Montano la responsabilidad penal de los medicos by Pedro Montano

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MEDICOS

por PEDRO MONTANO GOMEZ Profesor adscripto de Derecho Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República

EDITORIAL AMALIO M. FERNANDEZ MONTEVIDEO 1986

En la Ciudad de Montevideo, el día veintitrés de diciembre del año mil novecientos ochenta y cinco, reunido en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales el Tribunal integrado con los suscritos Profesores Dres. Milton Cairoli Martínez, Darío Sergio Corgatelli y Juan Carlos Larrieux, procede a evaluar la prueba de conocimiento (Monografía) del señor aspirante Dr. Pedro Montano Gómez, correspondiente al Curso de Derecho Penal. La referida monografía versó sobre el tema "La responsabilidad penal de los médicos". Leído y evaluado el trabajo presentado, el Tribunal resuelve discernir la calificación de Sobresaliente por unanimidad. Todo lo cual se lleva a conocimiento del Señor Decano.

Dr. Darío S. Corgatelli Dr. Milton Cairoli Martínez Dr. Juan C. Larrieux

PRESENTACION

Resulta particularmente grato prologar la obra de quien fue mi discípulo en el Curso Reglamentado de Derecho Penal Segundo y luego Aspirante a Profesor en mi cátedra. Es con esta obra que el Dr. Pedro Montano logra su cargo de Profesor Adscripto obteniendo la más alta calificación del Tribunal encargado de juzgarla. El autor trata un tema de inexcusable interés científico, como es el de la responsabilidad penal del médico, lo que hasta ahora no había merecido la atención de la doctrina nacional especializada. El rigor con que el Dr. Montano trata los diferentes puntos que conforman su tesis, motivan cuando menos una breve referencia a alguno de ellos, pues las conclusiones a que arriba, aunque algunas no coincidan con mi posición, son de extrema importancia para quien incursione en esta apasionante disciplina del saber jurídico. Respecto al consentimiento, después de examinar agudamente las más modernas doctrinas sobre el tema, se pronuncia por la tesis que sostiene que en la lesión quirúrgica no tiene virtualidad excluyente del injusto, aunque sí como apertura hacia la posibilidad de ingreso de la eximente de cumplimiento de la ley. Se confiesa partidario de la adecuación de la tarea del médico a la "lex artis" como elemento para demostrar el ejercicio de la profesión de Hipócrates. Si no hay esta adecuación no hay actividad médica, dice y por ende no funciona la justificante del artículo 28, así como tampoco la causa de impunidad del art. 44 del Código Penal. En la segunda parte de su estudio, aborda todo lo referente al tratamiento médico y el delito, examinando con alto criterio técnico jurídico el problema de la lesión consensual, todas las manifestaciones del consentimiento y sus eventuales titulares, el deber del médico de informar al paciente, donde sugiere una serie de seis pautas, los problemas originados por el error técnico o falta profesional y todo lo referente a la responsabilidad por culpa en sus distintos grados. Concluye recordando al lector que debe tenerse presente que la responsabilidad penal del médico solo será apreciada cuando se tome conciencia que además de una Técnica y una Ciencia, la medicina es también un Arte. Por eso, dice, la existencia de un riesgo profesional no puede autorizar una exoneración de responsabilidad porque ésta es una regla de crácter general y básica para el funcionamiento de un grupo social.

En fin, una laboriosa e inteligente investigación cuyo resultado es esta excelente obra de imprescindible consulta para el penalista y el médico. Dr. Milton H. CAIROLI MARTINEZ Catedrático de Derecho Penal

PROLOGO Es este mi trabajo monográfico sobre "Responsabilidad penal del médico" que presentara a los efectos de dar cumplimiento al último requisito establecido para la carrera docente aspirando a Profesor de Derecho Penal. El tema cuyo tratamiento se me encomendara reviste gran interés, no sólo desde el punto de vista teórico, sino también desde el punto de vista práctico. En nuestro país ha sido poco estudiado, sobre todo si tomamos en consideración lo que ha sucedido en países de Europa y Norteamérica. Entre nosotros la jurisprudencia sólo se ha pronunciado en contadísimas oportunidades y no ha debido llegar hasta el fondo de los problemas que se plantean. La doctrina, por su parte, lo ha tratado solo parcialmente: existe un trabajo reciente del Dr. Tommasino que cito varias veces en esta monografía; luego debemos remontarnos al año 1943 para hallar el último que lo trató de manera orgánica, siendo su autor el Dr. Raúl E. Baethgen. He buscado que el planteo de la tesis fuera claro. Parte de una referencia meramente indicativa e ilustrativa de lo que está pasando en el extranjero en torno al punto, con especial atención en Alemania. En Estados Unidos, si bien existen monumentales obras que tratan el tema, caracterizadas por una pormenorizada casuística, enfocan más bien los aspectos civiles antes que los penales. Las incursiones que se realizan en torno al pensamiento "finalista" deben ser tomadas como tal, ya que mi propósito en este aspecto es el de poner al alcance de quienes lean este trabajo, en nuestro país un panorama para que puedan enterarse de lo que está pasando en el exterior. El lector encontrará referencias a casos reales, y a algunos de "laboratorio", que pretenden ilustrar a título de ejemplo lo que quiere decir. La mayoría de la bibliografía consultada, en especial la

más moderna, carece de un planteo clásico como el acostumbrado por nuestra doctrina que suele seguir un patrón dogmático. Debí pues adaptar esas obras a nuestro medio para hacerlas más accesibles. De allí que la segunda parte del trabajo se haya ordenado en función de los elementos del delito que revisten más interés en este estudio. El tema tiene interés también porque en torno a él suelen jugar una serie de factores en la sociedad, ya sean tabúes, prejuicios o simplemente escrúpulos, que suelen inhibir las pretensiones penales contra quienes revisten la calidad de médicos o para-médicos. Es un problema de mentalidad. La índole humanitaria de la profesión, y muchas veces las duras condiciones en que deben actuar, crean en torno a los facultativos una atmósfera de impunidad que se ve contrarrestada por los enormes avances tecnológicos en este campo. Consecuentemente, al existir pocos casos en que se haya responsabilizado penalmente a un médico en nuestro país, no se ha estudiado mucho el punto: en este sentido un estudio pormenorizado que la doctrina y jurisprudencia se encargarán de profundizar aun más, servirá para dar más garantías para una mejor defensa penal de quuienes son injustamente imputados o para que se apliquen aquellas sanciones que sean justas, contribuyendo de esta forma, aunque sea en un solo tema, y por ende parcial, a colaborar en el sentido de la Justicia. Muchos aspectos de indudable interés han debido ser dejados de lado en este estudio. Puedo decir honestamente que lo que más aparece estudiado aquí ha sido el tema de la "Lex artis" y el del "consentimiento del ofendido". Han quedado temas apasionantes en el tintero: fecundación artificial, ingeniería genética, cirugía estética, cambio de sexo, eutanasia, secreto profesional, etc. La "omisión de asistencia" y la "violación del secreto profesional" merecen un tratamiento específico; en los manuales franceses que he consultado, aparecen tratados muy particularmente pero carecen de la profundidad necesaria sobre todo en cuanto al primero, por el replanteo que hacen del mismo las modernas doctrinas alemana y española. Otros temas vinculados a la responsabilidad médica han sido recientemente tratados en nuestro medio como el delito de aborto y el transplante de órganos, por lo que no he vuelto sobre ellos en esta oportunidad. El "delito de lesiones" debió ser obviamente analizado: en base a una interpretación conceptual de la terminología utilizada por

nuestro codificador -que no pretendo sea muy original sino simplemente más explícita- busco dejar en claro que la intervención quirúrgica a cargo del médico no supone "lesionar". Si bien la incisión provocada por el bisturí provoca un "trastorno fisiológico", éste no conduce a provocar una "enfermedad", siempre y cuando se hayan seguido los dictados de la "lex artis", en la que, a diferencia de otros autores, incluyo, además, las normas deontológicas. Agradezco especialmente a la "Max-Planck-Gesellschaft" por haberme proporcionado los medios para estudiar en el Instituto MaxPlan, Freiburg, Brisgovia, R.F.A., donde pude revisar este trabjo y enriquecerlo con bibliografía actualizada, en un clima de estudio intenso y en compañía de estudiosos del Derecho Penal, sobre todo, buenos amigos. Montevideo, junio de 1986.

PRIMERA PARTE

GENERALIDADES

CAPITULO I ANTECEDENTES HISTORICOS 1

Si tomamos como antecedente de la Medicina la remotísima y arcaica institución del chamanismo, observaremos que en la persona del chamán, se funden en forma embrionaria el adivino, el médico, el hechicero y el mago. El poder que se le atribuye sobre las fuerzas sobrenaturales, con frecuencia le lleva al poder político. El chamán que en algunas tribus vive apartado y es temido, en otras es respetado y su palabra es un oráculo para el grupo, cuyos destinos rige como autoridad suprema. Hoy podemos deducir lo que fue en tiempos pretéritos el chamanismo observando lo que es en grupos primitivos actuales en las llamadas sociedades ágrafas o de tecnología elemental. Con matices variados según el continente en que se estudie, poco ha variado en lo fundamental en el tiempo y en el espacio esta institución. El diverso grado de aculturación a que muchas tribus han sido sometidas, ha creado el fenómeno del escepticismo entre algunos chamanes que han terminado por no creer en lo que practican, prefiriendo utilizar técnicas empíricas de nuestra medicina moderna a seguir con la suya mágico-religiosa a sabiendas de escaso valor, con el único objeto de continuar con su ascendiente sobre la tribu en pleno, más ignorante que ellos. Hay quienes sabiendo que no tienen derecho a disponer de la vida de sus semejantes y asociados, no vacilan en practicar

REVERTE COMA, José Manuel, Antropología médica, Madrid 1981, Premio Ernesto Secco Real de la Academia de Medicina de Madrid. AVECONE, Pío, Laresposabilità penale del médico, Ed. Vallardi, Padova, 1981, págs.. 1-10.

la eutanasia y el aborto, el infanticidio o la anticoncepción, con tal de obtener un beneficio. Otros han abandonado tales prácticas al comprender que viven en otra época en una sociedad regida por los cánones éticos de una civilización superior. Al chamanismo como institución arcaica siguió la medicina sacerdotal practicada en el Egipto faraónico desde IMHOTEP (3.000 a. C.), primer nombre de médico que se conoce en el Egipto antiguo. Por lo que de los papiros hallados surge, el médico-sacerdote estaba sometido a una serie de reglas religioso-morales que limitaban su actuación. La civilización asirio-babilónica y sumeria (3.500 a. C.) en la Mesopotamia entre los ríos Eúfrates y Tigris 2 y en otros posteriores, se citan casos suficientes para comprender que el médico tenía responsabilidades ante el enfermo. Si fracasaba podía sucederle lo que al famoso cirujano Hua-To que fue decapitado al intentar una trepanación craneal con el objeto de curar al emperador. En la antigua Grecia existió, junto a las prácticas más primitivas, la medicina sacerdotal practicada en los templos generalmente dedicados a Esculapio o Asclepio (asklepieia). Después de una serie de rituales, purificaciones, dietas, baños y ejercicios, el enfermo era sometido a la "incubatio" o sueño en el que se le aparecía ASCLEPIO. Este le curaba en ese momento con ayuda de sus auxiliares -la serpiente o el perro- o bien indicaba la terapéutica que debía seguir. Esta era interpretada por los médicos-sacerdotes quienes al día siguiente llevaban consigo al enfermo la prescripción adecuada para su mal. Cuenta la mitología griega que ASCLEPIO fue castigado por su propio padre APOLO con la muerte, fulminado por un rayo, al haber cobrado honorarios por realizar su práctica médica aprendida gratuitamente, bajo la tutela del centauro Quirón.

KRAMER, S.O., La Historia empieza en Summer, Barcelona 1961, 333 págs.

Aunque no tan famosos y conocidos como el Juramento Hipocrático fueron un ejemplo de moral profesional médica los llamados "Consejo de Esculapio". En ellos un padre advierte a su hijo, que quiere ser médico como él, todas las incomodidades e incomprensiones que habrá de sufrir en su profesión; todos los sacrificios que tendrá que padecer y todas las pruebas que habrá de soportar. Le aconseja sobre la conducta intachable que habrá de llevar, sobre cómo habrá de defender la verdad por encima de todo y la importancia que habrá de tener para él la salud y el bienestar del enfermo. Tras la medicina mágica, empírica y sacerdotal de la Grecia antigua surge como una luz en las tinieblas ALCMEON DE CROTONA quien lleva tras de sí la tradición de PITAGORAS y su escuela y la de TALES DE MILETO. De ALCMEON provienen algunos textos en los que por primera vez se prescinde del pensamiento mágico y se convierte éste en pensamiento científico. De aquí parte lo que será después la medicina occidental. Es el padre de la patología fisiológica o científica. Estamos en el siglo VI al V a. C. A partir de allí irán progresivamente surgiendo, piedra sobre piedra, los muros del edificio de la medicina científica. EMPEDOCLES determinará la estequilogía. Luego vendrá DEMOCRITO. Las escuelas de COS, CNIDO, CROTONA, PERGAMO y otras más, emitirán ideas y producirán hombres que, como HIPOCRATES y los que le siguieron, crean el Corpus Hippocraticum, cuerpo de doctrina del cual muchas de sus normas serán tomadas por los médicos hasta hoy. Después del Juramento Hipocrático, cronológicamente el más importante documento ético-médico es el juramento del médico hebreo ASAF. Los puntos esenciales del juramento hebreo, como el tema del secreto profesional; la prohibición del aborto y de los venenos y el tema sexual concuerdan plenamente con el juramento de Hipócrates. Rivaliza con el juramento de ASAF la obra ética de MAIMONIDES el cordobés (Moshé-ben-Maimón o Rambam, apócope de Rabí Moshé ben-Maimón), quien fue el auténtico conservador y depurador de las tradiciones judías, a pesar de haber escrito la mayor parte de su obra en árabe. Después de muchas

peripecias en el exilio de su Sefarad natal, pasando por Fez y Palestina, acabó estableciéndose en Egipto donde murió en 1204. Los árabes no tienen textos como los griegos o los hebreos pero basan sus principios éticos en el Corán. Se exige además al médico una "ichaza o ijaza", certificado de estudios equivalente al diploma universitario. Desde el siglo X con motivo de una muerte muy sonada por un error terapéutico, el califa de Bagdad -El Moktader- dictó un edicto prescribiendo la necesidad de ser examinado por su primer médico, Sinán-Ben-Thabet, para poder practicar la medicina. Existía el cargo de "muhtassib", cuya misión era controlar y reglamentar la competencia profesional de los médicos y de otros oficios o profesiones. Era asesorado por un consejo. De él dependían los "arifs" cuya misión era controlar los fraudes en las preparaciones medicamentosas. MAHOMA había dicho: "La primera de las ciencias es la Teología, cuidado del alma y la segunda la Medicina, cuidado del cuerpo". Surgieron así hospitales, llamados "bimaristanes", destinados al cuidado de enfermos pobres. Entre tanto, los romanos había desarrollado el derecho que sentó las bases del que actualmente usamos. En la Lex Auilia se consagran principios medulares como el de "culpa grave" que las legislaciones posteriores conservan y reproducen en los textos que regulan la responsabilidad extracontractual 3. Los Códigos Penales Occidentales se inspiraron en fuentes romanas y germanas pero el tema de la responsabilidad médica recién fue objeto de profundo estudio a partir de los primeros fallos jurisprudenciales franceses a principios del siglo pasado (*). Con el crecimiento institucional del Estado apareció el Derecho Administrativo que comenzó a regular actividades consideradas de interés público. Aparecen así leyes que rigen la actividad médica a la par que se codifican los principios éticos que 3

TOMMASINO, Armando, Responsabilidad penal del médico (Culpa), Rev. INUDEP, año IV, nº 6, diciembre 1983, págas. 65 y ss. ROSSI MASSELLA, Blás, La Lex Aquilia, Montevideo, 1952. (*) Ver más adelante III d.

regulan esa profesión. En nuestros tiempos modernos se han redactado diversos Códigos en relación con la Etica Médica, tales como la Declaración de Ginebra, que se aprobó y adoptó por la Asamblea General de la Asociación Médica Mundial en Ginebra en 1948.En el plano jurídico surgen las primeras leyes que reglamentan la profesión entre las que se cuentan la nuestra Nº 9.202 del 12-I-34 y la argentina Nº 17.132 del 22-I-67.

CAPITULO II EL MEDICO Y LA ACTIVIDAD MEDICA. CONCEPTO. LIMITACIONES AL TEMA El estudio que aquí realizaremos parte del supuesto siguiente: el sujeto activo en las hipótesis delictivas es siempre un médico, aunque a veces pueda estar comprometida la responsabilidad del personal auxiliar o paramédico. Definiremos ahora qué se entiende por médico a los efectos de ir precisando el ámbito de esta monografía. Médico es todo aquel que, habiendo cursado y aprobado los cursos o materias de la Facultad de Medicina en nuestro país queda habilitado para ejercer la profesión de medicina. La Ley Orgánica del Ministerio de Salud Pública Nº 9.202 del 12-I-34, en su artículo 13 establece que "Nadie podrá ejercer la profesión de Médico-Cirujano, Farmacéutico, Odontólogo y Obstétrico, sin inscribir previamente el título que lo habilite para ello en las Oficinas de Ministerio de Salud Pública". El art. 15 agrega que "Ejerce ilegalmente la medicina el que, careciendo de título regularmente expedido o revalidado de acuerdo con las leyes de la Nación, se dedicare al tratamiento de las enfermedades ejerciendo actos reservados a las personas habilitadas por el Estado para tal fin". De estas disposiciones se desprende que no se requiere más autorización que el título médico para ejercer la medicina y que, en cambio, se requiere además, una inscripción del título en el Ministerio de Salud Pública para el caso de ejercer alguna especialidad médica. Las especialidades médicas están definidas por el Decreto 346/72 del 16-V-72, el Decreto 10.627/75 del 9-V-75 y la resolución del Comité de Coordinación del Acuerdo para un Programa de Colaboración entre el Ministerio de Salud Pública y la Facultad de Medicina de fecha 19-IX-75.

Desde luego que quien posee un título de Médico expedido por una Universidad extranjera debe revalidarlo para ejercer la Medicina en nuestro país. Existen además algunos casos de no titulados que están igualmente habilitados para ejercer alguna especialidad. Es un régimen excepcional que fue concedido a los efectos de regularizar situaciones anteriores al Decreto 346/72. Se extendía un certificado de idoneidad a quienes acreditasen un ejercicio de la especialidad durante cinco años. El certificado equivalía al título universitario. Por consiguiente podemos definir al médico como aquel que ejerce la medicina estando autorizado por el Estado para ello. Quien ejerza la medicina sin cumplir con los requisitos que autorizan su ejercicio incurre en la figura típica del "ejercicio ilegal de la medicina" (art. 15 Ley 9.202 y art. 167 (C.P.). De todos modos, a fin de precisar el concepto debemos ponernos de acuerdo con el sgnificado de la expresión "ejercer la medicina". La medicina propiamente dicha, es la actividad médica o una profesión de contenido muy vasto; podemos decir que es tanto más vasto cuanto más avanza la ciencia. Antiguamente solo se concebía al médico como el que proporcionaba atención a la salud del cuerpo; hoy no sólo tiene que ver con ésta, sino también con la salud de la mente. La escuela clínica francesa hizo famosa la frase de que al médico corresponde curar a veces, aliviar a menudo, consolar siempre. Hoy no solamente cura, en sentido estricto, sino que también perfecciona, como en la cirugía estética. Además, en el ejercicio de profesión no solamente se limita a cura o perfeccionar, sino que también tiende a prevenir enfermedades. El médico emite dictámenes, asesora, y esto también forma parte de su profesión. Es pues, tan vasta su materia que para poder tratar el tema de la responsabilidad vamos a estudiar aquí la actividad médica curativa, o sea, con palabras de la ley, "el tratamiento de las enfermedades" (art. 15 Ley 9.202). Sin perjuicio de esta limitación, haremos algunas incursiones en temas más amplios pero sólo con la finalidad de poner ejemplos o

aclarar alguna circunstancia con respecto al objeto propio de este trabajo que es "la responsabilidad penal del médico en el ámbito del tratamiento curativo". Los temas que pueden involucrar la responsabilidad penal de un médico y a los que nos referiremos sólo en cuanto tengan conexión con el objeto de este estudio son: aborto; cambio quirúrgico de sexo; certificaciones falsas; usurpación de títulos; cirugía estética; curanderismo; charlatanismo; estupefacientes; experimentación e investigación humana; fecundación artificial y manipulación genética; obligación de denunciar delitos; secreto profesional; supresión y suposición de estado civil; trasplantes, etc. Tampoco abordaremos aquellos delitos cometidos por el médico y que podrían ser cometidos por cualquier persona. Los médicos como los demás seres humanos pueden cometer toda clase de delitos, en los cuales su condición no influye en forma alguna, o lo hace en forma incidental y secundaria, configurándose así situaciones legales que deben juzgarse de conformidad con las reglas comunes que presiden la aplicación de la ley penal. Interesa pues la responsabilidad penal del médico sólo cuando surge de la comisión u omisión de un acto específico del ejercicio profesional que viola una disposición de orden penal. En este campo no es fácil concebir hipótesis dolorosas de responsabilidad, aunque pueden darse casos de dolo eventual siendo la culpa el plano donde se puede dar la mayor cantidad de delitos 4. El médico responde por culpa si el evento letal o lesivo sobreviene como consecuencia directa de la negligencia, la impericia o la ignorancia de los principios elementales del arte, imprudencia o, la violación de leyes y reglamentos (art. 18 C. P.).

