Gezondheidsrecht toegepast (vierde editie) by OA_Intersentia

In dit handboek vindt u tal van casussen en ander voorbeeldmateriaal. Het is bestemd voor studenten verpleeg- en vroedkunde, voor studenten die een opleiding gezondheidszorg, bejaardenzorg of kinderzorg volgen evenals voor elke zorgverstrekker werkzaam in de gezondheidssector. Docenten die dit handboek verplicht voorschrijven aan hun studenten, bieden wij aanvullend lesmateriaal. Via www.intersentia.be kunnen zij contact opnemen met de uitgeverij om er toegang toe te krijgen. Dominique Minten is juriste en heeft twee decennia ervaring als docent/lector gezondheidsrecht en casuĂŻstiek aan diverse opleidingen verpleeg-, vroedkunde en MMA.

Gezondheidsrecht toegepast

Valentina Staelens (juriste) werkt sinds 2019 aan Stad Gent, nadat ze vele jaren les heeft gegeven aan studenten verpleegkunde en vroedkunde, alsook orthopedagogie, aan de Karel de Grote Hogeschool te Antwerpen.

Dominique Minten en Valentina Staelens

Vroedvrouwen en verpleegkundigen worden dagelijks en vaak onbewust geconfronteerd met tal van juridische vragen en problemen. In de praktijk komt het aan op snel handelen en daarom moet het recht duidelijk en hanteerbaar zijn.

Dominique Minten en Valentina Staelens

Gezondheidsrecht toegepast

ISBN 978-94-000-0949-3

Vierde, grondig herwerkte editie

Gezondheidsrecht toegepast [druk].indd 1

6/08/20 13:38

TOEGEPAST

Gezondheidsrecht toegepast

Dominique MINTEN en Valentina STAELENS

Vierde editie

Antwerpen – Gent – Cambridge

Gezondheidsrecht toegepast, Vierde editie Dominique Minten en Valentina Staelens © 2020 Lefebvre Sarrut Belgium NV Hoogstraat 139/6 – 1000 Brussel ISBN 978-94-000-0949-3 D/2020/7849/110 NUR 822 Gedrukt in de Europese Unie Verantwoordelijke uitgever: Paul-Etienne Pimont, Lefebvre Sarrut Belgium NV Lay-out: Crius Group, Hulshout Omslagontwerp: Danny Juchtmans – www.dsigngraphics.be Omslagbeeld: © Dicraftsman / VectorStock

Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Ondanks alle aan de samenstelling van de tekst bestede zorg, kunnen noch de auteurs noch de uitgever aansprakelijkheid aanvaarden voor eventuele schade die zou kunnen voortvloeien uit enige fout die in deze uitgave zou kunnen voorkomen. Dit boek is eveneens digitaal beschikbaar op www.stradalex.com en www.jurisquare.be.

INHOUD

HOOFDSTUK 1. WAT IS RECHT? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.

Het begrip ‘recht’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Een maatschappelijk en evoluerend fenomeen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1. Recht als spiegel van de samenleving . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.2. Recht staat nooit stil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.3. Recht is geen maatwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Recht zijn regels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Doel van het recht: orde en veiligheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. De overheid ‘maakt’ het recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.1. België kent een scheiding der machten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2. België is een federale staat met gemeenschappen en gewesten . . . . . 1.4.3. België is een rechtsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.4. België is een monarchie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. Het recht is afdwingbaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bronnen van het recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Altijd eerst de wet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. En dan de rechtspraak . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. De rechtsleer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Algemene rechtsbeginselen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. De gewoonte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Indeling van het recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1 1 1 2 2 3 3 3 4 4 4 4 5 5 6 7 8 8 8

HOOFDSTUK 2. DE PERSOON IN HET RECHT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.

De persoon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.1. De natuurlijke persoon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.2. De rechtspersoon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Het begin van de natuurlijke persoon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.1. De verwekking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.1.1. Het recht op erkenning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.1.2. Het recht op wettelijke en testamentaire erfopvolging en schenkingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

2.1.3. Het recht op wrongful life-vordering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.4. Het recht op zorg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.5. Het recht op leven. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. De geboorte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. De burgerrechtelijke implicatie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. De strafrechtelijke implicatie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. De verplichtingen naar aanleiding van de geboorte . . . . . . . . . . . . . A. De kennisgeving . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. De aangifte van de geboorte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. De aangifte van een doodgeboren kind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De afstamming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. De afstamming langs moederszijde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. De vaststelling van de afstamming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Door de geboorteakte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Door moederlijke erkenning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Door gerechtelijke vaststelling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. De betwisting van het moederschap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Wanneer het moederschap is vastgesteld door de geboorteakte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Wanneer het moederschap is vastgesteld door erkenning . . . . C. Wanneer het moederschap gerechtelijk is vastgesteld . . . . . . . 3.2. De afstamming langs vaderszijde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. De afstammingsband. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De vaderschapsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Door vaderlijke erkenning. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Door gerechtelijke vaststelling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Vaststelling van de overspelige afstamming . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. De betwisting van het vaderschap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Wanneer het vaderschap is vastgesteld door de vaderschapsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Wanneer het vaderschap is vastgesteld door erkenning . . . . . . C. Wanneer het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld . . . . . . . . . 3.2.3. De onderhoudsvordering tegen de verwekker van het kind . . . . . . 3.3. De afstamming langs meemoederszijde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. De afstammingsband. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De meemoederschapsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Door meemoederlijke erkenning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Door gerechtelijke vaststelling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 13 14 14 14 15 15 15 16 17 18 19 19 19 20 21 22 23 23 24 24 24 24 25 28 30 30 31 32 33 33 33 33 34 34 35

Intersentia

Inhoud

3.3.2. De betwisting van het meemoederschap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Wanneer het meemoederschap is vastgesteld door de meemoederschapsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Wanneer het meemoederschap is vastgesteld door erkenning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Wanneer het meemoederschap gerechtelijk is vastgesteld . . . . 3.4. De afstamming samengevat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. De afstamming door adoptie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De identificatie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. De naam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1. De voornaam. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De naamgeving . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. De naamsverandering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2. De familienaam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De naamgeving . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. De naamsverandering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Het geslacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. Intersekscondities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Transseksualiteit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De aangifte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. De gevolgen van aanpassing van de geslachtsregistratie . . . . . 4.3. De woonplaats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De bekwaamheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Drie vormen van bekwaamheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Minderjarigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1. De handelingsonbekwaamheid bij minderjarigen . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2. Het ouderlijk gezag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Twee, ĂŠĂŠn of geen ouders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Het ouderlijk gezag: plichten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Het ouderlijk gezag: rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.3. De jeugdhulpverlening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.4. Het jeugddelinquentierecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Meerderjarige onbekwame personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1. De beschermde persoon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2. Krachtlijnen van de wetgeving. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.3. Beschermingsmaatregelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De buitengerechtelijke bescherming heeft de voorkeur . . . . . . B. De gerechtelijke bescherming: het bewind . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. De wilsonbekwaamheid bij medische beslissingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Intersentia

35 35 36 36 36 37 40 40 40 40 41 41 41 42 43 43 44 44 45 46 47 47 48 48 49 49 49 52 54 54 56 56 57 58 58 59 62

vii

Gezondheidsrecht toegepast

viii

Persoonlijkheidsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. De psychische en morele integriteit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. De fysieke integriteit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Het lichaam in het recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. Het recht op fysieke integriteit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.1. Respect voor de fysieke integriteit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.2. Het zelfbeschikkingsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.3. Spanning tussen het recht op fysieke integriteit en het zelfbeschikkingsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2. De zwangerschapsafbreking. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1. De zwangerschapsafbreking vóór 12 weken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Voorwaarden voor de vrouw. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Voorwaarden in verband met de uitvoering . . . . . . . . . . . . . . . C. Voorwaarden voor de arts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2. De zwangerschapsafbreking na 12 weken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.3. Niet naleven van de voorwaarden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.4. Gewetensbezwaren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.5. De registratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3. De gedwongen opname . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.1. Wet betreffende de bescherming van de persoon van de geesteszieke (WPG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.2. Vijf toepassingsvoorwaarden van de WPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.3. De procedure. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De gewone procedure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. De spoedprocedure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.4. Twee mogelijke maatregelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De behandeling in een ziekenhuis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. De verpleging in een gezin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.5. Gedwongen opname, gedwongen behandeling? . . . . . . . . . . . . . . . . A. De wilsonbekwame patiënt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. De wilsbekwame patiënt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.6. De rechten van de geesteszieke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.7. De bekwaamheid van de gedwongen opgenomen zieke . . . . . . . . . 7.4. De medisch begeleide voortplanting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.1. Het toepassingsgebied van de wet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De uitvoering. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. De toegang tot medisch begeleide voortplanting . . . . . . . . . . . 7.4.2. De medisch begeleide voortplanting met embryo’s en gameten . . A. De voorafgaande controle van oorzaken van steriliteit, onvruchtbaarheid of subfertiliteit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 63 63 64 64 64 65 66 66 67 67 67 68 68 69 69 69 69 70 70 71 72 72 73 73 74 74 74 74 75 75 75 75 76 76 77 77

Intersentia

Inhoud

B. De informatie en begeleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. De voorafgaande overeenkomst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.3. De afname van gameten (eicellen en sperma) . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De bewaring door invriezing van gameten voor de invulling van een bestaande of latere kinderwens . . . . . . . . . . . . . . . B. Het gebruik van gameten voor wetenschappelijk onderzoek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. De donatie van gameten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4. De MBV door inplanting van een embryo in vitro. . . . . . . . . . . . . . A. De MBV door inplanting van een embryo dat tot stand kwam met de gameten van de wensouders. . . . . . . . . . . . . . . . . B. De MBV door inplanting van een embryo dat tot stand kwam met donorgameten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Het wetenschappelijk onderzoek op embryoâ&#x20AC;&#x2122;s . . . . . . . . . . . . . . 7.5. Medische experimenten op mensen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.1. Begrippen en toepassingsgebied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.2. De betrokken partijen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.3. De bescherming van de deelnemer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4. De aansprakelijkheid en verzekering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.6. De orgaantransplantatie bij levenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.6.1. De maatschappelijke nood aan wetgeving . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.6.2. Het toepassingsgebied van de orgaantransplantatiewet . . . . . . . . . 7.6.3. De voorwaarden voor orgaantransplantatie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.6.4. De wegname na overlijden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.6.5. De verplichtingen van de arts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Het einde van de natuurlijke persoon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1. Begrip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. De wettelijke verplichtingen in verband met het overlijden . . . . . . . . . . . . . 8.2.1. De vaststelling van het overlijden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2.2. De aangifte van het overlijden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2.3. De bestemming van het lijk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De begraving of teraardebestelling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. De lijkverbranding of crematie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3. De orgaantransplantatie bij overledenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.1. De toepassing van de wet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.2. Voorwaarden voor transplantatie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4. De autopsie of de lijkschouwing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.5. Lichaamsdonatie ten voordele van de wetenschap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.6. Beslissingen over het levenseinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Intersentia

77 77 78 78 79 79 81 81 82 84 84 85 85 87 90 91 91 91 92 93 93 94 94 94 94 94 95 95 96 96 96 97 97 98 98

Gezondheidsrecht toegepast

8.6.1.

8.6.2. 8.6.3. 8.6.4.

8.6.5. 8.6.6. 8.6.7.

Niet-behandelingsbeslissingen (NBB’s) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 A. Situering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 B. Toestemming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 1. De patiënt is in staat om toestemming te geven . . . . . . . . 100 2. De patiënt kan geen toestemming geven . . . . . . . . . . . . . . 101 Pijnbestrijding met levensverkortend effect. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 Palliatieve sedatie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 Euthanasie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 A. Twee mogelijkheden voor het euthanasieverzoek . . . . . . . . . . 104 B. Medische voorwaarden voor toestemming met een actueel euthanasieverzoek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 C. Voorwaarden m.b.t. het verzoek om euthanasie . . . . . . . . . . . 108 D. De toelatingen en verplichtingen van de arts . . . . . . . . . . . . . . 110 Palliatieve zorg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Hulp bij zelfdoding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 Levensbeëindiging door toediening van letale middelen zonder uitdrukkelijk verzoek van de patiënt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

HOOFDSTUK 3. BEROEPSUITOEFENING IN DE GEZONDHEIDSZORG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. 2.

De belangrijkste beroepen in de gezondheidszorg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De wettelijke regeling van het verpleegkundige beroep . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. De bescherming van het beroep . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. De onwettige uitoefening van de verpleegkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. De titelbescherming. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. De bijzondere beroepstitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. De verpleegkundige verstrekkingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1. De onderverdelingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De globale verpleegkundige activiteiten (A-verstrekkingen) . . B. De technische verpleegkundige prestaties (B1- en B2verstrekkingen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. De toevertrouwde geneeskundige handelingen (C-verstrekkingen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2. De voorwaarden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Het standaardverpleegplan of de -procedure . . . . . . . . . . . . . . B. Het medisch voorschrift: drie vormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Het schriftelijk medisch voorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Het mondeling geformuleerd medisch voorschrift . . . . . . 3. Het staand order . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

117 117 117 118 118 118 119 120 120 120 120 121 121 122 122 123 124

Intersentia

Inhoud

De wettelijke regeling van het beroep van vroedvrouw . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. De wettelijke erkenning van het beroep . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. De vroedvrouw als beoefenaar van de geneeskunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. De bevoegdheid en verplichtingen in het algemeen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. De bevoegdheden en verplichtingen in het bijzonder . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1. De bevoegdheden en verplichtingen tijdens de zwangerschap . . . 3.4.2. De bevoegdheid tijdens de bevalling. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.3. De bevoegdheidsoverschrijding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. De vroedvrouw als beoefenaar van de verpleegkunde. . . . . . . . . . . . . . . . . De wettelijke regeling van het beroep van zorgkundige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. De wettelijke erkenning van het beroep . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. De bevoegdheden van de zorgkundige. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Wanneer mag een zorgkundige de toegelaten activiteiten uitvoeren? . . . 4.3.1. Delegatie door een verpleegkundige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2. De gestructureerde equipe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.3. Toezicht door de verpleegkundige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

124 124 124 125 126 126 127 127 128 128 128 129 130 130 131 131

HOOFDSTUK 4. DE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE VERPLEEGKUNDIGE EN DE VROEDVROUW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1.

Vormen van aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. De strafrechtelijke aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. De burgerrechtelijke aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Belangrijke opmerking i.v.m. de aansprakelijkheid in de gezondheidszorg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De strafrechtelijke aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Opzettelijke slagen en verwondingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Begrippen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. De strafrechtelijke immuniteit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Voorwaarden voor strafrechtelijke immuniteit . . . . . . . . . . . . B. Een toepassing: de fi xatie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. De onopzettelijke doding en verwonding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. De wet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Voorwaarden voor strafbaarheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. De onopzettelijke toediening van schadelijke stoffen . . . . . . . . . . 2.2.4. De schadevergoeding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.5. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon. . . . . 2.3. Het hulpverzuim / De wettelijke hulpverleningsplicht . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. De wet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Intersentia

133 133 134 134 135 135 135 136 137 140 143 143 144 145 146 146 146 146 xi

Gezondheidsrecht toegepast

2.4.

2.5.

