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B542 Bisnetto, Olympio Fraga Nulidades no Processo Administrativo Disciplinar: comum e militar/ Olympio Fraga Bisnetto. Jundiaí, Paco Editorial: 2017. 152 p. Inclui bibliografia. ISBN: 978-85-462-0789-3 1. Processo administrativo disciplinar 2. Nulidades 3. Direitos e garantias fundamentais 4. Legalidade. I. Bisnetto, Olympio Fraga. CDD: 340 Índices para catálogo sistemático: Direito Administração Pública IMPRESSO NO BRASIL PRINTED IN BRAZIL Foi Feito Depósito Legal
Av. Carlos Salles Block, 658 Ed. Altos do Anhangabaú, 2º Andar, Sala 21 Anhangabaú - Jundiaí-SP - 13208-100 11 4521-6315 | 2449-0740 contato@editorialpaco.com.br
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Dedico esta obra ao meu inesquecível pai – Olympio Fraga Netto (in memoriam) – que desde cedo apresentou-me e inspirou-me a balbuciar as primeiras letras jurídicas.
Deus nos concede, a cada dia, uma pรกgina de vida nova no livro do tempo. Aquilo que colocarmos nela, corre por nossa conta. (Chico Xavier)
Sumário Prefácio....................................................................................................11 Nota introdutória..................................................................................13 C apítu lo 1 Temas iniciais: Administração Pública e princípios constitucionais aplicáveis. Poderes hierárquico e disciplinar, ato administrativo e agentes públicos................................................17 1. Considerações preliminares............................................................17 2. Administração Pública: supremacia e princípios constitucionais.................................................................18
2.1 Princípio da legalidade como corolário da Administração Pública...21 2.2 Outros princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública..25 2.2.1 Princípio da impessoalidade.......................................................................25 2.2.1.1 Inobservância do princípio da impessoalidade: o abuso de poder por desvio de finalidade........................................................27 2.2.2 Princípio da moralidade...............................................................................29 2.2.3 Princípio da publicidade..............................................................................30 2.2.4 Princípio da eficiência ..................................................................................32
3. Poderes hierárquico e disciplinar....................................................33 4. Ato administrativo: conceito, elementos ou requisitos.............35
4.1 Ato administrativo: plano de existência, pressupostos de legalidade e de mérito................................................................39 4.2 A punição disciplinar e sua natureza de ato administrativo.....................42
5. Agentes públicos e suas espécies: breves considerações.............43 5.1 Agentes políticos...............................................................................................44 5.2 Servidores públicos ..........................................................................................44 5.3 Militares .............................................................................................................45 5.4 Particulares em colaboração com o poder público....................................46
C apítu lo 2 Processo administrativo disciplinar...................................................47 1. Considerações preliminares: processo e procedimento............47 2. O processo e seu papel garantista de direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito..........................49 3. Processo administrativo: conceito, características e correlação com alguns institutos do processo penal e do processo civil.................................................52
3.1 Processo administrativo disciplinar (comum e militar): conceito, objetivo, características e diferenças...................................................55
4. Princípios constitucionais aplicáveis ao processo administrativo disciplinar..............................................56
4.1 Devido processo legal, ampla defesa e contraditório................................57 4.1.1 Devido processo legal ..................................................................................57 4.1.2 Ampla defesa e contraditório......................................................................58 4.2 Segurança jurídica.............................................................................................61 4.3 Tipicidade..........................................................................................................62 4.4 Princípio da motivação: fundamentação das decisões administrativas......65 4.5 Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ................................69 4.5.1 A proibição do excesso e o equilíbrio entre meios e fins........................71 4.5.2 Obrigatoriedade da observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade no processo administrativo disciplinar.....................................................................72 4.6 Princípio da autotutela administrativa.........................................................75
5. Temas polêmicos no âmbito do processo administrativo disciplinar: a possibilidade (ou não) de “mentir” e o in dúbio pro reo...........................................................78
5.1 A possibilidade (ou não) de “mentir” no processo disciplinar................80 5.2 O in dúbio pro reo e sua aplicação no âmbito do processo administrativo disciplinar ..............................................................85
C apítu lo 3 Nulidades processuais...........................................................................89 1. Considerações preliminares............................................................89 2. Nulidades: noções fundamentais, conceito, tipos de nulidades e seus efeitos..........................................................89
