Artigo jurídico NOVACAA

TERCEIRIZAÇÃO UM FENÔMENO OFENSIVO, DANOSO e ILEGAL.

Ellen Mara Ferraz Hazan – Diretora 1ª Secretária da Caixa de Assistência dos Advogados de Minas Gerais, Nova CAA Gestão 2013/2015.

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TERCEIRIZAÇÃO UM FENÔMENO OFENSIVO, DANOSO e ILEGAL. Ellen Mara Ferraz Hazan. 1 (2013).

“A penúltima manhã amarela...

Não alvejar canários ou azulões Nem estrelas Acolher o travesseiro, o estilingue Ao presságio de outras guerras.

(Whisher Fraga)

Sumário: Introdução; Alguns aspectos gerais sobre a terceirização; A terceirização na visão da doutrina jurídica. TST arrombou a porta dando passagem à transformação do trabalhador em mercadoria; Debates atuais sobre o Projeto de Lei 4330; Digressões sobre o posicionamento nacional e internacional sobre o PL 4330 – O bode na sala?; Direitos Sociais versus Terceirização; Conclusão.

INTRODUÇÃO. A terceirização, fenômeno econômico imposto pelos meios de acumulação capitalista aos trabalhadores do mundo, vinha sendo debatido pelos cantos e recantos brasileiros, como um “mal necessário” frente a um suposto “mal maior”, que seria a não mais existência de empregos.

A precarização e a flexibilização dos direitos sociais, retirando-lhes a efetividade

(jogando-os

no

lixo),

passaram

a

ser

supostamente

compreendias como normais no meio jurídico, o que nos incomoda, e muito!

Não entendemos como normal esse método de acumulação capitalista e sim como ilegal, ofensivo, danoso, imundo frente aos direitos

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Advogada, professora da Faculdade Milton Campos, da PUC-MG, Conselheira da OAB-MG, VicePresidente da AMAT-MG.

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humanos e sociais conquistados pela classe que vive do trabalho e frente à ordem econômica ditada pela Carta de 1988.

Não obstante, esse fenômeno segue sendo utilizado em larga escala, até mesmo com o aval do Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 331, onde claramente se privilegia o econômico em detrimento do social.

Entre o lucro e as pessoas, o TST assumiu a defesa do lucro, pelo menos por enquanto.

O certo é que a Súmula 331 arrombou a porta para o capital transformar o trabalho humano em mercadoria, como se vê não só da leitura do PL 4330 que tramita no Congresso Nacional, mas principalmente das práticas atuais do sistema econômico em relação à classe trabalhadora brasileira.

E, qual a razão deste aval do Tribunal Superior do Trabalho a essa figura ilegal? E como fica esse aval frente ao PL 4330 que está tramitando no Congresso Nacional com sérios riscos de ser aprovado?

Enfim, como ficam os trabalhadores brasileiros, o direito do trabalho e a Constituição da Republica de 1988 frente a esse fenômeno que é contrário à nossa Carta e aos ditames da constituição da OIT? São esses questionamentos que nos desafiaram a elaborar o presente estudo onde, analisando as prováveis respostas, pretendemos demonstrar que a maior contribuição que podemos hoje dar à sociedade brasileira, na condição de operários do direito, é lutar contra esse absurdo antissocial, antijurídico, considerando-o crime contra a humanidade.

Para que dúvidas não pairem sobre o que pretendemos alertar, nossa luta não deve ser somente contra o PL 4330, mas contra a terceirização, inclusive a aceita pelo TST através da Súmula 331, exigindo a bilateralidade contratual e a efetivação dos direitos sociais.

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Não podemos cair na armadilha que achamos estar armada para a manutenção do fenômeno terceirização: Como o Projeto de Lei 4330 da autoria do deputado Sandro Mabel é pior do que a terceirização admitida pela Súmula 331 do TST, entre as duas hipóteses o normal é optar pelo menos ruim: a súmula!

Temos que combater a terceirização fora dos padrões admitidos pela CLT e pela Carta de 1988, ou seja, a proposta pelo PL 4300 e a autorizada pela Súmula 331 do TST. Acredito que esse seja o nosso legado.

ALGUNS ASPECTOS GERAIS SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO. A palavra “terceirização” é tida como neologismo, ou seja, uma palavra inventada.

Na Europa ela é rotulada como subcontratação, reconcentração, focalização ou descentralização.

Essas denominações utilizadas pelos países centrais deixa clara a intenção de precarização do contrato bilateral de emprego (subcontratação) estabelecendo relações trilaterais e, ainda, com descentralização de atividades empresarias (reconcentração, focalização, descentralização).

Já a palavra “terceirização”, utilizada na Brasil, deixa às escondidas a real intenção deste fenômeno capitalista que tem vindo, para a mídia, como uma “moderna necessidade empresarial de concentrar-se em seu negocio principal”.

As empresas tomadoras, ditas modernas, na terceirização deixam de ter relação com seu produto, passam a ser gestora da exploração do trabalho para a geração de lucro e sua atividade fim, ou seu negocio principal rentável, passa a ser o comércio de gente.

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Nesse comércio de gente, a mais-valia decorrente da exploração do trabalho humano se multiplica. Não é mais o produto que vai gerar lucro, mas o comércio de trabalhadores, de seres humanos.

Não temos dúvidas de que esse agenciamento de trabalho humano, apelidado de “shopping center fabril” por SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, o ser humano trabalhador passa ser oferecido como mercadoria e dele, do seu trabalho, se extrai uma segunda mais-valia e outras tantas, dependendo da quantidade de agenciadores de mão-de-obra envolvidos.