La jurisprudencia española consideró que puede concurrir dolo eventual (aunque no pudo castigar por tal) cuando es tan importante "el cúmulo de omisiones de deberes profesionales, de errores técnicos, de retraso en adoptar las decisiones médico-quirúrgicas que su especialidad la imponía" (s. 19-I-72). De aquí se desprende que en el caso de apreciarse el dolo, el conjunto de la conducta anula o compensa la presencia del fin curativo que debe regir a todo médico en su profesión. ROMEO CASABON, Carlos María, El médico y el Derecho Penal I. La actividad curativa (licitud y responsabilidad penal), Edit. Bosch, Barcelona, 1981, 431 pág., cit. pág. 67. El punto será más ampliamente desarrollado en el Capítulo IV de la Parte II.

CAPITULO III DERECHO Y DOCTRINA PENALES EN EL EXTRANJERO Panorama General a)

ALEMANIA

El Código Penal alemán no cuenta, como el nuestro, con una causa de justificación del ejercicio legítimo de la profesión. Existe en cambio un texto que reconoce la relevancia del consentimiento en las lesiones. Dice el parágrafo 226ª.): "El que realiza una lesión corporal con el consentimiento del lesionado, sólo actúa antijurídicamente cuando el hecho a pesar del consentimiento choca contra las buenas costumbres"5. El "leading-case" fue la sentencia del 31-V-1894 de la Tercera Sala (Criminal) del Reichsgericht. En la especie se trataba de un médico que amputó el pie a una niña con la oposición expresa del padre. La amputación estaba médicamente indicada y el resultado fue favorable para la salud de la paciente. El Tribunal condenó, sin embargo, por lesiones corporales, al no contar con el consentimiento del padre. El 1957 el Tribunal Supremo Alemán se pronunció sobre el siguiente caso: una mujer de 46 años fue operada por un tumor doble (mioma) en la matriz; en el curso de la intervención se comprobó que el tumor no estaba adherido superficialmente a ella, por cuyo motivo el cirujano decidió, en ese momento, quitar también completamente la matriz. La intervenida no estaba de acuerdo con esa ampliación y

ROMEO CASABONA, Carlos María, cit. pág. 104 y ss.

denunció al cirujano por lesiones culposas. El Bundesgerichthof condenó en tal sentido6. La doctrina en cambio, entiende que no existe lesión propiamente dicha al intervenir quirúrgicamente a un enfermo. Por distintos criterios llegan a la exclusión del tipo como se verá más adelante (IV B). En los últimos años se ha dedicado fundamentalmente al estudio del consentimiento del paciente en el tratamiento médico en relación con el bien jurídico tutelado por el delito de "coacciones" (o amenazas). Como este delito está descripto muy restrictivamente por el Código Penal alemán, la doctrina ha propuesto reiteradamente la incorporación del delito de tratamiento curativo arbitrario dentro de los delitos contra la libertad 7

b) ITALIA El Código Penal italiano recoge dos disposiciones que son de especial interés para el tema. El art. 50 dice que: "No es punible quien lesiona o pone en peligro un derecho con el consentimiento de la persona que puede válidamente disponer". Y el art. 51 a su vez dice que: "El ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber impuesto por una norma jurídica o por una orden legítima de la autoridad pública excluye la punibilidad" (párrafo 1º). La situación es compleja porque los textos no precisan qué bienes jurídicos son disponibles y bajo qué condiciones. Del juego del art. 5º del Código Civil y del art. 1º de la ley de trasplantes de riñón del 26-VI-67 resulta el reproche jurídico a todo tratamiento médico no curativo en los que difícilmente se pueda negar la disminución en la integridad corporal (v. Gr. La donación de 6

Si bien el médico actuó correctamente porque procedió a la operación total necesaria, se hizo culpable de no haber informado desde un principio a la paciente de la posibilidad de ampliación de la intervención y no haber obtenido el consentimiento de ésta, incurriendo en responsabilidad por no haber previsto esta posibilidad, previsible, y no haber informado correspondientemente a la mujer. Veremos que esta solución es improcedente para el Derecho penal uruguayo (2ª Parte, IV B). 7 ROMEO CASABONA, Carlos María, cit., pág. 111.

cualquier otro órgano que no sea el riñón comprometería la responsabilidad penal del médico que operara para extraerlo). Para salir de esta situación complicada la doctrina recurrió como la alemana- a la exclusión del tipo y a las causas de justificación, en ambos casos utilizando variados criterios. No se han planteado estos autores por lo menos con la profusión de los alemanes, el problema de la libertad del paciente como bien jurídicamente comprometido cuando falta el consentimiento de éste 8. c)

ESPAÑA

En este país ha existido menor preocupación que en Alemania e Italia por parte de la jurisprudencia y doctrina. No se registran muchos casos en la vida real. Sin embargo, el interés de la doctrina por este tema ha aumentado en los últimos años y como resultado de ello tenemos abundante bibliografía. El derecho positivo español no reconocía validez al consentimiento como elemento enervante de la responsabilidad médica hasta la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio al art. 428 del Código Penal 9 10. 8

V. Ad. Art. 32 de la Constitución italiana que dispone que nadie puede ser obligado a tratamiento médico alguno sino por disposición de la ley. AVECONE, op. cit. ps. 41-42, concluye que en definitiva siempre es el consentimiento del paciente la legitimante del tratamiento médico en Italia. 9 Sin embargo, en virtud de la contradicción planteada entre los artículos 425, 426 y 428 del Código Penal, anteriormente vigente en España, cierta corriente doctrinal le ha dado valor justificante. Estas disposiciones castigan al sujeto que se mutila o se hace mutilar para escabullirse del servicio militar. En general se justifica la "lesión" causada por la operación quirúrgica, esto es, hay una conducta típica pero la responsabilidad penal se diluye por la vía cómoda de la causa de justificación del nº 11 del art. 8, equivalente a la nuestra del legítimo ejercicio de una profesión. Art. 28 C. P. Uruguayo: "obrar en el cumplimiento de un deber en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo". 10 Aunque la redacción actual sólo le da eficacia dentro de un ámbito muy preciso; dice el artículo referido: "Las penas señaladas en el capítulo anterior se impondrán en sus respectivos casos aun cuando mediare consentimiento del lesionado. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplantes de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante fuera menor o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.

Los casos que se han planteado han sido de responsabilidad culposa (imprudencia temeraria), sin perjuicio de que el Tribunal Supremo reconoció que hay casos en que ésta raya en la "culpa por previsión" (culpa consciente), e incluso en casos extremos, en el dolo eventual, que sin embargo no han sido considerados por observancia del principio procesal de la "ne reformatio in pejus" 11. La jurisprudencia y la doctrina española son prácticamente unánimes en el sentido de no acoger la doctrina de la irresponsabilidad penal médica que en otros países, como en Francia, se sostuviera en otra época 12 13. Con respecto a la penalidad, dadas las dificultades de enjuiciamiento que entrañan estos casos, sólo se castigan aquellos casos graves más evidentes, de acuerdo a la práctica jurisprudencial. Sólo excepcionalmente se impone la pena en grado medio (dos años, cuatro meses y un día de prisión: s. 16-IV-79) 14.

d) FRANCIA En este país surgió de manera sistemática una corriente que, desde principios del siglo pasado, se preocupó del tema. Ello fue plasmado en una serie de fallos jurisprudenciales que condensaron las dos posiciones enfrentadas hasta el momento: la responsabilidad y la irresponsabilidad médica. La primera, patrocinada por la Academia de Medicina de Francia tuvo como expositor al Dr. Double quien sostenía que el médico es inculpable salvo en los casos de daños a terceros causados dolosamente por "la aplicación de medios del arte hecho consciente e intencionalmente, con premeditación, pérfidos designios y criminales intenciones" 15. La segunda posición que culminara con el célebre fallo del caso Thouret-Noroy, sentencia del 18.VI-1835, fue expuesta El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior no eximirá de responsabilidad penal en los supuestos del art. 425 de este Código. 11 ROMEO CASABONA, Carlos María, cit., pág. 58 12 TOMMASINO, cit., pág. 70. 13 Gregorio MARAÑON en contra, cfr. ROMEO CASABONA, C. M., p. 38, n. 32 14 ROMEO CASABONA, C. M., cit., pág. 73. 15 TOMMASINO, cit. p. 70 PENNEAU, Jena, La responsabilité médicale, Editions Sirey, Francia, 1977, 331 ps., cit.., p. 2.

magistralmente por el Procurador Dupin: -el médico, el cirujano, no son indefinidamente responsables, pero lo son algunas veces; no lo son siempre, pero no puede decirse que no lo serán jamás". El simple defecto de preparación científica no alcanza para motivar una acción contra los médicos; pero sí, cuando tratándose del ejercicio de una profesión o de una función pública se responde ante los terceros, no solamente de su imprudencia, de su ligereza, sino aún de la ignorancia de aquello que se debe saber" 16 . Fuera de este aporte básico que hiciera la jurisprudencia no se puede decir que en Francia se halla profundizado en el tema. Lejos de ello, el bajo número de casos planteados y la posibilidad del traslado del riesgo terapéutico a un seguro especial para médicos, ha hecho resolver las cuestiones por los cánones rutinarios de las figuras de homicidio, lesiones, omisión de asistencia, etc., sin preocuparse del fundamento de la legitimidad de la actuación médica. Tampoco se internaron en el campo del papel del consentimiento del paciente y su incidencia en la responsabilidad penal del médico 17.

TOMMASINO, cit., pág. 71. Nosotros veremos estas cuestiones en el capítulo siguiente. Sí se trató mucho por la doctrina y jurisprudencia administrativa el problema de la responsabilidad en tanto que cumplidores de un servicio público. PENNEAU, cit., 2ª parte. MONZEIN, Paul - BOYER CHAMMARD, Georges, La responsabilité médicale, P. U. F., Coll, Sup., 1974, pág. 281, Cfr. 1ª parte. Traité de Droit Médical - Louis MELENEC, t. 3, La responsabilité pénale du médicin par M. VERON, París, 1984, Ed. Maloine, vide ps. 11-12. Habla de un "interés médico directo" legitimante de la actuación del médico. 17

CAPITULO IV INSTITUTOS TEORICOS INVOLUCRADOS A.

EL CONCEPTO DE ACCION

De acuerdo a los distintos textos de derecho positivo manejados, el concepto causal de la acción se muestra inadecuado para poder desincriminar la actividad médico-quirúrgica curativa. Los autores debieron hacer enormes esfuerzos, y aun siguen en ello, para encontrar nuevas soluciones. Los finalistas critican el concepto causal de la acción porque "Para afirmar que existe una acción basta la certidumbre de que el sujeto ha actuado voluntariamente. Lo que ha querido -es decir, el contenido de su voluntades por ahora irrelevante; el contenido del acto de voluntad tiene sólo importancia en el problema de la culpabilidad" 18. Al no fijarse en el contenido de la voluntad convierten la acción en un mero proceso causal desencadenado por un acto voluntario cualquiera. Como las consecuencias causales de un acto voluntario son, en principio, ilimitadas, este concepto de acción no es susceptible de delimitación. Esto, aplicado al tratamiento médicoquirúrgico, explica la dificultad de excluir de éste, cuando el médico interviene quirúrgicamente, esa causalidad ciega, en palabras de WELZER, entre la acción de "curar" y el resultado meramente causal de "herir"19. Para superar esas objeciones surgió en Alemania el concepto social de acción. Dicen estos autores que hay que tener en cuenta en las intervenciones curativas su significado concreto para la salud del paciente, sin olvidar su sentido social cuando actúa con tendencia 18

MEZGUER, Edmund, Tratado de Derecho penal, t. I., Rev. De Derecho Privado, Madrid, 1955, ps. 220 y ss. 19 ROMEO CASABONA, C. M., cit., p. 115; ver posición crítica en BAYARDO BENGOA, Fernando, Derecho Penal Uruguayo, t. 1, 2ª ed., 1968, Montevideo, ps. 193 y ss.

curativa y conforme a las reglas de la ciencia y arte médicos. Cuando el resultado es positivo es evidente que se actuó de esa manera, pero también, cuando es negativo, también se tuvieron en cuenta esos parámetros. El sentido social de la conducta del médico no permite ver a ésta como "lesión corporal" 20. SCHMIDT propone un ejemplo muy ilustrativo para acabar de entender su postura: el mismo resultado de mejoría en la salud se produciría en aquella persona que, teniendo un absceso, es herida en éste de un navajazo por un agresor o mediante una incisión producida por un médico; las dos conductas llevaron a la liberación del absceso y, por tanto, a su curación. Sin embargo ambas acciones no tienen el mismo valor social; no es lo mismo un navajazo tirado por un malhechor que una incisión del bisturí realizada por un médico. Los dos actos se diferencian no sólo por la intención -que en uno es de curar y en otro de lesionar- sino también por el método de realización; el ajuste a las reglas objetivas del arte médico no se da en el acto del navajazo. En el mismo sentido se cita en España a RODRIGUEZ MOURULLO21. Se les critica a ambos porque dan un concepto de acción valorativo al proponer criterios como el de la sujeción a las reglas de la lex artis, o la diferenciación entre la acción de "lesionar" y una "operación médica".

B. LA TIPICIDAD Con referencia al tipo existen varias posiciones doctrinarias que se han sostenido en Alemania buscando argumentos para excluir el tipo en el tratamiento médico-quirúrgico.

a) TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO Conforme a esta teoría se produce una total fusión entre tipicidad y antijuridicidad, pues según ella el tipo no sólo está formado por las circunstancias que fundamental la antijuridicidad de una figura

ROMEO CASABONA, pág. 116 citando a Eberhard SCHMIDT in Der Arzt im Strafrecht, p. 76.. 21 Cit. por ROMEO CASABONA, pág. 117.

delictiva (lo que constituirían los elementos positivos) sino también por la ausencia de las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación (los elementos negativos). Las consecuencias de esta teoría son radicales: la concurrencia de una causa de justificación excluye antijuridicidad y tipicidad. Un error sobre la concurrencia de las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación (elemento negativo del tipo), excluyen el dolo 22.

b) LA EXCLUSION DEL ADECUACION SOCIAL DEL ACTO

TIPO

POR

El concepto de "adecuación social" fue formulado por ELSZEL y ha sido utilizado como causa de exclusión del tipo. Según este concepto, aquellas conductas que se mueven dentro del orden social, histórico, normal, de la vida, quedan fuera de los tipos, aunque se produzca la lesión de un bien jurídico como por ejemplo al cortar el pelo; servir bebidas alcohólicas; la existencia de industrias peligrosas; etc. 23. Así BETTIOL considera adecuada socialmente, y por consiguiente, atípica, la operación quirúrgica que haya tenido éxito, pues no es una actividad que pueda subsumirse bajo los extremos de las lesiones corporales, porque aunque el cirujano haya causado dolores o producido amputaciones en el organismo del paciente, la actividad realizada se adecua perfectamente a las exigencias del orden ético-jurídico-social en relación a la curación del enfermo24. Otros autores que siguen esta posición son KLUG, en Alemania; FIORE en Italia; DEL ROSAL y MUÑOZ CONDE en España. La critican HIRSCH y SCHAFESTEIN, en Alemania; NUVOLONE y RIZ en Italia y RODRIGUEZ MOURULLO y CEREZO MIR, en España. En general coinciden, entre otros motivos,

Aquí estaríamos ante un error sobre el tipo, mientras que para los que rechazan esta teoría sería un error de prohibición, con consecuencias jurídicas muy distintas. 23 WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, 403 ps. Cit. ps. 83 y ss. 24 ROMEO CASABONA, C. M., cit., p. 124

en que la realización del tipo no supone necesariamente la existencia de una conducta socialmente inadecuada 25. El criterio no sirve para distinguir las conductas típicas de las que no lo son pues hay conductas socialmente adecuadas que son formal y materialmente típicas. Adherimos a esta posición crítica. c) TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA DEL RESULTADO Según esta teoría sólo es imputable objetivamente un resultado injusto causado por la conducta humana cuando esta conducta ha originado un peligro de la producción del resultado jurídicamente desaprobado y este peligro se ha realizado de hecho en el suceso causante del resultado concreto 26. En el tema que nos ocupa, aplicando esta teoría, llegamos a la conclusión de que se excluye el tipo en la actividad médico-curativa por no ser objetivamente imputable tal conducta al no hallarse comprendida dentro del fin perseguido por la norma. El fin de ésta es evitar acciones peligrosas para la vida, tanto en el homicidio como en las lesiones, mientras que la acción médica no intensifica el riesgo por lo menos en todos los casos. d) EL CONCEPTO PERSONAL DE LO INJUSTO Al destacar la importancia del contenido de la voluntad en la acción, los elementos del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) aparecen en el finalismo con una configuración distinta a la tradicional. Conforme a esta estructuración, el dolo forma parte del tipo, como un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos. Consecuentemente, lo injusto de los delitos dolosos se distinguirá de lo injusto de los delitos culposos. Los delitos dolosos y culposos no se distinguen aquí en la culpabilidad sino en la tipicidad y la antijuridicidad: hay un tipo de lo injusto de los delitos dolosos y un tipo de lo injusto de los delitos culposos.

25 26

ROMEO CASABONA, C.M., cit. p. 126 Cfr. RUDOLPHI, cit. por ROMEO CASABONA, p. 130.

Lo injusto de los delitos dolosos comprende el desvalor de la acción y el desvalor del resultado. De esta forma el tipo comprende elementos objetivos y elementos subjetivos. Lo injusto de los delitos culposos incluye el desvalor de la acción, el desvalor del resultado, y que el resultado se haya producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido. La culpabilidad se concibe como el reproche personal a la conducta del sujeto, siendo partes integrantes de la misma la imputabilidad y la conciencia de la antijuridicidad. Han seguido esta posición doctrinaria autores como CEREZO MIR, BERISTAIN, CORDOBA RODA, MIR PUIG y dentro de los no finalistas GIMBERNAT, GUALLART, MUÑOZ CONDE, NUÑEZ BARBERO y en Alemania, aunque sin aceptar el concepto final de acción, JESCHECK y ROXIN 27. Carlos María ROMEO CASABONA se pronuncia a favor de esta posición y logra, para el Derecho español, excluir el tipo de homicidio o lesiones en la actividad médico quirúrgica. En síntesis, sostiene que la existencia del fin curativo, impide en principio, la del dolo de lesionar o de matar 28. Se basa en el concepto finalístico de la acción (WELZEL): la acción humana está caracterizada por la finalidad perseguida por su autor, en este caso, la tendencia curativa. Completa su argumentación en base a una interpretación restrictiva del tipo objetivo en base al bien jurídico protegido (la vida, la salud) que al igual que los tipos penales, el médico debe proteger. La concurrencia de estos dos elementos o circunstancias -objetivo y subjetivo- excluyen del ámbito penal al médico, aun cuando el resultado de su actividad no hubiese obtenido ningún beneficio para la salud del paciente 29. En el ámbito de los delitos culposos, la comprobación de un resultado negativo lleva al campo propio de la responsabilidad del médico en sus intervenciones curativas. En este sentido, se impone la comprobación de si el médico en sus intervenciones, cumplió con sus 27 28 29

Cfr. ROMEO CASABONA, C. M., cit., ps. 138 y ss. Op. cit., pág. 203 Porque en este caso faltará el elemento subjetivo.

deberes de cuidado; si observó el cuidado objetivamente debido. Esta tarea corresponde esencialmente al juez. Habrá de comprobarse además, como es obvio, que el resultado típico se haya producido como consecuencia del "descuido". Por consiguiente, para esta posición doctrinaria, ante un resultado funesto, sólo podremos afirmar la tipicidad -dolosa o culposa- si no hubo fin de curar o se infringió la observancia del cuidado objetivamente debido 30. C. EL CONSENTIMIENTO Y SU UBICACIÓN DENTRO DE LA TEORIA DEL DELITO 31 En Alemania e Italia, desde KESSLER en 1884 hasta nuestros días, se han hecho ingentes esfuerzos para independizar al consentimiento penal del negocio jurídico que es propio del Derecho Civil. A mediados de siglo, GEERDS, en Alemania, hace aportes decisivos que introducen una óptica nueva y original en el tema. Parte este autor de adjudicar una distinta eficacia a la voluntad del interesado: en unos casos excluye la antijuridicidad y en otros la tipicidad como elementos del delito. El consentimiento para él se desglosa en dos institutos totalmente independientes con características específicas: el asentimiento (Einverständnis) que excluye el tipo y el consentimiento (Einwilligung) que excluye la antijuridicidad. El consentimiento justificante se da cuando no existan leyes que protejan bienes o derechos del Estado, sino que se trate de bienes jurídicos privados. Requiere también que lo consentido sea disponible, esto es que no se oponga a las buenas costumbres y que el sujeto sea capaz, esto es que actúe con una voluntad "suficiente" para excluir lo injusto según la costumbre jurídica. Debe además haber sido dado con anterioridad y de forma concluyente. El asentimiento destipificante se da en el campo de las figuras que presuponen que el autor actuó objetivamente contra o sin la voluntad del lesionado. Cita como ejemplos los delitos de rapto (parágrafo 236 del C. P. alemán); el hurto (parágrafo 242), el 30

ROMEO CASABONA, C. M., cit., ps. 273-274. ROMEO CASABONA, C. M., cit., Cap. VI, nº 2, ps. 292 y ss; v. Ad., C. III de este trabajo 31

"allanamiento de morada" (parágrafo 123) y la violación (parágrafo 177). Aquí no se requiere una capacidad de apreciar lo antijurídico del hecho como en el caso anterior sino que alcanza con que el lesionado ponga una voluntad "natural" concordante, pues aquí objetivamente no es sometida la voluntad del lesionado, lo que sin embargo sería exigible para la realización del tipo objetivo en los delitos a que antes se refería. Y pone el ejemplo de la niña que entrega el juguete al niño. Aquí el varón no comete objetivamente un hurto porque ha recibido el juguete con la voluntad de la anterior propietaria. Por tanto, basta en cuanto a la forma, con el asentimiento del lesionado. Las consecuencias de esta construcción doctrinaria son importantes pues cuando el agente no sabe que cuenta con el consentimiento justificante del lesionado, el hecho sería un delito consumado; mientras que estaríamos ante una tentativa -aunque inidónea- en los casos de asentimiento destipificante. Respecto al error, la diferencia se halla en que un caso éste se da con respecto a la antijuridicidad y en otro con respecto a la tipicidad, con las correspondientes consecuencias. Si el engaño, la violencia, la oposición a las buenas costumbres, desvirtúan la eficacia jurídica del consentimiento, no afectan a la validez del asentimiento, en opinión de GEERDS, y el tipo de que se trate no queda configurado. La opinión dominante en la doctrina alemana, sigue estimando que el consentimiento del ofendido es una causa de justificación. Sin embargo, el asentimiento destipificante va ganando adeptos 32 33. El consentimiento consiste en una renuncia eficaz al bien jurídico tutelado y determina que cuando éste es individual pueda ser extraído del ámbito de protección de la norma penal mediante el acto de disposición. El consentimiento se convierte con ello, en un problema de lesión o no del bien jurídico y no de una justificación de ella. Esta teoría se basa, pues, en la renuncia del bien jurídico y unifica los dos elementos que detectara GEERDS -consentimiento y asentimiento- al referir todo al tipo penal. Según ROMEO CASABONA, esta posición del ZIPF es la más sólida y perfilada de todas las que conciben al consentimiento como un problema de tipicidad.