2.6.

xii

2.3.2. Voorwaarden voor strafbaarheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De valsheid in geschrifte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. De wet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. Voorwaarden voor strafbaarheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De onwettige uitoefening van de geneeskunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1. De wet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2. Voorwaarden voor strafbaarheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De schending van het beroepsgeheim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1. De wet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2. Wie is gebonden door de wet? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Personen die uit hoofde ‘van hun beroep’ gebonden zijn door de geheimhoudingsplicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Personen die uit hoofde ‘van hun staat’ gebonden zijn door de geheimhoudingsplicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Het ondersteunend personeel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.3. De inhoud van de geheimhoudingsplicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.4. Tegenover wie geldt de geheimhoudingsplicht? . . . . . . . . . . . . . . . A. Niet tegenover de patiënt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Gedeeld beroepsgeheim of gezamenlijk beroepsgeheim . . . . 1. Het gedeeld beroepsgeheim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Het gezamenlijk beroepsgeheim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. De familie en naastbestaanden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. De politie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. De (sociale) media. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.5. Wettelijke uitzonderingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De getuigenis in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Overleggen van het medisch dossier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. De wettelijke of decretale verplichting om geheimen bekend te maken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Het wettelijke of decretale recht om geheimen bekend te maken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. De aangifte van misdrijven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. De noodtoestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Misdrijven ten aanzien van minderjarigen of kwetsbaren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. De instemming van de patiënt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. De verdediging in rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.6. Sancties bij de schending van de geheimhoudingsplicht . . . . . . . .

147 148 148 149 150 150 151 152 152 153 153 154 155 155 157 157 157 158 160 160 161 162 162 162 163 163 164 164 165 166 168 168 168

Intersentia

Inhoud

A. Strafrechtelijk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Burgerrechtelijk. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.7. Zwangerschapsafbreking (zie verder) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.8. Euthanasie (zie eerder) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Burgerrechtelijke aansprakelijkheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Twee vormen van burgerrechtelijke aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. Contractuele aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. Aquiliaanse (buitencontractuele) aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . 3.2. Voorwaarden voor aansprakelijkheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Bij contractuele aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Fout: naleving contract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Schade: enkel voorzienbare schade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Bij aquiliaanse aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Fout . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aquiliaanse aansprakelijkheid voor eigen daden . . . . . . . 2. Aquiliaanse aansprakelijkheid voor andermans daden . . Aanstellers voor hun aangestelden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Onderwijzers en ambachtslieden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aquiliaanse aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken . . B. Schade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Oorzakelijk verband tussen fout en schade . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Aansprakelijkheid van de verpleegkundige en vroedvrouw . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Aansprakelijkheid van de zelfstandige verpleegkundige/ vroedvrouw . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. Aansprakelijkheid van de verpleegkundige/vroedvrouw als werknemer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Er is een contract tussen de werkgever van de beroepsbeoefenaar en de patiënt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Er is geen contract tussen de werkgever en de patiënt . . . . . . 3.3.3. Aansprakelijkheid van de stagiair . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. De Wet Medische Ongevallen van 31 maart 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1. Het uitgangspunt van de wet: de patiënt heeft twee opties . . . . . . 3.4.2. Het toepassingsgebied van de wet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Wie?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Welke verstrekkingen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Welke schade? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gevolgen van aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. De burgerrechtelijke gevolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. De strafrechtelijke gevolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Intersentia

168 169 169 169 169 169 170 171 172 172 172 173 173 173 173 174 174 174 175 175 176 176 176 176 176 177 177 177 178 179 179 179 179 181 181 181

xiii

Gezondheidsrecht toegepast

4.3. 4.4.

De arbeidsrechtelijke gevolgen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 Conclusie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

HOOFDSTUK 5. DE RECHTEN (EN PLICHTEN) VAN DE PATIËNT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1.

xiv

De patiëntenrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Het toepassingsgebied (art. 2 tot 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1. De patiënt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.2. De beroepsbeoefenaars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.3. De gezondheidszorg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Het recht op kwaliteitsvolle dienstverlening (art. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Het recht op vrije keuze van beroepsbeoefenaar (art. 6) . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Het recht op informatie (art. 7 en 8) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.1. Het recht op gezondheidsinformatie (art. 7) . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Welke informatie? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Aan wie? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. De patiënt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. De vertrouwenspersoon. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. De vertegenwoordiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. In welke vorm? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. De weigering van informatie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Door de arts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Door de patiënt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2. Het recht op geïnformeerde toestemming of informed consent (art. 8) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. De vorm van de toestemming. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. De geïnformeerde weigering van toestemming en de negatieve wilsverklaring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Actueel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voorafgaand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. De draagwijdte van de toestemming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. De plaatsvervangende toestemming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begrippen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Minderjarigen (zie ook art. 12). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Meerderjarige wilsonbekwame personen (zie ook art. 14). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bij spoedgevallen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. De rechten in verband met het patiëntendossier (art. 9) . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.1. Het recht op een patiëntendossier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183 183 183 183 184 185 185 186 187 187 187 187 188 188 189 189 189 190 190 191 192 192 192 193 194 194 194 195 196 197 197

Intersentia

Inhoud

2. 3.

1.5.2. Het recht op rechtstreekse inzage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.3. Het recht op onrechtstreekse inzage? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.4. Het recht op een afschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6. Het recht op privacy (art. 10) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6.1. Het recht op informationele privacy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6.2. Het recht op ruimtelijke privacy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7. Het klachtrecht (art. 11) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.1. Algemeen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.2. De klachtenbemiddeling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.7.3. De Federale Commissie “Rechten van de patiënt” (zie ook art. 16) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.8. Het recht op pijnbestrijding (art. 11bis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De plichten van de patiënt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De wet op kwaliteitsvolle praktijkvoering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

198 199 199 200 200 200 200 200 201 202 202 202 203

BIJKOMENDE LITERATUUR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

BIJLAGEN BIJLAGE 1 VERDUIDELIJKINGEN BIJ DE LIJST VAN DE TECHNISCHE VERPLEEGKUNDIGE VERSTREKKINGEN EN DE TOEVERTROUWDE GENEESKUNDIGE HANDELINGEN OP BASIS VAN DE BRIEFWISSELING MET DE TECHNISCHE COMMISSIE VOOR VERPLEEGKUNDE . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 BIJLAGE 2 STAAND ORDER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 BIJLAGE 3 NEGATIEVE WILSVERKLARING (WWW.LEIF.BE). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 BIJLAGE 4 MODEL VOOR DE WILSVERKLARING INZAKE EUTHANASIE . . . . . . . . . . . . 232 BIJLAGE 5 AANWIJZING VAN EEN VERTROUWENSPERSOON (WWW.HEALTH.BELGIUM.BE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

BIJLAGE 6 AANWIJZING VAN EEN VERTEGENWOORDIGER IN HET KADER VAN DE VERTEGENWOORDIGING VAN DE PATIÃ&#x2039;NT (WWW.HEALTH.BELGIUM.BE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 BIJLAGE 7 VERZOEKSCHRIFT GEDWONGEN OPNAME: VOORBEELD . . . . . . . . . . . . . . . 239 BIJLAGE 8 DNR-PROTOCOL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 BIJLAGE 9 LIJST VAN DE GENEESMIDDELEN DIE DOOR DE VROEDVROUWEN AUTONOOM MOGEN WORDEN VOORGESCHREVEN IN HET KADER VAN DE OPVOLGING VAN NORMALE ZWANGER SCHAPPEN, DE PRAKTIJK VAN NORMALE BEVALLINGEN EN DE ZORG AAN GEZONDE PASGEBORENEN IN EN BUITEN HET ZIEKENHUIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Trefwoordenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

xvi

Intersentia

HOOFDSTUK 1

WAT IS RECHT?

Het begrip â&#x20AC;&#x2DC;rechtâ&#x20AC;&#x2122;

Wat is recht? Geen cursus recht ontsnapt aan deze vraag. Het is meteen ook de moeilijkste vraag, want er is geen vaste definitie. Men kan hoogstens het begrip omschrijven via een aantal kenmerken. Iedereen is het erover eens dat recht: 1) een evoluerend gegeven is; 2) dat te maken heeft met regels die worden opgelegd; en 3) die dienen om het maatschappelijk leven te ordenen; en 4) afdwingbaar zijn door de overheid.

1.1.

Een maatschappelijk en evoluerend fenomeen

1.1.1.

Recht als spiegel van de samenleving

Recht gaat over mensen: over de draagmoeder die haar kind niet meer wil afstaan aan de wensouders, over de 93-jarige vrouw die levensmoe is en euthanasie wenst, over de familie van een psychisch zieke man die een manier zoekt om hem te laten behandelen enz. Recht is een maatschappelijk gegeven. Waar mensen samenleven, ontstaan belangenverschillen en conflicten en ontstaat dus de behoefte aan regels. Deze behoefte is niet in elke samenleving hetzelfde. In een land met een grote bevolkingsdichtheid is er bijvoorbeeld een grote behoefte aan ruimtelijke ordening; in uitgestrekte gebieden heeft dit minder belang. In een land met een sterke invloed van de Kerk zal de legalisering van abortus langer uitblijven. 1.1.2.

Recht staat nooit stil

Mensen veranderen, behoeften veranderen. Elke samenleving evolueert. Het recht evolueert mee. Reeds lang bestaande fenomenen worden nu wel bespreekbaar, zoals abortus of het homohuwelijk. Nieuwe maatschappelijke inzichten doen hun intrede. Zo brengen ontwikkelingen in de geneeskunde problemen met zich mee die voordien onbekend waren: orgaantransplantatie deed vragen rijzen over de eigendom van organen, de beslissingsbevoegdheid over donatie en het doodscriterium. Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

Andere fenomenen zijn hopeloos verouderd en moe(s)ten worden gewijzigd of geschrapt. Zo werd in 2006 de afstammingswet gewijzigd om deze meer aan te passen aan de maatschappelijke realiteit. Ook werd in 2014 euthanasie voor minderjarigen onder bepaalde omstandigheden goedgekeurd, werd de regelgeving inzake de bescherming van meerderjarige onbekwame personen gewijzigd, alsook de regels inzake de naamgeving. 1.1.3.

Recht is geen maatwerk

Het spreekt voor zich dat niet elke maatschappelijke situatie zomaar in een regel kan worden weergegeven. Daarvoor is onze samenleving te complex. Bovendien is het moeilijk om een evolutie in een regel te vatten. Enerzijds geeft dit een gevoel van onzekerheid, anderzijds zien we dat ons recht ruimte laat voor de oplossing van concrete probleemsituaties en nieuwe tendensen. Je kunt je ook de vraag stellen of het recht altijd een antwoord moet geven. Sommige maatschappelijke vragen zijn zo complex dat een absolute regel ter zake het ethisch denken en de gevoeligheid voor nieuwe problemen en oplossingen zou verstikken.

Zo zou men bij prematuur geboren baby’s een leeftijdsgrens kunnen vastleggen die bepaalt vanaf welke leeftijd men extra ondersteuning biedt. In de praktijk zou dit betekenen dat men andere criteria niet meer in overweging hoeft te nemen. Het is duidelijk dat het recht dan geen ruimte laat voor het evalueren van de concrete situatie en het nemen van eigen verantwoordelijkheid van de hulpverlener onmogelijk maakt.

1.2.

Recht zijn regels

Recht staat voor ‘regels’. Regels ordenen het leven, maken het gestructureerd, duidelijk. De inhoud van de regels zal van samenleving tot samenleving verschillen. Dat komt o.a. omdat elke maatschappij andere behoeften heeft. Er is een belangrijk onderscheid tussen rechtsregels en fatsoensregels. Fatsoensregels, zoals met mes en vork eten, kunnen door iedereen worden opgelegd en gesanctioneerd. Ze zijn niet algemeen bindend en kunnen bijgevolg niet afgedwongen worden door de overheid. Rechtsregels daarentegen worden opgelegd en afgedwongen door de overheid en gelden voor iedereen.

Intersentia

Hoofdstuk 1. Wat is recht?

1.3.

Doel van het recht: orde en veiligheid

“It may be true that the law cannot make a man love me, but it can keep him from lynching me, and I think that is pretty important.” (M. Luther King)

Vrijheid is prettig, maar de vrijheid van de ene kan de vrijheid van de andere belemmeren. Dat kan uiteraard tot conflicten leiden. Een permanente conflictsituatie is niet wenselijk. Los van de ethische bezwaren, zou een constante oorlog van allen tegen allen enkel onzekerheid met zich meebrengen. Het recht van de sterkste zou zegevieren en de vooruitgang zou geen kans krijgen. Om een dergelijke situatie te vermijden, ontwikkelt elke samenleving (rechts)regels. Vrijheid wordt dan opgeofferd aan rechtszekerheid. Het recht tracht het gedrag van mensen zodanig te beïnvloeden dat conflicten vermeden of opgelost worden. Regels maken betekent trouwens ‘kiezen’. Er zijn immers altijd verschillende oplossingen mogelijk voor een bepaald probleem. Een overheid kan deze keuze op democratische of op dictatoriale wijze maken.

1.4.

De overheid ‘maakt’ het recht

De overheid legt de regels op en dwingt ze af. Wie die ‘overheid’ is, hangt af van de gekozen staatsvorm van een samenleving. De staatsvormen in het Westen noemen zich allemaal democratisch. In België wil dit zeggen dat de bevolking geen rechtstreekse beslissingen neemt, maar zich via verkiezingen laat vertegenwoordigen door parlementsleden om wetten te maken. Verder heeft onze Belgische overheid o.a. nog de volgende kenmerken: 1.4.1.

België kent een scheiding der machten

In België geldt een scheiding der machten. Dit wil zeggen dat de macht verdeeld wordt over verschillende instellingen. In België wordt een onderscheid gemaakt tussen: 1. wetgevende macht, die de wetten maakt; 2. uitvoerende macht, die de wetten uitvoert en regeert; 3. rechterlijke macht, die uitspraak doet over geschillen. Elke macht wordt uitgevoerd door een ander orgaan en wordt ook gecontroleerd. Welk orgaan juist bevoegd is voor welke macht is afhankelijk van het niveau (federaal, gemeenschappen of gewesten) waar de beslissing moet worden genomen. Samengevat heeft het parlement samen met de Koning of de regering de wetgevende macht, de regering samen met de Koning op federaal niveau de uitvoerende macht en de hoven en rechtbanken de rechterlijke macht.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

1.4.2.

België is een federale staat met gemeenschappen en gewesten

In België hebben we niet één centrale overheid die alle beslissingen kan nemen. De beslissingsbevoegdheid is verdeeld over verschillende niveaus, waarbij elk niveau zijn bevoegdheden zelf kan uitvoeren. We hebben een federale overheid, gemeenschappen en gewesten. Algemeen gesteld is de federale overheid over het hele land bevoegd voor buitenlandse zaken, landsverdediging, justitie, volksgezondheid … De drie gewesten (Vlaanderen, Wallonië en het Brussels Hoofdstedelijk Gewest) bezitten bevoegdheden die met hun regio te maken hebben. Zo zijn ze onder andere bevoegd voor economie, energie, leefmilieu. De drie gemeenschappen (Vlaamse, Franse en Duitstalige) zijn bevoegd voor zaken als cultuur, persoonsgebonden aangelegenheden (bijstand aan personen) en ouderenzorg. In de context van de gezondheidszorg is het belangrijk te weten dat een aantal bevoegdheden verspreid zitten over het federale en het regionale niveau. Ook n.a.v. de zesde staatshervorming gebeurde er weer een overdracht van bevoegdheden naar de deelgebieden. Zo werden bijvoorbeeld de gezinsbijslagen volledig geregionaliseerd. 1.4.3.

België is een rechtsstaat

Dat België een rechtsstaat is, heeft tot gevolg dat ook de overheid de rechtsregels, waaronder de basisrechten van de mens (zoals recht op meningsuiting, op onderwijs, op gelijke behandeling, op privacy) moet respecteren. Leeft een overheid de rechtsregels niet na, kan elke burger naar de rechtbank stappen. 1.4.4.

België is een monarchie

Het staatshoofd van een monarchie is een koning. De macht van de Koning is beperkt: hij heeft geen persoonlijke bevoegdheden, enkel bevoegdheden die hij samen met de regering uitoefent.

1.5.

