso privado: o problema da liberdade e do consumidor na internet Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor Pedro João Fialho da Costa Cordeiro; Prof. Doutor José Alberto Rodriguez Lorenzo Gonzalez (23 de Abril de 2012) António Mário Stoffel Blaz: A responsabilidade penal da pessoa colectiva e o problema da culpa da organização Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor Eduardo Augusto Alves Vera-Cruz Pinto; Prof.ª Doutora Anabela Maria Pinto de Miranda Rodrigues; Prof. Doutor José Alberto Rodriguez Lorenzo Gonzalez (2 de Maio de 2012) Filipe Júlio dos Santos Revez das Neves: Do socialmente típico contrato de utilização de loja em centro comercial Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor José Alberto Rodriguez Lorenzo Gonzalez; Prof. Doutor Jorge Henrique Pinto Furtado

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Mestrados

(10 de Maio de 2012) Sara Isabel Saraiva Carola: Responsabilidade civil no âmbito da negligência médica Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor José Alberto Rodriguez Lorenzo Gonzalez; Prof. Doutor Pedro João Fialho da Costa Cordeiro; Prof.ª Doutora Maria da Conceição Santana Valdágua (17 de Julho de 2012) Igor Vieira Raposo: O processo de despejo no arrendamento urbano habitacional Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor Jorge Henrique Pinto Furtado; Prof. Doutor José Alberto Rodriguez Lorenzo Gonzalez; Prof.

Doutor Luís Manuel Barbosa Rodrigues (25 de Outubro de 2012) Cláudia Andreia Gameiro de Campos Baptista: O abuso da posição dominante Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor Manuel Carlos Lopes Porto; Prof. Doutor Luís Domingos Silva Morais (25 de Outubro de 2012) João Carlos Neves Barreto José: Caracterização do regime jurídico da vontade negocial: manifestação, ausência e vícios Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor José Alberto Rodriguez Lorenzo Gonzalez; Prof.ª Doutora Marta Andrea Matos da Costa (29 de Outubro de 2012) Daniel da Conceição Teles de Carvalho: Segurança no emprego e direito do trabalho Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor José Alberto Rodriguez Lorenzo Gonzalez; Prof. Doutor Pedro Manuel Gomes Ortins de Bettencourt (5 de Novembro de 2012) Cristina Maria Pereira Freire: O regime jurídico da gestão do património imobiliário do domínio privado do estado no ordenamento jurídico português Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor Afonso Filipe Pereira de Oliveira Martins; Prof. Doutor António Manuel de Almeida Santos Cordeiro; Prof. Doutor Luís Manuel Barbosa Rodrigues (8 de Novembro de 2012) Mafalda Ferreira Lucas: Os efeitos da declaração jurídica dos credores: acções pendentes e graduação de créditos Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor Jorge Henrique Pinto Furtado; Prof. Doutor Miguel José de Almeida Pupo Correia

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Mestrados

(13 de Novembro de 2012) Sandra Filipa Correia Teles Carvalho: Consentimento presumido nas intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários: análise crítica do artigo 156.º do código penal português Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof.ª Doutora Maria do Céu Rueff de Saro Negrão; Prof.ª Doutora Maria Margarida da C. E. Silva Pereira Taveira de Sousa (15 de Novembro de 2012) Pedro Filipe Horta Peres: Recolha compulsiva de material biológico para análise de perfis de DNA em investigação criminal: auto-inculpação versus segurança comunitária Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof.ª Doutora Maria do Céu Rueff de Saro Negrão; Prof. Doutor Luís Manuel Barbosa Rodrigues; Prof.

Doutor Pedro João Fialho da Costa Cordeiro (6 de Dezembro de 2012) Filipe Luís da Veiga Malta: O crime de burla informática Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof.ª Doutora Maria da Conceição Santana Valdágua; Prof.ª Doutora Maria Margarida da Costa E. Silva Pereira Taveira de Sousa (26 de Janeiro de 2013) Andreya Christina Alvarez Carrilho: A relação existente entre as entidades protegidas pelo segredo bancário: entidades bancárias e os seus clientes Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof.ª Doutora Rita Sofia Martins Calçada Pires; Prof. Doutor Joaquim Rocha; Prof. Doutor Manuel Pires (4 de Julho de 2013) Adéle Justine Pires Rodrigues: Da responsabilização/desresponsabilização das empresas de transporte, por violação dos tempos de condução, pausas e repouso Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor Eduardo Augusto Alves Vera-Cruz Pinto; Mestre Maria da Conceição Santana Valdágua; Prof. Doutor António Manuel de Almeida Santos Cordeiro (16 de Julho de 2013) Pedro Miguel Felício Palma: Disponibilidade ou indisponibilidade da vida: eutanásia e regime do homicídio privilegiado e a pedido Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor Pedro João Fialho da Costa Cordeiro; Prof. Doutor Luís Manuel Barbosa Rodrigues; Prof.