32 33

ROMEO CASABONA, C. M., cit., ps. 294-295. HORN, ZIPF, según ROMEO CASABONA, C. M.

a) EL CONSENTIMIENTO COMO JUSTIFICANTE En el plano que nos ocupa, el tema en doctrina ha sido tratado bajo el título del consentimiento en las lesiones. Ya vimos que la actividad curativa del médico pues resultar perjudicial para el enfermo como consecuencia de un tratamiento inadecuado. Estamos ante hipótesis de iatrogenia, o enfermedad provocada por el tratamiento médico. Habremos de examinar el esfuerzo realizado por distintas corrientes doctrinarias a los efectos de destipificar la actuación médica en base al consentimiento del paciente. Recordemos empero que en nuestro Código Penal, el consentimiento aparece como causa de impunidad en el art. 44 C.P. El consentimiento según GRISPIGNI es una institución jurídica autónoma, pero no un contrato ni un acuerdo de voluntades, así como tampoco un acto unilateral. Cuando el ofendido consiente una cosa, se la consiente a un tercero; hay aquí un acto bilateral porque ese consentimiento será aprovechado por otra voluntad. GRISPIGNI define el consentimiento como el permiso dado por una persona a un tercero o terceros, a fin de que puedan efectuar un acto prohibido por la ley del que puede resultar una lesión a un bien o al derecho de quien lo concede, o poner en peligro ese bien o ese derecho. Este consentimiento no puede ser otorgado por un menor, demente o incapaz ni arrancado por sugestión, violencias, amenazas o engaños 34. Para MEZGER implica el abandono real o presunto de sus intereses por parte de quien legítimamente tiene facultad de disposición sobre un bien jurídico. ANTOLISEI niega el valor justificante al consentimiento cuando están en juego intereses del Estado, o de orden público. La mayoría de los autores se lo niega cuando se trata de valores fundamentales como la vida, la integridad física, etc. En la Relación Ministerial del Código Penal italiano se decía que el bien de la vida humana es un bien indisponible, por lo que el consentimiento no quita al acto su naturaleza ilícita. En el mismo sentido se pronuncia FLORIAN 35. 34

Cfr. MOSQUERA, Los trasplantes de órganos. Ley 14.005. Trabajo de tesis. Pro manuscripto, 1984. Cfr. Cap. V 35 MOSQUERA, cit. Cap. V FIANDACA-MUSCO, op. cit., p. 123

Con respecto a la vida e integridad física, VANNINI opinaba que no se lesiona un interés individual sino uno estatal, público y demográfico, o sea, el interés de conservar la existencia de los coasociados 36. Edmundo GATTI hace una distinción entre derechos reales y derechos personales concluyendo que "los bienes que no son cosas no son objeto de derecho real". Llega así a sostener que siendo el cuerpo humano el cuerpo de una persona viva, que de ella forma parte y que más aun, que con ella se confunde, descarta terminantemente la posibilidad de que el cuerpo humano pueda ser objeto de derechos reales. Otro tanto puede decirse de cualquier parte del cuerpo humano, susceptibles o no de separación, mientras a él permanece unida. En cambio esas mismas partes, una vez separadas del cuerpo de la persona, dejan de formar parte de ésta, por lo que sí son susceptibles de tener un valor; son bienes corporales o materiales, es decir, cosas, y por consiguiente son susceptibles de constituir un valor; son bienes corporales o materiales (p. ej. el cabello, la leche de madre, la sangre, etc.) 37 .

b) LA DOCTRINA URUGUAYA SOBRE EL CONSENTIMIENTO CAIROLLI38 sostuvo que "el consentimiento quita al acto consentido toda antijuridicidad, siempre que el derecho subjetivo privado no coincida con un interés jurídico superior sobre el que el Estado ejerza su tutela" ... "La conducta del agente se torna lícita porque usa del derecho de hacerlo que no prohibe la ley, de acuerdo al art. 10 de la Constitución" 39. Posteriormente en la Revista del Instituto Uruguayo de Derecho Penal, t. IV, nº 6, págs. 29 y ss., sostuvo que 36

CAIROLI MARTINEZ, Milton, El consentimiento del ofendido causa de justificación en el Derecho Penal Uruguayo, Revista INUDEP, año IV, nº 6, ps. 29 a 42. En Francia el consentimiento de la víctima es ineficaz en toda hipótesis de intervención médica. Esta solución es considerada anticuada en función del artículo 7 del Código de Deontología Médica que dispone que "la voluntad del enfermo debe ser siempre respetada en la medida de lo posible". MELENEC, op. cit., p. 14 37 MOSQUERA, cit., nº 38 y VAZQUEZ, Roberto Antonio, ¿Cuál es la naturaleza jurídica del cadáver?, en Jurisprudencia Argentina nº 5364, 20-VI-984. 38 Aspectos, cit., p. 73 39 Pág. 74, op. cit.

"en nuestro Derecho sólo puede disponerse lo que tiene que ver con la integridad física y únicamente en lo referente a la lesión consensual y con las limitaciones impuestas por el art. 44 del C. P. En esta norma se exime de pena a quien haya causado una lesión a otra con su consentimiento"40. "Entiendo que el fundamento de la causal reside en que los bienes jurídicos a los cuales se refiere la tutela son protegibles desde que el particular los considera como un valor propio. De ese modo al conceder permiso para su destrucción, los bienes se vuelven incapaces como objeto de violación jurídica, porque no son protegidos en su materialidad por el derecho, sino en cuanto son objeto de interés por parte del sujeto privado a quien pertenecen. De ese modo puede decirse que la acción no es delito, porque el sujeto usa del amplísimo derecho de hacer lo que no está prohibido, según SOLER" 41. "La naturaleza jurídica del consentimiento es en resumen una causa de justificación, porque para el Estado es más importante la voluntad individual que hace desaparecer el objeto de la protección penal a través del consenso. No necesita que esté rodeado de formalidades tan caras al Derecho Civil, sino que basta que no esté limitado en cada caso particular con las trabas propias que surgen de la naturaleza personal de cada uno de esos derechos. Como se advierte, su fundamento es el de cualquiera de las causas de justificación, porque se cumple lo que la ley quiere, lo que ella protege. Lo real es que en algunas oportunidades, el Estado le confiere relevancia jurídica a la voluntad del particular que excluye el carácter antijurídico de un determinado hecho. Es como dice MAGGIORE, una verdad que el Estado, por motivos éticos, tiene la facultad de no castigar cuando el agraviado consiente en el agravio" 42. BAYARDO BENGOA entiende que el consentimiento es eficaz cuando se disponen derechos disponibles y éstos son sólo los patrimoniales y los derechos a la integridad física en el ámbito del art. 44 C.P.43

V. P. 30, op. cit. Pág. 33 42 ps. 33-34, op. cit. 43 Derecho Penal Uruguayo, cit., t. 1, p. 291, 2ª ed. 41

. c) NUESTRA POSICION CON RESPECTO AL PROBLEMA DEL CONSENTIMIENTO EN EL AMBITO DE ESTE TRABAJO En el campo de la responsabilidad médica cobra especial importancia el art. 44 de la Constitución de la República que dice que "El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes". A nuestro entender el artículo transcripto impone límites al consentimiento dado en el ámbito del art. 44 del C. P. Así, curiosamente ambos artículos con el mismo número, se complementan de tal modo que el uno cobra un significado más definido al tomar en cuenta el otro. Dice a su vez el art. 44 C.P.: "Lesión consensual. No es punible la lesión causada con el consentimiento del paciente, salvo que ella tuviera por objeto sustraerlo al cumplimiento de una ley, o inferir un daño a otros". Esta disposición contiene en sí misma dos límites al consentimiento: 1) la sustracción al cumplimiento de una ley -y con más razón aun de una disposición constitucional- y 2) la de inferir un daño a otros. Desarrollando estos límites llego a la conclusión de que el consentimiento dado para una intervención quirúrgica sólo será eficaz en la medida en que tienda a cumplir el deber de cuidar de su salud porque lo imponen la ética, primero, y el art. 44 de la Constitución, después 44 . 44

Por consiguiente el consentimiento dado para que se haga en su persona una operación quirúrgica de cambio de sexo sería ineficaz por cuanto no procura el cuidado de la salud del individuo sino -en la mayor parte de los casos- otra cosa muy distinta. Es diferente el caso del individuo síquicamente enfermo que necesita una operación de cambio de sexo para sentirse mejor. Esto que considero de dudosa aplicación como terapia médica no puedo descartarlo de plano por no ser un especialista en la materia aunque he recogido testimonios de médicos que me darían la razón y colocan en un plano excepcionalísimo la eficacia terapéutica de tales intervenciones. En la duda el médico habrá de abstenerse siempre por la inaplicabilidad en la especie del principio ético -subsanante- del doble efecto, según

Tampoco el consentimiento es eficaz para el caso de buscar por su intermedio la consecución de un fin altruista. Y tan es así que para el caso de los trasplantes en los que el donante se desprende de un órgano -contrariando así su salud cuando sigue vivo- se requiere una ley, con un mecanismo muy preciso para su formulación. (Ver Ley 14.005; MOSQUERA, op. cit.). La naturaleza jurídica del consentimiento en el ámbito del art. 44 C. P. no es justificante sino, ateniéndonos al claro tenor del texto, eximente de pena: "No es punible la lesión causada con el consentimiento del paciente", dice 45 . Hasta ahora vemos que el médico al intervenir quirúrgicamente a un paciente "comete" el delito de lesiones aunque puede quedar impune en virtud del art. 44 C. P. y art. 44 de la Constitución. La salud no es disponible porque trasciende el mero interés individual de la misma manera que el derecho a la vida. Esto ha sido dicho con claridad por CAIROLI con referencia al delito de instigación o ayuda al suicidio (art. 315 C. P.): la vida, como bien jurídico tutelado, trasciende el mero interés individual de quien la posee, para interesar además al propio Estado, por fines demográficos, porque la nación necesita una población para desarrollarse, etc. Y como la vida humana es uno de los bienes que se consideran incedibles, la ley, con buen criterio, castiga penalmente a quien ayuda a otro que quiere quitarse la vida suicidándose o lo instiga a cometer este acto de autoeliminación46 . Esta posición es éticamente válida. Ello no es así en la opinión dada por el propio Codificador en la nota al art. 44 C.P. cuando dice que "No existe lesión contra el derecho; y si se admite que el hombre pueda disponer de su propia vida, "a fortiori" debe convenirse en que es dueño de su propio organismo salvo que del acto derive un perjuicio para un tercero, fuera el tercero

el cual no es lícito buscar directamente un mal aunque sea para conseguir un bien. Respetará los dictados de la Ley Natural que ha dispuesto la existencia de esas personas. 45 Entiendo que el tatuaje habilita al paciente a consentir en él por cuanto allí no hay propiamente lesión. Lo mismo sucede con la perforación de lóbulos de orejas o con la circuncisión judía (2ª Parte, II). 46 El consentimiento ofendido, cit.. p. 37.

la sociedad o fuera un simple particular. Traduce una aplicación de la máxima "volenti non fit iniuria". En la misma línea BAYARDO BENGOA sostiene que el art. 44 citado consagra una hipótesis de impunidad porque "el hombre es dueño de su propio organismo" siempre que no colida con un interés jurídico superior 47 Analizaremos la opinión de ambos autores que, con el respeto debido, entiendo que son una sola porque parten de una misma premisa que, en este caso es producto de una opción intelectual hecha en lo más profundo del pensamiento que yo no puedo compartir. Lo demostraremos yendo brevemente a las fuentes romanas desde el punto de vista jurídico 48 . Una formulación aparentemente clara de que el hombre no es dueño de su cuerpo -de sus miembros- la encontramos en el Derecho Romano: "Líber homo suo nomne utilem Aquiliae habet actionem: directam enim non habet, quoniam dominus memrorum suorum nemo videtur". El hombre no es dueño de su propio cuerpo; no hay dominio, propiedad en sentido estricto. El dominium o propietae recae en las cosas o res, categoría que no puede aplicarse al cuerpo humano del hombre libre, pues los miembros de su cuerpo no son "res" sino partes del sujeto de derecho. Por eso respecto a ellos no caben las "actiones" que se refieren a las cosas objeto del derecho de propiedad en el sistema romano (actio aquiliana de damno) en caso de recibir lesiones. Algo así como si ahora se dijese que sobre los miembros de su cuerpo el hombre no puede interponer una acción posesoria, porque el derecho que sobre ellos tiene no es un derecho de propiedad sino de otro tipo 49 . Por lo demás, existe contradicción en lo afirmado en su nota 47

T. VIII, 2ª ed., p. 172. El Derecho Natural obliga a respetar la Creación por cuanto el papel del hombre es el de administrador de los bienes creados. Dios da la vida al hombre y sólo él puede quitarla. El hombre sólo puede utilizar las cosas y administrarlas de acuerdo al fin para el que han sido creadas. Siendo el hombre el ser corporal ubicado en la cima de los seres corporales goza de una dignidad especial que impone sea respetada por él mismo y por los demás seres. 49 HERVADA, Javier, Los trasplantes de órganos y el derecho a disponer del propio cuerpo, Revista Persona y Derecho, vol. II, p. 195, Universidad de Navarra, España, 1975. VAZQUES, Roberto Antonio, Cual es la naturaleza jurídica del cadáver, en Jurisprudencia Argentina nº 5364, del 20-VI-984. ROMEO CASABONA, C, M. Los transplantes de órganos, Edit, Bosch Bosch, Barcelona, 1978, 183 ps. Cfr. Ps. 77 y ss 48

por IRURETA. El hombre, dice, es dueño de su propio organismo salvo que del acto se derive un perjuicio para un tercero, fuera el tercero la sociedad o fuera un simple particular. Como no dice qué tipo de perjuicio es, siempre es posible descubrirlo en la sociedad cuando se lesiona -en sentido técnico- a uno de sus miembros, de modo que allí, el consentimiento deja de ser eficaz siempre. La eficacia está dada, lo repetimos, en virtud de la habilitación que produce el art. 44 de la Constitución que en nada atenta contra la autonomía del Derecho Penal porque si no, estaríamos ante una norma inconstitucional y, en principio, debemos salvarla de la muerte jurídica, en base a una interpretación de sentido común. Entendemos que es de aplicación de la posición de SUAREZ MONTES cuando sostiene -de acuerdo a la antigua redacción del art. 428 C. P. español - que "no aceptamos que sea el consentimiento la causa de justificación de las lesiones deportivas o quirúrgicas. Que hay consentimiento, no cabe duda pero frente al bien jurídico "integridad" no tiene "per se" virtualidad excluyente del injusto. Que el consentimiento sea "conditio sine qua non" para la fundamentación y por tanto entrada en juego de otra eximente es cosa distinta; en todo caso no es el consentimiento por sí la radical causa de justificación del hecho"50 . Cuando hace referencia a la posibilidad de ingreso de otra eximente se refiere a la del "ejercicio legítimo de la profesión" prevista en nuestro caso, en el art. 28 del C. P.

D. LA LEX ARTIS Determinadas profesiones cualificadas por su especialización y preparación técnica cuentan para su ejercicio con unas reglas que, en consonancia con el estado del saber de esa ciencia, marcan las pautas dentro de las cuales han de desenvolverse los profesionales. Es lo que se denomina "lex artis". Según ello, estos profesionales y particularmente el médico han de decidir cuáles de esas reglas y procedimientos y cuáles de esos conocimientos adquiridos en el estudio y la práctica son aplicables al paciente cuya salud les ha sido encomendada. Precisamente, por la repercusión directa e inmediata de la aplicación de aquéllos en la salud del enfermo, y por el hecho de 50

SUAREZ MONTES, Rodrigo, El consentimiento en las lesiones, Estudio General de Navarra, Pamplona, 1959, p. 124 y MOSQUERA cit., Cap. VII.

que no siempre pueden garantizar el éxito de sus efectos, en ocasiones el facultativo se encuentra en la situación de tener que decidir si los aplica o no por razón de los graves riesgos que puede entrañar para su paciente. Si consideramos que todo esto entra dentro de lo que podemos llamar deberes de cuidado inherentes al ejercicio de su actividad, es necesario delimitar en qué consisten exactamente y hasta dónde llegan esos deberes 51 . Entendemos que la adecuación de la actuación del médico a la "lex artis" es un elemento esencial para saber si estamos o no ante ejercicio de la profesión médica. Si no hay adecuación a la "lex artis", no hay actividad médica y por ende no funciona la justificante del cumplimiento de la ley (C. P. art. 28) y tampoco la causa de impunidad del art. 44 C. P., porque el enfermo da su consentimiento, normalmente, a un médico y para que actúe como tal de acuerdo a la técnica médica. Si éste no lo hiciese, el consentimiento dado sería inválido o inexistente. Se podría objetar a esto último que cabe la posibilidad de recurrir a un médico para infligir torturas aprovechando sus conocimientos médicos. Entendemos que en este caso la objeción no prospera porque como ya lo dijimos aquí no hay actos médicos porque no se tiende con ellos a restablecer o conservar la salud de un paciente o a eliminar una deformación física, etc. (cfr. IV B y AVECONE, cit., ps. 53 y ss). La adecuación a la lex artis es pues un elemento utilísimo para determinar la existencia de la responsabilidad penal del médico. Tiene la virtualidad de reflejarse en distintos elementos del delito a la vez: antijuridicidad -porque al adaptarse a la lex artis, el médico actúa el derecho, art. 28 C.P.- en la culpabilidad -porque nos va a indicar cuando hubo violación del deber objetivo de cuidado-. Asimismo

PENNEAU, cit., pág. 139, afirma que este conjunto de reglas es lo que obliga a que el Juez deba recurrir al auxilio de peritos para determinar si se cumplieron o no. "El valor del peritaje médico presenta otra dificultad. Ella suscita la desconfianza de los profanos por la posible existencia de una "solidaridad profesional" susceptible de crear una confraternal indulgencia. Cuando ella existe, una actitud tal es ciertamente condenable puesto que constituye una falta al honor y a la probidad de la profesión". Termina afirmando que en Francia la mayoría de los peritajes se llevan a cabo honestamente.

opera en el plano de la punibilidad por cuanto es presupuesto de la eficacia del consentimiento dado por el paciente ("lesión consensual", art. 44 C. P.) 52 . El tipo de los delitos culposos se configura como un tipo abierto, en el sentido de que el contenido jurídico de ese deber de cuidado no aparece precisado por el legislador, sino que es el juez quien ha de valorar en el caso concreto, si hubo o no una infracción del deber objetivo de cuidado, según unos principios: 1º) averiguación de cuál es el cuidado necesario en la relación de que se trate; 2º) comparación con la acción ejercitada por el autor. La "lex artis" responde a la primera cuestión. La segunda se responde estudiando la conducta que seguiría un hombre inteligente y prudente, normal, en la situación del autor 53 . Siendo consecuentes con lo afirmado, en nuestro Código habremos de interpretar las hipótesis de "negligencia", "impericia, imprudencia o violación de leyes o reglamentos", reclamados por el art. 18 a la luz de lo que entendemos por "lex artis". No tiene el mismo valor la actitud de aquel lego que hace infructuosamente todo lo posible para que no se desangre un accidentado, que la del médico que no sabe hacer un torniquete o que sabiendo el peligro que corre el herido no se detiene para asistirlo por comodidad. En estos últimos casos estamos ante hipótesis de impericia y de negligencia 54 . Al lego, en cambio, no se le puede exigir conocer la elemental técnica de "primeros auxilios" ni un conocimiento para poder prever que, dado el tipo de herida, inevitablemente conduce al desangramiento de la víctima. Junto con las reglas de técnica médica integran el concepto de lex artis las normas de la Deontología: " Se exige que se acomode a las reglas más elementales de la Deontología médica, pues cuando al

La norma penal en los delitos culposos manda a los ciudadanos que su actuación en la vida de relación se acomode a ciertos deberes o reglas con el fin de evitar la puesta en peligro o lesión de los bienes jurídicos. Es lo que se denomina el deber de cuidado, o mejor, el cuidado objetivamente debido. La persona, y más en particular el médico cuya conducta es conforme al cuidado objetivamente debido (en nuestro caso, en el ejercicio terapéutico de su profesión) no hace otra cosa que vincular aquélla en la dirección impuesta por la norma. Vide, infra, 2ª Parte, IV, C. 53 WLZEL, cit. por ROMEO CASABONA, C. M., p. 212. V. Ad.: L.J.U. caso 8373. 54 En este caso puede dar lugar a una figura autónoma: la "omisión de asistencia", art. 330 C. P.V. ad.: L.J.U., caso 9847.

practicarla se aparta alguien de la observancia del deber puede desembocar en verdaderos delitos contra las personas, y más aún en manifestaciones inequívocas de la imprudencia punible. La invocación de estas normas supone una referencia no sólo a normas de carácter profesionales, sino también a criterios éticos, al mencionar la realización de "la operación con conciencia y eficacia" "empleando valores nobles", que los hechos se produjeron "por la grosera omisión espiritual padecida" 55 . Las consecuencias de lo afirmado suponen que a mayor cultura, a mayor formación intelectual, mayor es la responsabilidad. En el caso del juzgamiento de un médico además de exigírsele los conocimientos técnicos vulgares y la moral del sujeto común, buen padre de familia, se le exige la moral específica de su profesión. La lex artis señala una serie de reglas técnicas o procedimientos aplicables a determinadas situaciones pero, a pesar de esto, siempre ha de ir referida, en su aplicación, a un caso concreto por las variedades que pueden presentarse. De aquí que podamos afirmar que la lex artis es variable según las diversas circunstancias con que se enfrente el facultativo: dependerá de la especialidad de éste, de los ayudantes con que cuente, del material y lugar de que disponga. No es lo mismo exigir a un médico clínico que a un determinado cirujano especialista, la realización de una cirugía mayor: quizás un estado de necesidad obligue al clínico a realizar la intervención de acuerdo a la lex artis que él conoce pero que es menos eficaz que la del cirujano. Pero, de acuerdo a nuestra opinión, sí sería bien aplicada la lex artis del clínico cuando recomienda al paciente acudir al cirujano. Otro aspecto importante relativo a este tema es que existe una cierta libertad para apreciar el contenido de la lex artis. Existen distintas orientaciones o escuelas dentro de la Medicina y en algunos casos se sostienen opiniones encontradas entre unas y otras. Si el médico actuó de acuerdo a la escuela minoritaria no quiere decir que no haya actuado la lex artis: entendió que era la posición más adecuada de acuerdo al fin curativo propuesto y la aplicó.