Het recht is afdwingbaar

Een regel waaraan geen gevolgen worden gekoppeld wanneer die niet wordt nageleefd, heeft uiteraard geen nut. Dit gevolg kan ook preventief werken: doordat men weet dat er een gevolg zoals de sanctie bestaat, leeft men de regel na. Een gevolg kan ook bestraffend werken: als de regel niet nageleefd wordt, kan er bijvoorbeeld een straf volgen. Enkel de overheid kan sanctioneren. De bevolking mag het recht dus niet in eigen handen nemen. 4

Intersentia

Hoofdstuk 1. Wat is recht?

Bronnen van het recht

De meest gekende bron van het recht is uiteraard de wetgeving, maar daarnaast zijn er ook nog andere bronnen, zoals de rechtspraak, de rechtsleer, de gewoonte en de algemene rechtsbeginselen. In een veelheid van rechtsbronnen (waartussen conflicten kunnen bestaan) is het belangrijk te weten welke bronnen we eerst moeten consulteren. Er bestaat immers tussen de verschillende rechtsbronnen een soort hiërarchie, een rangorde. Zeer eenvoudig gesteld komt dit neer op: eerst de wet en daarna de rest.

2.1.

Altijd eerst de wet

De wet is de belangrijkste bron van recht. Om een juridisch probleem op te lossen, moet men altijd eerst de wet consulteren. Met ‘wetgeving’ wordt elk algemeen bindend voorschrift dat door een bevoegde overheid wordt uitgevaardigd, bedoeld. Wetten zijn internationale verdragen, handelingen van supranationale organen, de Grondwet, federale wetten, decreten, ordonnanties, koninklijke besluiten, besluiten en verordeningen van de deelstaatregeringen, ministeriële besluiten en provinciale en gemeentelijke reglementen. Ook tussen deze wetten bestaat er een hiërarchie of rangorde. Als de wet niet wordt nageleefd, kan de rechter tussenkomen. Rechtbanken horen bij de wet. Dankzij de tussenkomst van een neutrale figuur (een rechter), trekt het recht een grens tussen mensen die met elkaar in conflict kwamen. De wet geeft niet steeds een sluitend antwoord op elke maatschappelijke vraag. Een wet laat vaak ruimte voor interpretatie of beoordelingsvrijheid. Maatschappelijke problemen laten zich immers niet zomaar in een wet gieten. De realiteit is zelden zwart of wit. Meestal is ze complex. Daarom maakt de wetgever de wetten soms bewust zeer algemeen, zodat ze op heel veel situaties kunnen worden toegepast.

In 2020 hield een pandemie de wereld in zijn greep en nam de overheid dringende maatregelen om de verspreiding van het COVID-19-virus te beperken. In een ministerieel besluit werden niet-essentiële reizen vanuit België verboden. Vele Belgen waren verward, want wanneer is een reis of verplaatsing essentieel? Het MB van 23 maart 2020 gaf geen opsomming, want dat is onbegonnen werk. In verwarrende tijden, bijvoorbeeld tijdens een pandemie, is duidelijkheid belangrijk.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

Nochtans is het logisch dat recht ruimte laat voor interpretatie en ook een beroep doet op het gezond verstand. Het doel van deze maatregel was: de verspreiding van het COVID-19-virus beperken. De overheid nam strenge maatregelen zoals o.a. een semi-lockdown, maar liet – gelukkig – de ruimte voor elk individueel geval. “Is liefde een essentiële verplaatsing?”, blokletterde De Standaard op 19 maart 2020 in een artikel waarin de krant enkele niet-samenwonende koppels aan het woord liet: “Mijn vriend Wouter (24) en ik zijn twee jaar samen en we hadden de boodschap eergisteren meteen begrepen. We wonen allebei nog thuis en ik heb weliswaar een kot, maar drie weken in andermans gezin of in een klein kamertje kan zelfs bij de sterkste koppels tot spanning leiden. Dus wonen we nu gescheiden, want we hebben begrip voor de maatregelen. We kennen allebei risicopatiënten. Als we naar elkaar toe ﬁetsen, kunnen we elkaar halverwege zien. Met een speciaalbiertje in de rugzak en op anderhalve meter afstand. Uiteindelijk zien we elkaar wel weer terug.” De wet op de gedwongen opname van psychiatrische patiënten laat toe personen gedwongen op te nemen in een instelling als “zij de eigen gezondheid en veiligheid ernstig in gevaar brengen, of omdat zij een ernstige bedreiging vormen voor andermans leven of integriteit”. De wetgever geeft geen opsomming van situaties waarin er een gevaar is.

Het is aan de rechter om de concrete situatie te bekijken en een beslissing te nemen, rekening houdend met de bedoeling van de wet.

2.2.

En dan de rechtspraak

Is de wet duidelijk, dan heeft de rechter bij een conflict de eenvoudige taak om de wet toe te passen, maar meestal zijn de wetten niet zo duidelijk. Het spreekt voor zich dat de wet niet altijd een pasklaar antwoord heeft op elke maatschappelijke situatie. Vandaar dat onze wetgever in een wet opzettelijk zeer algemene termen gebruikt. Voorbeelden zijn het begrip ‘ondraaglijk lijden’ in de Euthanasiewet of het begrip ‘belang van het kind’ in het Internationaal Verdrag tot Bescherming van de Rechten van het Kind. Op die manier is de wet op heel veel situaties toepasselijk. De rechter moet met andere woorden de wet interpreteren: betekenis geven aan de wet door ze toe te passen op een concrete situatie. Dat interpreteren doet de rechter steeds binnen het kader van de wet. Een rechter moet immers zijn uitspraak motiveren, d.w.z. juiste juridische argumenten geven voor zijn beslissing.

Intersentia

Hoofdstuk 1. Wat is recht?

Betekent dit dat elke rechtszaak een sprong in het duister is? Soms wel, soms niet. De rechter kan nagaan of er ooit in een gelijkaardige zaak door een andere rechter een uitspraak werd gedaan. Deze uitspraak kan als referentie dienen voor de huidige zaak (precedent). Hoe meer gelijkaardige uitspraken, des te meer informatie men heeft voor de huidige zaak. Een gelijkaardig precedent is echter geen garantie voor dezelfde uitspraak. Een uitspraak geldt in principe immers enkel tussen de betrokken partijen zelf. Elke zaak zal opnieuw beoordeeld moeten worden. Als er meerdere gelijkaardige uitspraken zijn, kan er in de rechtspraak een regel ontstaan. Naarmate een rechter hoger staat in de hiërarchie van de rechterlijke macht, zullen zijn/haar uitspraken met meer aandacht gevolgd worden in de rechtswereld. Zeker als het Hof van Cassatie een regel bevestigt, zullen de lagere rechtbanken de regel aanvaarden. Een regel kan dus bestaan en gebruikt worden zonder dat hij in de wet staat. Voor niet-juristen is dit soms vreemd. De meeste mensen hebben het gevoel dat een regel in een wet verpakt moet zijn. Vaak neemt men een regel later ook wel op in een wet. Dat geeft meer duidelijkheid. Soms kan een rechter zich zelfs helemaal niet op een wet baseren voor de oplossing van een geschil. Bijvoorbeeld: een rechter wordt geconfronteerd met een draagmoeder die de baby na de geboorte niet meer wil afstaan aan de wensouders. Duidelijke wetgeving over draagmoederschap ontbreekt vooralsnog in België. De rechter kan in een dergelijk geval een oplossing vinden door zich te baseren op bestaande wetgeving, eventueel buitenlandse wetgeving en rechtspraak en ook rechtsleer (zie hieronder). Hier creëert de rechter recht. Ook op deze manier kunnen in de rechtspraak regels ontstaan. Rechters moeten creatief zijn in het zoeken naar oplossingen. Ze worden vaak geconfronteerd met nieuwe maatschappelijke problemen. Het is logisch dat men deze nieuwe fenomenen niet op voorhand via een wettekst kan regelen. De rechtspraak is de rechtsbron die het best in staat is om het hoofd te bieden aan al deze nieuwigheden.

2.3.

De rechtsleer

Rechtsleer is het geheel van opvattingen van de rechtsgeleerden, zoals die terug te vinden zijn in handboeken, bijdragen, cursussen. Rechtsgeleerden zijn vakspecialisten en genieten autoriteit in de rechtswereld omdat zij zich gespecialiseerd hebben in een bepaalde rechtsmaterie. Rechtsgeleerden beïnvloeden de wetgever en de rechters via kritiek en advies. In die zin is de rechtsleer een onrechtstreekse bron van recht. Een rechter die bijvoorbeeld uitspraak moet doen in een zaak over draagmoederschap, kan niet terugvallen op de wet of op rechtspraak. Hier kan de rechter te rade gaan bij deze juristen-vakspecialisten, die daar wellicht in een of ander tijdschrift of boek al hun mening over hebben geformuleerd.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

2.4.

Algemene rechtsbeginselen

Algemene rechtsbeginselen zijn algemene, voor de hand liggende principes, die dikwijls al eeuwen worden erkend in het recht. Vaak worden ze uitgedrukt in Latijnse spreuken: – Nulla poena sine lege: geen straf zonder wet. – Nullum crimen sine lege: geen misdrijf zonder wet. – Actori incumbit probatio: wie iets beweert, moet het bewijzen.

2.5.

De gewoonte

De gewoonte is de minst rijke bron van recht. De gewoonte is het geheel van ongeschreven regels die in een bepaalde streek of sector gelden. Bijvoorbeeld of een naam een meisjesnaam of jongensnaam is, wordt bepaald door het gewoonterecht.

Indeling van het recht

Traditioneel wordt het recht ingedeeld in 1) nationaal en internationaal recht en 2) publiek- en privaatrecht. Het nationaal recht is het recht dat geldt binnen de grenzen van het Belgische grondgebied. Internationaal recht is grensoverschrijdend recht. Het publiekrecht regelt de algemene belangen en heeft betrekking op de inrichting, de werking en de onderlinge verhouding van de overheidsorganen en op de verhouding van de overheid tot de burgers. Het waarborgen van de mensenrechten behoort hier eveneens toe. Het omvat o.a. het staatsrecht, het fiscaal recht, het administratief recht en het strafrecht en strafprocesrecht. Het privaatrecht regelt de relatie tussen private personen. Het omvat het burgerlijk recht, het handelsrecht en het internationaal privaat recht. Het gezondheidsrecht raakt zowel het publiek als het privaat recht. Een patiënt kan bijvoorbeeld naar aanleiding van een foutieve ingreep een arts dagvaarden en hiervoor een schadevergoeding eisen. Dat is burgerlijk en dus privaatrecht. Hebben we het over abortus en euthanasie, bevinden we ons in het publiekrecht. Er bestaat niet zoiets als een ‘gezondheidswetboek’. Het gezondheidsrecht is eigenlijk een verzamelterm voor wetgeving, rechtspraak en rechtsleer die in verschillende rechtstakken terug te vinden is.

Intersentia

HOOFDSTUK 2

DE PERSOON IN HET RECHT

De persoon

In de juridische betekenis van het woord is een persoon elk wezen dat rechten en plichten heeft. In het recht kent men twee soorten personen: de natuurlijke persoon (de mens) en de rechtspersoon (bv. een handelsvennootschap). Beiden hebben rechten en plichten. Een synoniem voor deze juridische persoon met rechten en plichten is een rechtssubject. Naast rechtssubjecten hebben we in ons recht ook rechtsobjecten. Dit zijn zaken die zelf geen rechten en plichten hebben, zoals huizen, gronden, boeken enz. Op deze rechtsobjecten wordt in dit hoofdstuk niet nader ingegaan.

1.1.

De natuurlijke persoon

Natuurlijke of fysieke personen zijn mensen van vlees en bloed. Alle mensen zijn dus natuurlijke personen. Dit is niet altijd zo geweest: slaven waren bij de Romeinen geen natuurlijke personen, maar zaken. Bovendien zijn alleen mensen natuurlijke personen. Dieren zijn dat dus niet, volgens het Burgerlijk Wetboek zijn ze nog steeds zaken.1 De wetgeving op de dierenbescherming bepaalt dan ook hoe mensen zich tegenover dieren moeten gedragen. Alleen de levende mens is bovendien een persoon. Dit betekent dat de natuurlijke mens een begin (geboorte) en einde (overlijden) heeft. Het embryo (voor de geboorte) en het lijk (na het overlijden) hebben geen persoonlijkheid. Het zijn zaken. Dit neemt niet weg dat bijzondere wetgevingen aan deze zaken bescherming kunnen bieden (bv. de abortuswetgeving). De natuurlijke persoon heeft diverse aspecten: – elke natuurlijke persoon in ons recht moet geïdentificeerd kunnen worden, d.i. gesitueerd kunnen worden op de maatschappelijke landkaart; – natuurlijke personen nemen deel aan het rechtsverkeer. Hiervoor moeten zij bekwaam zijn, d.w.z. rechtshandelingen kunnen stellen zoals kopen, huren, huwen, toestemming geven voor een medische ingreep; 1.

Het nieuwe goederenrecht, dat in werking treedt in september 2021, zal dieren beschouwen als een bijzondere categorie van lichamelijke voorwerpen met een gevoeligheid en biologische noden.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

– een natuurlijke persoon kan je herkennen aan twee elementen: hij/zij heeft een lichaam dat leeft. Lichaam en leven zijn twee elementen die rechtsgevolgen met zich meebrengen. Voor een medische ingreep bijvoorbeeld, moet het menselijk lichaam geschonden worden. Dit kan in principe niet zonder toestemming van de patiënt of zijn vertegenwoordiger; – elke mens heeft een aantal persoonlijkheidsrechten. Dit zijn rechten die je bezit omdat je een persoon bent.

1.2.

De rechtspersoon

Een rechtspersoon is een organisatie van personen en goederen die juridisch als een zelfstandige eenheid met eigen rechten en plichten optreedt. De rechtspersoon is dus een fictieve persoon. Er zijn publiekrechtelijke rechtspersonen, zoals provincies, gemeenten, OCMW’s, en privaatrechtelijke rechtspersonen, zoals vennootschappen (zoals de maatschap, de NV, de BV) of verenigingen zonder winstoogmerk (VZW’s).

2. 2.1.

Het begin van de natuurlijke persoon De verwekking

De juridische persoon, de ‘natuurlijke persoon’, ontstaat op het moment van de geboorte en niet op dat van de verwekking. ‘Verwekking’ is een rechtsfeit waaronder de nesteling van het embryo in de baarmoeder met het oog op de zwangerschap wordt bedoeld. De wijze waarop het kind verwekt werd, heeft juridisch geen belang. De verwekking is een rechtsfeit waaraan ons recht bepaalde belangrijke juridische gevolgen hecht, op voorwaarde dat men nadien levend en levensvatbaar wordt geboren. Opdat de ongeboren vrucht rechten zou kunnen hebben, moet deze verwekt zijn. De wetgever situeert de verwekking in de periode van 121 dagen die liggen tussen de 300ste en de 180ste dag voor de geboortedag (art. 326 BW). De wet vermoedt aldus dat de zwangerschap maximaal 300 dagen duurt en dat de foetus slechts levensvatbaar is na minimum 180 dagen. De geneeskunde is inmiddels zo geëvolueerd dat kortere zwangerschappen ook kunnen leiden tot levensvatbare personen. Dit vermoeden is dus weerlegbaar. In ons recht geldt dus het principe dat een kind vanaf de verwekking bepaalde rechten (geen plichten) heeft als het nadien levend en levensvatbaar wordt geboren (infans conceptus pro iam nato habetur quotiens de eius commodis agitur). Hierdoor krijgt het op het moment van de geboorte, levend en levensvatbaar, retroactief (in zijn belang) bepaalde rechten.

Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

2.1.1.

Het recht op erkenning

Een verwekt kind kan voor de geboorte reeds erkend worden (art. 328 BW) door de vader of meemoeder. Er is dan sprake van een prenatale erkenning. Dit is van belang indien zij voor de geboorte van het kind zouden overlijden (zie verder). Slechts twee ouders kunnen het kind erkennen. Erkent meer dan één persoon een kind als moeder, als vader of als meemoeder, dan heeft enkel de eerste erkenning gevolg tot zij wordt vernietigd (art. 329, tweede lid BW). Het is bijgevolg voor een mannelijk homo-ouderpaar (nog?) niet mogelijk om samen een kind te erkennen. Zij kunnen echter wel samen een kind adopteren. 2.1.2.

