Het aanbieden van producten en diensten roept vele juridische vragen op. De verpakking, de merknaam, de reclame en de promotieacties: alles moet wettelijk in orde zijn.
Zo gidst advocaat Tom Heremans u doorheen de vele aspecten van het marketingrecht. De vragen zijn gebaseerd op casussen uit de dagelijkse praktijk van de auteur en leiden telkens tot een concrete oplossing. De vragen zijn geordend volgens de onderstaande thema’s: - correcte informatie en misleidende reclame; - vergelijkende reclame; - prijsverminderingen en solden; - loterijen, kansspelen en wedstrijden; - gezamenlijk aanbod of koppelverkoop; - verkoopmethoden buiten de onderneming; - verkoop met verlies; - auteursrecht; - merken; - privacy (AVG of GDPR); - sociale media; - sancties. Tom Heremans is advocaat-vennoot bij CMS in Brussel en was in 2011-2013 voorzitter van de Benelux-vereniging voor Merken- en Modellenrecht (BMM). Hij is docent aan Odisee en de EHSAL Management School.
101 marketingvragen juridisch beantwoord
De derde herziene editie van het boek 101 marketingvragen juridisch beantwoord telt niet alleen één vraag meer, het boek bevat ook een volledig nieuw hoofdstuk over de Algemene Verordening Gegevensbescherming of GDPR. Deze editie is bovendien aangevuld met vragen over actuele onderwerpen zoals influencer marketing en met nieuwe illustraties. Vele praktijkvoorbeelden en cases werden geactualiseerd.
Tom Heremans
Mag ik mezelf in reclame een Rolls Royce noemen? Wat met fluistersolden? Welke tekens kunnen als merk gedeponeerd worden? Zijn lookalikeverpakkingen toegelaten? Mogen werknemers zelf berichten plaatsen via sociale netwerken over hun bedrijf (“Vind ik leuk”)?
Tom Heremans
101 marketingvragen juridisch beantwoord Derde herziene editie
ISBN 978-94-000-0929-5 978-94-000-0929-5 ISBN
www.intersentia.be
17_540_16 100 MARKETINGVRAGEN_V6.indd 1
9 789400 009295
6/09/18 06:43
101 M A RK ETINGV R AGEN JURIDISCH BEANT WOORD
Tom Heremans
Derde herziene editie
Antwerpen – Cambridge
101 marketingvragen juridisch beantwoord. Derde herziene editie Tom Heremans
© 2018 Intersentia Antwerpen – Cambridge www.intersentia.be Coverafbeelding: © Bragin Alexey ISBN 978-94-000-0929-5 D/2018/7849/84 NUR 820
Alle rechten voorbehouden. Behoudens uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt, op welke wijze ook, zonder de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de uitgever.
Inhoud
1.
Correcte informatie en misleidende reclame
11
1.
Wat is reclame en wie is er verantwoordelijk voor?
11
2.
Moet een reclameboodschap altijd 100% correct zijn en zo niet, waar ligt dan de grens?
13
3.
Als reclame 100% correct is, kan zij dan toch nog misleiden?
16
4.
Mag een onderneming bepaalde informatie weglaten uit haar reclame?
18
5.
Een onderneming mag toch overdrijven in reclame en zichzelf voorstellen als de beste, de slimste en de mooiste?
20
Welke consument of klant moet men als richtsnoer nemen om mogelijke misleiding te bepalen: de zwakke of de gemiddelde?
22
7.
Moet een verkoper altijd een grote voorraad aan goederen hebben alvorens hij er reclame over mag voeren?
24
8.
Wanneer mag men een goed of dienst als gratis voorstellen, want iedereen kent toch de spreuk “There is no such thing as a free lunch�?
26
Wat moet er begrepen zijn in de prijs die aan de consument wordt voorgesteld? Moet die prijs altijd in euro zijn?
27
10.
Welke taal moet men gebruiken in zijn communicatie?
29
11.
De wetgever kan nooit altijd alles voorzien. Hoe kan de rechter dan praktijken verbieden die als oneerlijk worden aangevoeld, maar waar de wetgever nog niet aan gedacht heeft?
30
6.
9.
2.
Vergelijkende reclame
33
12.
Vergelijkende reclame is toegelaten, maar welke zijn de voorwaarden?
33
13.
Mag men zichzelf de Rolls Royce van zijn sector noemen?
39
Intersentia
5
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
14.
Mag een onderneming zoals een bank zichzelf vergelijken met de andere banken in het algemeen?
40
Mag een onderneming haar wit product vergelijken met het A-merk van een concurrent?
43
16.
Vergelijkende reclame mag niet denigrerend zijn, maar is iedere vergelijking niet denigrerend voor de concurrent die altijd overtroefd wordt door de adverteerder?
45
17.
Als vergelijkende reclame objectief moet zijn, moet men dan over een rapport van een deskundige beschikken om zijn stellingen te bewijzen?
47
Kan men wel smaken vergelijken, want die zijn per definitie subjectief?
49
15.
18.
3.
Prijsverminderingen en solden 19.
Mag men vandaag een vermindering voorstellen van een prijs t.o.v. de prijs van een jaar geleden?
51
20.
Hoelang mag een prijsvermindering (of een extra hoeveelheid) aangekondigd worden?
53
Voor welke goederen en diensten gelden de solden en de sperperiodes?
55
22.
Wanneer beginnen de solden en wanneer beginnen de sperperiodes?
58
23.
Mag men vóór de solden mondeling al kortingen aanbieden (“fluistersolden”)?
59
Mag een onderneming de sperperiode omzeilen door een korting aan te bieden bij de aankoop van een tweede goed?
61
Moet een onderneming nog geschenkbonnen aanvaarden na de vervaldag?
62
Aan welke voorwaarden moeten cashback-acties en waardebonnen voldoen?
64
21.
24. 25. 26.
4.
Loterijen, kansspelen, wedstrijden 27.
67
Is er een verschil tussen een loterij, een kansspel en een wedstrijd?
67
28.
Aan welke voorwaarden moeten loterijen voldoen om wettelijk te zijn?
69
29.
Moeten loterijen gratis zijn of mag men het publiek laten betalen om mee te spelen (cash per sms)?
71
Aan welke voorwaarden moeten promotionele kansspelletjes voldoen om wettelijk te zijn?
72
30.
6
51
Intersentia
INHOUD
31. 32.
5.
74
Mag het toeval geen enkele rol spelen bij een wedstrijd?
76
33.
Moet de deelname aan een wedstrijd gratis zijn?
77
34.
Is het vereist om een beroep te doen op een gerechtsdeurwaarder?
78
35.
Is een spelreglement vereist en wat moet erin staan?
79
36.
Is er een beperking voor de waarde van de prijzen en zijn de prijzen aan belastingen onderworpen?
83
37.
Wie zorgt ervoor dat de wetgeving inzake loterijen en kansspelen wordt nageleefd?
84
Gezamenlijk aanbod of koppelverkoop? 38.
87
Mag een onderneming een geschenk geven bij de aankoop van een goed of een dienst?
87
39.