Cfr. Sentencias del 10-III-959, 16-VI-961 y 16-IV-970 respectivamente, dictadas por el Tribunal Supremo español y sentencia del 14-III-957 de la Corte de Apelación de Venecia (Sección I) con nota conteste de Italo VIROTTA en Rivista Penale, 1957, ps. 617-641, haciendo referencia al valor del Código de Deontología Médica.

Distinto es el caso en que ingresamos en la experimentación terapéutica56. Aquí no existen precedentes o éstos son demasiado escasos o dudosos. No puede decirse que haya un respaldo de una determinada orientación o escuela médica. Existe además una cuota de riesgo mayor o más indefinida como consecuencia de esa falta de antecedentes 57 . La lex artis habrá de presidir todas las instancias de la actuación del médico58 . Desde que el paciente consulta al facultativo sobre su dolencia, éste está obligado a actuar de acuerdo a determinadas normas técnicas y éticas. Se distinguen varias etapas dentro del ejercicio de la Medicina. Las veremos a continuación. 1. La anamnesia. Esta etapa consiste en partir de la historia clínica del paciente para averiguar los orígenes de la enfermedad; cómo se inició, síntomas que presenta, etc. CRESPI sostiene que es una etapa no autónoma, vinculada a la diagnosis. 2. Diagnóstico. Es uno de los momentos más importantes de la actividad médica en cuanto el médico para poder establecer una terapia, debe ante todo, averiguar si efectivamente existen síntomas morbosos objetivos; y si existen, cuál es la naturaleza de la enfermedad y su gravedad. De aquí resultará con certeza la existencia de una persona enferma, lo que, como dijimos, es presupuesto ineludible de la actividad terapéutica. La diagnosis requiere actuaciones previas: I. Obtención y sistematización de datos, como los resultantes de la anamnesia, o de procedimientos adecuados al caso como los análisis clínicos, radiografías, electrocardiogramas, etc., y II. La interpretación de esos datos relacionándolos entre sí y comparándolos con los diversos cuadros de las enfermedades conocidas por la ciencia médica. Puede 56

Vide Capítulo III B "h" de la II Parte. AVECONE, cit., p. 215 y ss.. Declaración de Helsinki de la XVIII Asamblea de la Asociación Mundial de Médicos de 1964. 58 En contra: ROMEO CASABONA, C. M., p. 160, siguiendo a ENGISCH, SCHMIDT y GRAHLMANN que entiende que sólo rige para la aplicación de las medidas terapéuticas o tratamiento médico propiamente dicho. 57

definirse como el juicio que precisa la condición morbosa en examen, definiéndola sintéticamente con sus características esenciales e identificándola con los cuadros morbosos típicos mediante los cuales la patología resume y describe las diversas enfermedades 59 . Los datos deben haber sido obtenidos de acuerdo al arte de la ciencia. Los exámenes clínicos requeridos deben haber sido correctamente prescritos. Existen casos de facultativos que omiten exámenes clínicos que luego resultaron decisivos: cuando no se prescribió una radiografía y se enyesó un miembro fracturado que luego resultó haber soldado fuera de sitio; cuando quien padece de fuertes jaquecas no es sometido a un examen odontológico que pudo referir el origen de las molestias a un mal estado de alguna muela, etc. También, lógicamente, esos exámenes previos deben haber sido hechos de acuerdo a la lex artis. En este caso estaremos ante una lex artis específica de quienes se dedican a estas actividades. Conocí un caso en el que se trató exageradamente a un enfermo con coagulantes porque el resultado de un análisis sanguíneo reflejaba un tiempo de protombina anormal. Resultó luego, a raíz de una investigación sumaria que se hiciera a través del M.S.P. en un laboratorio clínico de plaza, que los análisis en puridad no se hacían, sino que los datos eran llenados "a ojo", sin emplear los mecanismos técnicos requeridos. O el caso de aquel laboratorio que no esteriliza lo suficiente, p. ej. -e inocula una determinada enfermedad- como sucedió en un caso que conocí en que se inoculó la hepatitis a una persona que no tenía enfermedad alguna. La interpretación de los datos obtenidos por los sistemas auxiliares de diagnóstico como los exámenes clínicos, la palpación, etc., también requiere la aplicación de principios técnicos. Los datos deben asociarse de acuerdo a un determinado saber técnico, no pudiendo hacerse de cualquier manera. Según CRESPI la responsabilidad penal en el diagnóstico puede derivarse de varias situaciones: a) cuando el médico adopta las medidas terapéuticas sin haber determinado previamente el diagnóstico; aquí prácticamente el diagnóstico propiamente dicho no existe; b) cuando se establece el diagnóstico sin haber visto ni examinado al paciente -por ejemplo el caso del médico que receta por teléfono-; c) cuando para la emisión del diagnóstico no se ha servido, 59

CRESPI, cit por ROMEO CASABONA, C. M., pág. 145.

siendo posible, de todos los instrumentos y aparatos que suelen ser utilizados en la práctica profesional; d) cuando no toma en consideración al formular el diagnóstico las eventualidades más remotas, pero que pueden ocurrir y que son tenidas en cuenta tanto en el plano científico como experimental; e) cuando los resultados del diagnóstico no son tenidos en cuenta o no son suficiente o correctamente valorados en el momento de la emisión del diagnóstico 60 . El caso del médico que prescribe un tratamiento a distancia sin tener a la vista al enfermo, merece un cierto detenimiento. Si el médico recetó por teléfono con la finalidad de tranquilizar al paciente de todos modos deberá hacerse presente junto a él para verificar la eficacia de su receta. Si el médico conoce de antemano al paciente, porque hace tiempo que lo trata por ejemplo, podrá hacerlo también pero con la misma carga porque siempre se corre con el riesgo de que los síntomas no le hayan sido fielmente trasmitidos. Por supuesto el médico podrá abstenerse de evacuar una consulta de este tipo si el paciente tiene otras formas razonables de acudir a otro facultativo y si el caso no es verdaderamente urgente, a todas luces. Para ROMEO CASABONA el médico sólo podrá emitir un diagnóstico y tratamiento correspondiente, a distancia, cuando conociera previamente al interesado por ser su paciente habitual, no fuera un caso grave, y tuviera carácter transitorio. Sólo ante la imposibilidad de acudir al médico de urgencia o en la espera de su llegada o del ingreso en el hospital podría admitirse un diagnóstico de urgencia para una situación grave 61 .

3. El pronóstico. Es un juicio sobre la evolución de la enfermedad: sobre su importancia, duración y terminación misma. Está en estrecha dependencia de la etapa anterior. También se rige por la lex artis.

4. Profilaxis. De las etapas antedichas puede resultar una propensión del paciente a contraer una determinada enfermedad que aún no posee. Puede entonces el médico prescribir un tratamiento que impida esa enfermedad, de carácter netamente preventivo. Desde

60 61

ROMEO CASABONA, C. M., pág. 255. ROMEO CASABONA, C. M., cit., pág. 257

luego, este tratamiento habrá de hacerse también de acuerdo a una determinada manera de "saber hacer". 5. Indicación médica. Cuando resulta de acuerdo a las etapas anteriores que el médico está ante un enfermo u objetivamente probable enfermo, corresponde elegir dentro de los distintos tratamientos terapéuticos el que deba aplicarse el caso concreto. Primero habrá de examinar el facultativo qué tratamientos existen para la dolencia detectada -u objetiva probabilidad de enfermedad-; luego, habrá de considerar de entre esas medidas, cuál es la que mejor se adapta al paciente. Un tratamiento estará médicamente indicado cuando constituya el único o el mejor medio para conservar la vida, la salud, la sensación de bienestar o el buen aspecto del paciente y éste pueda tolerarlo. La "indicación" tiene un carácter objetivo y cambiante pues resulta de los conocimientos actuales de la ciencia médica que muestran los tratamientos aceptados y conocidos con generalidad por su valor terapéutico 62. Señala al médico si un tratamiento es o no necesario si es el idóneo y si tiene preferencia frente a otros que se presentan como aplicables al caso concreto en el sentido de parecer el más eficaz, por cuanto posee mayor entidad terapéutica y logra un óptimo grado de salud con menores riesgos o perjuicios posibles para el paciente. Con respecto a la necesidad del tratamiento, la doctrina suele distinguir: los "tratamientos urgentes", que son los que no pueden ser demorados sin un cierto y gravísimo peligro; los "necesarios", que admiten ser pospuestos dentro de un razonable límite de tiempo pero cuya omisión comporta un resultado seguramente letal o la permanencia de un estado de enfermedad o invalidez; los "de elección" porque no siendo ninguno de los anteriores, están destinados a modificar mejorando, las condiciones del paciente; los "preventivos o profilácticos" que tienden a prevenir un cierto mal y los "de complacencia",

ENGISCH, cit. por ROMEO CASABONA, C. M., p. 148. Existe un cierto margen de elasticidad para saber cuáles son esos medios según a qué escuela médica se afilie el facultativo tratante. La libertad de escuela científica se reconoce positivamente en varios países, entre ellos Francia. Código de Deontología Médica, art. 9 y Código de la Seguridad Social, art. L. 257.

que son por simple gusto del paciente como algunas cirugías estéticas 63 . Con respecto a la idoneidad se entiende que es aquel tratamiento adecuado para la enfermedad que se quiere tratar o evitar. La preferencia, en cambio, no supone descartar de plano los otros tratamientos posibles. Incluso en algunos casos habrá de probar más de uno. El médico habrá de elegir por dónde comenzar y en este sentido podemos hablar de una "preferencia" de un tratamiento con respecto a otro. El acierto de esa elección no podrá ser juzgado en el momento de comprobarse el resultado de su aplicación porque un tratamiento fallido pudo ser el más recomendable, de acuerdo a las reglas de la lex artis, en el momento de la indicación. De lo contrario, todo tratamiento exitoso aparecería siempre como el correctamente indicado y el tratamiento fallido como siempre contraindicado. 6. Aplicación de medidas terapéuticas o tratamiento médico propiamente dicho. En nuestros días dos son las formas más comunes del tratamiento médico: los medicamentos y las intervenciones quirúrgicas. Los medicamentos son toda droga, sustancia, preparación o composición a la que se otorga propiedades curativas o preventivas, a lo que habría de añadir la finalidad diagnóstica. En el Uruguay existe una definición legal dada en el artículo 2º de la Ley 15.443 del 5-VIII83. Su comercialización, distribución y dispensación está regulada por la Ley 15.703 del 27-XII-84 publicada en el Diario Oficial del 16IV-85. Esta ley trae además una definición de dispositivo terapéutico: "cualquier artículo, instrumento, aparato o artefacto, incluyendo sus componentes, partes o accesorios, para su uso en: A. El diagnóstico, tratamiento, atenuación o prevención de una enfermedad, desorden o estado físico anormal y sus síntomas. B. La restauración, corrección o modificación de una función fisiológica o de su estructura corporal. C.

JIMENEZ DE ASUA, L. Tratado de Derecho Penal, t. IV, 2ª ed., Buenos Aires 1963, cit. ps. 665 y ss. En el caso de "complacencia" no vemos con claridad la "indicación" del tratamiento por cuanto no hay forzosamente una persona enferma .

Evitar el embarazo. D. El cuidado de los seres humanos durante el embarazo o el nacimiento, o después de este". Existen dos profesiones vinculadas a los medicamentos: los médicos y los farmacéuticos. Ambas tienen la particularidad de ser compartimentadas; el farmacéutico no puede recetar -aunque en nuestro medio sea común una práctica contraria- y el médico no puede suministrar medicamentos -excepto el caso de las conocidas "muestras médicas". Ambas profesiones requieren un título profesional habilitante y como tales están protegidas en su ejercicio por el ordenamiento legal 64 . El médico debe prescribir el medicamento indicado señalando la dosis y frecuencia o posología así como las precauciones que debe adoptar el paciente para evitar efectos secundarios. Las contraindicaciones de los medicamentos deben ser objeto de un especial análisis por parte del facultativo ya que si no, corre el riesgo de agravar la situación del paciente o crearle una enfermedad que no poseía. Esto supone un conocimiento amplio de la composición del medicamento y del organismo del paciente para poder prever los efectos que el suministro va a provocar 65 . Existen situaciones en que el médico receta sin que exista indicación ya sea porque no existe el enfermo o porque receta para otra enfermedad distinta. Es muy común el caso de recetas de sicofármacos entregadas a quienes no lo necesitan para mejorar su salud. Estamos ante hipótesis de recetario excesivo 66 . La prescripción de medicamentos nuevos es una hipótesis de experimentación terapéutica 67 . En Alemania el legislador se ha ocupado de regular la comprobación, previa a su utilización, de la eficacia terapéutica de los medicamentos nuevos, pudiendo ser prohibida su prescripción cuando no haya sido suficientemente comprobada aquella 68. En Francia se 64

V. Más adelante nota 143, antecedente jurisprudencial del Tribunal de Bolzano. V. Art. 167 del C. P. 66 V. Ley 14.294, arts. 31, 34 y 35 del 31-X-974 y trabajos de LANGON CUÑARRO, Miguel y ALVAREZ COZZI, Carlos, en Revista de INUDEP, año I, nº 2, ps. 221-250. 67 V. 2ª Parte C. III B. h. 68 Ley de medicamentos del 24-VIII-76, parágrafo 25. 65

estudia una ley que regule los experimentos en humanos de los medicamentos nuevos 69 . En el Uruguay se requiere la autorización del Ministerio de Salud Pública para expedir y recetar medicamentos. (Ley 15.703 del ii-I-85, art. 24 C.). Los farmacéuticos y laboratorios deben expedir sustancias medicinales en buen estado 70 y deben hacerlo mediante la presentación de receta médica, ajustándose estrictamente a ella 71 . Las intervenciones quirúrgicas y obstétricas son las que más hipótesis de responsabilidad médica culposa han configurado. Los deberes de cuidado del cirujano frente a una operación comprenden: a) la fase anterior o preparatoria de la operación; b) durante la operación misma y c) el postoperatorio o evolución del paciente. a) Antes del inicio de la operación es preciso haber confirmado el diagnóstico y la indicación de la intervención. El paciente debe ser preparado adecuadamente sobre todo con medidas exploratorias en previsión a los incidentes que pudieran sobrevenir en el curso de la operación (anestesia, hemorragias, sistema cardiovascular, etc.). Son comunes los errores en la anestesia cuando no se somete al paciente a análisis previamente para saber si la va a tolerar (v. gr. En casos de alérgicos) 72. b) La operación misma puede presentar imponderables a los que difícilmente puede sustraerse el médico cuya valoración ha de ser, necesariamente flexible. Así el olvido de compresas en el abdomen del intervenido luego de una operación especialmente sangrienta puede estar justificado: la compresa se empapa en la sangre y se confunde en las cavidades abdominales haciéndola prácticamente imperceptible a los ojos de un sagaz cirujano 73 . Menos excusables es el caso del olvido de un instrumento quirúrgico dentro del abdomen del operado porque en este caso puede existir omisión de recontar el material por parte del médico o instrumentista en su caso. Sin embargo, en ciertos casos de urgencia, el olvido del número para confrontar en el recuento 69

L'Express, 23-III-984. Art. 219, 220 y 222 del C.P. 71 Art. 222 del C. P. 72 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Español del 14-XII-97373 PENNEAU, cit., p. 77; así como la consulta que efectué al Dr. Luis Cirone, médico cirujano; y MONZEIN, cit., ps. 182 y 183. 70

puede estar justificado. Veamos el ejemplo que trae E. SCHMIDT 74 . "En una clínica quirúrgica se ha establecido un método para fiscalizar el empleo de compresas de gasa; durante la operación se presentan, inesperada e imprevisiblemente, graves hemorragias; sin cuidarse de las medidas de prudencia acordadas y establecidas, los cirujanos emplean precipitadamente todas las compresas que tienen a su disposición y aún otras buscadas con urgencia. Desdichadamente, queda después olvidada una compresa en la región operada, provocando los lógicos efectos nocivos. Aquí se puede decir que la obligación de prever finaliza, según el método de recuento de las compresas empleadas y prevé, por consiguiente, los perjuicios que se pueden esperar cuando se descuida esta precaución. La situación de urgencia que se presentó en la operación, y que orientó toda la precaución de los cirujanos en una dirección completamente distinta (hemostasia), demuestra que no se puede esperar de los médicos que en tales situaciones se preocupen de la obligación de prever y que estén constantemente obsesionados por la idea de las consecuencias nocivas sobre las cuales hay que advertirles" 75.

Der Arzt im Strafrecht en Lehrbuch der gerichtlichen Medizin, p. 54 cit. por ROMEO CASABONA, p. 267, nota 439. 75 Otros casos de tratamiento médico son los que se llevan a cabo mediante radiaciones, (v. 2ª Parte IV, E) masajes o gimnasias correctivas, y transfusiones. También en estos casos habrá que seguir los dictados de la lex artis. El cuidado objetivamente debido se verá violado cuando se sobreexponga a radiaciones caloríficas al paciente causándole quemaduras en la piel; cuando para la transfusión se utilicen dispositivos sépticos que inoculen una enfermedad que el paciente no tenía; cuando elija erróneamente un tipo sanguíneo no compatible con el del paciente, etc. La transfusión presenta características híbridas por cuanto se asimila a los medicamentos en tanto que se le suministra al paciente una sustancia ajena a él, y con la cirugía por las precauciones que hay que tomar al realizarla.

SEGUNDA PARTE

TRATAMIENTO MEDICO Y DELITO

CAPITULO I INTRODUCCION Hemos llegado así hasta el centro del presente trabajo donde habrán de lucidarse, a nuestro modo de ver, las principales cuestiones que atañen al tratamiento médico desde el punto de vista penal. En realidad cuando haremos referencia a la actividad "operatoria" del médico no es que queramos dejar de lado todo el resto de posibilidades de tratamiento médico de las enfermedades, pero debemos reconocer que es en el ámbito donde se aprecia con más claridad la proyección lesiva que puede tener sobre el paciente la actividad médica. Sabido es que el médico, en su actividad curativa, puede tratar de diferentes modos o maneras al enfermo para eliminar sus dolencias o mitigar el sufrimiento producido por éstas. Así y como suele ser habitual, prescribe fármacos que pueden ser aplicados por diferentes vías (oral, inyectable, absorción, inhalación, etc.) y tratamientos a base de radiaciones; ejercicios físicos; regímenes de comida y de vida (tantas horas de sueño, prohibición de fumar y beber, tomar aire y sol con tanta frecuencia, etc.) 76. Estos tipos de tratamientos médicos pueden comprometer también la responsabilidad penal del médico. Habremos de estudiar estas hipótesis más adelante, pero desde ya adelantamos que es en la actividad quirúrgica donde se han suscitado con más frecuencia problemas de carácter penal. Por ahora, y a los efectos de ser más claros en nuestro planteo nos referiremos solamente a la actividad médico quirúrgica. El problema que suele plantearse es el de saber por qué el médico cirujano cuando opera no lesiona.

Vide parte 1, VI D.

El sentido común rechaza toda incriminación de aquel médico que ejerciendo legítimamente su profesión produce un corte en el abdomen del paciente. Pero es necesario justificar el mismo resultado de acuerdo al método dogmático para ser coherentes con la posición doctrinaria que hemos adoptado. Si no fuera posible tal justificación deberíamos poner en tela de juicio la validez de tal método que contraría de forma evidente el sentido común, que aunque al decir de algunos sea el menos "común" de todos, los sentidos siguen siendo la brújula que nos orienta hacia el Norte de la verdad natural. Nuevamente IRURETA GOYENA habrá de demostrarnos que previó una solución al problema al redactar nuestro Código Penal vigente. Dice el art. 316: "(Lesiones personales). El que, sin intención de matar causare a alguna persona una lesión personal, será castigado con pena de prisión de tres a doce meses. Es lesión personal cualquier trastorno fisiológico del cual se derive una enfermedad del cuerpo o de la mente ". Para poder encartar la actividad médica dentro de este artículo habremos de tomar en cuenta dos situaciones posibles: que el tratamiento haya sido exitoso, o que el tratamiento haya sido fallido.