Het recht op wettelijke en testamentaire erfopvolging en schenkingen

Het kind zal kunnen erven en begiftigde kunnen zijn van een schenking vanaf de verwekking, op voorwaarde dat het kind levend en levensvatbaar geboren wordt (art. 725 en 906 BW). 2.1.3.

Het recht op wrongful life-vordering

Een extensieve interpretatie van de belangen/rechten van het ongeboren leven vinden we terug in de zogenaamde wrongful life-vorderingen. Dit zijn vorderingen die worden ingesteld in naam en voor rekening van het kind zelf. Er worden schadevergoedingen gevorderd omdat de moeder onzorgvuldig werd behandeld tijdens de zwangerschap, waardoor de moeder niet overging tot zwangerschapsafbreking. Immers, als de moeder wel zorgvuldig zou zijn behandeld, had men geweten dat het kind gehandicapt was en zou men zijn overgegaan tot abortus. Het kind vordert dus schadevergoeding voor zijn (gehandicapt) bestaan. Uiteraard zijn dergelijke vorderingen bijzonder controversieel. Toch vinden we zowel in de buitenlandse als in de Belgische rechtspraak enkele precedenten terug:

In de zaak Perruche (Frankrijk) handelde een arts foutief omdat hij ten onrechte concludeerde dat een vrouw immuun was voor rodehond en dus geen gevaar liep. Het kind werd gehandicapt geboren en vorderde schadevergoeding omdat het de kans om geaborteerd te worden, verloren was door de fout van de arts. De vordering werd door de rechter toegestaan. In de zaak Kelly (Nederland) uitte een zwangere vrouw haar bezorgdheid omwille van chromosomale afwijkingen in de familie. De verloskundige had, hoewel ze dit wist, niet aangeraden een erfelijkheidstest uit te voeren. Kelly werd in 1994 met een ernstige handicap geboren. Haar ouders eisten en kregen een schadevergoeding. Ook Kelly zelf heeft volgens de Hoge Raad recht op een vergoeding van haar schade, omdat elk ongeboren kind er belang bij heeft niet gehandicapt door het leven te gaan.2

Hoge Raad 18 maart 2005, LJN AR 5213.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

In België sprak het hof van beroep van Brussel zich op 21 september 2010 uit in de zaak Rukiyé. Dit is de eerste zaak waar een Belgisch Hof een wrongful life-vordering toestaat. Door het gebruik van een onvoldoende zuiver product bij prenatale diagnose wordt verkeerdelijk besloten dat het ongeboren kind niet lijdt aan een erfelijke aandoening. Het hof besliste dat het gehandicapte kind gerechtigd was schadevergoeding te eisen omwille van de schade die het persoonlijk leed door gehandicapt geboren te worden.

Tegen wrongful life-vorderingen bestaan vele juridische en ethische bezwaren. Naast deze controversiële wrongful life-vorderingen kennen we in dit verband ook de wrongful pregnancy- of wrongful conception-vordering en de wrongful birth-vordering. Hierbij wordt evenwel de vordering niet ingesteld vanuit het kind, maar door de ouders. Zo kan de wrongful pregnancy- of wrongful conception-vordering worden ingesteld door de ouders van een niet gepland, gezond kind tegen een derde, een arts, wiens fout mede geleid heeft tot de verwekking van een kind (bv. bij een mislukte sterilisatie). De wrongful birth-vordering is de vordering van de ouders van een gehandicapt kind tegen een derde, bijvoorbeeld een arts, die hen onvoldoende informatie heeft gegeven. Met de correcte informatie hadden zij ofwel geen kind verwekt ofwel abortus gepleegd.3

In een zaak bij de rechtbank van Luik (2019) werd zowel de vordering in naam van de ouders als deze in naam van het kind ontvankelijk en gegrond verklaard. Volgens de rechtbank was het gebrek aan screening, en bijgevolg het gebrek aan communicatie met de ouders betreffende een prenatale test die een aanzienlijk verhoogd risico op afwijking van de neurale buis aangeeft, een tekortkoming aan de middelenverbintenis van de gynaecoloog. Dit nalaten heeft de ouders belet een therapeutische afbreking van de zwangerschap in een vroeg stadium te overwegen. De schade in hoofde van de ouders omvat de materiële en morele gevolgen van het verlies van een kans tot overweging van een afbreking van de zwangerschap in een vroeg stadium. Ook het kind lijdt schade, hij wordt immers dagelijks geconfronteerd met de ongemakken veroorzaakt door zijn handicap, nu zijn ouders de mogelijkheid niet hebben gehad om te kiezen voor een therapeutische afbreking van de zwangerschap. De schade in hoofde van de ouders en het kind voortkomend uit het verlies van een kans, dient ex aequo et bono begroot te worden op 50% van alle materiële en morele gevolgen van de handicap van het kind.4

3. 4.

T. Vansweevelt, De wet medische ongevallen: de krachtlijnen, de filosofie en het toepassingsgebied, Antwerpen, Intersentia, 2011. Rb. Eerste Aanleg Luik, 4e Kamer, 16 september 2019, R.G.A.R. 2019, nr. 9, 15615-15625. Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

2.1.4.

Het recht op zorg

De vraag kan gesteld worden of een zwangere vrouw een zorgplicht heeft tegenover haar foetus. Primeert het leven van de foetus niet op het recht op fysieke integriteit van de moeder als een ingreep omwille van de gezondheid van de foetus onontbeerlijk is en de belasting voor de vrouw slechts licht? In sommige Amerikaanse staten worden vorderingen gericht tegen ouders die tijdens de zwangerschap alcohol dronken, waardoor het kind gehandicapt is (foetaal alcoholsyndroom). Sommige staten stellen dit gelijk met mishandeling. In Nederland passen rechters de ondertoezichtstelling toe (vergelijkbaar met gedwongen opname, zie infra) in situaties waarin de levenswijze van de zwangere vrouw een bedreiging vormt voor het ongeboren kind. Uit deze acties kan een recht op zorg voor de ongeborene worden afgeleid. Ook in België laat de nood aan prenatale rechtsbescherming zich voelen. Op 13 februari 2020 werd een wetsvoorstel ingediend met het oog op het creëren van een prenatale rechtsbescherming in het Burgerlijk Wetboek (zoals in Nederland al langer bestaat). De bedoeling is het infans conceptus principe in een artikel 388/1 een plaats te geven in de wet. Het ongeboren kind wordt als geboren beschouwd – met alle rechten die daarbij horen – wanneer het in zijn belang is. ‘Zijn belang’ zou kunnen betekenen dat de overheid ingrijpt wanneer een vrouw bijvoorbeeld drank of drugs gebruikt tijdens de zwangerschap of zich prostitueert. Het kind zou ook een schadevergoeding van zijn/haar biologische moeder kunnen eisen indien er een causaal verband bewezen kan worden tussen bijvoorbeeld de tekortkoming aan de zorgplicht en een handicap. De indieners van het wetsvoorstel, mevrouw Valerie Van Peel en de heer John Crombez, motiveren het wetsvoorstel als volgt: “Een aanzienlijk dagelijks gebruik van alcohol kan leiden tot het Foetaal Alcohol Syndroom (FAS) met volgende gevolgen voor het kind: vertraagde groei, laag geboortegewicht, gezichtsafwijkingen, kleine schedel met eventuele gelaatsmisvormingen, neurologische afwijkingen en op latere leeftijd slecht sociaal functioneren, hyperactiviteit, verstandelijke handicap en autistisch gedrag. Net zoals bij alcohol komen ook drugs via de placenta in het lichaam van de foetus terecht, en kan de foetus verslaafd raken aan de middelen die de moeder gebruikt. Bij de geboorte wordt de toevoer naar de drugs voor de baby afgesneden en zal deze, net zoals een volwassene, afkickverschijnselen vertonen. In medische termen spreekt men van het neonataal abstinentiesyndroom (NAS). Daarnaast verhoogt het gebruik van drugs tijdens de zwangerschap het risico op vroeggeboorte, problematische ontwikkeling en groeiachterstand en kan het ook tot heel wat medische complicaties bij de moeder leiden. Een andere problematiek betreft het intra-familiaal geweld. Indien

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

geweten is dat al geboren kinderen in het gezin reeds het slachtoffer werden van fysieke en/ of psychische mishandeling, verwaarlozing, of seksueel misbruik, moet er dan ten aanzien van het toekomstig kind, al niet op geanticipeerd worden door de hulpverlening? De overheid heeft een beschermingstaak ten opzichte van haar burgers in de samenleving, in het bijzonder kwetsbare burgers zoals kinderen. Indien het ongeboren kind ernstig bedreigd wordt in zijn ontwikkeling en alle hulpverlening in een vrijwillig kader door de ouders wordt afgewezen, zou de overheid bepaalde maatregelen moeten kunnen nemen om het kind dat zal geboren worden te beschermen.” (legalnews.be)

Vanuit de zorgsector wordt gepleit voor voorzichtigheid, o.a. eerder ambulante zorg dan gedwongen opnames. (De Standaard, 13 februari 2020). 2.1.5.

Het recht op leven

De artikelen 348, 349 en 352 van het Strafwetboek bepalen dat vruchtafdrijving in principe strafbaar is en kennen hiermee indirect een beperkt recht op leven toe aan het ongeboren kind.5 Samengevat kan een ongeboren kind niet erkend worden als natuurlijke persoon, maar wordt het in ons recht al beschermd en kan het rechten genieten voor zover het nadien levend en levensvatbaar wordt geboren.

2.2.

De geboorte

2.2.1.

De burgerrechtelijke implicatie

De juridische persoon (de zogenaamde natuurlijke persoon) ontstaat dus op het moment van de geboorte, als levend en levensvatbaar persoon. Geboorte is geen rechtsbegrip. De wet geeft daarom ook geen definitie. De gewone taalkundige betekenis van het bevallen of baren – uit de baarmoeder komen – is hier wel richtinggevend. Het feit van de geboorte alleen volstaat echter niet om als natuurlijke persoon erkend te worden. Hiervoor moeten nog twee bijkomende voorwaarden vervuld zijn: 1. het kind moet levend geboren worden: hiervoor is het voldoende dat het kind geademd heeft. Een doodgeboren kind is dus geen persoon; 2. het kind moet levensvatbaar zijn: het moet bij de geboorte de noodzakelijke (menselijke) eigenschappen bezitten om minstens enige tijd zelfstandig in leven te blijven. De vereiste van de levensvatbaarheid is door de medische wetenschap achterhaald. Een kind kan gedurende een zekere tijd kunstmatig in leven worden gehouden, zodat bij 5.

Rb. Rotterdam 9 mei 2006, www.rechtspraak.nl, LJN AX 2185. Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

zijn overlijden niet met zekerheid kan bepaald worden of het overlijden verband houdt met de niet-levensvatbaarheid. De rechtsleer stelt deze voorwaarde daarom in vraag.6 2.2.2.

De strafrechtelijke implicatie

Een persoon in het burgerlijk recht is het geboren menselijk wezen, levend en levensvatbaar. Het strafrecht kent aan het begrip ‘persoon’ een eigen betekenis toe, waardoor dit begrip niet geheel samenvalt met het persoonsbegrip in het burgerlijk recht. Het strafrecht beschermt ook het nog niet geboren menselijk wezen, vanaf het begin van de bevalling, als een persoon. Het Hof Van Cassatie heeft aan de woorden ‘bij de geboorte’ een ruime betekenis toegekend.7 ‘Bij de geboorte’ betekent volgens het Hof ‘gedurende de hele tijd dat de bevalling duurt’. Deze ruime interpretatie wordt algemeen aanvaard. Volgens het arrest beschermt artikel 396 Sw. het kind dat op het punt staat geboren te worden, hoewel het nog niet van de moeder gescheiden is, tegen elke opzettelijke handeling die zijn dood tot gevolg heeft. Volgens het Hof van Cassatie dient dit kind dezelfde wettelijke bescherming te krijgen tegen elke onopzettelijke handeling die zijn dood tot gevolg heeft. Tussen het overlijden van het kind en de onzorgvuldigheid of onachtzaamheid van de arts moet een oorzakelijk verband bestaan (zie verder).

Een arts liet ondanks herhaalde oproepen na naar het ziekenhuis te gaan om de bevalling van een tweeling te begeleiden. Een van de kindjes kwam dood ter wereld en het andere stierf onmiddellijk na de geboorte.

2.2.3.

De verplichtingen naar aanleiding van de geboorte

Inzake de verplichtingen n.a.v. de geboorte wordt een onderscheid gemaakt tussen (A) de kennisgeving en (B) de aangifte. A.

De kennisgeving

Elke geboorte in België moet ter kennis gegeven worden van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de geboorteplaats. De kennisgeving staat los van de aangifte van de geboorte. Het is een administratieve verplichting, voornamelijk opgelegd aan de personen die beroepshalve bij de geboorte aanwezig zijn. De kennisgeving moet gebeuren uiterlijk

6. 7.

Bv.: F. Swennen, Het personen- en familierecht. Een benadering in context, Antwerpen, Intersentia, 2019, 44. Cass. 11 februari 1987, Arr.Cass. 1987, 780.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

de eerste werkdag volgend op de bevalling. Indien de kennisgeving per brief gebeurt, moet deze ten laatste op de eerstvolgende werkdag na de geboorte verstuurd worden. Indien de bevalling gebeurde in een ziekenhuis of een andere verzorgingsinrichting, moet de kennisgeving gebeuren door de verantwoordelijke van de inrichting of door zijn afgevaardigde, in de overige gevallen door de arts, de vroedvrouw, de andere personen die bij de geboorte aanwezig waren of de persoon bij wie de geboorte heeft plaatsgevonden. De wet schrijft geen bepaalde vorm voor. Strikt juridisch is een kennisgeving via de telefoon voldoende, op voorwaarde dat de ambtenaar van de burgerlijke stand weet wie hem de kennisgeving heeft gedaan. Omwille van bewijsredenen wordt dan ook meestal voor schriftelijke kennisgeving geopteerd. Indien de persoon of de personen op wie de verplichting tot kennisgeving rust, nalaten deze verplichting na te komen, kunnen zij niet alleen burgerrechtelijk aansprakelijk worden gesteld, maar ook strafrechtelijk veroordeeld worden tot een gevangenisstraf van acht dagen tot drie maanden en/of een geldboete van 26 tot 200 euro (× 8). B.

De aangifte van de geboorte

De aangifte van de geboorte moet binnen de 15 dagen na de bevalling gebeuren. Als de laatste dag een zaterdag, een zondag of een wettelijke feestdag is, wordt de termijn verlengd tot de eerstvolgende werkdag. De wettelijke feestdagen zijn: 1 januari, paasmaandag, 1 mei, Hemelvaartsdag, pinkstermaandag, 21 juli, 15 augustus, 1 november, 11 november en 25 december. De dag van de bevalling zelf wordt niet meegerekend. Indien het geslacht van het kind onduidelijk is, kan aangifte worden gedaan binnen drie maanden na de geboorte, mits voorlegging van een medisch attest. Indien de personen die de aangifte moeten doen binnen de wettelijke termijn dit nalaten, kunnen ze burgerrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld en riskeren ze een gevangenisstraf van acht dagen tot drie maanden en/of een boete van 26 tot 200 euro × 8. De vader of de meemoeder, en de moeder, of een van hen, doen de geboorteaangifte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de geboorteplaats. Indien door deze personen geen aangifte wordt gedaan, maakt de ambtenaar van de burgerlijke stand de geboorteakte op, op basis van de eerder besproken kennisgeving van de geboorte. In sommige gemeenten is het ook mogelijk om de geboorteaangifte in de kraamkliniek zelf te doen. De aangifte in een kraamkliniek gebeurt op ongeveer dezelfde manier als in het gemeentehuis en biedt dezelfde waarborgen om de authenticiteit van de akte te garanderen. Om de geboorteakte te kunnen opmaken, is een verklaring vereist van een door de ambtenaar van de burgerlijke stand toegelaten geneesheer of gediplomeerde vroedkundige

Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

(de geboorteverklaring). De geboorteakte vermeldt voornamelijk: dag, uur, plaats van de geboorte, naam en voornaam van het kind, geslacht van het kind, geboortedatum, geboorteplaats, naam en voornaam van de ouder(s), naam, voornaam en woonplaats van de persoon die aangifte doet. Om de administratieve last van alle betrokkenen te beperken en de gegevensuitwisseling te bevorderen, werd â&#x20AC;&#x2DC;eBirthâ&#x20AC;&#x2122; ontwikkeld, een elektronische toepassing voor de kennisgeving van de geboorte. Het ziekenhuis en de burgerlijke stand kunnen met deze toepassing eenvoudig de kennisgeving en aangifte regelen. C.