Oferecendo o ser humano como mercadoria e para que “essa” conceda, a todas as agenciadoras (supostas empresas) lucro (mais-valia), se faz necessário o aviltamento dos direitos sociais.

Desta forma a terceirização tem como objetivo transformar o “negócio principal” de as empresas, para obtenção de melhores lucros, na exploração do trabalho como mercadoria e não mais na produção de produtos e, para que os lucros cresçam se faz necessário, na visão destes criminosos, a redução de salários, a precarização das condições de trabalho, a fragilização do trabalhador na sua condição de individuo e de coletividade, enfim, impossibilitando qualquer construção de consciência do trabalhador em torno da exploração que poderia lhe conduzir às praticas, indispensáveis, como à explicitação do conflito de classes, para reduzir o poder do capital.

Por essas razões é que entendemos que a terceirização, além de ser contrária as legislações nacional e internacional, deve ser tipificada como crime contra a humanidade, na medida em que desvincula o capital do trabalho, inviabilizando não só o conflito ou o antagonismo de classe, mas principalmente o reconhecimento dos trabalhadores enquanto classe, colocando o ser humano trabalhador na condição de mercadoria, coisa, “res”.

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E nem se suponha que existem meios de terceirizar sem precarizar os direitos sociais da classe que vive do trabalho. Como nos ensina VIANA, Marcio Túlio, “terceirização que não precariza é uma contradição em seus próprios termos”, especialmente em razão de esta desumanizar o trabalhador levando o direito a lhe oferecer em troca de seu trabalho e de sua dignidade, apenas uma compensação financeira.

Não temos dúvida que a terceirização representa a estratégia do capital de destruir a classe trabalhadora para se servir do trabalhador individualizado como coisa, em regime de alta exploração.

A TERCEIRIZAÇÃO NA VISÃO DA DOUTRINA JURÍDICA. TST ARROMBOU

A

PORTA

DANDO

PASSAGEM

À

TRANSFORMAÇÃO DO TRABALHADOR EM MERCADORIA. Muitos ou quase todos os doutrinadores da área dos direitos sociais, vêm afirmando que a terceirização é um fenômeno que deve ser analisado com muitas reservas, na medida em que insere, artificialmente, um modelo trilateral na relação jurídica de concepção bilateral, que é própria da relação de trabalho.

Não obstante tal conselho doutrinário, não é o que estamos assistindo, nos últimos 20 anos, no Brasil e com autorização do Poder Judiciário Trabalhista.

DELGADO, Maurício Godinho 2 assim define a terceirização: “Para o Direito do Trabalho, terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno, insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estenda a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente.”

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DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito ao Direito do Trabalho, 2ª. Ed. São Paulo, LTr, 1999 pag. 274

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Essa exceção à regra da bilateralidade se generalizou de tal forma, na atual reestruturação produtiva do capital, que todos a tratam como: - ou um fato absolutamente legal e até mesmo normal ou; - como se fosse impossível impedir seu desenvolvimento e retrocesso com o retorno à regra: da bilateralidade; - como benéfico à classe que vive do trabalho.

A terceirização é lamentável, do ponto de vista social e, ilegal, do ponto de vista constitucional.

Tal ilegalidade não se supera com a

promulgação de lei decorrente do PL 4330 ou de qualquer outra lei. A única forma de não se ter ilegalidade na exploração dos trabalhadores pelo capital, é o cumprimento da ordem constitucional que, inclusive, afirma que as empresas podem existir desde que cumpram finalidade social (art.

170 da CR/88).

Não obstante, aqui estamos nós estudando, dissertando e falando de um fenômeno que se concretiza, podemos dizer: na marra!

- Ele é proibido pela nossa legislação e, ainda assim, gera efeitos legais????

- Ele é uma exceção à regra, possui vários requisitos e, mesmo sendo exceção e seus requisitos não serem cumpridos, virou regra!

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) elenca, originalmente, apenas duas figuras que se consubstanciam na subcontratação de mão-deobra, quais sejam: a empreitada e subempreitada (art. 455), incorporando também a pequena empreitada (art. 652, alínea “a”, inciso III).

Destarte, tem-se que, o objetivo da Consolidação das Leis do Trabalho não era e não é a generalização da terceirização, muito menos com a dimensão que ela vem se apresentando.

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Com efeito, como nos ensina DELGADO, Maurício Godinho Delgado3, na CLT a terceirização, ...sequer merecia qualquer epíteto designativo especial...

No final da década de 60 do século XX, surge no segmento público referência normativa à terceirização. O Decreto-lei nº 200/67, em seu art.

10, fixava os parâmetros deste fenômeno, autorizando-o apenas ao setor público: administração direta e indireta.

Na década de 70 do século XX, a Lei nº 6.019/74 fixou a figura do trabalhador temporário. Foi expandido, pois, o âmbito da terceirização na medida em que a mesma passou a contaminar, também, o setor privado.

Não obstante, seus critérios de consecução e realização não permitiram e ainda não permitem que o fenômeno fosse transformado em regra nem que dele decorresse precarização de direitos.

Em 1983, a Lei nº 7102 estipulou a terceirização nos serviços de vigilância bancária. Cumpre destacar que, ao contrário da Lei 6019/74, esta seria efetuada em caráter permanente, ou seja, os contornos de transformação da regra em exceção e vice-versa4 começam a delinear-se.

A Lei nº 8949/94 acrescentou o parágrafo único ao art. 442 da CLT, introduzindo nova hipótese de terceirização, qual seja a fórmula cooperada.