Mag een onderneming een potentiële klant verplichten om meerdere goederen of diensten samen aan te kopen?
90
40.
Is een gezamenlijk aanbod of koppelverkoop van financiële diensten toegelaten?
91
Mag men tijdens de sperperiode het gezamenlijk aanbod doen van één kopen plus één gratis?
93
Wanneer is het toegelaten om een geschenk te geven aan een klant die een andere klant aanbrengt (“peterschapsactie” of “member gets member”)?
94
41. 42.
6.
Mag men voor deelname aan een kansspel een vergoeding vragen, bijvoorbeeld via sms?
Verkoop buiten de onderneming (postorder, verkoop aan huis) 43.
95
Wanneer kan de consument de bijzondere bescherming voor verkoop op afstand of verkoop aan huis genieten?
95
44.
Moet een onderneming aan de consument het recht geven om binnen 14 dagen de aankoop van een goed of dienst te herroepen?
98
45.
Heeft de consument het recht om een verkoop te herroepen bij een aankoop op een veilingsite?
100
Wie betaalt de kosten van terugzending als de consument de aankoop herroept?
101
47.
Wie zijn goederen online bestelt en ze vervolgens gaat afhalen bij de verkoper of in een ander verdeelpunt, mag die ook zijn aankoop herroepen?
103
48.
Welke vergunningen moet men hebben om te mogen verkopen van deur tot deur?
104
46.
Intersentia
7
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
7.
Verkoop met verlies
107
49.
Is verkoop van goederen met verlies verboden?
107
50.
Wat met verkoop met verlies van diensten: mag het IKEA-restaurant een volledige maaltijd verkopen voor een paar euro?
110
51.
Wanneer is er precies sprake van verlies?
112
52.
Mag men bij de bepaling van eventueel verlies rekening houden met bijdragen van de leverancier voor reclame en dergelijke?
113
Wat met volumekortingen: mogen die in rekening worden gebracht om verkoop met verlies te vermijden?
114
54.
Oude voorraad mag men toch met verlies verkopen?
115
55.
Als een afnemer met verlies verkoopt, mag de fabrikant dan verdere leveringen weigeren?
116
53.
8.
Auteursrecht 56.
Tot wie moet ik me wenden voor de toestemming om auteursrechtelijk beschermde werken te mogen gebruiken?
120
57.
Hoelang en voor welke doeleinden mag men de rechten op foto’s, logo’s, muziek enz. exploiteren?
122
58.
Mag men verworven foto’s, logo’s, muziek enz. wijzigen om ze commercieel beter te kunnen gebruiken?
124
Moet een onderneming steeds de naam van de auteur vermelden op creaties die ze gebruikt?
126
60.
Is een onderneming automatisch en voor altijd eigenaar van de creaties gemaakt door haar werknemers?
127
61.
Als een onderneming een werk (logo, website, …) laat maken door een derde en de factuur ervoor betaalt, mag zij dit werk dan voor altijd vrij gebruiken?
129
Mag een werknemer of zelfstandige medewerker met ideeën van het bedrijf naar buiten stappen, naar de concurrentie of zelf een bedrijf oprichten?
132
63.
Hoe worden knowhow of bedrijfsgeheimen beschermd?
134
64.
Heeft een onderneming rechten op de gegevens over haar klanten, leveranciers, producten enz. die zij in een databank bewaart?
136
65.
Als er geen intellectueel recht is dat een goed of dienst beschermt, dan mag iedereen het toch vrij kopiëren?
138
59.
62.
9.
8
117
Merken
141
66.
Waar en hoe kan ik mijn merk laten beschermen?
141
67.
Hoeveel kost de registratie van mijn merk?
144
Intersentia
INHOUD
68.
Welke tekens kunnen als merk gedeponeerd worden (kleuren, vormen, geluiden, generieke woorden, …)?
146
Hoe kan ik weten of iemand anders al het merk liet inschrijven of gebruikt?
149
70.
Wie kan oppositie instellen tegen mijn merkdepot en hoe verloopt de procedure?
151
71.
Wanneer is er sprake van inbreuk op mijn merk?
154
72.
Mag mijn domeinnaam het merk van een ander bevatten?
156
73.
Wat is een handelsnaam? Mag een derde een handelsnaam gebruiken die overeenstemt met mijn merk? En omgekeerd?
158
74.
Mag een onderneming het merk van een concurrent als AdWord gebruiken om te adverteren via een AdWord-programma?
160
Zijn lookalike-verpakkingen toegelaten?
162
69.
75. 10.
Privacy (“GDPR”)
165
76.
Wat is de GDPR en welke zijn de basisprincipes van onze privacywetgeving?
165
77.
De Algemene Verordening Gegevensbescherming is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens, maar wat houdt dat begrip precies in?
169
78.
Wat is het verschil tussen de verwerkingsverantwoordelijke en de verwerker?
171
79.
Mag men slechts persoonsgegevens verwerken in één van de wettelijk opgesomde gevallen?
173
80.
Kan men zijn toestemming voor een verwerking stilzwijgend geven?
176
81.
Welke rechten moet de onderneming aan de betrokkenen geven?
178
82.
Wat moet er in de privacy policy staan?
182
83.
Mag een onderneming reclame maken door e-mails te sturen naar bestaande of potentiële klanten? Volstaat voor de toestemming een vooraf aangevinkt vakje op een website?
184
Wat zijn cookies?
187
85.
Bestaat de aangifteverplichting nog onder de GDPR?
189
86.
Wie zorgt ervoor dat de wetgeving inzake privacy wordt nageleefd?
191
Welke sancties bestaan er bij schending van de privacywetgeving?
193
84.
87.
Intersentia
9
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
11.
Sociale media 88.
Mogen werknemers zelf berichten plaatsen via sociale netwerken over hun bedrijf (“Vind ik leuk”)?
195
89.
Als consumenten zich verzamelen om samen in te kopen, is men als verkoper dan verplicht daarop in te gaan?
197
90.
Wat kan iemand doen als een (minder flatterende) afbeelding een eeuwig leven gaat leiden op het internet of via sociale media?
199
91.
Welke regels gelden er voor influencers?
201
92.
De informatie die men deelt via sociale media, zijn dat privémededelingen of mededelingen aan het publiek?
204
Tell a friend: mag een onderneming aan haar klanten vragen om e-mailadressen te geven van vrienden, om die vervolgens reclame te sturen per e-mail?
206
93.
12.
195
Sancties 94.
209
Wie zorgt ervoor dat de wetgeving inzake marktpraktijken wordt nageleefd?
209
Als een onderneming gedagvaard wordt, moet ze de gewraakte praktijk dan onmiddellijk stopzetten onder verbeurte van een dwangsom?
211
96.
Hoelang duurt het om een vonnis te verkrijgen?
213
97.
Mag de rechter een schadevergoeding uitspreken en over welke bedragen spreken we dan?
217
98.
Wie betaalt de gerechtskosten en hoeveel bedragen die?
219
99.
Wie kan een klacht indienen bij de JEP en wat is de kracht van de JEP-beslissingen?