De aangifte van een doodgeboren kind

Na 140 dagen zwangerschap mogelijk Sinds 31Â maart 2019 kunnen moeder, vader of meemoeder van wie het kind op het ogenblik van de bevalling overleden is na 140 dagen zwangerschap of meer, te rekenen vanaf de dag van de verwekking, een akte van een levenloos geboren kind laten opmaken als zij dat wensen. Na 180 dagen zwangerschap verplicht Wanneer een kind op het ogenblik van de bevalling overleden is na 180 dagen of zes maanden zwangerschap of meer, maakt de ambtenaar van de burgerlijke stand verplicht een akte van een levenloos kind op na voorlegging van een medisch attest. De gegevens die in die akte worden opgenomen, zijn uitgebreid: de akte bevat datum, plaats en uur van de bevalling, geslacht van het kind, zwangerschapsduur, gegevens van de ouders of meemoeder als ze gehuwd waren met de moeder of als zij het kind prenataal erkend hadden of erkend hadden bij de aangifte. Als het kind niet voor de geboorte erkend was, kunnen de gegevens van de vader of de meemoeder in de akte worden vermeld als de moeder daarin toestemt. Als de ouders dat willen, kunnen ook de voornamen van het kind worden vermeld. Indien de zwangerschap 180 dagen of meer duurde, te rekenen vanaf de dag van de verwekking, kan op uitdrukkelijk verzoek van de ouders ook de familienaam van het kind vermeld worden. De wetgever heeft dus zowel de duurtijd van de zwangerschap verminderd als de akte van een levenloos kind uitgebreid om tegemoet te komen aan de wens van ouders van een doodgeboren kind. De akte wordt ingeschreven in het overlijdensregister. Aan de akte van een levenloos kind worden echter geen rechtsgevolgen verbonden, tenzij de wet dit in de toekomst uitdrukkelijk zou bepalen. Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

Levenloos geboren kinderen die na 12 weken zwangerschap worden geboren, kunnen, indien de ouders dat wensen begraven of gecremeerd worden.

De afstamming

De afstamming is de juridische band tussen kind en ouders. Een afstammingsband kan op natuurlijke wijze tot stand komen (biologische afstamming), via een beslissing van de rechter (adoptieve afstamming) of kunstmatig (kunstmatige of artificiële afstamming, waarbij een beroep wordt gedaan op vormen van medisch begeleide voortplanting). In dit deel wordt stilgestaan bij de biologische afstamming. Vanaf 1 januari 2020 kan iedereen met vragen over afstamming terecht bij het Vlaams afstammingscentrum. Dat werd vastgelegd in het decreet van 26 april 2019 houdende de oprichting van een afstammingscentrum en een DNA-databank (BS 17 juni 2019). Het afstammingscentrum is een aanspreekpunt voor zowel louter informatieve als specifieke, individuele vragen. Het biedt ook begeleiding bij zoeken afstammingsvragen en psychologische ondersteuning bij contacten en ontmoetingen tussen genetische verwanten. Het kan DNA-stalen afnemen die geregistreerd worden in een DNA-databank, met als doel matching van DNA-profielen mogelijk te maken en kan inzage geven in dossiers met gegevens van genetische verwanten. Het afstammingscenrum geeft ook op verzoek van de geadopteerde of van de afstandsouder inzage in adoptiedossiers en helpt geadopteerde kinderen die meer te weten willen komen over hun afstamming of contact willen opnemen met leden van hun biologische familie. De afstamming heeft een aantal belangrijke juridische gevolgen, onder meer op het vlak van naamgeving, erfrecht, ouderlijk gezag, huwelijksbeletselen, …

Aline is 25 en weet sinds kort dat ze verwekt werd met het sperma van een donor, terwijl haar jongere broer en zus wèl biologische kinderen van haar wettelijke vader zijn. Wie is dan haar biologische vader? Het maakt haar overstuur. Ze wil absoluut weten wie hij is. En ja: ze weet dat het gaat om een anonieme donor. Maar misschien heeft ze geluk. Misschien wil hij ook wel weten wie zij is en daarom staat ze DNA af om het te laten registreren in een DNA-databank. Ze hoopt dat haar donorvader hetzelfde doet. Rita beviel eind jaren zestig in een ziekenhuis in Frankrijk. Ze was zestien en zwanger van een getrouwde man. De adoptie gebeurde onder dwang van haar ouders; ze was de schande van haar welgestelde familie. Het kind werd onmiddellijk bij haar weggenomen. Pas enkele dagen later kreeg ze te horen dat het een jongetje was.

Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

Ze mocht er met niemand over praten. Maar Rita deed dat wel. Haar DNA werd geregistreerd in de databank van het Vlaams afstammingscentrum. Haar zoon Marc deed hetzelfde. Jarenlang was hij op zoek naar zijn biologische moeder. Naar haar verhaal. Naar zijn verhaal. Nu is er een positieve match en binnenkort zullen ze elkaar ontmoeten. Dat gebeurt gelukkig onder begeleiding van psychologen, want beiden zijn doodsbang en doodgelukkig tegelijk.

De (ingewikkelde) afstammingsregels zijn te vinden in het Burgerlijk Wetboek (art. 312 tot 335quater BW). Het afstammingsrecht werd de laatste jaren grondig gewijzigd en in de zaak Delphine Boël sleutelde het Grondwettelijk Hof aan doorwinterde principes (zie verder). Het wetboek behandelt achtereenvolgens de vaststelling van de afstamming langs moederszijde, vaderszijde en, sinds de wet van 5 mei 2015, langs meemoederszijde. De afstamming kan bepaald worden door vermoeden, erkenning of door een gerechtelijk onderzoek. Afstamming die het gevolg is van een vermoeden of een erkenning, kan, wanneer aan wettelijke voorwaarden is voldaan, betwist worden. Afstamming die het gevolg is van een gerechtelijke procedure is niet meer betwistbaar. We behandelen deze zaken achtereenvolgens.

3.1.

De afstamming langs moederszijde

3.1.1.

De vaststelling van de afstamming

De moederlijke afstamming kan op drie verschillende manieren worden vastgesteld: door de geboorteakte (A), door moederlijke erkenning (B) en door gerechtelijke vaststelling (C). A.

Door de geboorteakte

Het basisprincipe voor de moederlijke afstamming is terug te vinden in het adagium “mater semper certa est”, waardoor iedere vrouw door het baren van een kind automatisch als de moeder van het kind wordt beschouwd. De wetgever heeft aldus duidelijk de keuze gemaakt voor de zwangerschap en de bevalling en niet voor de genetische band. In de geboorteverklaring die aan de ambtenaar van de burgerlijke stand wordt afgegeven bij de geboorteaangifte, staat de naam vermeld van de vrouw die het kind heeft gebaard. Deze naam wordt overgenomen in de geboorteakte. De moederlijke afstamming wordt vastgelegd door de vermelding van de naam van de moeder in de akte van geboorte. De ambtenaar van de burgerlijke stand is verplicht de naam van de moeder in de geboorteakte op te nemen.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

In Frankrijk is de vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte niet verplicht en kan een vrouw dus anoniem bevallen. Belgische vrouwen die anoniem willen bevallen, gaan daarom in Noord-Franse ziekenhuizen bevallen. Doordat het kind geen juridische ouders heeft, kan het eenvoudig geadopteerd worden. Ook bij draagmoederschap geldt het principe dat de vrouw die van het kind bevalt (de draagmoeder), de juridische moeder is van het kind. Draagmoederschap betekent dat de draagmoeder een kind baart met de bedoeling om het na de geboorte aan een ander – de wensouder(s) – af te staan op basis van een overeenkomst tussen de wensouders(s) en de draagmoeder voor het begin van de zwangerschap. Het kind kan genetisch afkomstig zijn van de wensouders, van de draagmoeder en haar echtgenoot of van een anonieme donor. De vrouw die het kind na de geboorte wenst op te voeden (wensmoeder), kan enkel via de wettelijke procedure van adoptie het ouderschap van de juridische moeder overnemen. In België zorgt draagmoederschap vaak voor juridische problemen. Er ontbreekt immers een specifiek rechtskader, waardoor er geen zekerheid is. Bovendien zijn draagmoederschapsovereenkomsten naar Belgisch recht nietig, omdat ze een ongeoorloofde oorzaak hebben, het voorwerp ervan niet in de handel is en, bij betaling, zelfs strijdig zijn met de goede zeden. Commercieel draagmoederschap (tegen betaling) is dus zeker verboden, maar ook andere draagmoederschapovereenkomsten bieden geen juridische zekerheid. Als de draagmoeder het kind na de geboorte niet wil afstaan of de wensouders wensen het kind niet meer, dan kunnen zij de naleving van het contract niet via de rechtbank afdwingen. Er werden dan ook al diverse wetsvoorstellen ingediend om dit te regelen.8 B.

Door moederlijke erkenning Tijdens een vakantie in Frankrijk bevalt Lore van haar eerste zoon David. Bij de geboorteaangifte wordt Lores naam niet in de geboorteakte vermeld. Om die reden zal Lore niet automatisch als moeder van David worden beschouwd en zal ze David moeten erkennen.

Bij gebreke van geboorteakte of vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte kan de moeder haar kind erkennen (art. 313, § 1 BW). Dit kan zich voordoen wanneer de vrouw anoniem in het buitenland is bevallen, indien er geen aangifte werd gedaan of het kind te vondeling werd gelegd of indien het moederschap met succes werd betwist.

Zie omtrent draagmoederschap eveneens: EHRM, Advies op grond van Protocol 16, 10 april 2019, T.Fam. 2020, 96 (noot J. Van Den Sande). Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

De erkenning kan enkel gebeuren door een verklaring voor de ambtenaar van de burgerlijke stand. De mogelijkheid tot erkenning bij de notaris werd afgeschaft teneinde zogenaamde ‘schijnerkenningen’ tegen te gaan. De wet vraagt ook de toestemming van de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat. Als de afstamming langs vaderszijde vaststaat, kan de moeder het kind maar erkennen als er tussen de vader en de moeder geen huwelijksbeletsel wegens (aan)verwantschap bestaat, waarvan de familierechtbank geen ontheffing kan verlenen.9 C.

Door gerechtelijke vaststelling

In tegenstelling tot de erkenning waar het initiatief door de persoon zelf wordt genomen, wordt de gerechtelijke procedure tot onderzoek naar het moederschap door een andere persoon gevraagd. Het moederschap wordt gerechtelijk vastgesteld als er geen akte van geboorte is, als er in de geboorteakte geen naam van de moeder of een valse naam werd vermeld, of als het kind niet werd erkend. De vrouw zal dan aan de rechtbank haar moederschap moeten bewijzen, bijvoorbeeld door bezit van staat (zie verder).

In mei 2009 werd, negen jaar na de controversiële ingebruikname ervan, in de vondelingenschuif van de Antwerpse vzw Moeders voor Moeders in Borgerhout voor het eerst een vondelingetje aangetroffen. Het kind was toen vijf tot zes dagen oud. Het jongetje kreeg de naam Thomas Nicolaas De Kleine. Een kind te vondeling leggen, is strikt genomen strafbaar. Eraan meewerken, door een vondelingenschuif ter beschikking te stellen bijvoorbeeld, dus ook. Daarom was er in september 2000 heel wat commotie over de ingebruikname ervan bij Moeders voor Moeders. De vondelingenschuif (of het vondelingenluik) in Borgerhout bestaat sinds 2000. In totaal zijn er tussen 2009 en 2019 18 kinderen te vondeling gelegd. Tenzij de moeder alsnog contact opneemt, weet de organisatie niet waar het kind vandaan komt. De moeder kan bij het te vondeling leggen een puzzelstukje meenemen dat ze later ter identiﬁcatie kan gebruiken als ze contact wil opnemen of zich zelfs nog bedenkt. Verschillende kinderen zijn alsnog verenigd met hun moeder. Als de vzw na enkele weken nog niets gehoord heeft van de moeder, wordt de adoptieprocedure opgestart om het kindje onder te brengen in een nieuw gezin. Als het kind wanneer het achttien jaar oud is, beslist om zijn biologische moeder op te sporen, kan hij een procedure opstarten om het moederschap gerechtelijk te laten vaststellen.

Zie echter GwH 9 augustus 2012, waarin in een prejudicieel arrest geoordeeld werd dat in het belang van het kind, geboren uit twee personen tussen wie een huwelijksbeletsel bestaat, de dubbele afstammingsband moet kunnen worden vastgesteld.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

3.1.2.

De betwisting van het moederschap Een moeder bevalt in Duitsland van haar baby. Het kindje dat na de geboorte aan haar werd meegegeven naar huis, blijkt niet haar eigen baby. Terwijl de moeder nog in het ziekenhuis lag, moet een personeelslid een vergissing hebben gemaakt, waardoor er twee baby’s zijn verwisseld.

De familierechtbank voert de procedure tot onderzoek naar het moederschap als een van de rechthebbenden een vordering inleidt. De moederlijke afstamming kan worden betwist door de vader, het kind, door de vrouw ten opzichte van wie de afstamming op basis van de geboorteakte is vastgesteld of door de vrouw die het moederschap van het kind opeist. De vordering moet door de eiser worden ingesteld binnen het jaar na de ontdekking van het leugenachtige karakter van de moederlijke afstamming vastgesteld door de geboorteakte. Als het moederschap vaststaat in een definitief vonnis of arrest na een procedure tot onderzoek naar het moederschap, is dit niet mogelijk. Een belangrijk juridisch begrip is hier het ‘bezit van staat’. Bezit van staat hebben betekent dat men zich steeds als ouder heeft gedragen en dat de buitenwereld dit ook zo erkent. Men zal ter beoordeling hiervan een reeks van feiten bekijken: – het kind heeft altijd de naam gedragen van de persoon die beweert dat het van haar/ hem afstamt; – die persoon heeft het als zijn kind behandeld; – die persoon heeft als vader of moeder in zijn onderhoud voorzien; – het kind heeft die persoon behandeld als zijn vader of moeder; – het wordt als zijn/haar kind erkend door de familie of de maatschappij; – de openbare overheid beschouwt het als zodanig. Hoelang deze feitelijke situatie moet bestaan opdat zij als bezit van staat erkend zou worden, wordt door de wet niet bepaald. De wet zegt enkel dat het bezit van staat voortdurend moet zijn. Zo zal de gewilde of onvrijwillige kindverwisseling in de kraamkliniek niet meer kunnen leiden tot betwisting van het moederschap indien het kind reeds bezit van staat heeft (goede trouw is geen voorwaarde). Hetzelfde geldt bij onderschuiving van een kind.10 Het bezit van staat moet dus beschouwd worden als een onontvankelijkheidsgrond.11 10. 11.