Com efeito, a prática demonstra que tal dispositivo possibilitou e tenta legitimar o surgimento de inúmeras fraudes que têm como finalidade surrupiar, roubar, direitos trabalhistas dos obreiros ditos cooperados.

Sabe-se que o direito objetivo, norma vigente numa determinada sociedade em época específica, desenvolve-se com menor velocidade do que as relações sociais que pretende regular.

Destarte, o setor privado, ao longo das últimas décadas, aproveitando-se desta suposta máxima (o direito segue o fato social), 3 4

Ob cit. Pag. 375 Bilateralidade em trilateralidade no contrato de trabalho.

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incorporou crescentemente a prática da terceirização da força de trabalho, {...independentemente da existência de texto legal que autorize a exceção ao modelo empregatício clássico}5, e independentemente de ser, tal prática, inconstitucional.

DELGADO, Maurício Godinho destaca e conclui: “Uma singularidade desse desafio crescente reside no fato de que o fenômeno terceirizante tem-se desenvolvido e alargado sem merecer, ao longo dos anos, cuidadoso esforço de normatização pelo legislador pátrio. Isso significa que o fenômeno terceirizante tem evoluído, em boa medida, à margem da normatividade heterônoma estatal, como um processo algo informal, situado fora dos traços gerais fixados pelo Direito do Trabalho do país. Tratase de exemplo marcante de divórcio da ordem jurídica perante os novos textos sociais, sem que se assista a esforço legiferante consistente para se sanar tal defasagem jurídica.6

Assim, na inexistência de lei que autoriza a contratação de mão-deobra através de empresa interposta, com exceção das aqui já mencionadas e que possuem caráter restritivo e; não obstante os fundamentos, princípios e valores constitucionais serem frontalmente a ela contrários, o fato se sobrepôs à lei e, em consequência, foram os Tribunais – que deveriam defender a ordem constitucional, como nós, operários do direito - que examinaram os crescentes casos que envolviam a terceirização e a regularam, mal e supostamente.

Com o intuito de unificar o entendimento jurisprudencial sobre a matéria, o TST (Tribunal Superior do Trabalho) editou o então Enunciado 331, que revisou o de número 256 que depois foi transformada em Súmula 7

e que hoje possui a seguinte redação: “331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE – Nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação – Res. 174, 24.5.11.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos 5

DELGADO, Maurício Godinho, ob cit pag. 375.

DELGADO, Maurício Godinho, ob cit pag. 376/377 7 O Enunciado 256 afirmava ser a terceirização ilícita.

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serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.74).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição Federal).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102/83), e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.6666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI.- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, a Súmula 331 do TST, ou melhor, o Tribunal Superior do Trabalho, apesar de acolher a vedação constitucional de contratação de servidores públicos sem o concurso público, fortalecendo sobremaneira a descentralização administrativa foi alterada pela nova interpretação dada pelo STF ao § 1º do art. 71 da Lei 8666/93, fazendo com que a responsabilidade das entidades públicas, que é em regra objetiva, passasse a ser subjetiva.

Não obstante a Súmula 331 do TST apresenta-se, aparentemente, como uma tentativa de conferir legitimidade à terceirização, na medida em que constrói a distinção entre as lícitas e as ilícitas e autoriza sua prática, mesmo sem previsão legal e, mesmo com vedação constitucional.

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E mais, referida distinção entre licitude e não licitude funda-se nos frágeis conceitos de atividade-meio e atividade-fim do tomador de serviços, que têm levado todos os intérpretes a se debruçarem no desenvolvimento de tais conceitos, deixando para depois, ou para nunca mais, a discussão da ilicitude de tal Súmula, frente aos preceitos constitucionais vigentes.

Nota-se que depois de muito embate, já dentro da lógica da súmula e não contra ela, foi estabelecida a responsabilidade subsidiária do tomador na hipótese de inadimplemento por parte do empregador prestador dos direitos trabalhistas.

Tal fato simplesmente corrobora a legitimação artificial de tal fenômeno, na medida em que representa uma “contrapartida” (qual seja a responsabilidade objetiva do tomador), devida em virtude da fragilização dos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados.

Ou seja, da

precarização dos direitos sociais que, por sua vez, é expressamente proibida pela nossa Constituição8.

Lamentavelmente,

os

intérpretes

e

aplicadores

da

norma

subverteram-na, para se deixarem contaminar pelo fenômeno da terceirização – se é de propósito?

Achamos que sim!9 Registre-se que os diplomas legislativos que autorizam a terceirização, como exceção, também importam em flagrante fragilização dos direitos duramente conquistados pela classe trabalhadora, mas o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho é degradante.

Um tribunal trabalhista, que deveria ter visão social do direito e não econômica; 8

Artigos 1º incisos II, III, IV;.3º, incisos I,II,III,IV;.4º, incisos II; 5º, incisos II, III, X,XIII,XVII, XXIII, XLI, LXXVIII § 1º, 2º,; 6º; 7º caput e todos os parágrafos; 8º, caput, incisos I, II, V, VI; 9º, 11; 60, inciso IV; 170 caput, incisos III; VI. VII. VII, 174 §1º; 193.

9 Nenhum aplicador da norma pode dizer que a desconhece. Conhecendo obrigatoriamente a Constituição e as leis do nosso País, todo aquele que admitir a terceirização generalizada como é o caso do TST na Sumula 331, está defendendo os interesses do capital e se colocando, expressamente, contra os seres humanos que vivem do trabalho, inclusive na sua dignidade, assim como contra os preceitos da Carta de 1988 e ao Estado Democrático de Direito.