CAPITULO II ADECUACION TIPICA En la hipótesis de un tratamiento exitoso, el fantasma de la responsabilidad penal del médico se aleja con la simple lectura textual del artículo arriba transcripto. El punto fue objeto de amplia discusión en el extranjero -como lo demostramos oportunamente- porque básicamente, los textos penales de esos países obligaban a forzados razonamientos para hacer decir al Código lo que no decía para respetar el dictado del sentido común, aplicando métodos de interpretación subjetivos a veces y que no constituyen la garantía del que sostenemos aquí. En general la fórmula del delito de lesiones llevaba a concluir que el médico al provocar una incisión en el cuerpo del paciente, lesiona a éste 77 . En nuestro Código tenemos una redacción propia aunque reconoce su antecedente en el Código Penal italiano 78. La diferencia incorporada por IRURETA GOYENA nos permite resolver el punto fácilmente. El "quid" del asunto está en la definición de la lesión personal que da el codificador: "cualquier trastorno fisiológico del cual se derive una enfermedad del cuerpo o de la mente". No caben dudas de que la incisión quirúrgica que produce el cirujano es un trastorno fisiológico. Dice al respecto el diccionario de la Real Academia Española que el vocablo "trastorno" proviene etimológicamente de la unión del prefijo latino que indica pasar "Trans" de una parte a otra, y del verbo "tornar" que significa mudar a una persona o cosa su naturaleza o estado. Hay pues en el fondo del "trastorno" un cambio en la naturaleza o estado de las cosas y en el caso en estudio, del cuerpo

77 78

Primera Parte, Cap. III. Art. 582 prim. Ap. 3.

humano por cuanto se está refiriendo a la fisiología o relativo a las funciones de los seres orgánicos 79 . Ahora bien, no todo trastorno fisiológico será lesión personal, sino aquel "del cual se derive una enfermedad del cuerpo o de la mente". El significado literal del vocablo "enfermedad" hace referencia a una "alteración más o menos grave de la salud" y tenemos que "salud" es el "estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones" 80 . Por consiguiente, la incisión producida por el bisturí del médico si bien es un trastorno fisiológico por cuanto alteró el estado natural del cuerpo humano, no originó una alteración de la salud. Antes bien, ésta ya existía y fue circunstancia habilitante de la intervención médica. Y es más aún, esa intervención sirvió para devolver la salud perdida desde que estamos analizando la hipótesis del tratamiento exitoso.

79 80

BAYARDO BENGOA, op. cit. t. 8, pág. 179, 2ª edic. Cfr. Diccionario cit.

CAPITULO III LA IMPUNIDAD A.

LA LESION CONSENSUAL (art. 44 C. P.)

Más complejo aunque no insoluble se torna el punto cuando del tratamiento resultó un fracaso. Aplicando el mismo método dogmático llegaremos a excriminar la conducta del médico aunque no por la vía de la destipificación como en el caso anterior sino por los caminos de la impunidad y la exculpación. Comencemos por el primero 81. Al comentar el art. 44 del Código Penal adelantamos algo sobre la impunidad. Esta disposición permite eximir de pena a quien provoque una lesión con el consentimiento de la víctima. Ya habíamos visto cuál es el valor del consentimiento (Primera Parte, Cap. IV C). A nuestro modo de ver y siguiendo la posición del profesor BAYARDO BENGOA, no constituye una causal de justificación supra legal ni puede justificar por otras vías desde que no está prevista legalmente. Su eficacia en este campo está limitada a eximir de pena en la previsión del art. 44 C. P. Conviene detenernos un poco para saber cuándo tenemos consentimiento de la víctima, para saber cuándo se aplicará la disposición que permite la impunidad. El consentimiento debe reunir una serie de requisitos que fueron acuñados por la doctrina y la jurisprudencia a lo largo de los años. IRURETA GOYENA sostuvo que el consentimiento no excluye el delito de lesiones, excepto cuando la lesión se verifica con 81

La justificación de la conducta del médico fue objeto de análisis al estudiar la lex artirs. Dijimos que el ejercicio de la profesión era legítimo cuando se adaptaba a las normas éticas y técnicas que la integran. Vide: Primera Parte IV, D.

un fin curativo; cuando se realiza con un fin higiénico o cuando se ejecuta con un fin humanitario 82. Más adelante se pregunta: "negándose la víctima a sufrir la intervención quirúrgica que debe devolverle el funcionamiento integral del órgano o del sentido, ¿cómo procede legalmente clasificar la lesión? La opinión que prevalece en doctrina es que nadie está obligado a tolerar sufrimientos para mejorar la situación del ofensor y que, por consiguiente si la víctima resiste la operación, aquél debe ser juzgado como autor de lesión grave" 83 . Modernamente esta situación se resuelve con salvedades que veremos, de manera distinta: al negarse la víctima al tratamiento, tenemos un delito contra la libertad por cuanto ha sido éste el bien jurídico que ha sido primordialmente violado 84. Tanto es así que algún código penal extranjero ya tiene la figura incorporada en el delito de "tratamiento curativo arbitrario" 85. Nosotros nos adherimos a esta posición. Pero primero pasaremos a tratar la situación derivada de la existencia del consentimiento para después tratar la de la ausencia de éste.

IRURETA GOYENA, J. Apropiación indebida y lesiones personales, Montevideo, 1919, Barreiro y Ramos S.A., Cit. pág. 290. 83 Concuerda en el resultado con el leading-case alemán por el que se condenó por lesiones al faltar el consentimiento. Ver nota Nº 6. 84 Vid. por todos. Agustín Jorge BARREIRO, La relevancia jurídica penal del consentimiento del paciente, en Cuadernos de Política Criminal, universidad Complutense de Madrid, 1982, nº 16, ps. 16 y ss. 85 El parágrafo 110 del C. P. austríaco, regulador del tratamiento curativo arbitrario, establece lo siguiente: 1) Quien trata médicamente a otro sin su consentimiento, aún cuando sea de acuerdo con las reglas de la ciencia médica, será castigado con pena privativa de libertad hasta 6 meses o con multa hasta 360 cuotas diarias. 2) Si el autor no ha pedido el consentimiento del paciente en la creencia de que a causa de la dilación del tratamiento habría peligrado seriamente su vida o la salud del paciente, ha de ser castigado conforme al párrafo 1) sólo cuando el hipotético peligro no haya existido y él habría podido ser consciente de ello empleando el cuidado necesario. 3) El autor sólo puede ser perseguido a instancia del sujeto tratado arbitrariamente.

B) EL CONSENTIMIENTO a)

REQUISITOS

CAIROLI 86 atribuye tres requisitos al consentimiento para considerarlo penalmente eficaz: 1) no puede disponerse de bienes jurídicos de la colectividad; 2) el que dispone debe ser una persona civilmente capaz; debe tener la facultad de disponer; 3) debe tener capacidad mental además de la jurídica; 4) no debe estar viciado (por coacción, engaño, o violación de deberes jurídicos); 5) no debe ser dado por error; 6) debe ser anterior o por lo menos concomitante y 7) expreso o por lo menos concluyente descartándose así el consentimiento presunto. ROMEO CASABONA 87 clasifica los requisitos del consentimiento en: a) antecedentes a la manifestación del mismo, ya sean generales -por ejemplo los que afectan a la capacidad del paciente- ya referidos en el caso concreto- la información sobre el tratamiento- y b) concomitantes a la manifestación de la voluntad, referidos a la forma, ausencia de vicios de la voluntad y alcance del consentimiento. b)

TITULARIDAD

¿Quién es el titular del consentimiento? Habrá situaciones en que no se plantean problemas. Es el caso del individuo mayor de edad que estando lúcido manifiesta claramente su voluntad (art. 21, Ley 14.005). Pero el punto se complica cuando estamos ante un menor de edad, o cuando existe una incapacidad intelectual ya sea temporal en el caso de la inconsciencia, o permanente en el caso de la enfermedad mental. Aquí habrá que recurrir al consentimiento de terceros como lo impone el art. 1º de la Ley 14.005 88 . Naturalmente, el consentimiento siempre es el paciente aunque puede ser válidamente eficaz el de un tercero que lo interpreta y manifiesta -con el derecho natural que asiste a los padres en unos casos y con la ficción jurídica resultante del instituto de la representación en otros- porque estamos en el ámbito de valores 86

CAIROLI, El consentimiento del ofendido..., cit., p. 35. AVECONE, op. cit., ps. 44 y ss. 87 Op. cit., p. 313. 88 MOSQUERA, cit. Cap. V, C.

estrictamente personales, íntimos e intransferibles como son la salud, la integridad física y la libertad aunque no absolutos por razones éticas y jurídicas así como los deberes de la patria potestad 89. c) CAPACIDAD, MENORES E INCAPACES En Derecho Penal es suficiente para reconocer la capacidad para consentir que el que consiente posea la capacidad natural de juicio y de entendimiento, es decir, que pueda comprender la naturaleza, significado y alcance de su decisión en relación al bien jurídico afectado. La opinión doctrinal dominante estima que no es posible aplicar al Derecho Penal los parámetros fromalistas del Derecho Civil, y ello principalmente, por el principio de autonomía del Derecho Penal en el cual lo verdaderamente importante es si ese consentimiento constituye la expresión auténtica de la libertad de decisión de la persona 90. Tampoco es válido remitirse a la edad de 18 años requerida para la imputabilidad en nuestro Código porque este parámetro es específicamente relativo al autor de la conducta criminosa y no al de la víctima como en el caso que estamos estudiando 91. El médico será quien deberá valorar el consentimiento emitido por el paciente menor si no fuera posible obtener el de sus representantes legítimos y en caso de duda, consultar a otros facultativos y al Juez de Menores (art. 113 Código del Niño).. BOCKELMANN llega más lejos y afirma que no importa la edad real que tenga el paciente, ni que posiblemente sea menor, sino la facultad de comprender los pros y los contras del tratamiento, así como el alcance y consecuencias de su decisión; en tanto se dé esta situación no es precisa la intervención de las personas encargadas de la custodia del menor 92 .

Art. 44 Constitución; Ley 9.202, arts. 2, 3, 4 y 5; y C. P. arts. 37, 315, 325 bis, 349, 350; Ley 14005 de 17-VIII-71, art. 9º. 90 ROMEO CASABONA, C. M., citando a BOCKELMANN, pág. 316. 91 ROMEO CASABONA, C. M., pág. 316, dice que por lo general podrá estimarse válido el consentimiento de un menor de catorce años a dieciséis años salvo que se evidencie una falta de capacidad de entendimiento y de juicio; aunque sólo lo dice a mero título orientativo. V. art. 428 del C. P. español vigente en nota nº 10. 92 ROMEO CASABONA, C. M., cit., pág. 318 y BARREIRO, cit., ps. 18-22 analiza el caso del testigo de Jehová según el enfrentamiento de los bienes jurídicos tutelados: libertad de religión y derecho a la vida.

Para una mayor seguridad, insistimos en que es recomendable obtener el consentimiento de los responsables del menor en toda circunstancia salvo que por la urgencia u otras circunstancias no sea posible hacerlo en cuyo caso la actitud del médico, de haber incurrido en ilicitud se hallaría justificada por el ejercicio legítimo de la profesión (art. 28 C. P.). Si sucediese que la opinión del menor y la de sus padres o representantes son contrarias, entendemos que debe primar la del primero y sin ninguna duda cuando los padres rechazan un tratamiento evidentemente favorable para el menor porque incurren en ejercicio abusivo de la patria potestad, porque la representación legal que se les reconoce no es una sustitución para la realización de sus propios deseos y antojos, sino únicamente para el cumplimiento de los deberes de asistencia paterna que siempre deben llevar al menor a su plenitud física, intelectual y espiritual 93. En caso dudoso siempre podrá el médico acudir al tribunal competente si hubiese el tiempo necesario. Para el caso de los deficientes mentales tenemos una solución análoga a la de los menores; habrá de partirse de la capacidad natural de entendimiento del paciente, y en el supuesto de que el facultativo estime que aquélla es insuficiente para que comprenda la trascendencia y consecuencias que se derivan de su decisión y del tratamiento mismo, acudirá a la voluntad de sus representantes legales o de hecho, sobre los que pesa igualmente la obligación de actuar en el bien del paciente y no de sus propios intereses. La actuación abusiva de aquéllos permite al médico realizar lícitamente la intervención en los casos de urgente necesidad o acudir, en su caso, al Juez para obtener la correspondiente autorización. d) EL DEBER DEL MEDICO DE INFORMAR Para que el consentimiento sea válido se requiere que quien lo da, haya sido bien informado: "la intervención médica necesita para su legitimidad el consentimiento; el consentimiento requiere para su eficacia de la claridad sobre el significado de la intervención; esa claridad debe producirla el médico a través de la información, en el 93

Cfr. LENCKNER, cit. por ROMEO CASABONA, C. M., pág. 321.

caso de que quiera efectuar la intervención y poseer el consentimiento del paciente; dentro de esa serie de ideas, la obligación de informar aparece sólo como una "hipotética" obligación -en sentido kantiano- o precisamente como una "carga" que el médico debe asumir, si quiere practicar la intervención" 94 . Modernamente se ha acuñado la definición de "información terapéutica", concepto que refiere a la información "terapéuticamente indicada" y por lo tanto exigible al médico si no quiere infringir los deberes de cuidado que le impone el ejercicio de su profesión. Es aquella información que determina al paciente a seguir una cierta forma de vida de acuerdo con su estado; la información se convierte en un instrumento necesario e indispensable dentro de la actividad terapéutica: la explicación sobre la administración de una medicación por el propio paciente, el régimen alimenticio a seguir, el reposo, etc., constituyen modalidades de información terapéutica 95 . Es pues un requisito previo para la validez del consentimiento del paciente: es una obligación para el médico puesto que para que el paciente pueda consentir con conocimiento de causa ha tenido que ser previamente puesto al corriente de la naturaleza y alcance del tratamiento a que va a ser sometido 96 . Los médicos en general son reacios a informar al paciente por distintos motivos: paternalismo mal entendido; creencia errónea de que la salud del paciente tiene preferencia absoluta frente a cualquier otra consideración como puede ser su propia libertad; deseos de conservar sus conocimientos sin que trasciendan; pero también por una correcta prudencia, aceptable con cierta frecuencia para el bien del paciente, pero difícilmente explicable frente a los parientes. Existe obligación de informar para ciertos códigos de Etica Médica como el español (arts. 18 y 22) y en la Ley sobre Extracción y Trasplante de

ENGISCH, cit., por ROMEO CASABONA, C. M., pág. 327; MOSQUERA, cit., Cap. V. D. 95 ROMEO CASABONA, C. M., p. 328 96 Hay quienes entienden que no se trata de un deber sino de una carga del médico pues éste no está obligado directamente, bajo amenaza de sanción a informar al paciente, sino que sólo debe tomarse a su cargo la información cuando quiere efectuar la intervención (STEINDORFF, BOCKELMANN, HIRSCH, cit. por ROMEO CASABONA, C. M., p. 329, nota 138).

órganos de 27 de octubre de 1979, también española y en la uruguaya Nº 14.005, art. 11 (Cfr. MOSQUERA, cit. Cap. V. D.). La información deberá versar sobre el diagnóstico -resultado de exámenes clínicos- y el tratamiento en sí mismo, especialmente si hay lugar a una intervención quirúrgica. Si el médico tuviese dudas con respecto a lo que afirma deberá así expresarlo. Cuando el diagnóstico requiera un determinado tratamiento habrá de explicar en qué consiste éste, de sus pro y contras, si existen otros tratamientos sustitutivos y cuáles serían las consecuencias de la no aplicación del tratamiento. Deberá asimismo explicar si la medida indicada no es estrictamente curativa, si consiste en una de carácter exploratorio, preparatorio del tratamiento en sí, o incluso si es realizado para obtener el diagnóstico 97. Si cabe la posibilidad de ampliar el tratamiento, habrá de hacerlo conocer también al paciente. Por ejemplo si en una operación para extraer un tumor maligno elimina también la matriz a la que se halla adherido, lo cual sólo puede decidirse en el curso de la intervención 98 También deberá ser explícito el médico con respecto a las consecuencias del tratamiento en cuanto a la posible pérdida o disminución de la funcionalidad de un órgano o miembro 99 , así como de otros efectos que necesariamente vayan a derivarse de la operación temporal o permanente -tiempo de hospitalización; régimen de vida posterior; cuidados en la convalescencia; cicatrices, etc.- pero sobre todo deberá informar con respecto a las posibilidades de mejoría que puedan conseguirse a través del tratamiento y de las desventajas que posiblemente se derivarán de ella.

SCHÖNKE - SCHRÖDER -ESER, St. G. B. Kommentar, p. 1493. Según caso jurisprudencial citado supra, Parte Primera, C. II a. 99 Ley 14005, art. 11. 99 Bis Según SCHWALM, Cit. por ROMEO CASABONA, C. M., p. 333. Hay quienes dicen que esta obligación o carga se hace más pesada si la intervención no se hace por necesidad sino por conveniencia como en el caso de la cirugía estética; en este caso el médico deberá sopesar cuidadosamente los riesgos y exponer al enfermo no sólo los beneficios del éxito que se espera sino las posibilidades de fracaso, los peligros que se correrán; habrá de asegurarse de que el enfermo ha prestado su consentimiento libremente y deberá cerciorarse de que ha tomado al máximo de medidas tendientes a prevenir los imprevistos. (MONZEIN, cit., p. 240). 98

Con respecto a los riesgos que corre el paciente el médico deberá ser minucioso, pero no infinitamente porque es imposible. No deberá omitir aquellos riesgos que se consideran típicos: "aquellos con cuya producción debe contarse conforme a las experiencias de la ciencia médica al tiempo del tratamiento con la consideración de las particularidades que presente el caso concreto, en el sentido de complicaciones excepcionalmente raras que se pueden producir basadas en casos singulares desacostumbrados e imprevisibles y que médicamente no se pueden evitar con suficiente seguridad" 99 bis. Son aquellos más frecuentes en definitiva, y que pueden determinarse en base a trabajos estadísticos, como suele hacer la jurisprudencia alemana que sostiene que hay deber de informar cuando esos riesgos aparecen en un porcentaje que oscila entre el cinco y el diez por ciento de los casos. Entendemos, siguiendo a ROMEO CASABONA 100 que no es posible determinar de una manera tan objetiva aquellos riesgos sobre los cuales debe advertir el médico al paciente. La actividad médica es difícilmente encuadrable dentro de esquemas rígidos por ser justamente una de las que más debe adaptarse a las exigencias de cada caso concreto. Sí será esencialmente relevante ocultar algo que se sabe determinante del consentimiento del paciente: "La clase, gravedad y necesidad del tratamiento, así como todas las circunstancias a las que el paciente atribuya perceptiblemente importancia para su resolución o que puedan jugar un papel en su sensata consideración para su decisión" 101. Ello puede ser muy difícil a la hora de enfrentarse al enfermo puesto que el médico debería tener un conocimiento profundo de éste, de su manera de pensar, de sus circunstancias personales, etc. Lo que es sólo exigible en una medida justa; de ahí que KOFFK utilice la expresión "perceptiblemente" para dar esta idea. A veces será importante la situación económica, otras, la situación familiar, otras el aspecto religioso, otras la cuestión moral, etc. Con todo se puede admitir cierta discrecionalidad por parte del médico con respecto a las circunstancias particulares que se le presenten en el caso concreto para restringir la extensión de la información que transmita a su paciente siempre que estime a su prudente juicio, gráviter onerata conscientia, que una información 100 101

Op. cit., p. 334. KOFFKA, cit. por ROMEO CASABONA, C. M., p. 334.

exhaustiva, a tenor de lo dicho recientemente, pudiera contribuir a una grave alteración de la salud del paciente, con repercusiones irreparables en el éxito del tratamiento. Así, si al médico le consta que su paciente es altamente depresivo, deberá omitir informarle sobre la gravedad de su enfermedad para evitar que se autoelimine como consecuencia de una impresión emotiva demasiado fuerte. El médico habrá de conjugar la libertad y la salud del paciente y como resultado, de esa combinación extraerá la extensión y profundidad que deberá dar a su información 102 . Algunos autores intentaron, sin embargo, idear métodos objetivos para determinar la extensión de la información médica. BOCLEMANN recurre al criterio del paciente inteligente: debe informarse en la medida en que se debería hacer a un hombre inteligente, generalmente conocedor de determinadas consecuencias que se derivan de una intervención. Otros autores estiman que la información debe serle entregada al paciente mediante un formulario escrito de forma que todos los pacientes reciban la misma información cuando se trata de un tratamiento similar 103 . Son métodos que desconocen la riqueza de situaciones infinitas a que puede estar sometida una toma de decisión por parte del facultativo. Las adaptaciones que se suelen hacer a estos métodos objetivos versan sobre: a) la personalidad y estado general del paciente; b) la gravedad y urgencia que representa el tratamiento 104; c) la importancia que revista la información en sí misma. Podemos sí tratar de dar algunas pautas objetivas que conduzcan a una mejor aplicación de los principios enunciados: a) 102

MOSQUERA, cit., Cap. V. A., refiriéndose al decreto reglamentario de la Ley 14.005. AVECONE, cit. p. 52. 103 BARNARD, Christian, en L'Express, 5-X-84 y Ley 14.005, art. 11. 104 Al respecto se suele distinguir entre intervención urgente o necesaria e intervención no urgente o solo conveniente. La primera es la destinada a salvar la vida del enfermo. El médico halla justificada su conducta por el art. 28 C. P. cuando no ha obtenido el consentimiento del enfermo. La segunda suele ser la realizada con fines estéticos. En este caso se requiere el consentimiento del paciente y para ello el médico habrá de informarle exhaustivamente sobre todos los pormenores de la intervención. MOSQUERA cit. C. VII. La regla de oro en materia de cirugía estética consiste en que cada vez que la salud, la integridad física o la vida del paciente están en peligro, el médico debe renunciar al perfeccionamiento de carácter estético, independientemente de la voluntad del paciente. MONZEIN, cit. ps. 236 y 239 citando a CRESPI. V. Ad.: L.J.U. caso 6862 una hipótesis de "deformación permanente del rostro".

cuanto más grave e importante es el tratamiento previsto, menos necesario y menores son los beneficios que se pueden esperar del mismo, mayor ha de ser la información que han de dar los médicos; b) si se trata de aplicar técnicas nuevas o experimentales, también habrá de ampliarse la información; c) también si el tratamiento no es estrictamente como en el caso de cirugía estética, extracción de órganos de trasplante; d) cuanto menos urgente es la intervención mayor debe ser la información; e) asimismo cuando existan dudas sobre el diagnóstico; f) según ciertos intereses especiales del enfermo: no es lo mismo tener que informar a una joven casada que deberán retirarle los órganos de reproducción que a otra que ha perdido su fertilidad o bien a una artista que le va a quedar una cicatriz visible, o a una bailarina que se le va a operar en las piernas; o a una madre a quien habrá que provocarle aborto, y g) para el caso de que el médico entienda que debe restringir la información al enfermo, debe informar ampliamente a los parientes o responsables de éste 105 . En este último caso puede incluso llegar a no informar porque se dan ciertas circunstancias excepcionales que extinguen la obligación del médico de hacerlo: cuando el enfermo renuncia expresamente a la información total o parcialmente; cuando le es imposible informar al médico por el estado de inconsciencia en que se encuentra el paciente; cuando no es conveniente suministrar información al enfermo por su propio bien. En este caso la omisión de información es una forma de aliviar y ayudar al paciente a que lleve lo mejor posible su enfermedad. Nos referimos antes al enfermo depresivo que ante una triste perspectiva decide precipitar el final de su vida autoeliminándose. Estas circunstancias excepcionales habrán de configurar un cumplimiento de la ley. (art. 28 C. P.).