2.1 Noções fundamentais: tipicidade material e tipicidade processual......90 2.2 Nulidades: conceito, tipos, efeitos e natureza jurídica.............................91 2.2.1 Conceito de nulidade..................................................................................92 2.2.2 Tipos de nulidades: absolutas e relativas.................................................93 2.2.2.1 Atos processuais irregulares, nulos, anuláveis, perfeitos e inexistentes........................................................................95 2.2.2.2 Vícios processuais e seus efeitos: invalidação dos atos processuais...99 2.2.2.2.1 Vício de competência ou de sujeito no processo administrativo disciplinar.............................................................101 2.2.2.2.2 Vício de forma no processo administrativo disciplinar.............105 2.2.2.2.3 Vício de finalidade no processo administrativo disciplinar........106 2.2.2.2.4 Vício de motivo no processo administrativo disciplinar.............108 2.2.2.2.4.1 Vício na motivação de alguns atos discricionários: a teoria dos motivos determinantes......................................109 2.2.2.2.5 Vício de objeto no processo administrativo disciplinar................111 2.2.2.3 Outros vícios no processo administrativo disciplinar: violação de direitos ou princípios constitucionais..........................................112
3. Natureza jurídica das nulidades: vício processual ou sanção?......114 3.1 Nulidades e preclusão....................................................................................115
4. Nulidades e sistemas processuais (sistema inquisitivo e acusatório).....................................................118
4.1 Sistema processual inquisitivo.....................................................................119 4.2 Sistema processual acusatório......................................................................120 4.2.1 Violação ao sistema acusatório no processo administrativo disciplinar: possibilidade de caracterização de nulidade...............................121
5. Princípios das nulidades em espécie...........................................123
5.1 Princípio da tipicidade das formas: tipicidade processual.....................124 5.2 Princípio da instrumentalidade das formas e da comprovação do prejuízo: relativização do excesso de formalismo.....................................125 5.2.1 A instrumentalidade das formas e o princípio do prejuízo no processo administrativo disciplinar.......................................127 5.3 Princípio da eficácia dos atos processuais..................................................128 5.4 Princípio da causalidade ou do efeito expansivo.....................................129 5.5 Princípio da conservação dos atos processuais........................................130 5.6 Princípio do interesse ...................................................................................131 5.7 Princípio da lealdade ou da boa-fé..............................................................131 5.8 Princípio da convalidação ...........................................................................132
6. A (in)constitucionalidade da verdade sabida no processo administrativo disciplinar: violação de direitos fundamentais?..................................................133 7. A autodefesa no processo administrativo disciplinar à luz da Súmula Vinculante nº 05 do STF e da Súmula nº 343 do STJ: há nulidade por ausência de defensor técnico?........135 7.1 (In)dispensabilidade do defensor técnico no processo administrativo disciplinar versus nulidade.......................................................137
Considerações finais...........................................................................141 Referências...........................................................................................143
Prefácio Minha ligação com Olympio Fraga Bisnetto começou há algumas décadas, quando fomos contemporâneos no saudoso Colégio Sagrado Coração, no já também antigo curso ginasial. Muito anos depois, tive o prazer de ser aluno de Olympio Fraga Netto, notório professor da Faculdade de Direito de Caruaru, que, como o próprio nome deixa claro, é o genitor do autor da presente obra. Olympio, o Neto, que, infelizmente já nos deixou, legou ao seu filho o gosto pelo estudo do direito, além do caráter íntegro e confiável. Olympio, o Bisnetto, apurando o gosto pelo direito, além de exercer o Oficialato na Polícia Militar de Pernambuco, passou a lecionar direito processual penal, entre outras matérias, tendo, recentemente, obtido o título de mestre nessa área do direito. Com todas essas afinidades, fiquei muito satisfeito ao receber o convite para prefaciar a presente obra. Conforme o próprio autor esclarece, a obra tem feição prática, uma conformação de manual para bem se aplicar o procedimento administrativo disciplinar. Não descura, o autor, de explorar os aspectos técnicos com profundidade, sem perder de vista, porém, seu objetivo de esclarecer como se mantém livre de nulidades o procedimento administrativo disciplinar. Olympio discorre conceitualmente sobre os princípios que regem a atividade administrativa, especificando-a no âmbito do procedimento disciplinar, sobre a busca da verdade, devido processo legal, sistemas processuais, espécies de nulidades, dentre outros temas. Já nesse âmbito, classifica o procedimento disciplinar em duas espécies, que chamou de procedimento administrativo comum e procedimento administrativo militar. Na parte mais importante da obra, Olympio faz uma interessante analogia entre as nulidades possíveis no procedimento 11