221
100. Krijgt een overtreder wel eens een administratieve geldboete?
224
101. Kan een overtreder ook strafrechtelijk veroordeeld worden?
226
95.
Bijlage 1
227
Bijlage 2
229
10
Intersentia
1 01
Correcte informatie en misleidende reclame
Wat is reclame en wie is er verantwoordelijk voor? De rechtsregels inzake reclame en andere vormen van verkooppromoties zijn opgenomen in het Wetboek van Economisch Recht (vaak afgekort als “WER”). Dit wetboek bestaat uit twintig aparte boeken, die elk een deel van het economisch recht bestrijken. Het Wetboek van Economisch Recht bevat boeken over onder meer mededingingsrecht, betalings- en kredietdiensten (o.m. consumentenkrediet), veiligheid van producten en diensten, distributierecht, intellectuele eigendom, e-commerce en insolventierecht. Reclame en verkooppromoties worden geregeld in Boek VI van het Wetboek van Economisch Recht, dat als titel heeft “Marktpraktijken en consumentenbescherming”. Boek VI WER vervangt de vroegere wet van 6 april 2010 betreffende de marktpraktijken en de consumentenbescherming. Het houdt de omzetting in van de Europese Richtlijn nr. 29/2005 inzake marktpraktijken.1 De artikelen van het Wetboek van Economisch Recht worden aangeduid met het Romeins cijfer dat naar het betrokken boek verwijst, gevolgd door het artikelnummer. Artikel I.1 WER verwijst dus naar het eerste wetsartikel van Boek I van het Wetboek van Economisch Recht en bevat de basisdefi nities van de begrippen die in het wetboek voorkomen, zoals “onderneming” of “consument.” Boek VI inzake marktpraktijken en consumentenbescherming bevat de wetsbepalingen die ervoor zorgen, enerzijds dat ondernemers op gelijke en eerlijke wijze met elkaar in concurrentie kunnen treden, en anderzijds dat consumenten voldoende worden beschermd in het concurrentiespel. 1 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt.
Intersentia
11
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
Een handelspraktijk of een marktpraktijk wordt gedefi nieerd als iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie van een onderneming, met inbegrip van reclame en marketing, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van goederen of diensten.1 Reclame is een bijzondere handelspraktijk en wordt daarom apart gedefi nieerd als “iedere mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen.” Met producten worden zowel goederen, inclusief onroerende goederen, als diensten bedoeld.2 Reclame hoeft niet altijd een grote groep personen te bereiken. Het Hof van Justitie van de EU oordeelde dat één brief met verkeerde informatie die de telecomoperator UPC naar één consument stuurde misleidende reclame uitmaakte.3 Reclame hoeft ook niet altijd direct zichtbaar te zijn: het gebruik van metatags voor een website maakt reclame uit, ook al zijn die voor de gewone internetgebruiker niet zichtbaar. Metatags bestaan uit trefwoorden die door de internetzoekmachines worden gelezen om een lijst van links op te maken naar relevante websites. Wanneer metatags verwijzen naar een concurrent, leidt dat ertoe dat wanneer een internetgebruiker naar iets van deze concurrent op zoek is en zijn naam in de zoekmachine invoert, hij ook informatie zal terugvinden van de onderneming die de metatags gebruikt. Die onderneming doet dit om de verkoop van haar producten of diensten te bevorderen en zij maakt dus reclame, die aan alle wettelijke regels moet beantwoorden.4 Iedere onderneming die reclame maakt, is daarvoor verantwoordelijk, dat spreekt voor zich. Het medium waarop de onderneming als adverteerder een beroep doet, is zelf in beginsel niet verantwoordelijk. De uitgevers van kranten en tijdschriften, de beheerders van websites, televisie- en radiozenders enz. zijn niet verantwoordelijk voor de inhoud van de advertenties die hun klanten plaatsen. Maar, zo zegt de wet, als de adverteerder geen woonplaats in België heeft en geen verantwoordelijke hier heeft aangewezen, kan de vordering tot staking van onwettige reclame eveneens worden ingesteld tegen de uitgever van de geschreven reclame of de producent van de audiovisuele reclame, tegen de drukker of de maker, tegen de verdeler, alsmede elke persoon die er bewust toe bijdraagt dat de reclame uitwerking heeft.5 1 2 3 4 5
12
Art. I.8.23° van het Wetboek Economisch Recht. Art. I.1.4° van het Wetboek Economisch Recht. Hof van Justitie van de EU 16 april 2015, C-388/13, beschikbaar op www.curia.europa.eu. Hof van Justitie van de EU 11 juli 2013, C-567/11, beschikbaar op www.curia.europa.eu. Art. XVII.10 van het Wetboek Economisch Recht.
Intersentia
CORRECTE INFORMATIE EN MISLEIDENDE RECLAME
02
Moet een reclameboodschap altijd 100% correct zijn en zo niet, waar ligt dan de grens? Als een reclameboodschap volledig correct is, zal ze normaal gezien niemand misleiden en dan kan die reclame door de rechtbank niet verboden worden. Bij een geschil zal de rechtbank onderzoeken of de regels van Boek VI van het Wetboek van Economisch Recht nageleefd zijn. Dit zesde boek heeft als titel “Marktpraktijken en Consumentenbescherming” en vervangt de vroegere handelspraktijkenwet of marktpraktijkenwet.
!
Het uitgangspunt om misleidende reclame te verbieden is dat reclame “gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust” waardoor zij “de gemiddelde consument bedriegt of kan bedriegen” over de kenmerken van goederen of diensten of van de verkoper.1
Dergelijke reclame maakt een oneerlijke handelspraktijk uit en oneerlijke handelspraktijken zijn bij wet verboden.2 Toch beseft de wetgever dat het niet echt mogelijk is om in reclame altijd 100% correct te zijn. Wat is trouwens correct? Een reclameboodschap die door één consument perfect wordt begrepen, zal bij een andere consument toch vragen oproepen en kan een derde consument op het verkeerde been zetten. De wetgever heeft dan ook twee beperkingen ingevoerd waardoor reclame die misschien niet 100% correct is, toch niet kan worden verboden. Langs de ene kant stelt de wet letterlijk dat het verbod van oneerlijke handelspraktijken niet geldt voor de “gangbare, legitieme reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen.” Die overdrijvingen worden nader besproken in vraag 5. Langs de andere kant is er slechts sprake van onwettige, misleidende reclame wanneer die de gemiddelde consument ertoe brengt een besluit te nemen over een aankoop dat hij anders niet had genomen. Met andere woorden, indien de consument geen onjuiste informatie had gekregen, dan had hij het betrokken 1 2
Art. VI.97 van het Wetboek Economisch Recht. Art. VI.95 van het Wetboek Economisch Recht.