VERON, M., En Traitè…, cit. Ve en toda intervención de cirugía estética un aspecto creativo aun en aquellos casos en que pudiera hablarse de “medicina de confort”. Cf. P. 28. Nosotros nos permitimos discrepar en base a lo expresado supra, Cap. II de la Primera Parte. AVECONE, op. Cit., p. 53 sostiene que cuanto más se aleja el médico de l vía o tratamiento para curar la enfermedad, mayor es el contenido de la información que debe dar. 105 ROMEO CASABONA, C. M., cit. p. 338.

e) LA FORMA DEL CONSENTIMIENTO DE LA INFORMACION SUMINISTRADA

En cuanto a la manifestación del consentimiento por parte del paciente, ésta es libre en Derecho Penal, por no estar sujeto a las formalidades que son propias a otras ramas del Derecho. ¿Pero basta con la existencia objetiva del consentimiento o es preciso, además, que el autor tuviera conocimiento del mismo? Al respecto se han elaborado dos teorías: la primera es la teoría de la manifestación de la voluntad (Willenserklärungstheorie) y estima suficiente la existencia objetiva y concluyente del consentimiento, con independencia de su conocimiento por parte del autor 106. A nuestro modo de ver nuestro artículo 44 C. P. se ubica dentro de la primera de las teorías. En efecto, si habla de la necesidad del consentimiento, éste es producto de un acuerdo de voluntades. El término se desglosa en "cum" y "sentire" esto es "sentir" "con" y esta concordancia o correspondencia no se explica si el agente no sabe lo que opina el paciente. Además, habíamos visto que uno de los requisitos del consentimiento es que debe ser previo 107 y mal podrá apreciar este carácter el agente cuando desconoce la opinión del paciente. Si el consentimiento hubiese podido ser "ex-post" el código habría hablado de "ratificación" o "confirmación", lo que no hizo. Si el resultado lesivo no se produce y no existía consentimiento o éste es dado ex-post, estamos ante una hipótesis de tratamiento curativo exitoso que de todos modos entraña una violación a la libertad del paciente 108 la que estará justificada por aplicación de la justificante del art. 28 C. P. Hay quienes prefieren el consentimiento oral porque entienden que le pueden dar mayor flexibilidad y adaptarse al caso concreto con precisión; en cambio otros entienden que es mejor por más seguro el consentimiento dado por escrito109 . Este último sistema es poco práctico para muchos casos porque sería imposible prever todas las

106 107 108 109

ROMEO CASABONA, C. M., p. 344. Apartado a) de este capítulo. Tratamiento curativo arbitrario, arts. 288, 291 C. P. ROMEO CASABONA, C. M., cit. p. 336. Ley 14.005, arts. 1, 2, y 11.

situaciones o consecuencias que se pueden dar; habría que confeccionar enormes protocolos y dárselos a firmar al paciente que consiente. Pero otros se colocan en un punto intermedio y recomiendan un sistema ecléctico: la mayor parte en base a un protocolo escrito (formulario) complementado con las adaptaciones al caso concreto 110; de todos modos si el consentimiento dado por el enfermo es por escrito debe habérsele también informado por escrito. Debe haber una correspondencia entre la forma de la información y la del consentimiento del paciente. f) REVOCABILIDAD Una vez dado el consentimiento, el paciente puede revocarlo en cualquier momento (sin formalidad alguna) aunque lo haya dado por escrito. A partir de la revocación el médico debe abstenerse de continuar puesto que su conducta no quedaría dentro de la ley (art. 288 C. P. ). g) VICIOS Por supuesto que para el consentimiento sea válido debe estar libre de vicios: violencia, amenazas, error. El primero no presenta particularidades. El segundo puede ser más solapado e incluso hasta revestido de un aspecto de legalidad. Se cita el caso del médico que amenaza al paciente en el sentido de que si no se somete a determinado tratamiento, el seguro de enfermedad negará sus prestaciones; o el facultativo que amenaza de no continuar un tratamiento en el caso de que el paciente negase su asentimiento a determinadas intervenciones consideradas como imprescindibles 111. Nos detendremos más en el error. El error del médico con respecto a la existencia de consentimiento por parte del enfermo es un caso de falta de consentimiento de éste; lo estudiaremos más adelante. El error del paciente en cambio es el que interesa más aquí. Si el error proviene de engaño, éste invalida su consentimiento. Pero también

110

ROMEO CASABONA, cit. p. 347. Aunque se justificaría su actitud si obra conforme a la lex artis porque actúa la ley (art. 28 C. P.). Ver algunas hipótesis interesantes de vicios del consentimiento del paciente en casos de inseminación artificial, en medicina y Derecho Penal, Hans LÜTTGER, Edersa, Madrid, 1984, ps. 34-36 111

puede provenir de una falta de información por parte del médico. Esta es una hipótesis invalidante de inducción en error, al mismo tiempo, debe recaer sobre algo importante. Debe determinar la representación que se hace el paciente sobre la importancia del tratamiento y sus consecuencias Un error sobre el costo del tratamiento no parece relevante como tampoco los dolores y otras molestias secundarias que puedan producirse en el curso del mismo, incluso su duración. El error invalidante debe recaer sobre aspectos sustanciales como los peligros y consecuencias de la intervención para la vida y salud del paciente, así como para su capacidad laboral 112 113. También importa el error sobre quien realiza el tratamiento. Si el paciente creyó que el médico tratante es uno y luego resultó otro, el error puede ser relevante si se exigían aptitudes especiales que el primero sí tenía y el segundo no, o si aquel fue elegido expresamente el primero, por el paciente. Con respecto a los tratamientos que son contrarios a las buenas costumbres o al orden público, por lo que en principio no pueden ser consentidos, debemos tener siempre presente que se requiere la indicación médica. El tratamiento debe ser médicamente necesario y no pueden disfrazarse actitudes deshonestas bajo el embozo de un tratamiento médico curativo. Sin perjuicio del reproche ético a que puedan estar supeditados estos tratamientos conviene decir aquí que se discute y se ha discutido incluso jurisprudencialmente, si determinados tratamientos son o no terapéuticos. En un caso en que el médico realizaba una intervención objetivamente útil para el paciente pero subjetivamente para satisfacer sus apetencias sexuales, se estimó lícito el tratamiento si estaba médicamente indicado y era el único medio terapéutico 114 . Otros entienden que la licitud está en atención a cuál sea el fin primario buscado por el agente.

113

BOCKELMANN y ENGISCH citados por ROMEO CASABONA, C. M., p. 350.. 114 Aunque no debemos olvidar que la deontología médica integra la lex artis y que por tanto en estos casos había una actuación ilegítima del médico. La ciencia nunca debe estar en contra de la moral y por el principio ético del doble efecto no puede hacerse algo contrario a ella aunque el resultado querido sea bueno, como el de la curación de la enfermedad.

Se negó el carácter terapéutico en un caso conocido por la jurisprudencia argentina: un médico que recubriendo todo con la apariencia de una medida terapéutica necesaria operó a su amante para impedir que pudiera tener relaciones con otras personas. El médico fue condenado por lesiones corporales dolosas 115. Otro caso, en el cual faltaba la indicación médica conocido por la jurisprudencia francesa consistió en el tatuaje, realizado en una joven con el consentimiento de ésta, que luego fue quitado junto con la piel tatuada para ser vendido 116. Se discute muchísimo entre sicólogos y siquiatras con respecto a la posibilidad de mantener relaciones sexuales como procedimiento terapéutico desinhibidor sexual de la paciente, aunque la tesis mayoritaria sostiene que no (V. n. 114). h) EXPERIMENTACION TERAPEUTICA El paciente no consiente un tratamiento erróneo aunque puede asumir una cuota superior de riesgo en los casos en que rozamos el campo de la experimentación terapéutica. En este caso el médico habrá de aclarar bien al paciente que no existen experiencias previas y que no se pueden calcular las consecuencias, todo lo necesario como para que quede bien claro que el paciente asume correr el riesgo necesario. En el campo de la experimentación habrá de tenerse en cuenta que no todo consentimiento es válido sino que el paciente sólo puede convenir en aquello que tienda a restablecerle la salud (art. 44 de la Constitución). Por eso entiendo de dudosa moralidad la conducta de los que, por dinero, se someten a experimentos con medicamentos nuevos para que los laboratorios productores puedan lanzarlos la mercado 117 . Se argumenta por un lado que sin esos sujetos no sería posible producir medicamentos porque no habrían sido probados; que

115

TERAN LOMAS, Roberto, La extirpación de órganos sexuales ante el Derecho Penal, ps. 173 y ss. Citando sentencia del 17-XI-61 116 LEVASSEUR, cit. por ROMEO CASABONA, C. M., p. 353 117 Inclusive la conducta podría llegar a ser ilícita si se considerase que participa en la comisión de las figuras previstas en el art. 219 (fabricación de substancias alimenticias o terapéuticas) o en el art. 221 (ofrecimiento comercial o venta de sustancias genuinas por personas inhabilitadas para ello). No nos detendremos en este análisis por cuanto desborda los límites de este trabajo referente al médico.

la ciencia médica no podría progresar; que es una actitud noble por cuanto contribuyen al bienestar de la humanidad, etc. Lo cierto es que es una verdadera industria y que han sido motivo de preocupación por algunos países desarrollados como el caso de Francia, donde se estudia una proyecto de ley que reglamente la profesión del "hombrecobayo" 118. En general debe decirse que la experimentación con seres humanos es éticamente reprobable. Se exceptúan los casos extremos de muerte inminente o inevitable, a corto plazo, en que el tratamiento experimental se muestra necesario, como última spes, para intentar salvar, o al menos prolongar racionalmente la vida del paciente en cuanto se haya confirmado la impotencia de los medios terapéuticos tradicionales o no se haya descubierto ninguna terapia válida para tal dolencia, o incluso, no se conozca otro procedimiento. La ponderación de beneficios y riesgos, propios de la indicación médica, se inclina claramente hacia tal medida. En otros supuestos, no ya tan claros, hay quien admite la experimentación cuando tenemos enfermedad no mortal respecto a la cual no existen todavía medios idóneos o que los existentes se hayan revelado, en el caso concreto, ineficaces. En este caso el experimento no debe presentar, racionalmente, riesgos considerables o aparecer superiores al beneficio que supondría al paciente la eliminación de la dolencia. También es dudoso el caso de enfermedades respecto a las cuales existen tratamientos terapéuticos reconocidos, pero se recurre a otros todavía experimentales con el fin primario de encontrar una curación del paciente más eficaz y completa. Esta hipótesis sçolo podría admitirse como medida terapéutica cuando los efectos negativos del tratamiento experimental sean inferiores a los mayores beneficios que de él pudieran derivarse y además no anulen o comprometan los beneficios que pudieran provenir de la aplicación de los medios terapéuticos ya conocidos, de los cuales no deben prescindirse totalmente 119.

118

L'Express, 23-III-84. Le Monde, 3-I-84 y 6 y 7-II-84 La subestimación que de la vida humana se hace en estas y otras situaciones como el aborto; la fecundación "in vitro"; la eutanasia, obedece a un deterioro del concepto de vida humana como valor y a una menor protección. Cfr. Albin ESER, Entre la "santidad" y la "calidad" de la vida. Sobre las transformaciones en la protección jurídico-penal de la vida, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXVII, Madrid, 1984, ps. 747-781. 119 ROMEO CASABONA, C. M., p. 158.

En resumen podemos afirmar que la existencia de una medida de carácter experimental desde el punto de vista objetivo no se determina en razón de la elección a que deba proceder el facultativo entre varios medios curativos reconocidos, o de su aplicación sucesiva hasta hallar el más idóneo; tampoco implica el carácter experimental del tratamiento la existencia de cierto grado de riesgo puesto que en todo tratamiento, aún en el más probado, existen riesgos; tampoco caracteriza al tratamiento experimental el ánimo investigador que suele acompañar la actividad curativa mediante la cual el médico comprueba la idoneidad de los medios que utiliza, porque para saber si un tratamiento estuvo bien indicado es necesario que aparezca objetivamente adecuado sin entrar a examinar el móvil del autor. Luego de la IIª Guerra Mundial se comprobaron una serie de atrocidades cometidas con ocasión de experimentos con humanos. Se conocen las diez reglas de Nürenberg enunciadas al respecto por el General Tedford el 19-VIII-947. Son las siguientes: 1) se requiere imprescindiblemente el consentimiento del paciente; 2) la experiencia debe ser necesaria e imposible de realizarse de otra forma; 3) debe haber sido precedida de prueba en animales y de un estudio exhaustivo de la cuestión; 4) debe evitarse todo sufrimiento o daño innecesario en el paciente; 5) no debe presuponer la muerte o invalidez del sujeto; 6) los riesgos no deben exceder el valor de la eficacia real buscada; 7) debe evitarse todo daño eventual; 8) el experimentador debe ser calificado; 9) el sujeto debe poder interrumpir el experimento; 10) el experimentador debe estar dispuesto a interrumpir el experimento en todo caso de peligro posible. Estas condiciones han sido aceptadas casi unánimemente y en el Congreso de 1964 fueron tomadas en la Declaración de Helsinski de la Asociación Médica Mundial 120 . La jurisprudencia francesa conoció uno de los primeros casos. Se trata del fallo del tribunal penal de Lyon del 18-XII-1859. En

120

PENNEAU, cit. p. 160; MONZEIN, citl p. 202 La primera obligación que debe ponerse de cargo del que realiza el experimento es de no realizarlo si de él no se puede esperar razonablemente un resultado que haga progresar a la ciencia y permita al hombre obtener un provecho. En la hipótesis en que el experimento conlleve un riesgo, este debe ser exactamente definido. La relación entre los riesgos y ventajas debe ser apreciada y tomar la iniciativa sólo en el caso en que éstas superen aquéllos claramente.

aquella época se discutía si la sífilis era o no contagiosa y se llevaban a cabo experimentos para determinar la verdad. Un jefe de un servicio hospitalario, deseoso de realizar su propia experiencia, extrajo pus de un enfermo de sífilis y se lo hizo inyectar a otro paciente que padecía otra enfermedad. Este enfermo resultó contagiado de sífilis y el juzgado condenó al médico como no podía ser de otra manera 121 .

CAMBIO DE SEXO

También es de dudosa valoración el consentimiento dado por quien quiere cambiar de sexo. Estas operaciones quirúrgicas, que son extremadamente complejas, han sido admitidas por la jurisprudencia inglesa según el célebre fallo Corbett v. Corbett 122 . A nuestro entender el "sex-change" implica un consentimiento sobre algo que es indisponible en nuestro Derecho 123 . No se puede disponer del estado civil, el que se ve afectado por dejar de ser físicamente lo que se es realmente. Algunos autores entienden que en este caso debemos seguir las reglas generales y observar si efectivamente existe indicación médica de tal tratamiento. Ponen por ejemplo el caso extremo de quien angustiado por la falta de correspondencia entre su físico y su "sexo interno" se autoeliminaría si no logra componer su personalidad. En realidad acá manejan un ejemplo como si pudiera ser la generalidad olvidando la regla lógica de que no se pueden sacar consecuencias válidas de un caso concreto

121

MONZEIN, cit., p. 200. MELENEC, cit. p. 26, adhiere en Francia a nuestra tesis: sólo los atentados contra la vida e integridad del paciente, voluntarios, están justificados por el interés directo y curativo y como última spes. 122 (1970) 2 ALL E.R., 33 en Criminal Law Review, noviembre 1983, p. 719, nota 18. En Francia en cambio estas intervenciones comprometen la responsabilidad penal médica por lesiones. MELENEC, op. cit., ps. 23-24. Le transexualisme - Droit et éthique médicale, v. 1 Masson, París, 1984, en el cual PENNEAU, Jean, adhiere, p. 158. 123 MOSQUERA, cit., C VII. Ver redacción actual del art. 428 C. P. español en nota nº 10.

para la total generalidad de los casos. No se puede obviar la ley del razonamiento que expresa que si un antecedente es falso, como puede ser en la especie donde no todos los casos son iguales, el consecuente lógico puede ser verdadero o falso. Es esta la falla del sistema estadístico del cual no se puede hacer depender ninguna verdad sino que es el elemento auxiliar indicativo de cual pueda ser esa verdad. Pero dejando de lado las consideraciones filosóficas, de lógica proposicional pura, conviene descartar todo procedimiento operante contra natura como es este tipo de cambio ya que rebasa los límites de lo éticamente admisible. Nos remitimos a lo dicho en la nota 114. j) LA FALTA DE CONSENTIMIENTO En nuestro sistema legal si no hay consentimiento del paciente no pera la causa de impunidad del médico prevista por el art. 44 C. P. Si el tratamiento realizado contra la voluntad del paciente resulta exitoso estaremos ante una hipótesis de violencia privada contemplada en el art. 288 C. P. Claro está que la actividad del médico puede estar justificada porque al existir indicación médica y seguirse los dictados de la lex artis, ejerce legítimamente su profesión (art. 28 C. P., art. 44 Constitución). Si el resultado es en cambio fallido habrá que estar a la entidad del daño producido. Estaríamos ante una hipótesis de concurso delictual de acuerdo al cual habrá de aplicarse la pena que resulte mayor de los delitos cometidos (art. 57 C. P.). Cabe por supuesto la tentativa en el delito de violencia privada desde que la actitud del médico es fraccionable. En ciertos casos la tentativa habrá de constituir una figura autónoma: la incapacidad compulsiva prevista en el art. 291 C. P. En efecto, si el médico suministró anestesia al paciente de forma de privarle de su conocimiento para poder operarle contra su voluntad, incurre en esta figura delictiva. La pena se aplicará de acuerdo a las previsiones del art. 54 C. P. por remisión del art. 56 C. P., si la operación se llega a realizar. También puede incurrir en el delito de privación de libertad (art. 281

C. P.) si dispone la internación de un sujeto en un hospital siquiátrico cuando en puridad no estaba enfermo 124 .

124

MONZEIN, cit., p. 256. Relata un caso en que un sujeto fue internado por "padecer delirium tremens" a raíz de un certificado falso que expidiese el médico. En nuestro país, la ley de sicópatas Nº 9.581 del 8-VIII-36, prevé esta circunstancia y establece una serie de requisitos en el artículo 15 para impedir que se den estos abusos además de las sanciones que pueden recaer sobre el médico por confeccionar un certificado falso (art. 241 C. P.). En general en los sistemas distintos al nuestro se debió recurrir a dos vías para "justificar" la actuación médica contra la voluntad del paciente: el estado de necesidad y el consentimiento presunto. Entendemos que con las normas de nuestro sistema no es necesario llegar a ello. Cfr. BARREIRO, cit., p. 20.