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- que deveria cumprir os mandamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social da livre iniciativa, da erradicação da pobreza; - que só existe ou se justifica sua existência, para não permitir que qualquer lei ou norma venha para reduzir os direitos conquistados pela classe do trabalho (princípio do não retrocesso social – art. 7º da CR/88); - que não está no mundo do direito para defender a vontade empresarial, quando se posiciona se prestando à defesa da terceirização valorizando o econômico em detrimento do social, envergonha o direito, não dá efetividade à Constituição e, nos envergonha, ou pelo menos deveria nos envergonhar! É flagrante a artificialidade, bem como a fragilidade da construção jurisprudencial que pretende separar a licitude da ilicitude baseando-se apenas na suposta dualidade entre a atividade meio e fim. E isso sem considerar a definição, legal, de grupo econômico contido no § 2º do art. 2º da CLT, a subordinação, inconteste, das terceiras à empresa tomadora e os demais preceitos constitucionais já elencados.

Para o bem do incômodo que nos assola, não podemos deixar de conceder, ao Tribunal Superior do Trabalho e aos Ministros que compunham aquele Plenário nas oportunidades de construção, alteração e manutenção da Súmula 331, o título de arrombadores da porta que separava o conceito de trabalho humano do de mercadoria. É tão grave o papel que desempenha o TST no aspecto da aceitação da terceirização que não conseguimos explica-lo! Podemos apenas perguntar: - Seriam, paranoicamente pensando, seus membros agentes do capitalismo selvagem dentro dos muros do judiciário?

- Seriam, na posição freudiana, seus componentes, vítimas de delírio, esquizofrenia ou mesmo da psicopatia?

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- Seriam apenas, seus membros, neuróticos ingênuos?

Não temos condições técnicas de aferir a verdade, nem pela utilização do princípio da racionalidade, porém, podemos aferir que a Súmula 331 autorizou o capital a se utilizar de uma figura proibida pela Carta de 1988 que macula não só as relações de trabalho, mas a dignidade do ser humano trabalhador e o valor social da livre iniciativa.

Com que propósito? Não sabemos!

O que sabemos, hoje, é que 19 dos atuais 26 ministros do TST se manifestaram, publicamente, contrários ao Projeto de Lei 4330 da autoria do deputado, eleito (pasmemo-nos) Sandro Mabel em franca defesa da Súmula 331, no tom das opções do “menos cruel”. É claro que devemos somar nossas forças com as desses 19 ministros, na luta contra a aprovação do PL 4330, porém, não podemos dizer que a rejeição desse Projeto de Lei seria uma vitória do direito e da Justiça enquanto não combatermos a terceirização que está autorizada pela Súmula 331 em medida que ela agride os mais básicos preceitos jurídicos vinculados às relações humanas e os nossos mais caros valores constitucionais.

DEBATES ATUAIS SOBRE O PROJETO DE LEI 4330.

Está em todas as redes sociais; está nas ruas; está nos tribunais; está nos órgãos da OIT; está no Congresso Nacional e nos ouvidos moucos dos deputados e senadores brasileiros, o debate sobre a aprovação, modificação e rejeição do PL 4330, da autoria do Deputado Sandro Mabel.

O projeto de lei 4330 afirma dispor sobre a “contratação de serviços terceirizados e as relações de trabalho dela decorrentes”. É a tentativa de dar forma legal ao fenômeno inconstitucional da terceirização.

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Não podemos olvidar que o Tribunal Superior do Trabalho, em razão da expansão, a partir da década de 80 do século passado, dessa estratégia capitalista de quebrar a força coletiva trabalhista, de não efetivar os direitos sociais e de transformar o trabalho humano em mercadoria, se postou em favor do ordenamento jurídico então e ainda vigente, enquadrando como comercialização a intermediação de mão-de-obra.

Foi declarado pelo TST, naquela oportunidade em conformidade com a legislação social, a ilicitude da figura da “ marchandage”. Editouse, em razão desse posicionamento a Súmula 256 do TST, com afirmativas, incontestes, de ser “ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta”.

Deste período até a atualidade, nenhuma legislação foi alterada e, ressalte-se, toda a legislação social que declara tal ilicitude foi reforçada em 1988 com a constitucionalização dos direitos sociais.

Mas nem a Súmula 256 ou mesmo a Constituição de 1988 foram fortes o suficiente para barrar a vontade do capital.

A terceirização se fez presente e o Estado, através de seus poderes, especialmente executivo e judiciário, não se dispuseram e nem construíram meios de dar efetividade aos direitos sociais.

Na falta dessa vontade política e em total desrespeito ao ordenamento pátrio, o Estado se viu beneficiado pela terceirização, tanto que a adotou em todos os níveis do poder (executivo, legislativo e judiciário) deixando claro (apesar de muitos se negarem a ver) que sua opção era legitimar o ilegal fenômeno da terceirização para dele também se beneficiar.

No ano de 1993, já em plena vigência da Carta de 1988 e sem qualquer legislação, repetimos, que arrimasse a “marchandage”, o TST substitui a Súmula 256 pela 331 de 21.12.1993, para admitir a terceirização em serviços especializados ligados à atividade meio do tomador.

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Restou a ilicitude somente para a terceirização de atividade fim.

A porta que impedia a transformação do trabalho humano em mercadoria foi arrombada pelo próprio Estado através dos poderes executivo e judiciário.