Intersentia
13
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
goed of de betrokken dienst niet aangekocht of minstens had hij ze aan betere voorwaarden aangekocht.1 Of nog, dan had hij de winkel van de verkoper zelfs niet bezocht. Zo stelde de rechtbank dat als telecomoperator BASE in zijn reclame aankondigt dat de consument met het nieuwe tariefplan tot 100 minuten kan bellen, en een concurrent toont aan dat de consument in werkelijkheid slechts 99,766 minuten kan bellen, er geen verboden misleidende reclame is. Immers, de aankoopbeslissing van de consument zal niet afhangen van een beltegoed van 15 seconden per uur en 40 minuten. Het gaat tenslotte toch slechts om een afwijking van de juiste berekening van 0,25%.2 Maar als diezelfde telecomonderneming in een gedrukte folder aankondigt dat de consument kan telefoneren aan een tarief van 0,003 euro per seconde en op de website wordt hetzelfde tarief meer gedetailleerd voorgesteld als zijnde 0,0034 euro per seconde, dan begaat die onderneming wel een oneerlijke handelspraktijk. Als de werkelijke prijs 0,0034 euro per seconde bedraagt, mag de telecomonderneming de prijs niet afronden in een brochure en het vierde cijfer na de komma weglaten. Dit “kleine” prijsverschil kan immers grote gevolgen hebben, zeker in een sector van de mobiele telefonie waar veel concurrentie heerst. Het prijsverschil is weliswaar klein in absolute cijfers, nl. 0,004 euro per seconde, maar in relatieve cijfers gaat het om meer dan 10%! 3 Een ander voorbeeld betreft het geschil over de vaatwastabletten van het merk Dreft. Toen Procter & Gamble vaatwastabletten op de markt bracht onder de naam Dreft Ultra Caps, wilde zij natuurlijk aan de consument duidelijk maken dat die tabletten dezelfde kwaliteit boden als de klassieke Dreft waarmee menige consument dagelijks de afwas deed met de hand. En hoe kon zoiets beter gebeuren dan door een kussentje aan te brengen op de vaatwastablet waarin de bekende groene vloeistof van een fles Dreft scheen te zitten? In de reclame op de televisie werd de tablet zo voorgesteld dat de groene vloeistof uit de fles via een sterrenstraal belandde op de vaatwastablet. Een concurrent echter liet beide vloeistoffen onderzoeken in het laboratorium en kwam tot het besluit dat het niet om één en dezelfde vloeistof ging. Dus werd de consument toch misleid want de sterrenstraal die van de fles naar de tablet ging, suggereerde toch dat de vloeistof dezelfde moest zijn? Tot hier volgde het 1 Art. VI.97 en art. I.8-28° van het Wetboek Economisch Recht. 2 Hof van beroep te Brussel 16 mei 2006, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2006, 132. 3 Hof van beroep te Brussel 16 mei 2006, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2006, 132.
14
Intersentia
CORRECTE INFORMATIE EN MISLEIDENDE RECLAME
hof van beroep de redenering van de concurrent en het oordeelde dat de reclamespot bij de consument een verkeerde voorstelling opwekte, wat de samenstelling van het gepromote product betreft.
!
Maar, voegde het hof eraan toe, “Het is de eigenschap van Dreft als krachtige en efficiënte ontvetter waaraan de gelaakte reclame zonder twijfel refereert, die determinerend zal zijn bij de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument. De verwachting van de consument dat de Dreft Ultra Caps dezelfde kwaliteit, efficiëntie en kracht hebben als het vertrouwde Dreft handwasmiddel, zal zijn aankoopgedrag beïnvloeden. Of dit bereikt wordt door al dan niet aan de Dreft Ultra Caps wat vloeistof van het Dreft handwasmiddel toe te voegen, is daarbij niet relevant. Het belangrijkste voor de consument is de reinigingskracht van de Dreft Ultra Caps. Indien deze kracht dezelfde is als die van het Dreft handwasmiddel – hetgeen niet ter discussie staat – zal het voor de gemiddelde consument verder niet ter zake doen wat de precieze ingrediënten zijn waaruit de Dreft Ultra Caps zijn samengesteld.”1
Een marketeer kon het niet mooier gezegd hebben dan het hof, toch?
1 Hof van beroep te Brussel 20 januari 2009, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2009, 62.
Intersentia
15
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
03
Als reclame 100% correct is, kan zij dan toch nog misleiden? Natuurlijk, ook reclame die technisch gesproken 100% correct is, kan toch nog misleidende reclame uitmaken en dus verboden worden door de rechter. De marktpraktijkenwet erkent uitdrukkelijk dat “zelfs als de informatie feitelijk correct is”, ze toch nog zo voorgesteld kan worden dat de consument bedrogen wordt en een aankoopbeslissing neemt die hij anders niet had genomen. Het hof van beroep te Brussel paste deze regel toe in een geschil over Atomaschriftjes. De producent van de bekende schriftjes beweerde immers op zijn website in 2007 dat hij zopas de zilveren medaille had gewonnen op de uitvindersbeurs van Genève. In werkelijkheid ging het echter om een medaille die reeds 2 jaar eerder was gewonnen, nl. in 2005. Bovendien ging het niet om “de” zilveren medaille maar om één van de meerdere zilveren medailles. Letterlijk was één en ander wel correct maar globaal gezien werd er toch een boodschap gebracht die niet overeenstemde met de werkelijkheid en dus diende de producent van de Atoma-schriftjes de misleidende reclame stop te zetten. Het feit dat de producent ook beweerde dat zijn schriftjes geoctrooieerd waren, terwijl het octrooi dateerde van 1949 en in 1969 was vervallen, hielp hem natuurlijk niet bij zijn verweer.1
!
Misleiding ontstond ook wanneer telecomonderneming Mobistar de slogan gebruikte “Zomerpromo – 2 uur per dag voor niets – Niets, Nothing, Nada”. Ze gaf daarmee aan dat haar klanten die zomer 2 uur per dag gratis konden telefoneren. Maar dit aanbod gold slechts voor oproepen binnen het eigen netwerk. De rechtbank stelde hierover het volgende: “Van belang is niet of de reclameboodschap in haar expliciete formulering juist of onjuist is. Het gaat er om of deze boodschap, ongeacht haar objectief waarheidsgehalte, door de doorsnee consument van de doelgroep al dan niet juist begrepen wordt. (…) De gewraakte reclame is misleidend doordat de indruk wordt gewekt dat aan de consument een algemeen geldend voordeel wordt aangeboden, terwijl dit voordeel in realiteit beperkt is tot een relatief klein aantal oproepen, nl. de oproepen naar personen die ook aangesloten zijn op het netwerk van Mobistar. Het aangeboden voordeel geldt niet voor oproepen naar andere netwerken (…). Mobistar argumenteert dat in de reclame wordt verwezen naar haar website voor info en voorwaarden. Deze verwijzing volstaat niet om het misleidend karakter van de reclame te neutraliseren.
1 Hof van beroep te Brussel 5 mei 2010, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2010, 119.
16
Intersentia
CORRECTE INFORMATIE EN MISLEIDENDE RECLAME
De essentie van de litigieuze reclame is twee uur gratis bellen per dag. De misleiding schuilt in het feit dat een belangrijke restrictie op het aanbod verzwegen wordt, een restrictie die zo belangrijk is dat het aangekondigde voordeel eerder de uitzondering is dan de regel.�1
1
Voorz. Kh. Leuven 17 juli 2007, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2007, 230.