CAPITULO IV LA EXCULPACION

LA CULPABILIDAD

De acuerdo a la sistemática de nuestro Código Penal existirá responsabilidad penal si existe culpabilidad (art. 18 C. P.). Esta reviste tres grados: la culpa, el dolo y la ultraintención. Las formas culposas de los delitos sólo se castigan si ello está expresamente previsto (art. 19 C. P.). El delito de lesiones tiene formas culposas previstas legalmente y por ende es punible el autor de las mismas (art. 321 C. P.). A nuestro entender es un contrasentido hablar de responsabilidad médica a título doloso. Ya vimos al comienzo que el objeto de nuestro estudio está limitado a aquellos casos que comprometen la responsabilidad en el ejercicio de la actividad curativa -o por lo menos ejercicio de la profesión de médico. No ejerce la profesión de médico quien utiliza su arte para perjudicar la salud. De esta forma descartamos también el estudio del tercer grado de la culpabilidad: porque requiere dolo en la base y culpa en el ápice: quien quiere lesionar y el resultado es sobrepujado por la muerte no está ejerciendo la actividad médica, ya que ésta, por principio, nunca puede atentar contra la vida o integridad de los pacientes 125 . Como excepción a lo dicho habrá situaciones de dolo eventual y de culpa con previsión, que al no estar prevista legislativamente es asimilada en su tratamiento por la jurisprudencia al dolo eventual 126 . Así por ejemplo la jurisprudencia española consideró que puede haber dolo eventual cuando es importante el "cúmulo de omisiones de deberes profesionales, de errores técnicos, de retraso en

125 126

BAYARDO BENGOA, F., op. cit., 1963, t. II, p. 120. BAYARDO BENGOA F., op. cit., t. II, p. 104, ed. 1963.

adoptar las decisiones médicoquirúrgicas que su especialidad le imponía" (s. 19-I-72). En el caso de apreciarse el dolo, el conjunto de la conducta anula o compensa la presencia del fin curativo que debe regir a todo médico en su profesión. Estaremos ante un supuesto de dolo eventual cuando el médico, que se sabe insuficientemente idóneo, hace una complicada operación sabiendo que puede fracasar. Pero en el plano de la culpa propiamente dicha se ubica la mayor cantidad de hipótesis de responsabilidad penal médica. Y ello es connatural con el tipo de actividad desarrollada por el facultativo: no es una ciencia exacta que permite prever los resultados con precisión; ni es una actividad exenta de riesgos porque de por sí enfrenta al riesgo (la enfermedad) y trata de alejarlo debiendo trabajar muchas veces en el filo de la vida y de la muerte. Un error en una etapa crítica de un tratamiento puede ser funesto para el paciente y ello es lo que determina que la actitud del médico pueda ser puesta en tela de juicio con frecuencia. Por otro lado la índole humanitaria de la profesión médica, el bien que causan con su arte, lo extenso de los estudios que deben realizar para obtener el diploma -por lo menos en el Uruguay (7 años)- y lo regularmente mal pagos que se encuentran, hacen suponer que quien actúa como tal, lo es por vocación y ello hace presumir que va a actuar con el máximo de diligencia y buena fe. Estas han sido las dos posiciones que en el plano jurídico se han traducido en dos tesis; la irresponsabilidad penal y civil de los médicos y la responsabilidad relativa 127. El nexo causal existe cuando han mediado actos positivos o negativos del médico que provocaron daños al paciente. Incluido en este concepto está, también, el supuesto de que la omisión del profesional o la no aplicación del tratamiento debido prive al enfermo de su posibilidad de curación. Es ilustrativo el siguiente caso. Conociendo de qué manera es a veces decisiva la rapidez de la intervención quirúrgica, p. ej. frente a una hemorragia interna producida y una infección que avanza inexorablemente, aun la causa mediata de la muerte -en el caso, la abstención médica- puede ser suficiente para responsabilizar al 127

TOMASSINO, Armando, La responsabilidad penal del médico (Culpa), en INUDEP, IV, nª 6, ps. 70-71.

profesional, si en su proceder culposo pudo prever como posible la consecuencia perjudicial de la cual aquélla fue necesaria condición. En el caso, la víctima fue herida de bala en el hipocondrio derecho e internada en un sanatorio donde se le empezó a hacer una transfusión de sangre, el médico aconsejó intervenirla quirúrgicamente, pero, no obstante la gravedad de su estado, no la operó porque el padre de la víctima no tenía en ese momento el dinero que debía dejar como depósito previo de acuerdo al reglamento del establecimiento sanitario y, como consecuencia de ello, fue trasladada al hospital regional, desentendiéndose de este traslado 128. En nuestra ciudad tuve ocasión de conocer un caso similar; un individuo socio de una mutualista médica padece un infarto y debe ingresar inmediatamente a un Centro de Tratamiento Intensivo (C.T.I.). La mutualista no tenía en ese entonces C.T.I. y debió ser trasladado a otro sanatorio que sí lo tenía y en el cual había cama disponible. El reglamento de esta última institución exigía que todos los que ingresaban debían depositar una determinada cantidad de dinero que, en el caso, hubiese correspondido depositar a la institución de la cual era afiliado el paciente. No fue posible ubicar al directivo de la mutualista que debía firmar el cheque por tratarse de un día domingo de madrugada. El paciente no fue admitido en el C.T.I. y comenzó un doloroso peregrinar de institución en institución en el transcurso del cual falleció. El caso ni siquiera llegó a plantearse en nuestros tribunales. El médico que impidió que ingresara en la institución obedeció al reglamento interno pero omitió la debida asistencia. Entiendo que deberían arbitrarse soluciones para impedir que este tipo de hechos se repita. Obviamente no es posible exigir a una institución privada disponer de su asistencia en beneficio de quien no es socio o no paga porque de admitir a todo menesteroso dejaría sin asistencia a sus afiliado. Pero tampoco es posible que se deje morir a una persona de esa forma. Corresponde al Estado, por el principio de subsidiariedad y en virtud del mandato del art. 44 de la Constitución encargarse de este tipo de situaciones y como quizá tampoco dé abasto en los hospitales públicos, suscribir convenios con esas instituciones privadas para permitir la asistencia de aquellos que padecen una emergencia.

128

"La Ley", 12-XII-80.

B. LA CULPA El Artículo 18 del Código Penal uruguayo define el hecho delictuoso como "culpable cuando con motivo de ejecutar un hecho en sí mismo jurídicamente indiferente, se deriva en un resultado que pudiendo ser previsto no lo fue, por imprudencia, impericia, negligencia, o violación de leyes y reglamentos". BAYARDO BENGOA define la culpa como "la omisión del agente, de tener despierta la voluntad de observar deberes de precaución y cautela, causante de un resultado antijurídico" 129. CAIROLI, por su parte dice que es "la omisión del cuidado o atención que debe tener todo súbdito de observar deberes de precaución frente a un resultado antijurídico" 130 . La doctrina es conteste en cuanto a que tenemos dos elementos constitutivos de la culpa: el subjetivo o sicológico y el normativo. Al igual que el dolo establece un nexo sicológico entre un quid material y determinado agente; pero no debemos olvidar que el concepto también implica la violación de un deber jurídico: el de observar normas de precaución o de prudencia para no lesionar el derecho ajeno. Mientras en el dolo el deber jurídico transgredido es un deber primario, contenido en la prohibición contenida en toda disposición penal -no matar, por ej.- en la culpa, estamos ante un deber jurídico secundario impuesto por la necesidad de no llegar a la transgresión, aún por vía indirecta y no intencional. El elemento sicológico de la culpa radica en la omisión del agente en tener despierta la voluntad que posee; el elemento normativo supone por su parte una violación del deber de precaución y cautela que tiene todo súbdito del orden jurídico, como forma de evitar la transgresión de un precepto penal 131 . Existe pues el quebrantamiento de un deber de cuidado que corresponde ser calificado a los efectos de determinar su importancia penal. GUZMAN VIAL 132 dice que será relevante "... si el deber de atención y cuidado que impone la ciencia médica aparece infringido

129

Op. cit., p. 103, t.II, ed 1963 L.J.U., caso 8373; 9498; 9705; 9847. "Aspectos ..., cit. p. 109. 131 Cfr. BAYARDO BENGOA, t. II, p. 103, op. cit. 132 GUZMAN VIAL, Manuel, Responsabilidad penal del médico y personal paramétrico en el tratamiento de la muerte próxima, INUDEP, año II, nº 3, ps. 31 y ss. 130

en un grado tal que resulta inequívoco que de haberse conducido el agente tratante conforme a las prescripciones médicas y farmacológicas, se habría evitado la lesión o la muerte" 133 . LOPEZ BOLADO por su parte sostiene que ese deber de cuidado surge de la misma vida, pudiendo estar determinado positivamente como sucede en Argentina donde existe una ley que regula el ejercicio de la profesión médica y conexas (Ley 17.132 del 24-I-67), o puede surgir de la llamada "lex artis" 134. La culpa en su elemento objetivo, sería pues la violación de esa exigencia ordinaria. Por su parte, el elemento subjetivo de la culpa estaría dado si en el caso concreto se violó esa exigencia impuesta por la "lex artis". La responsabilidad culposa es el ámbito por excelencia de la responsabilidad de los médicos, desde el punto de vista penal. Este grado de la culpabilidad supone -obviamente además de un resultado fallido porque sí no, no habría responsabilidad por lesión o muerte- la violación del cuidado objetivamente debido y siempre quedará pendiente el juicio del deber subjetivo de cuidado, es decir, el reproche personal de haber actuado de esa manera y no conforme a las exigencias del Derecho. El Juez habrá de determinar, fundamentalmente, en cada caso cuál es el cuidado debido135 . De todos modos existe un marco objetivo que conviene delimitar, dentro del cual el magistrado habrá de ejercer su discrecionalidad.

133

En el mismo sentido en cuanto a la entidad de la falta expresa TOMMASINO "se admite la culpa del médico que procede con grave negligencia o abandono inexcusable del enfermo" ... "o cuando ejerce revelando "crasa ignorancia" de aquello que su calidad profesional lo obliga necesariamente a conocer (op. cit., p. 73). Y más adelante agrega "la culpa que genera responsabilidad penal del médico debe ser grave e inexcusable" (p. 75 cit.) V. ad.: L.J.U. caso 10.048. La Corte de Casación italiana ha dicho que la existencia de la culpa profesional del sanitario debe ser valorada con "larghezza e comprensione" dada la peculiaridad propia del ejercicio del arte médico en general y en cada caso en particular... Sez. IV, 22-X-181 en autos "Tommassini y otros", publicado en Rivista Italiana di Medicina Legale, 1982, ps. 485 y ss. Ver crítica en AVECONE cit., ps. 102 y ss. 134 Exposición efectuada en la Xas. Jornadas de Derecho Penal, Corrientes, Argentina, setiembre 1984. 135 PENNEAU, op. cit., págs. 44 y ss.

C. FALLO TECNICO, INFRACCION DE LA LEX ARTIS Y CUIDADO OBJETIVAMENTE DEBIDO Las tres nociones referidas en el título de este apartado están muy vinculadas aunque en doctrina se las ha distinguido 136 . Error o fallo técnico es conocido también por error o falta profesional y supone, en medicina, un defecto en la aplicación de métodos, técnicas o procedimientos en las distintas fases de actuación del médico (exploración, diagnóstico, indicación, realización del tratamiento)137 . En la misma línea SCHWALM entiende que supone "tanto un tratamiento médico que no está indicado como que no es realizado conforme a la técnica curativa para la consecución objetiva de una determinada meta médica de tratamiento, conforme a los conocimientos de la ciencia médica, con la consideración de las circunstancias cognoscibles del caso concreto al tiempo del tratamiento, como también la omisión del tratamiento adecuado a la técnica curativa que estaba indicada habiendo sido posible y necesaria circunstancias mencionadas" ENGISCH por su parte coincidía en que consiste "tanto en un hacer como en un omitir, en la realización de una intervención no indicada, pero igualmente en su no realización existiendo indicación, en defectos antes, durante y después de la práctica de la operación" 138 . El concepto de fallo técnico no implica, en el sentido aquí utilizado, un juicio de valoración jurídica, sino que se trata de la comprobación puramente fáctica de que un determinado caso médico concreto no es correcto desde el punto de vista médico. Es un enfrentamiento con las reglas del arte y ciencia médicas reconocidas como tales con generalidad. De todos modos, una vez comprobada la existencia del fallo técnico, no podremos afirmar que ha habido responsabilidad penal y por tanto violación del cuidado objetivamente debido por imprudencia, negligencia, impericia o violación de leyes o reglamentos que no olvidamos; siempre habrán de concurrir de acuerdo a la sistemática de nuestro Código Penal (art. 18 cit.). Podrá sí

136 137 138

Vide, Primera Parte IV, D. ROMEO CASABONA, C. M., cit., p. 233 Citados por ROMEO CASABONA, C. M., p. 234.

constituir un indicio que nos lleve a la comprobación posterior de la existencia de responsabilidad penal culposa. Con respecto a la relación entre lex artis y cuidado objetivamente debido ya adelantamos nuestra posición 139. Entendemos que entre ambas cosas hay una íntima relación por cuanto el cuidado objetivamente debido integra la lex artis. No sólo debe elegirse una técnica adecuada y luego aplicarla sino que ambas cosas deben hacerse con el cuidado especial que exige el carácter profesional del responsable así como de la tarea que emprende. Por consiguiente el médico que olvida recontar el instrumental luego de una intervención quirúrgica y deja olvidada una pinza en el abdomen del paciente incurre en violación del cuidado objetivamente debido porque es de buena técnica médica cuidar ese tipo de detalles por más insignificantes que puedan parecer. En este ejemplo tenemos una hipótesis de negligencia que configura, según el tenor del art. 18 referido, una situación de culpa penal. Es más, entendemos que el cuidado objetivamente debido integra una norma deontológica, de las más importantes, a la par de aquella otra que impone el deber del médico de estar actualizado en su saber médico, constituyendo esa parte inamovible e incambiable con el correr del tiempo que es la moral profesional objetiva. Luego existe toda una parte de disposiciones técnicas que sí cambiarán según se avance en la ciencia o que serán discutibles en su aplicación según pertenezcan sus defensores a una escuela u orientación médica en particular. Autores como WELZEL entienden que son imaginables supuestos en que concurra una auténtica infracción a la lex artis y, sin embargo, el cuidado objetivamente debido no haya sido violado y que incluso la misma observancia del deber de cuidado puede exigir prescindir de las técnicas aplicables: "Todas las reglas y principios de experiencia generales son sólo abstracciones generalizadas de acontecimientos individuales; sólo en la medida en que éstos sean similares pueden realizarse tales generalizaciones. Las reglas generales y los principios de experiencia son sólo válidos, por ello, para la gran masa de casos similares o típicos. Siempre cabe la duda, sin embargo, de si concurre o no uno de éstos. El hecho de que una

139

Primera Parte IV, D.

acción que causa un daño infrinja un principio de experiencia o una "lex artis" es, por ello, sólo un indicio, pero no una prueba de la falta de observancia del cuidado debido". En opinión de ROMEO CASABONA estos casos de apartamiento de las técnicas o procedimientos existentes constituyen supuestos excepcionales, atípicos, cuando aquéllos aparecen como ineficaces o insuficientes para la situación concreta, improvisándose la actuación a tenor de las circunstancias; lo cual es consecuencia de que el deber de cuidado es un concepto muy amplio, variable, dinámico y vinculado a la situación concreta con que se enfrente el facultativo. Esto es decisivo para la actuación del médico en situaciones extremas, sobre todo en lo que llamamos experimentación terapéutica, cuya situación permite en las circunstancias aludidas, aplicar medidas o procedimientos nuevos o todavía no confirmados en su eficacia, que en otra situación le estarían prohibidos, siendo todo ello una exigencia del cuidado objetivamente debido 140 . De todos modos coincidimos con ROMEO CASABONA cuando afirma que "en relación con la obligación de sujeción del médico a la lex artis, se puede aplicar el siguiente principio: cuanto mayor es la gravedad del enfermo, mayores serán los riesgos que pueda asumir el médico en su actuación, como por ej. apartarse de las técnicas o reglas conocidas. Esto quiere decir únicamente que los riesgos que el médico puede asumir dependen de la gravedad de la situación". Y luego agrega: "aunque las exigencias del cuidado se mantienen en todo caso, el contenido del deber médico de cuidado estará en relación directa con los riesgos que entrañe la intervención, es decir, será mayor (p. ej. si aplica una técnica minoritaria)" 141 . El concepto de "lex artis" es pues indeterminado en una parte y definido y muy concreto en otra. Por un lado presenta un aspecto deontológico consistente en el cuidado objetivamente debido; y por otro lado presenta un aspecto eminentemente técnico y por ende variable con el tiempo. Pero algo que sí conviene precisar es que ambos caracteres no son objetivos: el primero sí lo es, en tanto que el aspecto técnico es, por su esencia, relativo a las circunstancias de desarrollo de la ciencia médica, de los conocimientos del facultativo,

140

ROMEO CASABONA, C. M., ps. 237 y 238. ROMEO CASABONA, C. M., p. 238. Y también mayor será su obligación de ser explícito con el paciente AVECONE, cit., ps. 53 y 134-135 donde sostiene que estas hipótesis pertenecen más bien al ámbito de la imprudencia. 141

del lugar y medios materiales de que disponga, etc. Decimos que el primero es objetivo porque siempre, independientemente de las circunstancias y del médico que enfrente al caso, habrá de actuar el facultativo con cuidado profesional. Decimos en cambio que el segundo carácter es relativo porque depende en su concreción de elementos a veces externos al mismo médico y que pueden incidir algunos aspectos en el elemento técnico integrante del concepto "lex artis". a)

LA IDONEIDAD DEL MEDICO

El deber de cuidado impone al médico examinar su propia capacidad para enfrentar concretamente la situación que se le plantea. Esto puede hacerlo antes de aceptar el caso o luego, cuando ve que el caso fuerza el límite de sus conocimientos o destreza. En estos casos la abstención será la conducta correcta porque ya lo decía WELZEL: "el que no es capaz de realizar correctamente la acción planeada, debe omitirla"; para él, la "conducta correcta", o "el cuidado necesario" ... "es la omisión de la acción" 142 . De todos modos, el médico y sólo él debe formularse la pregunta de si se siente capacitado o no y ante la autorrespuesta negativa derivar el paciente hacia otro facultativo: la mera abstención de actuar sin remitir a otro especialista puede comprometer la responsabilidad del médico por cuanto un retraso en el tratamiento del enfermo puede acarrearle un resultado lesivo. Es esta obligación deontológica que integra la lex artis y que supone el ejercicio de la virtud de la humildad reconociendo oportunamente su inidoneidad para tal tratamiento. Se ve claramente que estamos en el plano de la conciencia personal del médico, invalorable desde un punto de vista objetivo, y que confirma nuestra posición con respecto a que la lex artis se integra con normas deontológicas o éticas de la profesión. Se conecta asimismo con el deber ya apuntado de mantenerse actualizado en los conocimientos médicos para mantener un nivel científico acompasado con el avance de la medicina.

142

WELZEL, en El nuevo sistema del Derecho Penal, p. 73. AVECONE, cit. p. 132 insiste en la obligación que tiene el médico de mantenerse actualizado en sus conocimientos teóricos y prácticos.

b) LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO Y LUGAR Como consecuencia de la relatividad de los conocimientos técnicos de un médico de acuerdo a los avances de la medicina, es obvio que la apreciación de la idoneidad del facultativo y del tratamiento llevado a cabo por él debe hacerse de acuerdo a un momento dado y es precisamente el momento en que el médico actuó. No puede pues hacerse la valoración al cabo del tiempo cuando existan otras técnicas aplicables a un caso similar. Por tanto los descubrimientos aparecidos con posterioridad y que pudieran contradecir las medidas adoptadas por el facultativo antes, no pueden ser valorados en su contra. Más bien sucede al contrario, los descubrimientos que confirmen el acierto de la actuación médica deben ser tomados en su favor (p. ej. la utilización de técnicas minoritarias o de dudoso resultado). Lo mismo con respecto al lugar de ejercicio del médico. No es lo mismo enfrentar una situación grave en campaña, donde los medios son escasos que en la ciudad, en un hospital rodeado de higiene y dotado de moderno equipamiento sanitario. Existen circunstancias excepcionales que también influyen en el desempeño del médico y que también han de ser tenidas en cuenta: no puede exigírsele lo mismo en caso de guerra o calamidad natural y tampoco puede exigírsele de la misma forma cuando sólo existe un médico -sobresaturado de trabajo- en una misma localidad. Obviamente no puede hablarse en estos casos de una violación de la lex artis cuando el médico empleó todos los medios de que disponía por el carácter relativo que hemos señalado- y de sobrevenir un resultado negativo para el paciente estaremos ante una justificación de estado de necesidad (art. 27 C. P.). c) EL TRABAJO EN EQUIPO ¿En qué medida afectará el deber de cuidado del médico la actuación negligente de alguno de sus colaboradores como enfermeras, médicos asistentes, anestesistas, etc.? ¿En qué medida serán responsables éstos? La jurisprudencia alemana creó un principio para el caso de la responsabilidad emergente del tráfico motorizado en las rutas.