O poder legislativo não se manifestou sobre o tema, o que significou não uma inércia, no nosso entendimento, mas a sua não adesão ao fenômeno da terceirização.

Ocorre, porém, que todas as vezes que se discutia que a terceirização é um fenômeno ilegal e que se apontava, justificadamente, o dedo acusador para a Súmula 331, o Poder Judiciário se manifestava que ele teve que regular a terceirização em razão da “inércia” do Poder Legislativo, o que sabemos não estar de acordo com a verdade.

O que não se pode negar é que a Súmula 331 do TST é o marco, da porta arrombada, para a aceitação indiscriminada e generalizada, de um fenômeno ilegal justificado em uma teoria da Ciência da Administração, denominada de “teoria do foco” e sem qualquer justificativa na Ciência Jurídica.

Tal teoria também é justificadora do processo econômico neoliberal para quem a empresa deve ser enxuta para se concentrar no que constitui sua especialidade no processo produtivo. Para tanto, deve a empresa moderna, na economia liberal, se livrar das atividades “sujas” que constituem atividades periféricas ou instrumentais, para adquirirem a máxima especialização produtiva, aumentando a produtividade e reduzindo os custos da produção. É claro que tal teoria, da ciência da administração, pressupõe a transformação do trabalho humano em mercadoria e redução do custo da mão-de-obra o que leva à redução dos direitos sociais ou à sua não efetivação.

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Mas....! entre o lucro e as pessoas, o Estado brasileiro fez a opção pelo lucro!

E o que é ainda mais indignante, pesquisas realizadas no Brasil, da autoria do Professor POCHMANN, Marcio, professor do Instituto de Economia da Universidade de Campinas, no período de 1985 a 2005, a terceirização brasileira não visou a qualificação do produto ou a especialização das empresas, mas, sim, o aumento dos lucros sob um discurso de sobrevivência no período da suposta estagnação econômica (década de 80) e da concorrência internacional desregulada (década de 90).

Para o professor Pochmann, na pesquisa publicada no site do SINDEEPRES (http://www.sindeespres.org.br,), a terceirização no Brasil não foi utilizada como uma política empresarial de reestruturação produtiva, mas sim, como uma estratégia empresarial para reduzir custos e não possibilitar a efetivação dos direitos sociais, tanto que foram estabelecidos, através dela: - empregos precários e transitórios; - reduções salariais; - aumento de jornadas de trabalho; - redução de benefícios e direitos sociais; - piora das condições de saúde e segurança no trabalho; - maior incidência de acidentes de trabalho, inclusive fatais; - tratamento desigual e discriminatório de e entre os trabalhadores; - ofensa a dignidade humana, ao valor social do trabalho; - não cumprimento aos ditames da ordem econômica aposta na Constituição de 1988 (art. 170); - pulverização da ação sindical; - desproteção sindical; - afronta à dignidade humana...

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A cobrança de um posicionamento do legislativo sobre a terceirização, seja pelos discursos dos membros do Poder Judiciário ou do Executivo, fez com que se agitassem os senadores e deputados que, ao enxergarem a porta arrombada pelo TST para o aumento dos lucros das empresas e a não efetivação dos direitos sociais, fez com que vários projetos (29) fossem apresentados nos sentido de “regular” a terceirização.

Mas a “regulação” assumida nesses projetos está longe da finalidade da palavra “regular”. O que se quer é autorizar essa figura, inconstitucional, através de lei ordinária.

O projeto de lei que está em debate, na atualidade, é o PL 4330/2004-A da autoria do deputado Sandro Mabel, do PL (Partido Liberal). Ele foi aprovado em 2006 pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC) e

em 2011 aprovado na

Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público (CTASP).

Foi remetido para a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) que incorporou novo texto, na qualidade de substitutivo pela Comissão Especial que funcionou no ano de 2011 e teve, como relator, o Deputado Roberto Santiago do PSD. Recebeu parecer favorável do PMDB através do Relator Deputado Arthur Maia.

Desde o inicio da tramitação a intenção do projeto se fez presente: admitir

a

terceirização

nas

“atividades

inerentes,

acessórias

ou

complementares à atividade econômica da contratante” (art. 4º). O substitutivo apresentado escancarou tal intenção liberalizante, sem nenhuma vergonha ao afirmar que a terceirização é permitida “ em quaisquer atividades do tomador de serviços” (art. 2º. II), inclusive nas empresas públicas, sociedades de economia mista e suas controladoras, como nos alerta AMORIM, Helder Santos, Procurador do Trabalho na 3ª.

Região, em texto denominado “Terceirização Sem Limite”, pag. 5 ano 2013.

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A mobilização social tem tentado bloquear o tramite do referido PL clamando pelo seu arquivamento.

Centrais Sindicais profissionais e patronais digladiaram-se nos debates organizados pelos órgãos do Estado e a posição econômica se mostrou mais unida que a profissional. Aliás, muitos dos representantes dos trabalhadores acabaram por propor ajustes nos artigos do projeto e não o seu arquivamento definitivo, como deveriam, em clara demonstração ou de desconhecimento sobre o assunto ou de cooptação pelos interesses econômicos.

Hoje, em razão da mobilização da sociedade organizada e não organizada, decidiram enviar o PL diretamente para o plenário e, a cada dia pautado para votação, temos que ir para Brasília, invadir o Congresso Nacional, conversar com deputados e inviabilizar a votação.

A luta está sendo diária e precisa ser mantida e até mesmo ter em suas fileiras, novos agregados.

Se deixarmos, esse Projeto vai ser aprovado e a atual situação dos trabalhadores brasileiros vai se transformar em escravidão consentida.