Intersentia
17
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
04
Mag een onderneming bepaalde informatie weglaten uit haar reclame? Het weglaten van informatie is niet toegelaten als de consument daardoor misleid wordt. De wet spreekt over “misleidende omissie” waarbij de adverteerder “essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat.”1 Wanneer de adverteerder de nodige informatie verstrekt op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze, of hij verstrekt ze laattijdig, dan komt dit neer op een “misleiding door omissie” en dan kan de rechter die reclame verbieden.2 Langs de andere kant heeft de wetgever begrepen dat adverteren in bepaalde media beperkingen met zich meebrengt qua tijd en ruimte. Wanneer een onderneming reclame maakt via een radiospot, kan ze niet dezelfde informatie overbrengen als wanneer zij een krantenadvertentie plaatst van één pagina. Een krantenadvertentie biedt nu eenmaal meer mogelijkheden om informatie te brengen onder de noemer “de kleine lettertjes.”
!
Wat het weglaten van essentiële informatie juist inhoudt, wordt geïllustreerd door een geschil tussen twee banken. Delta Lloyd Bank maakte in de periode 2007-2008 reclame voor een termijnrekening die een interest opleverde van 7% per jaar. De radiospot luidde als volgt: “Nu bij Delta Lloyd Bank een onweerstaanbaar aanbod van zeven procent bruto op jaarbasis voor een termijnrekening van drie maanden. Ga naar Delta Lloyd Bank of kijk op www.deltalloydbank.be. Aanbod onder voorwaarden.”
Deutsche Bank had het aanbod van haar concurrent beter bestudeerd en stelde vast dat de 7% rente enkel werd aangeboden voor zover minstens 5.000 euro werd geïnvesteerd in één van de beleggingsproducten van Delta Lloyd Bank. Deze beleggingsproducten houden veel grotere risico’s in voor de consument dan een gewone termijnrekening. De gemiddelde consument is ook niet echt vertrouwd met dergelijke fi nanciële producten, zoals beveks, gestructureerde beleggingen of beleggingsverzekeringen van tak 21 of tak 23.
1 2
18
Art. VI.99, § 1 van het Wetboek Economisch Recht. Art. VI.99, § 2 van het Wetboek Economisch Recht.
Intersentia
CORRECTE INFORMATIE EN MISLEIDENDE RECLAME
Door de belangrijke voorwaarde weg te laten in de radioreclame misleidde Delta Lloyd Bank de consument. Het volstond niet om de consument uit te nodigen een bankkantoor te bezoeken of de website te raadplegen. De aandacht van de consument wordt getrokken door de aantrekkelijke interestvoet van 7% en de indruk wordt gewekt dat dit voordeel geldt voor iedere termijnrekening die hij opent, maar in werkelijkheid is dit niet correct. De misleiding werd verboden door het hof van beroep te Brussel.1
1 Hof van beroep te Brussel 4 mei 2010, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2010, 300.
Intersentia
19
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
05
Een onderneming mag toch overdrijven in reclame en zichzelf voorstellen als de beste, de slimste en de mooiste? Natuurlijk: enige overdrijving in reclame is zo oud als de straat en niemand neemt daar aanstoot aan. Pepsi mag zich dus zeker voorstellen als “Simply the best”, al zullen Coca-Cola-drinkers daar wellicht anders over denken! De wet bepaalt uitdrukkelijk dat handelspraktijken waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, geen misleidende reclame uitmaken.1 Het gaat hier om legitieme praktijken die ook wel eens superlatiefreclame of hyperbolische reclame worden genoemd. De wetgever motiveerde dit tijdens de parlementaire voorbereiding als volgt: “Reclameslogans zijn vaak overdreven om de aandacht van de consument te trekken. Men denkt bijvoorbeeld aan de wasmiddelen die witter wassen of energiedrankjes die ‘vleugels’ geven. Deze publicitaire formules worden vlot aanvaard en doen geen afbreuk aan de consumentenbelangen. Ze zijn niet bedoeld om in de letterlijke betekenis te worden opgevat. De specifieke bescherming die een kwetsbare consument moet worden verleend, mag niet leiden tot het algemene verbod van dit type overdrijvingen.”2 Een grappige radiospot: “Sunjets is de sterkste touroperator op het internet: veilig, betrouwbaar en gegarandeerd de goedkoopste. Niet op congé met Sunjets.be? Maar allee” is een voorbeeld van superlatiefreclame die volgens het hof van beroep te Gent de gemiddelde consument niet misleidde. De radiospot wordt als “humoristisch relativerend ervaren” en Jetair hoeft dus niet te kunnen bewijzen dat zij altijd de goedkoopste is. 3
In de sector van wasproducten moeten de rechters regelmatig oordelen over de grens tussen wat een aanvaardbare en niet letterlijk te nemen overdrijving is en wat een misleidende voorstelling is. Zo besliste het hof van beroep te Brussel 1 2 3
20
Art. VI.93 van het Wetboek Economisch Recht. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer, BZ, 2006-07, nr. 2953/001, 26. Hof van beroep te Gent 26 november 2012, NJW 2014, 322.
Intersentia
CORRECTE INFORMATIE EN MISLEIDENDE RECLAME
dat er geen sprake was van misleidende reclame als een producent een trui toonde met extreem vervaagde kleuren die na een wasbeurt er weer als nieuw uitzagen, vergezeld van de tekst “Net zo fel als de mooiste regenboog�. Deze slogan zal immers niet letterlijk worden genomen door de gemiddelde consument. Maar de producent stelde in dezelfde reclame ook dat doffe kleuren na drie wasbeurten weer feller worden met verwijzing naar testresultaten en die stelling zal door de gemiddelde consument wel letterlijk worden opgevat. Volgens het hof van beroep is de gemiddelde consument gewoon aan overdreven reclame aangaande het verwijderen van vlekken of het behouden van kleuren, maar het opnieuw feller worden van kleuren is een nieuwe eigenschap, wat ertoe leidt dat de gemiddelde consument de boodschap eerder letterlijk zal nemen, zeker als er wordt verwezen naar wetenschappelijke testen. Als die resultaten niet zwart op wit kunnen bewijzen dat de kleuren inderdaad opnieuw feller worden, is de reclame misleidend.1 In het algemeen mag een onderneming haar goederen of diensten dus voorstellen als de beste, de mooiste of de lekkerste, want dan gaat het om superlatiefreclame. Maar als die onderneming haar stelling dan kracht bijzet met een wetenschappelijke studie, dan suggereert ze zelf dat haar beweringen meer zijn dan gebruikelijke overdrijvingen. Dan moet de stelling van de reclame bewezen worden door de wetenschappelijke studie, zo niet is er misleidende reclame.