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administrativo disciplinar e o regramento das nulidades no processo penal condenatório, esmiuçando praticamente todos os vícios que se poderiam encontrar no exercício dessa importante atividade administrativa. Discorre, ainda, sobre as formas de resolução das nulidades que aponta, sem deixar de lado a análise jurisprudencial, inclusive do STF. Certamente, a prática que tem Olympio, conduzindo e revisando procedimentos administrativos disciplinares, muito o ajudou na realização desta obra. Muito me chamou a atenção a adesão do autor ao garantismo processual, que se percebe pela atenta leitura da obra. Não é muito comum, no âmbito militar, tal profundidade de concepção, no sentido de que a atividade punitiva do Estado, seja no âmbito administrativo ou judicial, não deve ser feita a qualquer preço, maculando-se o direito de defesa do investigado, dentre outras garantias. O leitor encontrará, aqui, seguro e completo manual do procedimento administrativo disciplinar, no que diz respeito às suas possíveis nulidades, suas consequências e formas de resolução. É com muito gosto, portanto, que recomendo a leitura desta obra, fruto da inteligência e dedicação diferenciadas de seu autor. Parabéns a ele, pela publicação desta sua primeira obra, que se seguirá de muitas outras, certamente, e ao leitor, que ganhará, como ganhei, muitos conhecimentos ao proceder com a leitura do livro. Caruaru, outubro de 2016. Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim Juiz de Direito (TJPE), professor de direito processual penal, pós-graduação da ASCES-UNITA e pós-graduação da Escola Judicial do TJPE
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Nota introdutória O presente livro visa proceder à análise do processo administrativo disciplinar na apuração das transgressões disciplinares dos agentes públicos, observando os principais institutos jurídicos relacionados ao tema. Nesse aspecto, a Constituição da República garante que todos os cidadãos possam usufruir de direitos fundamentais nela previstos como garantia e proteção aos abusos e excessos estatais, enquadrando-se nesse contexto os direitos de primeira dimensão ou direitos negativos que têm por objetivo resguardar o indivíduo dos excessos estatais, impingindo-lhe algumas vedações ou limitações. Por outro lado, na apuração das infrações, detém o Estado o poder-dever (jus puniendi) de aplicar a devida sanção aos agentes públicos que tenham cometido alguma conduta contrária ao que preconizam as leis e regulamentos administrativos. Todavia, ao passo que a Administração Pública detém a obrigação de apurar e punir os agentes públicos que tenham transgredido as normas administrativas previstas, deve assegurar a eles o direito de serem submetidos ao devido processo legal, conferindo-lhes todos os direitos e garantias previstos na Constituição: como a ampla defesa, o contraditório e os demais princípios aplicáveis ao processo administrativo disciplinar. A inobservância à aplicação desses direitos e garantias pode acarretar a nulidade do processo administrativo, quando ocasionar prejuízos ao agente ou mesmo quando forem detectados vícios formais ou materiais que venham a contaminar o processo. O presente livro, em nenhuma hipótese, tem por objetivo esgotar a temática relativa ao processo administrativo, mas visa a trazer de forma didática, simples e pragmática as questões inerentes ao processo disciplinar, em particular sobre os vícios processuais que possam ser detectados e as eventuais nulidades deles 13
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decorrentes, fazendo uma exposição básica e teórica sobre os institutos, buscando supedâneo na doutrina e decisões jurisprudenciais dos tribunais estaduais e também dos tribunais superiores. Esta singela obra é direcionada a todos os agentes públicos, aos advogados, aos acadêmicos de direito (e também de outras áreas), aos demais operadores do direito e a todas as pessoas que queiram conhecer ou mesmo aprofundar os conhecimentos acerca da matéria. Para tanto, será feita no Capítulo 1 uma análise de temas básicos do Direito Administrativo e Constitucional como: Administração Pública, princípios constitucionais aplicáveis ao processo disciplinar, poderes hierárquico e disciplinar, ato administrativo e agentes públicos. Nesse capítulo serão abordadas questões de ordem teórica e prática de suma importância, como conceitos e características dos institutos jurídicos mencionados. Em seguida, será visto no Capítulo 2 o processo administrativo disciplinar com suas características e princípios. Também será analisado o conceito de ação, diferenças entre processo e procedimento, o papel garantista do processo como efetivador de direitos fundamentais e humanos e a correlação em alguns aspectos do processo administrativo com o processo civil e o processo penal. Serão verificados também alguns temas polêmicos no contexto do processo disciplinar. No Capítulo 3, serão analisadas as nulidades, observando seus tipos, os vícios processuais, a natureza jurídica, os sistemas processuais, os princípios que são aplicados às nulidades, as situações em que pode ocorrer a constatação de nulidades no processo administrativo disciplinar comum e militar, a invalidação dos atos processuais, a questão da verdade sabida no processo disciplinar e a necessidade (ou não) de defensor técnico nesse processo. Contamos com suas sugestões e críticas construtivas para aperfeiçoar cada vez mais nosso trabalho, objetivando torná-lo ainda mais prático e acessível a todos, mas sem que essa praticidade possa descurá-lo da técnica e profundidade dos temas abordados na 14
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obra. Para isso, muito importante se denota a sua participação ativa como leitor. Em suma, esperamos que esta singela obra sirva de apoio e referencial para os estudos na área, trazendo o suporte básico necessário para os que atuam no processo administrativo disciplinar, seja conduzindo-o ou mesmo estando no polo passivo, como também aos acadêmicos, advogados e operadores do direito como um todo.
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