Consentida, mas ilegal.

DIGRESSÕES SOBRE O POSICIONAMENTO NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE O PL 4330. O bode na sala?

Aqueles que estão acompanhando atentamente a tramitação do PL 4330 têm sido diariamente informados, pelas redes sociais, sobre posicionamentos de entidades à respeito do PL 4330.

Até onde pudemos acompanhar, estão contra a aprovação do referido projeto: A Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas; A Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas; A Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho;

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Dezenove dos 26 ministros do TST; Centenas de juristas e doutrinadores; Grupos de Pesquisas das Universidades Federais de Minas Gerais, Brasília, Rio Grande do Sul e de todos os demais Estados brasileiros; Ordem dos Advogados do Brasil; Coordenação Nacional de Lutas – CSP CONLUTAS. Central Única dos Trabalhadores – CUT Força Sindical .....

E a lista segue!

Nos últimos dias foi noticiado, pelas redes sociais, que a OIT, Organização Internacional do Trabalho se posicionou contra referido projeto afirmando que caso o Brasil o aprove, será ele retirado da OIT porque estará ofendendo a Constituição daquela entidade e os propósitos da ONU – Organização nas Nações Unidas.

Então, parece que essa luta será vencida! O PL 4330 está fadado à morte! Ao arquivamento!!!! E isso será comemorado!!!

Será???

Escutando os debates na TV Justiça ou mesmo no programa “hora do Brasil”, assistimos deputados defendendo o PL 4330 afirmando que o mesmo visa proteger a classe trabalhadora brasileira, lhe garantindo emprego e proteção social.

Ou estamos lendo projetos diferentes ou estamos sendo tratados como idiotas pelos deputados brasileiros!

Não somos idiotas e, sabemos ler... inclusive nas entrelinhas porque somos operários do direito e não simples leitores de votos escritos por outrem!

Então, o que pensar, estando de posse de tantas informações???

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Nosso lado paranoico faz lembrar a estória popular do “bode na sala”, onde um súdito procura pelo seu rei, dizendo que sua casa é pequena, que sua família está mal acomodada e que ele necessita de dinheiro para aumentar alguns cômodos da casa.

O rei afirma que dará a ele o dinheiro, dentro de 3 semanas, desde que, nessas três semanas ele pegue um bode no campo e coloque-o na sala da casa, cuidando para que o mesmo fique bem e confortável.

O camponês não entendeu a intenção do seu rei, mas com a promessa do dinheiro em três semanas e sem poder arguir seu rei, concordou e assim o fez.

Levou o bode para dentro de sua casa. A sala passou a ser o local do bode! Passados 5 dias, a situação já era insustentável, não só pela falta de espaço para a família na sala da casa, mas pelo mal cheiro do bode. O camponês procurou pelo seu rei e esse lhe reafirmou sua promessa: em mais duas semanas, caso você queira, te darei o dinheiro.

Quanto retornou para sua casa, sua esposa, sua sogra e seus seis filhos o esperavam do lado de fora da casa. Todos falaram de uma só vez que ele deveria tirar o bode da sala, que a casa estava imunda, que a sogra não tinha mais como utilizar seu tear, que a família não tinha local para se alimentar e.. blá, blá, blá...

Pois o camponês ficou firme com sua promessa ao rei. Reafirmou-se como o chefe da família e exigiu de todos uma contribuição, pois seria por apenas mais 16 dias. Todos pararam de conversar com ele e a situação da família se agudizou: brigas, confusões, acusações, querelas até que, passados mais 8 dias o camponês se postou aos pés de seu rei e suplicou ajuda para encerrar o caos que se instalou em sua casa.

O rei, então, disse ao camponês que voltasse para casa e retirasse o bode da sala. Ao ser despejado o bode da sala, o camponês se deu conta de que não necessitava de mais cômodos em sua casa que até mesmo lhe

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pareceu suficientemente grande para sua família. Voltou ao rei e dispensou o dinheiro para a reforma da casa. ...

ORA, se todos são contra o PL 4330; se o Brasil será expulso da OIT se aprovar tal projeto; se 16 dos 26 Ministros do TST afirmam que tal PL é inconstitucional, não seria o PL 4330 o “bode” que ao ser retirado da sala deixará viver em paz a Súmula 331 do TST? Só o tempo dirá!

Mas não é só o nosso lado paranoico que fala. Temos também o nosso lado racional que grita.

Após tantos anos de vida, muitos deles no exercício do direito, não temos mais a ilusão de que existe Justiça. Sabemos que o que existe é um Poder Judiciário composto de pessoas, seres humanos e não de Deuses.

Nós seres humanos temos características pessoais que influenciam nossas decisões; temos um passado que forma a nossa ideologia, que conduz nossas opções.

Alguns se informam pela “lei de Gerson” onde se deve agir para tirar vantagem de e em tudo, custe o que custar, não interessando prejuízos decorrentes dessa lei que se impõe a outrem.

Outros têm uma formação cristã, onde o moral e a ética se sobrepõe aos interesses individuais.

Centenas têm formação filosófica vinculada ao racional, utilizandose da moral e da ética para conduzir suas ações, independentemente de qualquer crença.

Milhares não se conhecem e não sabem como agir, ficando na dependência de outros ou de paga para essa ou aquela atitude.

Assim somos nós, seres humanos: múltiplos, complexos e singulares!

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Nossas instituições e organizações são compostas por seres humanos e, às vezes, temos a ilusão que essa ou aquela autoridade pensa como nós e não seriam capazes de corrupção, maldades e outras atrocidades.