1 Hof van beroep te Brussel 9 februari 2010, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2010, 81.
Intersentia
21
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
06
Welke consument of klant moet men als richtsnoer nemen om mogelijke misleiding te bepalen: de zwakke of de gemiddelde? Het is de gemiddelde consument of klant die de rechter als richtsnoer moet nemen als de vraag zich stelt, in een geding, of er al dan niet sprake is van misleidende reclame. Alle consumenten moeten tegen oneerlijke handelspraktijken worden beschermd, zo stelde de Europese wetgever bij het uitvaardigen van uniforme, Europese regels over de oneerlijke marktpraktijken. Bij uitspraken in zaken over reclamekwesties moet de rechter nagaan wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. Het Hof van Justitie van de EU ontwikkelde hiervoor het criterium van de gemiddelde – dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument als maatstaf. De rechter moet in zijn beoordeling eveneens rekening houden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, en hij moet voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken.1 In België had het Hof van Cassatie vroeger een veel strengere maatstaf gehanteerd, zodat reclame veel sneller als misleidende reclame verboden moest worden door de lagere rechters. Het Belgische Hof van Cassatie stelde dat de te beschermen consument “de minst alerte consument is die kritiekloos aanvaardt wat hem handig wordt voorgesteld en de valstrikken, de overdrijvingen of het bedrieglijk stilzwijgen in de reclame niet kan ontwaren.”2 Gelukkig hebben de Europese wetgever en het Europees Hof een standpunt ingenomen dat veel minder betuttelend is dan dat van het Belgische Hof van Cassatie. De consument, dat zijn immers wij allemaal: Le consommateur, c’est moi, zou Lodewijk XIV vandaag kunnen zeggen! Uiteraard kan de rechter in concrete geschillen nog steeds rekening houden met de zwaktes van een bepaalde groep consumenten als een verkoper zich in het bijzonder tot die groep richt. Volgens artikel VI.93 van het Wetboek Economisch Recht moet desgevallend ook rekening worden gehouden met een duidelijk herkenbare groep consumenten “die wegens een mentale of lichamelijke handicap, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar zijn voor die handelspraktijk of voor de onderliggende producten.” Het oneerlijk karakter moet 1 Overweging 18 bij Richtlijn nr. 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt. 2 Cass. 12 oktober 2000, TBH 2001, 669, noot G. Straetmans.
22
Intersentia
CORRECTE INFORMATIE EN MISLEIDENDE RECLAME
dan worden beoordeeld vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep. Ten slotte is het nog belangrijk te onderstrepen dat de consument wordt gedefinieerd als “iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit vallen.”1 Enkel een fysieke persoon (Ann met de pet of Piet met de das) kan dus een consument zijn. Rechtspersonen, zoals nv’s, bvba’s, vzw’s, coöperatieven enz. kunnen geen bescherming inroepen als consument, zelfs niet als ze goederen of diensten verwerven waarover ze geen bijzondere kennis bezitten omdat deze goederen of diensten niet het voorwerp van hun activiteit uitmaken.2 Een vereniging zonder winstoogmerk die een strijkatelier uitbaat, zal dus geen consument zijn, noch voor de aankoop van strijkijzers, noch voor de aankoop van computers. Zij zal dus nooit de bijzondere bescherming als consument kunnen genieten. Reclame die zich niet richt tot consumenten, maar tot andere ondernemingen (B2B), mag natuurlijk evenmin misleiden. Als maatstaf geldt de gemiddelde ondernemer in de betrokken sector. Deze zal minder snel misleid zijn dan de gemiddelde consument, maar als hem informatie wordt verstrekt die niet (helemaal) correct is, kan hij ook een economische beslissing nemen die hij anders niet had genomen. Dan is er sprake van een oneerlijke marktpraktijk “jegens andere personen dan consumenten” en die wordt verboden door artikel VI.105 van het Wetboek Economisch Recht.
1 Art. I.1-2° van het Wetboek Economisch Recht. 2 In het verleden was er hierover onenigheid in de rechtspraak, zie P. De Vroede en H. De Wulf, “Overzicht van rechtspraak – Algemeen handelsrecht en handelspraktijken 19982002”, TPR 2005, 172-173.
Intersentia
23
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
07
Moet een verkoper altijd een grote voorraad aan goederen hebben alvorens hij er reclame over mag voeren? Het lokvogelprocedé is alom bekend en sommige retailers maken er zich wel eens schuldig aan: goederen worden aan supervoordelige voorwaarden aangeprezen in talrijke aankondigingen, maar als de koper zich aanbiedt in de winkel is de uiterst beperkte voorraad reeds uitverkocht. Jammer, maar helaas! Om dit soort praktijken zo veel mogelijk te vermijden, heeft de Belgische wetgever bepaald dat een verkoper die niet over voldoende goederen beschikt, verplicht is een bon af te geven die alsnog recht geeft op de aankoop van dat product.1 Hieraan zijn wel enkele voorwaarden verbonden: De wettelijke regeling geldt enkel indien er voor het betrokken product reclame wordt gemaakt buiten de verkooppunten. In een verkooppunt mag men dus zonder probleem goederen aan een scherpe prijs te koop aanbieden, zelfs al is de voorraad ervan klein; De reclame moet een aanbod inhouden dat beperkt is in de tijd, bijvoorbeeld “Speciale zomeractie tot 1 augustus a.s.” Als een verkoper in het algemeen adverteert met een speciale prijs zonder dat de actie in de tijd beperkt is, is hij niet gehouden om een bon af te leveren zodra de voorraad uitgeput is; De wettelijke regeling geldt enkel voor goederen van meer dan 25 euro. Goederen van 25 euro of minder geven geen aanleiding tot het afleveren van een bon. Indien aan die voorwaarden cumulatief is voldaan, gelden de volgende regels: De verkoper moet een bon uitreiken die toelaat om binnen een redelijke termijn alsnog het goed te ontvangen aan de initiële voorwaarden; Indien de verkoper de goederen zelf niet meer kan krijgen aan dezelfde voorwaarden van zijn leverancier is hij niet gehouden een bon af te leveren; De verkoper kan tevens vermijden om een bon af te leveren indien hij de consument duidelijk informeert in zijn reclame dat hij de betrokken goederen na uitputting van de voorraad niet meer te koop zal aanbieden (“Einde reeks, zolang de voorraad strekt”) of dat het aantal goederen per verkooppunt beperkt is tot zoveel exemplaren (“Slechts 10 exemplaren beschikbaar in iedere winkel”).
1
24
Art. VI.34 van het Wetboek Economisch Recht.
Intersentia
CORRECTE INFORMATIE EN MISLEIDENDE RECLAME
Wie deze regel niet volgt, kan door de rechtbank veroordeeld worden. Zo werd Lidl door de correctionele rechtbank te Gent veroordeeld tot een geldboete van 27.000 euro omdat zij promotieartikelen aangeboden had zonder dat daarvoor voldoende voorraad beschikbaar was. Het hof van beroep bevestigde de veroordeling.1 Het is twijfelachtig of de Belgische regeling inzake lokvogelpraktijken wel in overeenstemming is met het Europees recht. De regels inzake marktpraktijken zijn immers op Europees niveau geharmoniseerd en in de Europese richtlijn ter zake (nr. 29/2005) is er geen plaats voor een bijzondere regeling over lokvogelpraktijken, waarbij een onderneming verplicht is een bon af te geven als de voorraad uitgeput is. Het enige wat de Europese wetgever verbiedt, is goederen of diensten aanbieden aan een bepaalde prijs zonder dat het zeker is dat de onderneming wel voldoende goederen of diensten zal kunnen leveren aan die voorwaarden, rekening houdend met de omvang van de gevoerde reclame en met de geadverteerde prijs. De Belgische wetgever heeft dit verbod in de marktpraktijkenwet opgenomen 2, maar behield ook de besproken regeling met de bon.