Onderschuiving van een kind is het aan een vrouw toeschrijven van een kind waarvan ze niet bevallen is, bv. door een andere naam op te geven bij de bevalling (art. 363 Sw.). Ten gevolge van een aantal prejudiciële uitspraken van het Grondwettelijk Hof lijkt het concept ‘bezit van staat’ in bepaalde concrete situaties echter op de helling te staan. Het Hof lijkt er in bepaalde gevallen de voorkeur aan te geven om ondanks bezit van staat toch een procedure toe te laten, teneinde tot een billijk evenwicht te komen. Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

Wanneer het moederschap is vastgesteld door de geboorteakte

De afstammingsband langs moederszijde kan enkel wettelijk worden betwist als het kind geen ‘bezit van staat’ heeft tegenover de moeder, vermeld in de geboorteakte. De vordering tot betwisting kan dus door iedereen worden ingesteld die doet blijken van een belang dat niet louter vermogensrechtelijk is. De vader, het kind, de moeder die op de geboorteakte is vermeld en de moeder die het moederschap denkt te kunnen opeisen, kunnen naar de familierechtbank stappen om het moederschap te betwisten. Wat aangetoond moet worden, is dat de vrouw die op de geboorteakte staat in feite niet de moeder van het kind is. Juridisch gaat het hier dus over het bewijzen dat de moeder niet bevallen is van het kind.

Een Nederlands koppel kocht in 2008 voor 7.500 euro een baby van een Belgisch paar uit Gent dat in ﬁnanciële problemen zat. Het Nederlandse koppel deed in Gent aangifte van de geboorte. De Gentse biologische ouders kregen spijt en deden een beroep op een advocaat. Een Nederlandse rechter besliste, op verzoek van de Nederlandse Raad voor de Kinderbescherming, dat het kind onder voorlopige voogdij van de jeugdzorg werd geplaatst bij een opvanggezin. De Nederlandse wensouders werden door de rechtbank van Zwolle veroordeeld tot een voorwaardelijke celstraf van acht maanden, een werkstraf van 240 uur en een boete van 1.000 euro voorwaardelijk. In België behandelde de Gentse correctionele rechtbank deze zaak. De biologische moeder, de vader en de grootmoeder van baby J. stonden terecht voor ‘onderschuiving van een kind’ (een kwaliﬁcatie waarbij aan een vrouw een kind wordt toegeschreven waarvan ze niet bevallen is), valsheid in geschrifte, onterende behandeling en het achterlaten van een kind in een behoeftige toestand. De biologische ouders van baby J. werden veroordeeld tot één jaar celstraf met uitstel. Ze moeten aan het kind ook een schadevergoeding betalen omdat het kind de mogelijkheid werd ontnomen om in een normale gezinstoestand op te groeien en omdat het ooit zijn afkomst te weten zal komen. Dat zal hem opzadelen met pijnlijke existentiële vragen. De ouders eisten hun kind terug via een betwisting van het moederschap (procedure voor de Burgerlijke Rechtbank). In 2012 verbleef baby J. nog steeds in een pleegggezin. Verder is geen informatie bekend.

Wanneer het moederschap is vastgesteld door erkenning

Ook hier weer is het criterium ‘bezit van staat’ doorslaggevend. Betwisting is niet meer mogelijk wanneer het kind ‘bezit van staat’ heeft ten aanzien van de erkennende vrouw.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

Dit betekent dat indien een draagmoeder anoniem bevalt in het buitenland en de wensmoeder het kind erkent en er een bezit van staat is ten aanzien van de wensmoeder, de afstamming niet kan worden betwist: het kind heeft de wensouder als moeder. Indien het kind geen ‘bezit van staat’ heeft tegenover de vrouw die het heeft erkend, is een betwisting mogelijk. De erkenning wordt tenietgedaan indien door wettelijke middelen wordt bewezen dat degene die het kind heeft erkend, niet bevallen is van het kind. C.

Wanneer het moederschap gerechtelijk is vastgesteld

Tijdens de procedure tot gerechtelijke vaststelling werd het bewijs van moederschap geleverd, dus de gerechtelijke uitspraak zal in principe moeilijk aanvechtbaar zijn.

3.2.

De afstamming langs vaderszijde

De afstammingsregels inzake het vaderschap zijn afhankelijk van het feit of de moeder gehuwd is of niet. Het huwelijk en niet het wettelijk of feitelijk samenwonen bepaalt de wijze van vaststelling van het vaderschap. 3.2.1.

De afstammingsband

De vaderlijke afstamming kan eveneens op drie manieren worden vastgesteld. De wet vertrekt vanuit de vaderschapsregel (A), maar voorziet ook de mogelijkheid tot erkenning door de vader (B) en de afstammingsband door gerechtelijke vaststelling (C). A.

De vaderschapsregel

Het kind dat geboren is tijdens het huwelijk heeft de echtgenoot van de moeder als vader. De geboorte tijdens het huwelijk is voldoende om te stellen dat de echtgenoot van de moeder de vader is. De wetgever gaat er dus van uit dat alle gehuwde vrouwen ‘trouwe’ echtgenotes zijn. De gehuwde man die beweert bedrogen te zijn, kan zijn vaderschap betwisten. Het vermoeden is dus weerlegbaar. Ook het kind dat geboren is binnen de 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk (door echtscheiding of overlijden), heeft de echtgenoot van de moeder als vader. De termijn van 300 dagen is gebaseerd op het wettelijk vermoeden dat een kind ten vroegste verwekt kan zijn op de 300ste dag voor zijn geboorte (art. 326 BW). Wanneer de echtgenoot tijdens de zwangerschap overlijdt, wordt het kind dat binnen de 300 dagen na zijn overlijden geboren wordt, nog als zijn kind beschouwd. Het gevolg daarvan is dat het ongeboren kind erfrecht krijgt en bij de geboorte de familienaam van de echtgenoot van de moeder desgewenst kan dragen.

Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

Theo wordt geboren op 10 maart 2020. Op 1 maart 2019 beslist de rechter in kort geding dat zijn ouders, Tine en Luc, in het kader van een echtscheidingsprocedure een afzonderlijke verblijfplaats kunnen betrekken. Luc wordt niet beschouwd als de wettelijke vader van Theo, omdat Theo meer dan 300 dagen na deze beslissing werd geboren.

Er is geen toepassing van de vaderschapsregel in de volgende situaties: – indien er meer dan 300 dagen voor de geboorte een machtiging was van de rechter om afzonderlijk te verblijven zonder dat deze machtiging meer dan 180 dagen voor de geboorte was verstreken of er een feitelijke hereniging is geweest van de echtgenoten; – indien er meer dan 300 dagen voor de geboorte een verzoekschrift tot echtscheiding door onderlinge toestemming is neergelegd; – indien meer dan 300 dagen voor de geboorte, de ouders op verschillende adressen zijn ingeschreven (voor zover ze ondertussen niet opnieuw zijn ingeschreven op hetzelfde adres). Het is aan degene die de geboorte aangeeft om de nodige bewijsstukken voor te leggen. Indien degene die de geboorte aangeeft, hiervan geen melding maakt en dus toch de echtgenoot als vader in de geboorteakte wordt vermeld, kan deze vergissing in de geboorteakte enkel worden rechtgezet door het voeren een gerechtelijke procedure tot verbetering van een akte van de burgerlijke stand. De uitschakeling van de vaderschapsregel is niet absoluut: de echtgenoten kunnen, uiterlijk op het tijdstip van de aangifte van de geboorte, voor de ambtenaar van de burgerlijke stand een gemeenschappelijke verklaring afleggen waarbij zij ervoor opteren terug onder de vaderschapsregel te vallen. B.

Door vaderlijke erkenning Op 18 maart 2020 wordt Leo geboren. Zijn ﬁere ouders Laure en Dominic wonen ongehuwd samen. Dominic erkent zijn kind nog tijdens de zwangerschap. Anja is 35 als haar relatie met haar vriendin Laura op de klippen loopt. Anja’s biologische klokt tikt – zoals dat heet – en ze beslist om alleenstaande moeder te worden en een beroep te doen op een anonieme donor. Maar haar goede vriend Marco stelt voor om het ouderschap te delen. Hij is homo, ook alleenstaand en wil dolgraag vader worden. Op 7 mei 2020 wordt Jack geboren. Marco erkent Jack op het moment van de geboorteaangifte.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

Het wettelijk vermoeden van vaderschap geldt niet wanneer een man en een vrouw ongehuwd samenwonen of wanneer een gehuwde man een kind verwekt bij een ongehuwde vrouw. In dit geval kan de vader het kind erkennen. De erkenning is eigenlijk een wettelijke bekentenis van vaderschap. De erkenning is in principe alleen mogelijk wanneer het kind geen vader heeft op grond van de vaderschapsregel of nadat het vaderschap met succes werd betwist. De erkenning kan gebeuren voor de geboorte (op elk moment van de zwangerschap, mits voorlegging van een zwangerschapsattest opgesteld door een arts of vroedvrouw), tijdens de aangifte van de geboorte, tijdens het leven van het kind en zelfs na het overlijden van het kind indien dit kind afstammelingen heeft. Volgens de wet kan de erkenning ook gebeuren door een minderjarige vader met onderscheidingsvermogen. Voor de erkenning moeten beide ouders samen naar het gemeentehuis om een authentieke akte te laten opmaken. De prenatale erkenning (voor de geboorte) heeft pas uitwerking als het kind levend en levensvatbaar wordt geboren. De erkenning van een levenloos of niet levensvatbaar geboren kind is niet mogelijk. Indien de vader het kind prenataal heeft erkend, heeft deze erkenning geen uitwerking, maar worden de naam, voornamen en woonplaats van de vader wel vermeld in de akte van een levenloos geboren kind. Indien de man het kind nog niet erkend had, kunnen zijn naam, voornamen en woonplaats mits toestemming van de moeder in de akte worden vermeld. Deze vermeldingen houden evenwel geen juridische afstammingsband in. De ambtenaar van de burgerlijke stand mag de erkenningsakte pas opmaken nadat de moeder en eventueel het kind zelf daarin toegestemd hebben. Als het kind nog niet geboren is, stemt de vrouw die het kind draagt in met de prenatale erkenning. Ook als het kind een niet-ontvoogde minderjarige is, zal de moeder toestemming moeten geven voor de erkenning. Vanaf 12 jaar kan ook de minderjarige (samen met de moeder) toestemmen voor zover hij/zij voldoende matuur is. Indien moeder en kind toestemmen, moet de vader het bewijs van zijn biologisch vaderschap niet leveren. Moeder en kind kunnen dus instemmen met het juridische vaderschap van een man van wie zij weten dat hij niet de biologische vader is.

Vincent en Sofie zijn twee maanden samen wanneer Sofie zwanger blijkt te zijn. Wanneer Jozefien wordt geboren, is hun relatie al lang voorbij. Noch Vincent noch Sofie dringen aan op een erkenning. Wanneer Jozefien twee jaar is, leert Sofie Matthijs kennen. Matthijs erkent Jozefien op haar derde verjaardag met toestemming van Sofie.

Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

Als het kind meerderjarig of ontvoogd is, is de toestemming van het kind vereist, tenzij de rechtbank oordeelt dat het niet wilsbekwaam is. Het kind beoordeelt dus volledig vrij of de erkenning zijn belangen kan dienen. Het hoeft zijn weigering niet te motiveren en de man beschikt over geen enkel rechtsmiddel bij de rechtbank.

Sanne (15) en Piet (17) zijn maar drie maanden samen wanneer Sanne zwanger wordt. Na een heel moeilijke periode beslist Sanne het kind te houden. Sannes ouders staan haar met raad en daad bij. Piet wil dat Sanne een abortus zou ondergaan en ook Piets ouders dringen daar sterk op aan. Om die reden wil Sanne niets meer met Piet te maken hebben. Tijdens de zwangerschap doet Piet nog enkele vergeefse pogingen om Sanne voor zich terug te winnen. Wanneer Sanne bevalt van Simon, wil Piet uit wraak Simon erkennen, maar Sanne weigert dit.

Wanneer de moeder of het niet-ontvoogde minderjarige kind dat de volle leeft ijd van 12 jaar heeft bereikt, niet tot een vaderlijke erkenning toestemmen (de toestemmingsweigering moet niet verantwoord worden), kan de aspirant-erkenner de weigerende partijen voor de rechtbank dagvaarden. De rechtbank zal vervolgens partijen pogen te verzoenen. Bij gebrek aan verzoening zal het biologisch vaderschap worden nagegaan. Komt vast te staan dat de verzoeker niet de biologische vader is, dan zal het verzoek worden afgewezen. Staat het biologisch vaderschap wel vast, dan kan de rechtbank enkel weigeren als het verzoek kennelijk strijdig is met de belangen van het kind. De wet koppelt deze belangenafweging aan de leeftijdsgrens van ĂŠĂŠn jaar. Ervoor moet deze belangenafweging ten aanzien van het kind niet worden gemaakt. Dit werd reeds bekritiseerd omwille van discriminatie. Ook bij verkrachting zal het verzoek worden afgewezen.

Als dus niet bewezen kan worden dat Piet niet de vader is van Simon, dan zal de erkenning doorgaan op voorwaarde dat de procedure wordt gestart voor of op Simons eerste verjaardag. Het gevolg van die erkenning is dat Piet mee het ouderlijk gezag over Simon zal uitoefenen.

Biologisch niet-vaderschap erkenner

Leeftijd kind bij inleiding geding

Beslissing rechtbank

bewezen

niet van belang

erkenning geweigerd

niet bewezen

< 1 jaar

erkenning moet worden toegestaan

> 1 jaar

belang van het kind is doorslaggevend

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

Door gerechtelijke vaststelling Marijke is 23 wanneer ze Stijn leert kennen en het klikt onmiddellijk. Samen storten ze zich in het uitgaansleven, ze maken citytrips en plannen een wereldreis. Wanneer Marijke zwanger blijkt te zijn, wil Stijn hier niets mee te maken hebben. Marijke vindt dat hun kind recht heeft op een moeder én een vader en wil dat Stijn zijn verantwoordelijkheid opneemt. Ze wil dat Stijn het kind erkent.

Het vaderschap kan bij vonnis worden vastgesteld wanneer de vaderlijke afstamming niet vaststaat ten gevolge van de vaderschapsregel of een vrijwillige erkenning. De vordering zal niet ontvankelijk zijn indien er met de eerste ouder huwelijksbeletselen bestaan (verwantschap)12 of indien het meerderjarige of ontvoogde kind zich verzet. De vordering kan ingesteld worden door de moeder of het kind zelf. De eiser (in casu is dat Marijke) in het proces moet het vaderschap bewijzen. Dit bewijs kan geleverd worden via: – het bewijs van bezit van staat tegenover de vermeende vader; – als er geen bezit van staat is: • het bewijs dat de man tussen de 300ste en de 180ste dag voor de geboorte (wettelijk tijdperk van verwekking) gemeenschap had met de vrouw; • de bloedproef: de afstammingswet voorziet er uitdrukkelijk in dat de rechter het bloedonderzoek of enig ander wetenschappelijk beproefd onderzoek kan bevelen. Wat als een vader een dergelijke test weigert? Het verbod van fysieke dwanguitoefening is een algemeen rechtsbeginsel, maar het Hof van Cassatie (17 december 1998) stelde dat dit recht niet onbeperkt is en dat het ook gelinkt moet worden aan andere rechten, zoals het recht op afstamming. Daarom mag de rechter uit een weigering afleiden dat de man een genetische band wil verbergen. De rechter zal dit zien als een feitelijk vermoeden. Als dit vermoeden aangevuld wordt met andere aanwijzingen, kan de rechter verantwoord beslissen dat de weigerende man de vader is.

Delphine Boël startte in 2013 een gerechtelijke procedure om van Albert II Van België af te dwingen haar te erkennen als zijn dochter. Ze dagvaardt ook Jacques Boël, haar wettelijke vader. Alvorens Delphine erkend kan worden als dochter van Albert moet ze immers eerst het vaderschap van Jacques Boël betwisten. Een kind kan maar één ofﬁciële vader hebben. De rechtszaak bestond dus uit twee delen. Deel 1: de betwisting van het vaderschap van Jacques Boël. Deel 2: de erkenning door Albert II. 12.