Ledo engano!

A capacidade humana é infinita, seja para a bondade ou para a maldade. Temos a capacidade de todos os atos e sentimentos possíveis, imagináveis e inimagináveis como seres humanos. Tudo depende do disparo do gatilho certo! Disparado esse gatilho sabemos do que somos capazes. Isso é racional.

Parece-nos que conhecemos melhor os outros e a nós mesmos, mais pelas reações do que pelas nossas ações. As ações são pensadas, medidas e avaliadas pela nossa razão. Nossas reações não!

Por isso é que entendemos que por mais que o PL 4330 se pareça com a estória do “bode na sala” para fazer com que a Súmula 331 do TST pareça com o razoável, não podemos deixar de lutar contra a aprovação do referido projeto de lei.

Ele pode ser a expressão da maldade, pouco crível para alguns de nós, mas a maldade existe.

Também não podemos deixar de lutar contra a Súmula 331 do TST e pela efetivação dos direitos sociais que proíbem a terceirização.

Nossa ação tem que ser certeira para que, futuramente, não tenhamos que reagir contra mais uma centena de maldades sociais e humanas praticada em nome da lei ou em nome do Poder Judiciário.

DIREITOS SOCIAIS versus TERCEIRIZAÇÃO. Não podemos negar muito menos justificar ou minimizar as crueldades que têm sido cometidas nos últimos 20 anos através de a terceirização à classe que vive do trabalho.

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A precarização das condições de trabalho e da própria condição de humanidade dos trabalhadores, imposta pela terceirização, é inegável.

A discriminação, a afronta à dignidade e à cidadania dos brasileiros já nem mais está em debate! É como se tais valores e normas, que fundamentam a nossa sociedade e a nossa Constituição, não existissem ou não tivessem eficácia imediata.

As regras e princípios constitucionais como os apostos nos artigos 1º.

2º. 4º. 5º. 6º. 7º., 8º. 9º., e 170, sequer são considerados quando se analisa a terceirização. É como se os trabalhadores brasileiros que trabalham através de uma contratação interposta, não estivessem sob o pálio da carta de 1988.

E isso sem falar em condições aviltantes de trabalho, remuneração, meio ambiente, jornada, saúde a que estão submetidos os terceirizados e, repetimos, com o aval do Estado.

Todas essas mazelas e a aceitação delas pela nossa sociedade são nossas conhecidas, porém, existe alguns aspectos, dentro dos direitos sociais, que achamos oportuno abordar. Trata-se da responsabilidade social do capital que, no nosso entendimento, é um direito social e uma obrigação do capital e; a subordinação das terceiras à tomadora.

A terceirização em qualquer uma de suas modalidades impede a concretização da responsabilidade social do capital, também exposta, de forma clara, no texto da Carta de 1988 (art. 1º inciso IV e art. 170).

A empresa ao não contratar de forma direta seus empregados, contrata contratantes que, por sua vez contratam trabalhadores por prazo determinado ou em uma perspectiva temporária, impedindo a formação de um vínculo jurídico que possa evoluir inclusive no que diz respeito à proteção sindical. E isso em razão de contratos temporários assumidos entre empresa tomadora e prestadora.

Outra ocorrência que assistimos na atualidade é a construção de uma rede de subcontratações que, além de impedir a formação de vínculo

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jurídico entre capital e trabalho, também constrói uma desvinculação física e jurídica entre o capital e o trabalho o que, por certo, em razão da Súmula 331 do TST, torna ainda mais difícil a efetivação dos direitos trabalhistas, mesmo após o desemprego deste trabalhador, não personificado e quase imaterial.

E mais, quando se presta atenção a essa rede espúria, de contratações e subcontratações, verificamos que o suposto empregador, o aparente (aquele que assina a CTPS, quando assina) é desprovido de capacidade econômica suficiente para existir ou, no mínimo, possui capital reduzido se comparado com o daquela que efetivamente se aproveitou do trabalho do terceirizado. Essas mazelas têm trazido, aos processos trabalhistas em execução, a impossibilidade da efetivação das sentenças judiciais.

O que pode nos parecer contraditório, mas não é, diz respeito a essas grandes empresas que se utilizam da mão-de-obra terceirizada para se eximirem das suas responsabilidades sociais e, no entanto, trazem para a mídia ações que lhes dão visibilidade na área social, como ser parceira no “criança esperança”, ou admitir em seus quadros, de preferência nos setores de recepção, portadores de necessidades especiais visíveis ou, ainda, se mobilizarem para salvar baleias, micos, focas e lagartos, deixando na miséria seus empregados.

Ou seja, tais empresas vendem uma ideia de preocupação com o social, formalizam gestões vinculadas ao que denominam de “humanização das relações sociais” como os “eco-treinamentos” (que nada mais são que tática para aumento da produtividade), ou mesmo fingem se preocupar, em seus programas na mídia, com os dilemas de cada um de seus empregados, chamados de “colaboradores”, mas não estão preocupadas com seus empregados. Para elas o negócio é lucrar e isso, a qualquer custo social.

Ou seja, é o cinismo empresarial que violentou o conceito constitucional de responsabilidade social, de função social do capital e da

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propriedade para implantar a responsabilidade social virtual em forma de propaganda e enganosa. É preciso constatar que a terceirização, a que está no Brasil desde a década de 90 do século passado, precisa ser atacada, combatida e exterminada.

Ela

agride

todos

os

preceitos

constitucionais

e

internacionalmente adotados atinentes às relações humanas e aos direitos sociais daqueles que vivem do trabalho.