1 2
Hof van beroep te Gent 18 september 2002, O.M. v. Lidl Belgium, C/1373/12. Art. VI.100-5° van het Wetboek Economisch Recht.
Intersentia
25
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
08
Wanneer mag men een goed of dienst als gratis voorstellen, want iedereen kent toch de spreuk “There is no such thing as a free lunch” ? Inderdaad, “There is no such thing as a free lunch”: de Amerikaanse bars die in de 19de eeuw gratis lunch aanboden, deden dit enkel omdat ze zo meer drank konden verkopen. Het is niet omdat iets gratis lijkt dat het daarom ook gratis is. De kosten zitten wellicht elders verborgen of worden op iemand anders afgewenteld. Adverteerders mogen consumenten aantrekken met gratis voordelen, op voorwaarde dat er geen verborgen kosten zijn die de consument, als puntje bij paaltje komt, wel moet betalen. Als de consument wordt aangetrokken door een gratis voordeel, maar hij moet het voordeel uiteindelijk wel betalen, dan is er sprake van misleidende reclame en die is verboden (zie vragen 2 en 3).
!
Naast het verbod om misleidende reclame te maken, wordt het aanbieden van gratis goederen of diensten die uiteindelijk toch niet gratis zijn, ook verboden door de zwarte lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden verboden zijn. Zo stelt artikel VI.100-20° van het Wetboek Economisch Recht dat het verboden is om “een product als ‘gratis’, ‘voor niets’, ‘kosteloos’ en dergelijke te omschrijven als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen.”
Met deze ingewikkelde formulering wordt niets anders bedoeld dan dat er geen verborgen kosten mogen zijn die de consument van de zogezegd gratis goederen of diensten toch nog moet betalen, bijvoorbeeld extra telefoonkosten om naar een betalend nummer te bellen voor zijn bestelling. Ook is het verboden om reclame te maken in een postordercatalogus over een gratis geschenk terwijl dit geschenk voorbehouden is voor personen die andere producten uit de catalogus bestellen.
26
Intersentia
CORRECTE INFORMATIE EN MISLEIDENDE RECLAME
09
Wat moet er begrepen zijn in de prijs die aan de consument wordt voorgesteld? Moet die prijs altijd in euro zijn? Misleidende reclame is verboden. Een onderneming mag geen verkeerde informatie verschaffen aan de consument zodat die een beslissing neemt over de aankoop die hij anders niet of tenminste niet aan dezelfde voorwaarden had genomen. De wetsbepalingen inzake misleidende reclame passen in het ruimere kader van de correcte voorlichting van de consument. De consument moet immers niet alleen in reclame correcte informatie krijgen, maar ook en vooral bij het afsluiten van iedere koop-verkoop. Daarom bepaalt één van de eerste artikelen van Boek VI van het Wetboek Economisch Recht dat iedere onderneming, vooraleer de consument wordt verbonden door een overeenkomst, hem op duidelijke en begrijpelijke wijze informatie moet verstrekken over de voornaamste kenmerken van de goederen en diensten, over de totale prijs, over de identiteit van de verkopende onderneming, over de wijze van levering en betaling enz.1 De onderneming moet hierbij rekening houden met de door de consument uitgedrukte behoefte aan informatie en met het door de consument meegedeelde of redelijkerwijze voorzienbare gebruik. Omdat de prijs nu eenmaal één van de belangrijkste aspecten uitmaakt van de koop-verkoop, moet elke onderneming die aan de consument goederen of diensten te koop aanbiedt, de prijs hiervan schriftelijk en ondubbelzinnig aanduiden. In het winkelraam moet de prijs leesbaar en goed zichtbaar aangeduid zijn.2 De aangeduide prijs moet de door de consument totaal te betalen prijs zijn. De btw moet in de prijs begrepen zijn, maar ook alle overige taksen en de kosten van alle diensten die door de consument verplicht moeten worden bijbetaald. Prijzen aanduiden zonder btw is dus niet toegestaan, tenzij de verkoper de goederen of diensten enkel te koop aanbiedt aan andere ondernemingen en niet aan de consument. Als goederen of diensten zowel aan consumenten als aan andere ondernemingen te koop worden aangeboden, dient de prijs dus btw inclusief te zijn. Bij de verkoop van software volstaat het voor een onderneming als Microsoft niet om in een advertentie te verwijzen naar de kleine lettertjes waarin staat “Aanbod enkel geldig voor professionelen” als de reclame in de 1 2
Art. VI.2 van het Wetboek Economisch Recht. Art. VI.3 van het Wetboek Economisch Recht.
Intersentia
27
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
gewone pers verschijnt (en niet in de vakpers) en de software zowel door ondernemingen als door consumenten wordt gebruikt. Microsoft werd dan ook veroordeeld om de reclame voor haar Office-softwarepakket met de prijs zonder btw te wijzigen.1 Ten slotte moeten de prijzen voor consumenten minstens in euro vermeld worden.2 Een bijkomende vermelding in dollars, ponden of – waarom niet – in Belgische franken is ook mogelijk voor zover ook de prijs in euro wordt vermeld.
1 Hof van beroep te Brussel 23 oktober 1997, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1997, 316. 2 Art. VI.5 van het Wetboek Economisch Recht.
28
Intersentia
CORRECTE INFORMATIE EN MISLEIDENDE RECLAME
10
Welke taal moet men gebruiken in zijn communicatie? In het handelsverkeer is het taalgebruik in principe vrij. Iedere ondernemer mag zelf de taal kiezen waarin hij of zij naar buiten treedt. Maar omdat de consument niet de dupe mag worden van aankondigingen in een taal die hij niet (volledig) begrijpt, heeft de wetgever toch enkele beperkingen opgelegd. Ten eerste bepaalt de marktpraktijkenwet dat sommige vermeldingen moeten gebeuren “in een voor de gemiddelde consument begrijpelijke taal, gelet op het taalgebied waar de goederen of diensten (…), aan de consument worden aangeboden.”1 Die regel geldt voor: etikettering die dwingend is voorgeschreven bij wet, zoals bijvoorbeeld etikettering voor voedingsmiddelen; gebruiksaanwijzingen; garantiebewijzen. Daarnaast bevat ook de e-commercewet (Boek XII van het Wetboek Economisch Recht) een voorschrift over het taalgebruik bij het sluiten van contracten online. De wet bepaalt dat de dienstverlener, “voordat de afnemer zijn order langs elektronische weg plaatst, op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze informatie moet verschaffen over de talen waarin het contract kan worden gesloten.”2 Wanneer een website zich in het Nederlands wendt tot het Nederlandstalige publiek, moeten ook de algemene voorwaarden in het Nederlands zijn. Is dat niet het geval, dan zal de Nederlandstalige koper niet gebonden zijn door die algemene voorwaarden, aangezien hij die mogelijkerwijze niet zal begrijpen. Bovendien maakt het niet verschaffen van de algemene voorwaarden in het Nederlands ook een oneerlijke marktpraktijk uit. Dit besliste de rechtbank van koophandel te Nijvel in een geschil waarbij de consument aangezet werd om online producten te bestellen in het Nederlands, maar waarbij de algemene voorwaarden in het Nederlands niet aangeklikt konden worden. 3
1 2 3
Art. VI.8 van het Wetboek Economisch Recht. Art. XII.7 van het Wetboek Economisch Recht. Voorzitter Kh. Nijvel 29 februari 2012, onuitg., rolnummer A/11/399.