Doutor José Alberto Rodriguez Lorenzo Gonzalez

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(30 de Julho de 2013) José Manuel Morgado Gil: Limitação subjectiva das escutas telefónicas Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof.ª Doutora Maria Margarida da Silva Pereira Taveira de Sousa; Mestre Maria da Conceição Santana Valdágua (26 de Setembro de 2013) Reneta maria Antunes Viegas Rosário de Oliveira: O casamento entre pessoas do mesmo sexo e a adopção: o direito à diferença, as novas famílias, as famílias dos afectos Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof.ª Doutora Marta Andrea Matos da Costa; Prof. Doutor Pedro João Fialho da Costa Cordeiro; Prof.

Doutor José Alberto Rodriguez Lorenzo Gonzalez (10 de Dezembro de 2013) Susana Cristina Coelho da Silva Pita Soares: Crime de abuso sexual de crianças.

Valoração da prova Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof.ª Doutora Maria Margarida da Costa e Silva Pereira Taveira de Sousa; Prof. Doutor Manuel Costa Andrade (16 de Janeiro de 2014) Dulce Maria Martins do Nascimento: Julgados de paz e conciliação: sua importância no paradigma da justiça restaurativa Júri: Prof. Doutor José Duarte Nogueira (Presidente); Prof. Doutor Eduardo Augusto Alves Vera-Cruz Pinto; Prof. Doutor Jaime Octávio Cardona Ferreira

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-B§1 LICENCIADOS EM DIREITO 11050907 11013908 11110609 11061110 11062107 11003605 11101508 11156608 11050208 11085207 11054307 11135307 11113307 11034611 11068904 11035308 11124408 11047907 11022211 11069603 11088809 11045808 11121108 11076709 11044211 11141107 11135708

AIDA BOUABDELLAH AIDA ROSA HENRIQUES FERREIRA DE OLIVEIRA AILTON PEDRO MOTA PEREIRA ALEXANDRA CRISTINA RAMOS DE SOUSA ANA ISABEL MARREIROS SILVA MIRA ANA ISABEL RIBEIRO ANJO ANA LUÍSA GONÇALVES MADUREIRA MOITA ANA MARIA DA CRUZ DIAS ROSA MONTEIRO ANA RAQUEL ZUZARTE RAÇÕES ANDREIA TEIXEIRA TAVARES ARMANDO DENIS GONÇALVES BERNARDO BARROS DE PAIVA E PONA BRUNA MAFALDA TORRES CUNHA RIBEIRO DOS SANTOS CARLA CRISTINA PINHEIRO CORREIA CARLOS MANUEL SILVA MENDES ROCHA DE SOUSA CARLOS PAULO ALVES MENDES CATARINA EDWARD CLODE SIMÕES COELHO CÁTIA SOFIA TERRINCA BERNARDO DE FREITAS SAMOUCO CHRISTIAN TOMÁS BREGIEIRO PEDROSA DIANA MARTA DOS SANTOS JESUS DINA DE JESUS CALADO DIOGO DUARTE RODRIGUES DA SILVA DUARTE DUARTE MANUEL CAIRES DE FARIA EDMUNDO SERRANO CAETANO ELIZABETE MARIA LUÍS DE NAZARÉ FILIPE MANUEL ROSA PEREIRA FRANCISCO FRAGOSO LAPLAINE GUIMARÃES

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Licenciados

11090806 11027706 11056006 11066903 11158307 11059311 11121308 11093107 11102808 11041707 11135007 11055908 11048707 11047006 11637401 11126908 11155098 11083808 11149508 11136207 11147910 11014008 11090206 11085607 11161008 11181807 11132007 11087508 11079506 11045607 11004508 11047388 11028106 11066505 11096306 11044909 11094808 11047207 11101602 11105491