Zie de eerdere opmerking van het Grondwettelijk Hof, dat reeds geoordeeld heeft dat het in het belang van het kind kan zijn om zelfs in een dergelijk geval de dubbele afstamming vast te stellen.

Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

De betwisting van het vaderschap blijkt de grootste juridische kluif te zijn. In 2013 wordt bewezen dat Jacques Boël niet de biologische vader is van Delphine. Dat was eenvoudig. Hij stond vrijwillig een DNA-staal af. Maar daarmee wordt hij nog niet zomaar geschrapt als wettelijke vader. Volgens het Burgerlijk Wetboek heeft een volwassene maar een beperkte tijd om het vaderschap van de echtgenoot van haar moeder te betwisten. De moeder van Delphine was getrouwd met Jacques Boël op het moment van Delphines geboorte. En dus gold de vaderschapsregel. Een kind dat ouder dan 22 jaar is, heeft na de ontdekking dat haar wettelijke vader niet zijn/haar biologische vader is, slechts een jaar de tijd om het vaderschap te betwisten. En dus was Delphine bijna dertig jaar te laat. Bovendien kan het vaderschap niet betwist worden als er bezit van staat is door de wettelijke vader. Het leek erop dat het vaderschap van Jacques Boël een sociale werkelijkheid was geworden. Delphine had zijn naam jarenlang gedragen en hem als vader geduld. Het al dan niet wettelijke vaderschap van Boël werd het onderwerp van een ellenlange juridische odyssee langs rechtbanken, hoven van beroep, het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof. Dat Grondwettelijk Hof veegde zelfs de termijn inzake betwisting van vaderschap van tafel en zei dat een kind steeds (!) het vaderschap kan betwisten. Ook onder het begrip ‘bezit van staat’ werd een juridisch bommetje gegooid. Het Hof zei dat de rechter de aard van de familiale banden niet moet onderzoeken die hebben bestaan of niet bestaan tussen het kind en degene van wie het vaderschap betwist wordt. Het recht op vaststelling van zijn afstamming primeert op het belang van de familierust en de rechtszekerheid van familiale banden, adviseerde het Grondwettelijk Hof. Anders gezegd: het recht van Delphine Boël om haar echte vader te kennen, is belangrijker dan de rust in de koninklijke familie. In november 2018 besliste het hof van beroep uiteindelijk dat Jacques Boël niet de wettelijke vader is van Delphine. Hiermee was deze fase (ongeveer, want Albert gaat in Cassatie) afgesloten en kon fase twee starten: de erkenning door Albert. De rechter besliste dat Koning Albert een DNA-test moest ondergaan. Daaraan werd een dwangsom gekoppeld: 5.000 euro per dag. Albert stond DNA af en bevestigde uiteindelijk zelf via een persbericht dat hij de biologische vader is van Delphine en dat hij haar ook als wettelijke vader zal erkennen. Einde van de juridische veldslag. De juridische gevolgen voor Delphine? Zij kan na de erkenning door Albert II Van België van hem erven en ervoor kiezen zijn familienaam te dragen.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

Vaststelling van de overspelige afstamming Pieter en Ella hebben al twee jaar een geheime relatie. Pieter is getrouwd met Nikki en is niet van plan om zijn gezin te verlaten voor Ella. Maar dan wordt Ella zwanger. Ella wil dat haar dochter Marie een vader heeft: Pieter. Pieter weigert echter Marie te erkennen.

Het kind dat door een gehuwde man verwekt wordt bij een andere vrouw dan zijn echtgenote (het overspelige kind a patre genoemd), kan in de eerste plaats door de gehuwde man erkend worden. Deze erkenning vereist de toestemming van de moeder en van het kind indien het 12 jaar is. De ambtenaar van de burgerlijke stand zal binnen de drie dagen na de opmaak van de erkenningsakte de echtgenote van de erkenner hiervan op de hoogte brengen. Deze mededeling kan belangrijke erfrechtelijke gevolgen hebben. Indien de gehuwde man niet vrijwillig erkent, kan de moeder een onderzoek naar het vaderschap laten instellen. Op die manier kan zij de overspelige man tot erkenning van het kind dwingen. Aangezien het om een gehuwde man gaat, moet het vonnis waarin het vaderschap wordt vastgesteld, betekend worden aan zijn echtgenote. 3.2.2.

De betwisting van het vaderschap Kobe en Marlies zijn vijf jaar getrouwd wanneer Marlies bevalt van Lena. Marlies en Kasper hebben al anderhalf jaar een geheime relatie. Voor Marlies is deze relatie een welkome aﬂeiding; voor Kasper is het menens. Om die reden wil Kasper het vaderschap opeisen van Lena, want hij is er vast van overtuigd dat hij haar vader is.

De vordering tot betwisting van het vaderschap kan worden ingesteld door: – de juridische vader-(ex-)echtgenoot (vordering in te stellen binnen het jaar na de geboorte of binnen het jaar dat hij kennis krijgt van het ontbreken van de biologische band met zijn kind). In casu: Kobe; – de verwanten in de rechte lijn van de echtgenoot kunnen ook een vordering instellen tot betwisting van het vaderschap maar enkel na overlijden van de echtgenoot en dit binnen het jaar na zijn overlijden (indien de echtgenoot overleden is na de geboorte) of binnen het jaar na de geboorte (indien de echtgenoot overleden is tijdens de zwangerschap); – de moeder van het kind (de vordering dient ingesteld te worden binnen het jaar na de geboorte,). In casu: Marlies; – het kind (vordering in te stellen binnen een termijn van 10 jaar, ingaande op de twaalfde verjaardag en aflopend op de tweeëntwintigste verjaardag of binnen het jaar 30

Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

na de ontdekking van het kind dat de echtgenoot van zijn moeder zijn vader niet is). In casu: Lena; – diegene die voorhoudt de genetische vader te zijn (vordering in te stellen binnen het jaar van zijn ontdekking de genetische vader te zijn van het kind). In casu: Kasper. A.

Wanneer het vaderschap is vastgesteld door de vaderschapsregel

De afstammingsband op grond van het vermoeden van vaderschap kan op verschillende wijzen betwist worden, tenzij er bezit van staat is.13 De regel is hierbij het tegenbewijs, de zogenaamde fysieke onmogelijkheid. De betwister mag met alle wettelijke middelen bewijzen dat de echtgenoot met het kind geen biogenetische band heeft, bijvoorbeeld door te bewijzen dat hij in het wettelijk tijdperk der bevruchting fysiek onmogelijk een kind kon verwekken t.g.v. steriliteit, verblijf in het buitenland, verblijf in de gevangenis (onrechtstreeks bewijs) of door een bloedproef/DNA (rechtstreeks bewijs). Indien de echtgenoot echter zijn toestemming had gegeven tot kunstmatige inseminatie of tot een andere daad die de voortplanting tot doel had, kan hij zijn vaderschap niet betwisten, tenzij de verwekking niet het gevolg kan zijn van die handeling. De vordering tot opeising van het vaderschap door diegene die voorhoudt de genetische vader te zijn, zal falen in een van de volgende gevallen: – indien het bewijs wordt geleverd dat het kind het bezit van staat heeft ten aanzien van de echtgenoten; (Indien wordt bewezen dat Kobe zich steeds als de vader van het kind heeft gedragen, zal Kasper diens vaderschap niet kunnen betwisten).14 Zoals eerder vermeld in de zaak Boël sprak het Grondwettelijk Hof al anders uit, zodat deze regel wankelt. Zo gaat dat in het recht, dat een evoluerend gegeven is. – indien de eiser schuldig werd verklaard aan verkrachting van de moeder; – indien het bewijs wordt geleverd dat de eiser niet de genetische vader is van het kind; – wanneer de moeder zich verzet tegen de vordering en de rechtbank vaststelt dat de afstammingsband kennelijk in strijd is met het belang van het kind (dit bewijs is uitzonderlijk moeilijk te leveren). Zolang het kind echter nog geen jaar oud is, kan de moeder zich hiertegen niet verzetten. Vanzelfsprekend kan de moeder zich nog evenmin verzetten wanneer het kind meerderjarig geworden is; – wanneer het kind meerderjarig of ontvoogd is en zich verzet tegen het vaststellen van het vaderschap ten aanzien van de eiser. Het kind heeft in deze gevallen een vetorecht, tenzij de rechtbank oordeelt dat het kind niet wilsbekwaam is; 13. 14.

Zie de eerdere opmerking in verband met het bezit van staat en het Grondwettelijk Hof. Ibid. In een zaak bij het Grondwettelijk Hof werd reeds prejudicieel beslist dat een man, ondanks het bezit van staat, toch het vaderschap over een minderjarig kind kon aanvechten. Het kind was immers door zijn ondertussen ex-echtgenote verwekt in een overspelige relatie. Waar het bezit van staat voorrang geeft aan het zogenaamde sociologisch ouderschap, lijkt het Hof hier eerder voorrang te geven aan het biologisch ouderschap. Zie GwH 3 februari 2011, nr. 20/2011.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

â&#x20AC;&#x201C; wanneer een minderjarig kind van minstens 12 jaar oud die voldoende matuur is (onderscheidingsvermogen heeft) zich verzet tegen het vaststellen van het vaderschap en de rechtbank oordeelt dat deze afstammingsband kennelijk in strijd is met het belang van het kind; â&#x20AC;&#x201C; indien de vordering niet tijdig wordt ingesteld en aldus vervallen verklaard is door het verstrijken van de termijn. De man die een vordering instelt tot betwisting van het vaderschap op grond van de bewering zelf de genetische vader te zijn, wordt vanzelfsprekend verondersteld nadien zijn verantwoordelijkheid als vader op te nemen. Daarom bepaalt het Burgerlijk Wetboek dat het vonnis dat in deze de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot inwilligt, automatisch betekent dat de vaderlijke afstamming van het kind ten aanzien van de eiser die beweert de genetische vader te zijn, vaststaat. B.

Wanneer het vaderschap is vastgesteld door erkenning Eline en Wouter wonen twee jaar samen wanneer Eline zwanger wordt. Wouter erkent het kind tijdens de zwangerschap, maar kort daarna verlaat hij Eline. Eline bevalt van Luka en wil niet dat Wouter ook maar iets met het kind te maken heeft. Kan zij de erkenning betwisten?

Enkel de moeder, het kind, de man die het kind heeft erkend en de man die het vaderschap opeist, kunnen de erkenning betwisten. De vordering tot betwisting is enkel mogelijk indien (a) er geen bezit van staat is t.a.v. de erkennende man, (b) het kind levensvatbaar wordt geboren en (c) er sprake is van een wilsgebrek (bedrog, geweld, dwaling, wilsongeschiktheid). Dit laatste betekent bijvoorbeeld dat de man die oorspronkelijk erkende, dit kan betwisten indien hij bedrog (zoals ontrouw) ontdekt. Moeder en kind die toestemden in de erkenning, kunnen later bijvoorbeeld op basis van bedrog of (moreel) geweld de erkenning betwisten. Bij betwisting van de erkenning zal men het bewijs van niet-vaderschap van de erkenner moeten leveren. Dit kan met alle middelen van recht, dus niet alleen via een DNAonderzoek. De bewijslast rust op de eisende partij. De betwisting moet steeds gebeuren binnen een termijn van 1 jaar voor moeder en erkennende man na de ontdekking dat de erkennende man niet de vader is en voor het kind tussen 12 en 22 jaar of binnen het jaar na de ontdekking dat de erkenner niet de vader is van het kind.

Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

Wanneer het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld

Net als betwisting van het moederschap is betwisting van het vaderschap niet mogelijk wanneer het gerechtelijk is vastgesteld. 3.2.3.

De onderhoudsvordering tegen de verwekker van het kind

Het kind dat juridisch een moeder heeft maar geen vader, kan een onderhoudsgeld vorderen van zijn vermoedelijke vader zonder daarbij zijn vaderlijke afstamming te laten vaststellen. De vaststelling van het vaderschap leidt tot alle gevolgen van het ouderschap, namelijk onderhoudsplicht, ouderlijk gezag, naamgeving, erfrecht. Bij deze procedure wil het kind enkel de onderhoudsuitkering. Deze procedure kan onbeperkt in de tijd worden ingesteld. Meestal zal de moeder of een voogd deze procedure starten. De eiser (het kind of zijn vertegenwoordiger) moet bewijzen dat de man geslachtsverkeer heeft gehad met de moeder van het kind (brieven, bekendheid van de relatie, bloedonderzoek, …). De verweerder kan door alle wettelijke middelen het bewijs leveren dat hij niet de vader is. Wanneer het kind in zijn bewijs slaagt, kan het met terugwerkende kracht tot vijf jaar voor de inleiding voor de rechtbank een onderhoudsuitkering krijgen en dit tot op het ogenblik dat zijn opleiding voltooid is (dus zelfs na de meerderjarigheid).

3.3.

De afstamming langs meemoederszijde

Met de wet van 5 mei 2014 houdende de vaststelling van de afstamming van de meemoeder (BS 7 juli 2014) heeft de wetgever het afstammingsrecht ingrijpend gewijzigd. Alle kinderen geboren binnen het huwelijk van twee vrouwen zullen vanaf 1 januari 2015 automatisch een afstammingsband hebben met de meemoeder (cf. de vaderschapsregel). Voor samenwonende meemoeders geldt ook dezelfde regeling als bij een heterokoppel: deze kinderen kunnen erkend worden door de meemoeder, zelfs vóór de geboorte en met akkoord van de geboortemoeder. Met deze nieuwe regeling wil men de ongelijkheid tussen het heteroseksuele en het lesbische ouderschap opheffen. De wet volgt voor de meemoeder dezelfde regels als die van het vaderschap. Vóór deze wet bestond voor de meemoeder enkel de mogelijkheid tot adoptie. 3.3.1.

De afstammingsband

De meemoederlijke afstamming kan net als de vaderlijke afstamming op drie manieren worden vastgesteld. De wet vertrekt vanuit de meemoederschapsregel (A), maar voorziet ook in de mogelijkheid tot erkenning door de meemoeder (B) en de afstammingsband door gerechtelijke vaststelling (C).

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

De meemoederschapsregel Lies en Marjolein zijn al twee jaar getrouwd wanneer Marjolein bevalt van Luca en Stella. Lies is automatisch de meemoeder.

Sinds de wet van 5 mei 2014 is het net als voor de vader ook voor de meemoeder, de tweede vrouwelijke ouder, mogelijk haar afstammingsband met het kind te vestigen, zonder het kind te moeten adopteren. Dit geldt enkel voor twee gehuwde vrouwen. Twee mannen die samen een kind willen, kunnen een kind enkel adopteren. De wet met betrekking tot het meemoederschap is op hen niet van toepassing. In de wet blijft het principe behouden dat een kind slechts twee ouders kan hebben: een moeder en een vader of een moeder en een meemoeder. Dat betekent dat meemoederschap enkel vastgesteld kan worden wanneer er geen vaderschap (of ander meemoederschap) bestaat. De meemoederschapsregel geldt zoals de vaderschapsregel. Dezelfde voorwaarden zijn van toepassing. Het vermoeden van meemoederschap stelt dat als de gehuwde vrouw bevalt van een kind dat geboren is tijdens het huwelijk of in de 300 dagen na de ontbinding ervan, haar echtgenote de meemoeder is. Hoe het kind verwekt werd (door medisch begeleide voortplanting, geslachtsbetrekking of anders) is daarbij niet van belang. Net zoals bij de afstamming aan vaderszijde geldt bij de afstamming van meemoederszijde geen toepassing van de meemoederschapsregel in de volgende situaties: – indien er meer dan 300 dagen voor de geboorte een machtiging was van de rechter om afzonderlijk te verblijven zonder dat deze machtiging meer dan 180 dagen voor de geboorte was verstreken of er een feitelijke hereniging is geweest van de echtgenoten; – indien er meer dan 300 dagen voor de geboorte een verzoekschrift tot echtscheiding door onderlinge toestemming is neergelegd; – indien meer dan 300 dagen voor de geboorte, de ouders op verschillende adressen zijn ingeschreven (voor zover ze ondertussen niet opnieuw zijn ingeschreven op hetzelfde adres). B.