Intersentia
29
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
11
De wetgever kan nooit altijd alles voorzien. Hoe kan de rechter dan praktijken verbieden die als oneerlijk worden aangevoeld, maar waar de wetgever nog niet aan gedacht heeft? Handelspraktijken die niet uitdrukkelijk bij wet verboden zijn, maar die toch als onrechtmatig worden aangevoeld, kunnen door de rechter worden verboden op basis van de volgende, ruime bepaling uit de marktpraktijkenwet: “Art. VI.104 Wetboek Economisch Recht – Verboden is elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden.” Deze wetsbepaling geeft een grote macht aan de rechter, want het is de rechter die in eer en geweten moet beslissen of een bepaalde praktijk waarover een partij zich beklaagt, een met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad is. Het is de rechter die moet invullen wat een eerlijke marktpraktijk is en wat niet. Het zou beter zijn dat de wetgever dit deed, maar de wetgever kan onmogelijk alle handelingen verbieden waarvan hij meent dat ze onrechtmatig zijn. Bovendien wijzigen de praktijken van ondernemingen zo snel dat de wet soms al verouderd zal zijn als zij eindelijk door het parlement wordt goedgekeurd. Op grond van de algemene bepaling van artikel VI.104 kan een rechtbank bijvoorbeeld de verkoop met verlies van diensten verbieden, hoewel die niet uitdrukkelijk door de marktpraktijkenwet zelf is verboden. Door tijdelijk met verlies te verkopen zou een onderneming haar concurrenten kunnen elimineren om later in een monopolie- of quasi-monopoliepositie aan hogere prijzen te verkopen. Een ander voorbeeld is het gratis weggeven van producten. Het is uiteraard toegelaten om gratis producten weg te geven. Maar in uitzonderlijke gevallen is het gratis weggeven van producten onrechtmatig. Een rechtbank verbood aldus het gratis weggeven van ijsjes ter promotie van de nieuwe Renault Clio aan de Belgische kust omdat een lokale ijsventer hierdoor zijn beroepsinkomen verloor. Het gratis uitdelen als promotiestunt van een groot aantal ijslolly’s in het toeristische hoogseizoen en in de onmiddellijke nabijheid van een verkoper van ijsjes, kan de verkoopkansen van de ijsverkoper grondig verstoren en is daarom een daad in strijd met de eerlijke handelsgebruiken.1
1 Voorz. Kh. Brugge 11 februari 1994, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1994, 312. Het hof van beroep te Gent veroordeelde in dezelfde zin het gratis weggeven van limonade bij de verhuur van go-carts aan de kust op vordering van een lokale frituur die zijn
30
Intersentia
CORRECTE INFORMATIE EN MISLEIDENDE RECLAME
In de zaak VIAGRA versus VIACREME stelde de rechtbank dat er een daad van parasitaire concurrentie was doordat een verkoper de naam VIACREME begon te gebruiken voor een gel die zou bijdragen tot het vrouwelijk orgasme. Deze verkoper haakte zo immers aan bij de naam VIAGRA van het bekende geneesmiddel dat bedoeld is om erectiestoornissen bij de man te verhelpen.1 Het verboden product wordt elders nog op de markt gebracht in de volgende verpakking:
Een ander voorbeeld is het imiteren van de verpakking van een product van een concurrent of van reclame van een concurrent. Als men hierdoor slaafs aanhaakt aan de inspanningen van de concurrent, is er tevens sprake van een daad strijdig met de eerlijke marktpraktijken. Zo werd een schoenverkoper veroordeeld omdat hij in televisiereclame gebruikmaakte van succesvolle affiches van een reclamecampagne van Brantano. Zo trachtte hij publicitair voordeel te halen uit de campagne van Brantano zonder zelf affiches te laten maken en te verspreiden.2 Ook de brouwerij AB Inbev werd veroordeeld door het hof van beroep te Brussel omdat zij de verpakking van haar bier JUPILER BLUE in 2012 wijzigde op een manier die te veel aansloot bij de verpakking van het pilsbier van Alken-Maes. Het hof van beroep oordeelde dat dit een oneerlijke marktpraktijk was omdat de gemiddelde consument door de nieuwe verpakking in de war kon worden gebracht. Daarnaast stelde het hof dat er tevens een inbreuk was gepleegd op het kleurmerk “blauw� van Alken-Maes.3
inkomsten gevoelig naar beneden zag gaan door de verdeling van gratis limonade (Gent 15 februari 1998, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1998, 434). 1 Voorz. Kh. Brussel 27 mei 2002, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2002, 178. 2 Hof van beroep te Brussel 2 oktober 1996, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1996, 465. 3 Hof van beroep te Brussel 21 oktober 2013, IRDI 2014, 87.
Intersentia
31
101 MARKETINGVRAGEN JURIDISCH BEANTWOORD
Oorspronkelijke verpakking
Verpakking van eiseres
Inbreukmakende verpakking
Nieuwe verpakking
JUPILER BLUE
ALKEN MAES
JUPILER BLUE
JUPILER BLUE
In de zaak van Woestijnvis tegen Rabobank echter, oordeelde de rechter dat er geen oneerlijke handelspraktijk was begaan door de bank. Rabobank had enkele televisiespots laten maken waarin twee hoofdacteurs van het bekende televisieprogramma “In de gloria” typetjes speelden die op tragikomische wijze werden benadeeld door hun bank, met als boodschap dat ze beter klant waren geweest bij Rabobank. Het hof van beroep erkende dat Rabobank het format had overgenomen van Woestijnvis om een reportage te maken met mensen van vlees en bloed, gefi lmd op het terrein met een minimum aan decor-setting en met personages in biechtende stijl, gegeneerd en wat zenuwachtig. Maar omdat er geen concreet scenario was overgenomen – enkel de stijl en de humor waren overgenomen, maar die zijn op zich niet beschermd – werden alle vorderingen van Woestijnvis door het hof van beroep afgewezen. De reclame van Rabobank maakte dus geen oneerlijke marktpraktijk uit.1
1
32
Hof van beroep te Brussel 22 december 2004, RGAB 2005, 297.
Intersentia