Não se pode negar, também, que a terceirização provoca o esfacelamento da classe trabalhadora, criando uma concorrência entre seus membros que os afasta da coletividade e da solidariedade de classe, tornando-os inimigos concorrentes (brigam entre si para serem explorados).

Esse esfacelamento enfraquece as organizações dos trabalhadores, como

os

sindicatos,

deixando

os

terceirizados

desapadrinhados,

literalmente abandonados. Ficam fora dos quadros dos sindicatos, com seus direitos precarizados e sem qualquer consciência de classe! Tornam-se presa fácil do capital e das organizações oportunistas.

A lógica do capital sempre foi, é, e sempre será perversa!

Afinal, para ser ter lucro, mais valia, necessário que o trabalho nada custe ou custe muito pouco.

Com todas essas questões, os sindicatos se enfraqueceram ainda mais e, hoje em dia, além de agentes da flexibilização dos direitos sociais, através da negociação coletiva, se transformam em agentes do capital apresentando projetos de lei do interesse exclusivo deste, como se fossem do interesse dos trabalhadores.10.

Mas não são somente essas questões que vêm sendo enfrentadas ou confrontadas com a nossa Constituição.

10

Como o apresentado, recentemente, pelo Sindicato dos Metalúrgicos do ABC Paulista que propõe que o

negociado sobreponha ao legislado, proposta denominada de ACE (Acordo Coletivo Especial).

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Surge, com a terceirização, um novo tipo de subordinação.

Essa suposta forma “moderna” de gerenciamento que cria uma rede de subcontratações para negociar o trabalho humano na qualidade de mercadoria, significa uma concentração econômica que se fortalece sem perder o poder de gerenciamento.

Neste aspecto, o artigo 2º, § 2º, da CLT, que regula o instituto do grupo econômico, na tentativa de evitar fraudes e coibir abusos decorrentes desta concentração econômica, assevera: “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. ... § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”

Não obstante, o TST através da arrombadora Súmula 331, afastou a aplicação deste preceito ao não adotar a responsabilidade solidaria entre as empresas em relação aos trabalhadores.

Porém, ainda assim, achamos que tal preceito deve ser cumprido e, não só para os trabalhadores, mas também em relação às empresas prestadoras ou fornecedoras de mão-de-obra.

O nexo relacional entre empresas que caracterizaria o grupo econômico é a real e efetiva direção hierárquica entre os componentes do grupo surge de forma cristalina no cenário da terceirização onde se verifica que a empresa tomadora sempre controla, dirige e administra toda a atividade desenvolvida pela prestadora de serviços.

A terceira fica, assim, subordinada à tomadora. Se ela, terceira, não se submeter ou não se subordinar à vontade e direção da tomadora, não sobreviverá.

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Portanto, a subordinação, que antes era tida como um dos elementos essenciais à caracterização da relação de emprego e que para nós, atualmente representa apenas um dos efeitos dessa relação, assume novas perspectivas e passa, também, a atingir as pequenas e médias empresas que servem ao sistema produtivo do oligopólio.

Exemplos que confirmam tal subserviência ou subordinação são de evidência cotidiana.

As grandes empresas, na forma de administrarem as pequenas e médias que lhes prestam serviços, (as chamadas fornecedoras), além de controlar o preço destas, designam executivos de sua confiança até mesmo para realizar as negociações coletivas entre as terceiras e seus empregados.

Assim, não há como tergiversar.

A empresa terceira está subordinada às tomadoras de serviços, tornando-se parte integrante de grupos econômicos representados pela empresa rede.

A questão então estaria resolvida, não fosse a permissão do Estado Brasileiro, através do seu Executivo, especialmente do Ministério do Trabalho e Emprego, para a proliferação de empresas que atuam como fornecedoras de mão-de-obra11, e pelo seu Judiciário, que nega a aplicação do § 2º do art. 2º nas relações triangulares (Súmula 331 do TST).

CONCLUSÃO. Ao encerrar esse estudo parcial (em todos os sentidos), sobre a terceirização, eu gostaria de reafirmar que nós, operários do direito, especialmente após a nossa saída da graduação, devemos acumular o saber que nos foi ofertado para construir o nosso saber.

11

A legislação brasileira proíbe a comercialização de mão-de-obra, vez que trabalhador não é mais, como o era na era liberal, uma coisa, res. O que ela admite é o fornecimento de serviços especializados. Como então dizer que uma determinada empresa é especializada nisso ou naquilo, se ela atua em inúmeros e diversos setores de produção e serviços?

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Devemos deixar o conformismo com que nos deparamos frente à jurisprudência e à doutrina, para, sem desprezar o saber acumulado, acrescentar, a partir dele o nosso próprio conhecimento construído.

Não somos e não podemos ser conformistas.

Não vamos nos permitir a mera repetição do saber do outro. A construção do nosso conhecimento passa, no início, pelo conhecimento do outro, mas não se estanca ai.

Temos que ser audaciosos para que jamais nos seja imposto o abandono de nossa indignação, do nosso pensamento e da nossa palavra.

Esmagar em silêncio A palavra engolida E fingir-se contente.

Escolher em silêncio O momento preciso E escondê-lo no ventre.

Planejar em silêncio A cobrança do medo E sorrir entredentes...

Leila Miccolis.

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Helder

Santos

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VIANA, Márcio Túlio – A terceirização Revisitada – Texto que serviu de base para exposição em audiência pública realizada pelo TST em 4 e 5 de outubro de 2011.