Door meemoederlijke erkenning

Het wettelijk vermoeden van meemoederschap geldt niet wanneer beide vrouwen ongehuwd samenwonen. In dit geval kan de meemoeder het kind erkennen, net zoals een ongehuwde vader dat kan (zie hoger). De erkenning is eigenlijk een wettelijke bekentenis van meemoederschap. De erkenning is in principe alleen mogelijk wanneer het kind geen vader of andere meemoeder heeft op grond van de vaderschaps- of meemoederschapsregel of nadat het vader- of meemoederschap met succes werd betwist.

Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

Julie en An wonen al enkele jaren samen wanneer ze beslissen om kinderen te krijgen. An wordt zwanger met behulp van het sperma van een donor. Daar komt een ﬂinke dochter van, Lore. Reeds voor de geboorte erkent Julie haar meemoederschap.

De moeder van het kind en het minderjarige kind van 12 of ouder moeten hun toestemming voor de erkenning geven. Als vaststaat dat de meemoeder niet heeft toegestemd in de verwekking of als bewezen kan worden dat de verwekking niet het geval kan zijn van een daad waarin de meemoeder heeft ingestemd, zal de machtiging tot erkenning geweigerd worden. C.

Door gerechtelijke vaststelling

Hier gelden, uitgezonderd de bewijsregels, de regels voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Het meemoederschap wordt aanvaard als bezit van staat kan worden aangetoond. Bij gebreke van bezit van staat wordt de afstamming van meemoederszijde bewezen door de toestemming tot medisch begeleide voortplanting (art. 7 WMB) tenzij het bewijs wordt geleverd dat degene wiens afstamming wordt onderzocht niet heeft toegestemd tot medisch begeleide voortplanting of de verwekking van het kind hiervan niet het gevolg kan zijn. 3.3.2. A.

De betwisting van het meemoederschap

Wanneer het meemoederschap is vastgesteld door de meemoederschapsregel

Als het kind bezit van staat heeft, kan het meemoederschap niet betwist worden. Als dat niet het geval is, kan het meemoederschap betwist worden door: – de meemoeder (die wettelijke echtgenote is) binnen het jaar door te bewijzen dat de ze niet instemde met de daad die de voortplanting tot doel had. Alle wettelijke middelen om dit bewijs te leveren, mogen worden gebruikt; – de moeder binnen het jaar na de geboorte; – de vermeende meemoeder binnen het jaar nadat zij ontdekte dat zij meemoeder is, m.n. door de ontdekking van het feit dat de medisch begeleide voortplanting waarin zij toestemde de verwekking tot gevolg had; – het kind zelf vanaf de leeft ijd van 12 jaar tot de leeft ijd van 22 jaar of binnen een jaar na de ontdekking dat de echtgenote van zijn moeder niet de meemoeder is. De grond van de betwisting van de meemoederschapsregel is een vermoeden en is niet gegrond als bewezen wordt dat de meemoeder instemde met de daad die de voortplanting tot doel had, tenzij dat niet tot de verwekking van het kind kon leiden. Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

Wanneer het meemoederschap is vastgesteld door erkenning

Als het kind bezit van staat heeft, kan het meemoederschap niet betwist worden. Als dat niet het geval is, kan het meemoederschap betwist worden door: – de erkenner binnen het jaar na ontdekking dat de meemoeder niet heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot doel had en waarvan de verwekking het gevolg is; – de persoon die het meemoederschap opeist binnen het jaar nadat zij ontdekte dat zij meemoeder is, of binnen het jaar dat zij de erkenning vernomen heeft; – de moeder binnen het jaar na de geboorte; – de vermeende meemoeder m.n. door de ontdekking van het feit dat zij toestemde met de verwekking die d.m.v. medisch begeleide voortplanting is gebeurd en de verwekking tot gevolg had; – het kind zelf vanaf de leeft ijd van 12 jaar tot de leeft ijd van 22 jaar binnen het jaar na de ontdekking dat zijn meemoeder niet zijn echte meemoeder is. C.

Wanneer het meemoederschap gerechtelijk is vastgesteld

Net zoals bij de afstamming aan vaderszijde is de afstamming aan meemoederszijde niet betwistbaar wanneer zij gerechtelijk is vastgesteld.

3.4.

De afstamming samengevat Afstamming Langs moederszijde

Vaststelling door: 1. geboorteakte 2. erkenning 3. gerechtelijke vaststelling

Langs vaderszijde

Draagmoederschap

Betwisting mogelijk bij 1. en 2.

Moeder gehuwd

Moeder ongehuwd of na succesvolle betwisting

Vaderschapsregel + uitzonderingen

Erkenning

Betwisting

Gerechtelijke vaststelling

Overspelige afstamming

Afstamming Langs moederszijde Vaststelling door: 1. geboorteakte 2. erkenning 3. gerechtelijke vaststelling Betwisting bij 1. en 2.

Langs meemoederszijde Moeder gehuwd

Moeder ongehuwd of na succesvolle betwisting

Meemoederschapsregel + uitzonderingen

Erkenning

Betwisting

Gerechtelijke vaststelling

Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

De moederlijke afstamming wordt voornamelijk geregeld door het ‘mater semper certa est-principe’, maar kan bij uitzondering ook via erkenning of gerechtelijke vaststelling worden bepaald. Na de vaststelling van het moederschap kan het ook worden betwist. De vaderlijke of meemoederlijke afstamming wordt bepaald door de vraag of de moeder van het kind al dan niet gehuwd is. Indien er sprake is van een huwelijk, geldt de vaderschaps- resp. meemoederschapsregel, die op zijn beurt weer kan worden uitgeschakeld indien een aantal bij wet bepaalde situaties zich voordoen. Binnen het huwelijk kan het vader- of meemoederschap worden betwist door o.a. diegene die beweert de genetische vader te zijn. Deze moet dan ook zijn verantwoordelijkheid als vader opnemen. Indien er geen huwelijk is, wordt de vaderlijke of meemoederlijke afstamming bepaald door erkenning. Voor deze erkenning is de toestemming nodig van moeder en kind (vanaf 12 jaar). Indien de toestemming tot erkenning wordt geweigerd, kan de man of vermeende meemoeder die het kind wil erkennen, een procedure starten. De mogelijkheid tot het betwisten van de afstamming (zowel langs vaders-, meemoedersals langs moederszijde) is afhankelijk van de vraag of er bezit van staat is ten aanzien van het betrokken kind of niet (hoewel het Grondwettelijk Hof het begrip ‘bezit van staat’ deed wankelen in de zaak Boël). Indien de vermoedelijke vader weigert te erkennen, heeft de moeder de mogelijkheid om hem te dwingen tot erkenning. Ook kan ze – in naam van het kind – een onderhoudsvordering instellen tegen de verwekker van het kind.

3.5.

De afstamming door adoptie

De afstamming door adoptie is gebaseerd op een vonnis. Adoptie is dus gebaseerd op een gerechtelijke procedure die een juridische band schept met rechtsgevolgen zoals bij de gewone afstammingsband. Adoptie wordt geregeld in het Burgerlijk en het Gerechtelijk Wetboek (de voorwaarden voor adoptie en de adoptieprocedure zijn federale materie) en door het decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 3 juli 2015 (dat de concrete uitwerking regelt). Sinds de wet van 18 mei 2006 is adoptie door holebi’s wettelijk geregeld. Men onderscheidt twee vormen van adoptie: de gewone adoptie en de volle adoptie. De volle adoptie is onherroepelijk en zorgt ervoor dat de oorspronkelijke afstammingsband ophoudt te bestaan. De banden met de oorspronkelijke familie worden doorgeknipt en het kind wordt volledig geïntegreerd in het gezin van de adoptant. De gewone adoptie doet tussen adoptant en geadopteerde een afstammings- en verwantschapsband ontstaan. Daarnaast blijven de gevolgen van de oorspronkelijke afstamming bestaan voor zover zij daarmee niet in strijd zijn.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

De adoptant is diegene die adopteert. De geadopteerde is diegene die geadopteerd wordt. De adoptie moet op wettige redenen gesteund zijn. Indien zij betrekking heeft op een kind, kan zij slechts plaatsvinden in het hoger belang van dat kind en met eerbied voor de fundamentele rechten van internationaal recht. Er gelden een aantal algemene voorwaarden voor adoptie: de adoptie moet een wettige reden hebben en het belang van het kind staat centraal en gaat voor op de kinderwens van de adoptanten. Bovendien kan geen enkele adoptie tot stand komen zonder voorafgaand contact met de overheid van de Gemeenschappen. Zowel voor adopties in België als voor buitenlandse adopties is de kandidaat-adoptant verplicht de voorbereiding te volgen die door de bevoegde Gemeenschap wordt verstrekt. De bevoegde centrale autoriteit voor het Nederlandse taalgebied is Kind en Gezin. De kandidaat-adoptant(en) moet(en) ook geschikt worden gevonden. Een rechtbank velt na een maatschappelijk onderzoek een geschiktheidsvonnis en bepaalt zo of ze over de vereiste sociaalpsychologische eigenschappen beschikken. In drie gevallen is dit voorafgaand geschiktheidsvonnis niet verplicht, met name indien de kandidaat-adoptant een kind wil adopteren: – dat verwant is tot in de derde graad tot hemzelf of zijn (al dan niet voormalige) partner, zelfs indien die partner overleden is; – met wie hij nog voor de start van de adoptie het dagelijkse leven heeft gedeeld; – met wie hij nog voor de start van de adoptie een duurzame sociale en affectieve band heeft opgebouwd. De adoptie is mogelijk voor: – alleenstaanden; – twee echtgenoten (van gelijk of ongelijk geslacht); – twee samenwonenden (die een verklaring van wettelijke samenwoning hebben afgelegd, van gelijk of ongelijk geslacht); – twee samenwonenden die op een permanente en affectieve wijze samenwonen sedert ten minste derde jaar op het tijdstip van de indiening van het verzoek tot adoptie, eveneens van gelijk of ongelijk geslacht. De samenwonenden mogen echter niet verbonden zijn door een band van bloedverwantschap of aanverwantschap die leidt tot een absoluut huwelijksverbod waarvan de Koning geen ontheffing kan verlenen.

In een zaak waarbij twee wettelijk samenwonende tweelingzussen samen het kind van de ene zus opvoedden, besliste het Grondwettelijk Hof dat de ene zus het kind van de andere kon adopteren, omdat dat in het belang van het kind kon zijn. De vereiste van ‘geen huwelijksbeletsel’ werd als ongrondwettig beschouwd.

Intersentia

Hoofdstuk 2. De persoon in het recht

De adoptant moet in principe 25 jaar zijn en 15 jaar ouder dan de geadopteerde, maar recent heeft het Grondwettelijk Hof geoordeeld dat het niet redelijk verantwoord is dat een adoptieve band onmogelijk is wanneer het leeftijdsverschil minder dan 15 jaar bedraagt. Wanneer er sprake is van een affectieve relatie tussen geadopteerde en adoptant, kan een adoptie bij een leeftijdsverschil van 10 jaar.15 Bij adoptie van het kind van zijn echtgenoot of partner volstaat het dat de adoptant 18 is en 10 jaar ouder dan de geadopteerde. Voor een volle adoptie moet de geadopteerde nog minderjarig zijn. Na de geschiktheidsprocedure volgt de gerechtelijke procedure via de familierechtbank. Een aantal betrokkenen moeten hun toestemming geven voor de adoptie: – Indien de geadopteerde op het ogenblik van de uitspraak 12 jaar of ouder is, is zijn persoonlijke toestemming vereist, tenzij hij wilsonbekwaam is. Voor meerderjarige beschermde personen is voorzien in inspraak in artikel 348-1 BW. – Indien de geadopteerde gehuwd is of samenwoont, is de toestemming van de partner vereist. – Bij minderjarigheid moeten in principe beide ouders met de adoptie toestemmen. De toestemming van één ouder is evenwel voldoende wanneer de andere ouder overleden is, zijn wil niet kan uiten, afwezig is verklaard of geen bekend verblijf heeft. – De ouders ten opzichte van wie de afstamming vaststaat, kunnen ten vroegste twee maanden na de geboorte hun toestemming geven. – De voogd indien de afstamming niet vaststaat, indien beide ouders overleden zijn of hun wil niet kunnen uiten, afwezig zijn verklaard of geen bekende verblijfplaats hebben. De adoptieprocedure eindigt met een uitspraak, het adoptievonnis. Dit vonnis wordt gezonden naar de ambtenaar van de burgerlijke stand om het in de registers van de burgerlijke stand over te schrijven. Bij interlandelijke adoptie, d.w.z. adoptie van een kind vanuit een ander land naar België (of omgekeerd), kunnen landen van herkomst aanvullende voorwaarden opleggen, bijvoorbeeld inzake de leeftijd van de adoptant of de gezinssamenstelling. Aan een adoptie zijn de volgende gevolgen verbonden: – de geadopteerde krijgt de naam van een van de adoptanten of van beide adoptanten. In geval van gewone adoptie kan de minderjarige geadopteerde zijn eigen naam behouden, in combinatie met de naam van een van de adoptanten. De meerderjarige geadopteerde kan zijn eigen naam behouden; – de adoptanten kunnen de voornaam wijzigen. Vanaf de leeftijd van 12 jaar moet het kind toestemming geven;

15.

GwH 23 november 2017, nr.131/2017.

Intersentia

Gezondheidsrecht toegepast

– bij volle adoptie ontstaat volledige verwantschap tussen de geadopteerde en de familie van de adoptant. Bij gewone adoptie is de verwantschap beperkt tot de adoptant en de afstammelingen van de geadopteerde; – bij volle adoptie bestaat het erfrecht ten aanzien van de adoptant en zijn bloedverwanten terwijl bij gewone adoptie de geadopteerde het erfrecht binnen zijn oorspronkelijke familie blijft behouden en hij ook zal erven van de adoptant.

Wanneer Jonas wordt geboren, hebben zijn ouders (beiden 16) al beslist dat ze hem zullen afstaan voor adoptie. Ze werden begeleid door de adoptiedienst Adoptiehuis en kwamen in contact met de kandidaat-adoptieouders. Inge (37) en Luc (40) doorliepen de hele procedure vanaf de aanmelding bij het Vlaams Centrum voor adoptie over de infosessies tot het geschiktheidsvonnis. Nu kunnen zij eindelijk de bemiddelingsfase starten via de door hen gekozen adoptiedienst. Na een ‘eeuwigheid’ wachten, komen ze in contact met Jonas’ ouders. Het klikt tussen hen. Na de geboorte wordt Jonas twee maanden in een pleeggezin geplaatst. Zijn biologische ouders hebben een bedenktijd van twee maanden. Na de beslissing van de familierechter wordt Jonas deﬁnitief de zoon van Inge en Luc.

De identiﬁcatie

Met het oog op zijn contacten in het rechtsverkeer moet elke persoon identificeerbaar zijn. Naam, woonplaats en geslacht zijn juridische aanknopingspunten om een natuurlijke persoon te onderscheiden van andere natuurlijke personen.

4.1.

De naam

De naam heeft als doel bepaalde personen te onderscheiden van andere. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de voornaam en de familienaam. 4.1.1. A.

De voornaam

De naamgeving

De voornaam is de naam waardoor een persoon binnen een groep met dezelfde familienaam wordt onderscheiden. De keuze van de voornaam is vrij op voorwaarde dat hij geen verwarring of schade berokkent aan het kind of aan derden (bv. wanneer een bestaande familienaam als voornaam wordt gebruikt). De ambtenaar zal de voornaam in

Intersentia