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GUALTER LUCAS VAZ HÉLDER MANUEL DE JESUS LIMA INÊS ANTUNES VARA INÊS PEDRO LOPES IOLANDA SOFIA TAVARES ANDRADE ISABEL MARIA DA COSTA DUARTE SANTOS JOANA ARAGÃO MORAIS LEITÃO JOANA MARGARIDA DARIO QUARESMA JOÃO DAVID MARTINS IGREJA JOÃO JOSÉ PINHEIRO DA COSTA ILHARCO JOÃO MARIA DE NORONHA E ANDRADE DE NÁPOLES SARMENTO JOÃO MIGUEL AZEVEDO BRANDÃO AFONSO VAZ JOÃO PAULO DE OLIVEIRA FERNANDES JOAQUIM CALISTO FIGUEIREDO MELO JOAQUINA DA CONCEIÇÃO PAIM VAN-DÚNEM JORGE ALEXANDRE DE BARROS RAIMUNDO JOSÉ AUGUSTO MAURICIO DE OLIVEIRA ROCHA JOSÉ LUIS GUERRERO GUERRA JOSÉ MARIA DA VEIGA FRADE ALVES PEREIRA LEONOR DE VILHENA ROQUE DANTAS DE MATOS LOURENÇA GOMES DA CONCEIÇÃO QUARESMA LUIS FILIPE PEREIRA DE OLIVEIRA MAFALDA LUÍSA LEIRIA FERREIRA DE CASTRO MÁRCIA FILIPA MARIANO DE MENDONÇA MARCOS FILIPE BARTILOTTI DO VALE ROXO MARGARIDA LOURENÇO COSTA PEREIRA DA CRUZ MARGARIDA LUPI TELHADO MARGARIDA MARIA DA SILVEIRA E MENESES TORRES EGEA VIANA MACHADO MARIA CLOTILDE SILVA MARIA DA ASSUNÇÃO DA CÂMARA BORBA DE CASTRO VEIGA MARIA DE JESUS SILVA ROMÃO CAETANO MACHADO MARIA LUÍSA CARVALHO FERNANDES MANUEL MARIA MANUELA SEABRA DA COSTA CUNHA E CARMO MARTA PEREIRA FERREIRA RODRIGUES MARTA SOFIA PROENÇA RAÇÕES MIGUEL MATIAS ESPERANÇA MÓNICA ANDREIA DA COSTA MORAIS NEUZA CARINA VERÍSSIMO NETO NUNO MIGUEL GAMEIRO AMARAL VEIGA PATRÍCIA FIDALGO MARQUES DO ROSÁRIO

Lusíada. Direito. Lisboa, n.º 11 (2013)

Licenciados

11158596 11068193 11049706 11073006 11134707 11049002 11073402 11064307 11062106 11050411 11130108 11101906 11126308 11126508 11096205 11142508 11016508 11149608 11056011 11105008 11102811 11127308 11076905 11101006 11101402 11124007

PATRÍCIA LAUREANO BAIA VICENTE COBRA AFONSO PAULA SANDRA MARTINS MAIA PEDRO DUARTE LOPES MONTEIRO PEDRO FERREIRA CASEIRO LOPES PEDRO MARIA DE CASTRO REBELO DE ANDRADE PEDRO MIGUEL RIBEIRO GONÇALVES PEDRO RICARDO VERISSIMO FREIRE DE ANDRADE RAQUEL PATRÍCIA ESTRELA PINTO RAQUEL SOFIA RIBEIRO NUNES DOS SANTOS RITA ALEXANDRA DOS REIS FERREIRA SANTIAGO RODRIGO DUBRAZ ANDRÉ CALDEIRA RUI PEDRO SANTOS MACHADO SARA CATARINA MARQUES COSTA SARA RAQUEL SEMIÃO FARIA SÉRGIO EMANUEL CABRAL ARAÚJO SÓNIA RAQUEL ROCHA PAIS GUILHERME SORAIA VANESSA DE MEIRELES MARQUES MONIZ DE JESUS TERESA DE LIMA MAYER ALVES MOREIRA TERESA SOFIA MARQUES TOMÁS GRADE MONTEIRO TEREZINHA DE ASSUNÇÃO BERNARDETE OTÍLIA MIGUEL BANGO PAZ TIAGO FERNANDO PEREIRA DOS SANTOS DIAS VANESSA SOFIA MARTA DE BARROS VÂNIA MARGARIDA GODINHO RIBEIRO VASCO ANTÓNIO PINHÃO RAMOS TELES TOUGUINHA VERA LÚCIA VAZ SILVA VIVIANA RIBEIRO SANTANA

Lusíada. Direito. Lisboa, n.º 11 (2013)

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Licenciados

§2 LICENCIADOS EM SOLICITADORIA 11050907 11006709 11099709 11147990 11063606 11101907 11087408 11031409 11165591 11006909 11084308 11069608 11051504 11027108 11055407 11172308

AIDA BOUABDELLAH ANA PAULA MATIAS BERNARDES SIMÕES ANDRÉ ALEXANDRE FILIPE FERRO CÉLIA CRISTINA FERNANDES FERREIRA EVA BEATRIZ DIZ GONÇALVES FÁTIMA SANTOS MARQUES HELENA MANUELA SOARES ANTUNES HILÁRIO JOSÉ ANTÓNIO SARGO VICENTE MARIA ELISABETE CANÁRIAS RAMOS MARIA HELENA CLEMENTE ALVES PEDRO MIGUEL CAETANO CORDEIRO RAQUEL SANTIAGO DE ALMEIDA CHARRUA RENATA MARIA MARTINS MACHADO TERESA FERREIRA DA COSTA SANTOS VIKKY BERNARDO CARVALHO VÍTOR MÁRLON CALDEIRA FRANÇA CÂMARA

Lusíada. Direito. Lisboa, n.º 11 (2013)

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