La doctrina lo ha ampliado a otros sectores como el que nos ocupa 143 . Es el "principio de la confianza" según el cual al que participa en el tráfico le cabe confiar en que el otro partícipe se comportará también en forma correcta, en tanto no se le manifieste claramente lo contrario o concurran en este sentido circunstancias especiales. Este principio no es aplicable cuando el sujeto actúa él mismo de forma contraria al cuidado debido. En el trabajo en equipo puede expresarse este principio de la siguiente forma: el médico puede en principio confiar en que sus colaboradores actuarán cuidadosamente en la ejecución de los

143

STRATENWERTH, Strafrecht cit. por ROMEO CASABONA, C. M., p. 248. En Francia el problema se ha planteado de acuerdo a un enfoque más civilista basado en la culpa "in eligendo" o "in vigilando". La Cámara criminal de la Corte de Casación dictó dos sentencias el 22 de junio de 1972 de acuerdo a las cuales estableció el principio de que "el cirujano" debe ser considerado como el jefe de un equipo y que, independientemente de la responsabilidad resultante de sus propios actos, puede ser conjuntamente responsable con el anestesista por ciertas faltas graves cometidas por este último sobre todo teniendo en cuenta que debió advertir el error y por consiguiente renunciar a practicar la operación en las condiciones en que la realizó" (MONZEIN, cit., p. 242). V. ad.: L.J.U. casos 10.048 y 10.090. Sin embargo en el reciente trabajo a la memoria de Louis MELENNEC realizado por Michel Verón se cita un fallo del Tribunal Correccional de Evry del 17-XI-82 en el que se deslindan responsabilidades claramente: "cuando un cirujano opera sólo, o asistido por un anestesista que no tiene la calidad de doctor en medicina es responsable del conjunto de actos pre-operatorios, operatorios y post-operatorios. Por el contrario, si está asistido de un médico anestesista, éste es sólo responsable de los cuidados hasta que el enfermo despierte de la anestesia completamente a no ser que sospeche algún peligro para el paciente luego de ese momento (op, cit., p. 40). En Italia el Tribunal de Bolzano el 3-III-80 determinó que el médico es responsable de la organización interna del servicio que le ha sido confiado y debe desarrollar actividad de control y verificación sobre la actividad de sus auxiliares. Si el médico efectúa una prescripción de fármacos y la enfermera la transcribe para entregársela al enfermo, el médico debe controlar que ella no incurra en el error de transcripción que causara la muerte del paciente. El Tribunal condenó al médico y a la enfermera por homicidio culposo. Rivista Italiana di Medicina legale, 1980, ps. 605-618 con nota crítica de Francesco INTRONA recogiendo argumentos del Profesor NUVOLONE, defensor en la apelación. En Francia en cambio, a pesar de haberse constatado un error o defecto de organización de la institución sanitaria, no se responsabilizó al director de la clínica cuando uno de los médicos anestesistas cometió un error que produjo la muerte del paciente. París, 24-II-83, Gazette du Palais, 1983, 1.297.

cometidos transferidos a ellos cuando se hallan correspondientemente preparados y adiestrados y son supervisados en general dentro de unos límites razonables. Cada miembro del equipo de tratamiento responde por las prestaciones defectuosas en el ámbito de sus propias funciones y, dado el caso, junto al médico. A éste podrá reprochársele únicamente la lesión del deber de cuidado cuando haya hecho posible o facilitado la conducta errónea de sus colaboradores por falta de organización, o sea, por la inobservancia del cuidado requerido en la asignación de tareas, en las instrucciones y órdenes sobre las medidas a seguir para el cuidado del paciente o en la supervisión general e incluso en la elección de ese personal asistente. En consecuencia, la primera responsabilidad que incumbe al médico es la de efectuar acertadamente la distribución de las tareas según la cualificación general del personal colaborador, es decir, atendiendo a su titulación, la cual ha de servirle de punto objetivo de referencia, sin perjuicio de la comprobación fáctica de esa idoneidad. Así responderá el médico que delega funciones que le son de su exclusiva competencia; o cuando elige a algún colaborador que carece de la idoneidad técnica necesaria para la tarea que se le encomienda -es muy común en nuestro medio la utilización de estudiantes de medicina- o cuando da instrucciones confusas a sus colaboradores o subalternos; o cuando recurre a los familiares o al propio paciente para la ejecución de prescripciones que escapan a su capacidad; o cuando no da las instrucciones que corresponden. Para ilustrar la delimitación de la responsabilidad personal en punto a la violación del cuidado objetivamente debido es claro el siguiente ejemplo: el cirujano que recibe equivocadamente una inyección de su enfermera ayudante en la operación no habrá lesionado él el deber de cuidado sino ésta; al contrario, cuando la enfermera en un tratamiento clínico pone una sobredosis al paciente con consecuencias nefastas, pero que fue prescripta por el médico, erróneamente, no se hace aquélla responsable sino éste del fallo, pues las personas auxiliares pueden a su vez fiarse de la corrección de las instrucciones dadas a ellos y no tienen obligación de comprobarlas, aunque les fuera posible -excepto si se trata de un error muy grosero que esté a su alance detectar-. Lo mismo sucede en el caso del farmacéutico que sí responderá si suministra un fármaco en mal estado

pero no lo hará si cumple una receta médica que resultó contener una sobredosis para el paciente. d)

EL DEBER DEL MEDICO DE INFORMAR

En Ciertos casos es decisiva la información que suministra el médico al paciente con respecto al tratamiento prescrito. En estos casos, omitir esa información puede hacerle responsable de un resultado lesivo fatal. Por ejemplo podemos citar el caso del enfermo cardíaco al que se está tratando médicamente y no se le advierte que no puede hacer desgaste físico importante. Si este enfermo hace algún deporte violento ignorando las consecuencias porque el médico no se lo advirtió, y resulta que muere a consecuencia de un infarto, es claro que el facultativo no actuó de acuerdo al deber de cuidado objetivo que en este caso se concretaba en su obligación de informar. e)

EL RIESGO

Toda intervención médica entraña una cierta cuota de riesgo que se aumenta con la complejidad del caso, su gravedad, la urgencia y las condiciones en que el médico debe trabajar. Es difícil cuantificar el riesgo pero suele hablarse de "intervenciones de alto riesgo", pabellones hospitalarios destinados a "enfermos de alto riesgo", etc. Algunos autores prefieren hablar de "riesgo permitido" 144 en tanto que otros habla de un "riesgo socialmente adecuado o admitido". Las consecuencias de la situación de riesgo están presididas por una acentuación del deber de cuidado objetivamente debido: a mayor riesgo, mayor es el cuidado debido por un médico prudente y atento. JESCHECK estima la aplicación del riesgo permitido como elemento excluyente de la antijuridicidad en supuestos de acciones peligrosas para los bienes jurídicos pero realizados en interés de la generalidad, del autor mismo o del lesionado. Sería una causa de justificación aunque con unos límites muy rígidos 145 . Entendemos nosotros que el cumplimiento de la ley

144

ROMEO CASABONA, C. M., ps. 223 y ss. JESCHECK, Hans Tratado de Derecho Penal, Ed. Bosch,Barcelona,1981, t. I, ps. 554 y ss. Y t. II, p.814. 145

100

(art. 28 c. P.) podría incluir esta situación, sin necesidad de una justificante supralegal específica, por cuanto existe un acto permitido -si no ordenado- por la ley, ejecutado por quien desempeña una profesión. Pero para que este ejercicio sea legítimo no debemos olvidar que deberá contar con el consentimiento del paciente al que el médico habrá informado, especialmente en estos casos de gran riesgo, con extremada minuciosidad 146.

EL ERROR DEL MEDICO

Tratándose de una profesión tan especial como la del médico que se rige en gran parte por reglas que no son exactas, hay cabida para un cierto margen de error. El error de hecho como causa de inculpabilidad exige: a) que recaiga sobre elementos -por lo menos uno- de los esenciales en la estructuración de la figura del delito; b) debe ser inculpable; el sujeto debe haber evitado el falso juicio utilizando la debida cautela o atención y c) debe ser decisivo: si hubiera conocido bien las circunstancias no hubiera obrado así, por error 147. La noción de lex artis que estudiáramos delimita el campo del error técnico. A veces, no puede ser comprendida la responsabilidad penal del médico porque sobreviene un accidente -que es por tanto esencialmente imprevisible- o cuando el comportamiento del facultativo no revela más que un error que todo otro colega competente hubiera también podido cometer148. El médico justificará siempre su conducta cuando actúa como hubiese actuado un colega diligente. Ello sucede en casos como el que fuera fallado por la Corte de Casación francesa el 26-XI-69 donde dijo "que el médico se haya limitado a hacer ejercer una vigilancia estrecha sobre la víctima de un accidente automovilístico en un hospital común por haber

146

Si el riesgo fuera además indeterminable estaríamos ante un supuesto de experimentación por lo que nos remitimos a lo dicho al respecto en el capítulo anterior lit. B. h. 147 CAIROLI MARTINEZ, Milton, Aspectos de la Teoría General del Delito, F.C.U., 1975, cit. p. 125. 148 PENNEAU, ps. 56-57. MELENEC, op. cit., p. 35 dice que la jurisprudencia suele juzgar la importancia del error médico en función de los "elementos adquiridos o actuales de la ciencia médica", noción ésta que a su juicio, deja una conveniente elasticidad de criterio. AVECONE, cit., ps. 117-118.

101

diagnosticado traumatismo de cráneo en lugar de haber ordenado internarlo de inmediato en un centro especializado para cardíacos no es más que un simple error". Para TOMMASINO inexcusable".

149

el error debe ser "grave e

Evidentemente el ámbito del diagnóstico es propicio para la comisión de errores. Pero la cuestión no está en determinar si un médico avezado hubiera o no cometido el error de diagnóstico sino de saber si se pusieron todos los medios para diagnosticar que hubiera empleado ese médico avezado 150. El error de diagnóstico no constituye en sí mismo una hipótesis de culpabilidad. Debe resultar de un examen médico insuficiente o defectuoso. Se cita el caso del médico de guardia que se niega a internar a un paciente porque lo cree bebido cuando en realidad presentaba un traumatismo de cráneo a causa del cual falleció horas más tarde 151. Otro caso similar fue el del médico que no apreció correctamente la cantidad de tóxicos absorbidos por la paciente en el transcurso de un tratamiento médico -además, defectuoso- y sin embargo fue dada de alta. La naturaleza del medicamento y la duración de su efecto exigían mantenerla bajo vigilancia y un tratamiento para expulsar el producto tóxico que luego le causó la muerte 152. Por el contrario no fue imputable el error del médico que no prescribió medidas especiales de vigilancia para impedir que el enfermo se arrojase por una ventana cuando de los antecedentes clínicos y el motivo de la internación hacían imprevisible esta eventualidad153.

149

Op. cit., p. 75 y L.J.U. caso 10-0048. PENNEAU, p. 72; se utilizan también otros términos como "pericia médica". Cfr. AVECONE, citl, p. 131. 151 PENNEAU, cit., p. 257; AVECONE, ps. 137 y ss. afirma que el médico debe servirse de todos los medios de diagnóstico que las circunstancias de lugar y tiempo permitan. 152 PENNEAU, cit., p. 257. 153 PENNEAU, cit., p. 258. Así también en materia de error profesional no basta determinarlo solamente sino que hay que demostrar la existencia del nexo de causalidad entre tal error y el evento dañoso. Rivista Italiana di Medicina legale, p. 890, 1980, en que se analiza un caso jurisprudencial en que el propio paciente indujo en error al médico ocultando dolencias sintomáticas para no verse perjudicado en su carrera deportiva. 150

102

D. LA IMPRUDENCIA La noción estudiada de "lex artis" habrá de presidir la calificación de la conducta del agente y habrá de iluminar los conceptos manejados por el art. 18 de nuestro Código Penal en función de sus dictados. Así por ejemplo para saber si la conducta de un médico puede calificarse de negligente habáa que cotejarla con las obligaciones de diligencia que emergen de la lex artis. Aquí juega un papel fundamental la jurisprudencia que es quien debe hacer esa relación de la cual resultará o no la responsabilidad culposa del médico. Veremos cómo se concretan en la jurisprudencia y doctrina estas nociones. El Tribunal Supremo Español entiende que hay imprudencia cuando se dan ciertos elementos: 1) Una acción u omisión voluntaria no maliciosa, debida a la infracción culposa de un deber de obrar que resultare de cumplimiento inexcusable; 2) Un mal efectivo o concreto, que alude al mundo exterior y 3) Relación de causalidad de modo que una de modo evidente ambos extremos, por ser el evento consecuencia natural del obrar u omitir del agente 154. En sentido anterior 155 sostuvo que: "una intervención quirúrgica como acción voluntaria lícita y acertada en cuanto al diagnóstico de la dolencia que la motivó y que fue curada merced a la técnica que se aplicó a un tratamiento, pero al final de cuya operación, y por un fallo en la atención que exigía ciertas inexcusables previsiones profesionales, aunque al margen de la habilidad y acierto técnicos indiscutidos del cirujano, incurrió éste en una omisión grave al no proceder, con la debida diligencia, al recuento del material empleado ... causa mecánicamente inmediata y directa productora de un mal efectivo y concreto ... la mencionada imprevisión fue la única y eficiente causa originaria del lamentable suceso de autos". La jurisprudencia española distingue entre imprudencia temeraria y simple. Se basa para ello en elementos cualitativos y cuantitativos, graduándose por razón de mayor o menor intensidad de las acciones u omisiones culposas, en razón al deber de diligencia que 154 155

Sentencia del 16-IV-70. V ad.: L.J.U. caso 9705. Sentencia del 15-XII-53.

103

genéricamente incumbe y que en ocasiones es concreto en referencia a la actividad profesional, en cuyo ejercicio se incide en culpa por hacer o dejar de hacer y según el mayor o menor reproche social que la actuación culposa merece 156. La simple es aquella cuya evitabilidad se podía exigir en comportamientos medios, es decir, la imprudencia simple estaría basada en la falta de diligencia media 157, o en casos en que el error en que se pudo incidir se hubiera podido dar en una gran mayoría de médicos, si éstos se hubieran encontrado en las mismas circunstancias 158. La Cámara 17ª del Tribunal correccional de París recordó el 3 de abril de 1968 que "si el diploma de médico permite el ejercicio de todas las ramas de la medicina, la obtención del título no dispensa a quien quiere ejercer una medicina difícil, altamente especializada, de prepararse para obtener una formación adecuada. El diploma general no permite al médico introducirse imprudentemente en la aplicación de técnicas terapéuticas nuevas sobre todo cuando el peligro que ellas entrañan es apenas conocido por los especialistas"159. E.

LA IMPERICIA

El Tribunal Supremo español ha elaborado jurisprudencia sobre la que llama "imprudencia o culpa profesional". Frente a la posición doctrinal mayoritaria que identifica como una sola las expresiones "impericia" y "negligencia", el Tribunal las distingue y delimita claramente, diciendo que "impericia equivale a ineptitud, inepcia o ignorancia, es decir, falta de los conocimientos elementales y básicos propios de cualquier rama de la técnica, del saber o de una profesión u oficio, pudiendo ser de origen o bien adquirida merced al olvido, o a la falta de ejercicio, de práctica o de formación o perfeccionamiento posteriores a la graduación o profesionalización del sujeto activo". Por otro lado la negligencia implica "estar en posesión de los conocimientos suficientes, pero obrar con abandono, descuido, apatía, abulia, falta de estudio del caso concreto, omisión de precauciones, falta de interés o de diligencia de tal modo que siendo

156 157 158 159

Sentencia del 10-I-72. Sentencia del 5-III-65. Sentencia del 16-IV-70. MONZEIN, cit., p. 232.

104

docto y capaz se incurra sin embargo en desdichada y perjudicial actuación merced a falta de aplicación y de esmero en la tarea"160. A esta imprudencia profesional le atribuye unas características: a) que el resultado se haya producido gracias a su impericia o negligencia profesionales; b) que la imprudencia profesional es falta de aptitud para el desempeño del cometido concreto de que se trate, comportamiento no ajustado a las ordinarias normas técnicas del arte o ciencia y torpeza o descuido inexcusables en los que habitualmente hacen de esa actividad su modo de vivir; c) que lo sancionable no es un "plus" de actividad, sino un "plus" cualitativo de la culpa y que requiere dos elementos, el subjetivo -que se trate de un profesional- y el objetivo -acto para el que se requiera una habilidad o técnica que no pueden ser exigidas a quien no es profesional en la materia de que se trate; d) que la culpa profesional es una imprudencia cualificada por el incumplimiento de aquellos deberes que, en relación con la pericia y la diligencia son exigibles exclusivamente en relación con las circunstancias especiales del hecho, incumplimiento que se traduce en una mayor reprochabilidad personal y, por ende, en una responsabilidad más grave; y e) que en definitiva se trata de una circunstancia agravante de carácter específico que, como todas no puede presumirse y ha de estar tan acreditada como el hecho mismo161 . Esta detallada doctrina jurisprudencial se complementa con la exigencia reiterada de unos requisitos para que pueda concurrir la culpa profesional; 1º) que el sujeto activo sea un profesional con título; 2º) que los actos realizados deben pertenecer a la esfera de su actividad y efectuarse habitualmente en ella; 3º) el resultado debe ser de muerte o lesiones graves; 4º) que dicho resultado se haya producido a causa de imprudencia o negligencia profesional, es decir, merced a conducta imperita o negligente, incompatible con el ejercicio normal de la profesión de que se trate y 5º) que dicha imprudencia es valorable circunstancialmente según los casos162 . A pesar de que el Tribunal Supremo haya desarrollado tanto esta agravación de la pena, hay que decir que ha sido reacio a aplicarla en los casos que ha conocido de imprudencia del médico, bastantes de

160 161 162

Sentencias del 21-VI-74 y 14-XII-78. Sentencias del 21-VI-74; 10-IV-54; 22-X-58; 16-VI-64; 17-X-72, entre otras. Sentencias del 4-VI-74; 29-XII-75, entre otras.

105

los cuales entrarían, a juicio de ROMEO CASABONA, dentro de esta agravante. Hay que reconocer, dice este autor, que quizá se ha debido en gran parte a la prohibición de la "reformatio in pejus" (como el propio Tribunal Supremo confiesa en sentencia del 19-I-972), proviniendo tal benevolencia entonces de los Tribunales de primera instancia163. LOPEZ BOLADO tomando la definición de JIMENEZ DE ASUA dice que la impericia en el arte o profesión comprende los actos que se ejercen con ignorancia de las reglas respectivas. Es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión o arte, que importe un desconocimiento de los procedimientos más elementales, cual es el caso del médico que da un diagnóstico equivocado o comete fallas groseras de técnica operatoria; pero no cuando el hecho proviene de una convicción científica164 . Cita el caso en que se condenó a un médico por homicidio culposo por haber intervenido quirúrgicamente a una paciente provocándole una peritonitis a consecuencia de la cual fallece. La intervención se hizo en base a un diagnóstico equivocado. No se trata en estos casos de reprimir la incapacidad genérica del autor sino el hecho de haber emprendido una acción para la cual el sujeto se "sabía" incapaz" (imprudencia) o se "debía saber incapaz" (negligencia), que son las dos formas de la culpabilidad culposa165 . Es de notar que el Código Penal argentino prevé expresamente la impericia en el arte o profesión166 . Tuve ocasión de conocer un caso sucedido en nuestro país. Un niño de diez meses es atendido en una mutualista por el médico de guardia. Presentaba fiebre muy alta. El médico restó importancia al síntoma y lo envió de vuelta a la casa. Al día siguiente el niño estaba peor y sus padres vuelven a insistir; los médicos resuelven hacerlo examinar por un profesor que llegó recién al día siguiente; ordenó una descubierta y antibióticos en el suero pero ya era tarde. El niño falleció en el C.T.I. Evidentemente el médico de guardia no apreció

163

Cfr. ROMEO CASABONA, C. M., p. 64. LOPEZ BOLADO, Jorge, Los médicos y el Código Penal, Editorial Universidad, Buenos Aires 1981, 338 ps. Cit. en p. 87. 165 LOPEZ BOLADO, cit. en pág. 87 166 Art. 84 y 94. 164

106

debidamente la gravedad de la situación pero no queda claro si fue por impericia (falta de conocimiento) o por negligencia (no ordenar examen profundo). El asunto está actualmente en conocimiento de la justicia penal 167 . Es conocido que la exposición del paciente a radiaciones puede resultarle perjudicial. Las aplicaciones radiológicas pueden afectar la capacidad de generar, lo que en nuestro derecho configura lesión gravísima (art. 318, inc. 3º C.P.) por destrucción de los órganos genitales 168 . La Sala Sexta (Civil) del Bundesgerichthof, en 1959 169 conoció un caso de una mujer que padecía cáncer en el útero; fue tratada con éxito mediante radiaciones profundas y aportación de radio que, sin embargo, dañaron su vejiga y hubo de realizarle por ello una operación. El BGH estimó que el tratamiento habría sido una lesión corporal antijurídica por haberse sometido a la paciente a tratamiento demasiado prolongado. En la especie la mujer estuvo conforme con las radiaciones pero los médicos, además, habrían descuidado advertirle de las posibles consecuencias perjudiciales. El consentimiento, como vimos más arriba, no fue por ello eficaz (III, B, d). En un caso fallado por la justicia francesa el 12-V-64 se sostuvo que la "radiodermitis implica por ella misma la culpa del técnico puesto que no puede provenir más que de tres causas: que las radiaciones presenten contraindicaciones para el paciente; que existan fallas en el aparato que las produce o que el operador haya cometido un error" 170 . F. NEGLIGENCIA Esta es la falta de adopción de las precauciones debidas, sea en actos extraordinarios, sea en los de la vida diaria. Es un "hacer menos", un dejar de hacer. Es negligente el que no guarda la precaución necesaria o tiene indiferencia por el acto que realiza; el que actúa con descuido u omisión de la diligencia debida. Es la forma pasiva de la imprudencia y, por consecuencia comprende el olvido de 167

Dr. Ruibal, Juez y Dra. Basso, Fiscal. BAYARDO BENGONA, Fernando, Derecho Penal Uruguayo, t. VIII, vol. 5, Ed. Amalio M. Fernández, 2ª edición, Montevideo, agosto de 1981, p. 189. 169 Repertorio oficial, t. 29, ps. 176 y ss. 170 PENNEAU, cit., p. 78. 168

107

las precauciones impuestas por la prudencia, cuya observancia hubiere prevenido el homicidio (p. ej. olvidar instrumentos quirúrgicos en el cuerpo del operado)171 . En tal sentido responden el médico y la practicante que se "conforman con las conclusiones evidentemente insuficientes del examen clínico, que no denotaba síntomas alarmantes, si las dos sabían que la sustancia muy probablemente bebida por la paciente era venenosa, contenía presumiblemente arsénico y que el tratamiento no concluye con el suministro del antídoto indicado en el frasco que tiende a prepararlo como medida urgente" 172 . También comete este delito la encargada de preparación de recetas que mezcló por falta de atención, sustancias tóxicas con medicamentos, causando la muerte de una persona 173 . BAYARDO BENGOA entiende que la "negligencia" implica una verdadera forma de desatención, o sea de inercia síquica; y esto jurídicamente supone tanto como la esencialidad de un quid omitere, es decir de contrariar un deber de atención, lo cual conduce al agente a no prever un resultado previsible; precisamente por ausencia de una determinada conducta solícita, atenta y sagaz174. CAIROLI por su parte dice que es "culpa in omitendo"; se omite determinada actividad por desatención de sus poderes mentales por apatía, pereza, descuido 175 La jurisprudencia francesa conoció muchos casos: por haber escapado de la sala de operaciones dejando a la enferma anestesiada sobre la camilla a raíz de un incendio que provocara el mismo equipo médico; por no quitar la astilla inquistada en la mano del paciente ni suministrarle el suero antitetánico; por no proceder a la clasificación del grupo sanguíneo de la paciente antes de practicarle una operación de importancia; por recetar sin explicar medicamentos al paciente, que los ingiere, cuando en realidad eran para impedir la fermentación de la orina en un recipiente; cuando el médico no aprecia la reacción que produce una inyección de suero antitetánico y sigue sin embargo aplicando otras; cuando el anestesista experto no advierte la reacción

171 172 173 174 175

Cfr. LOPEZ BOLADO, cit., p. 86, V. ad,: L.J.U. caso 9.705. "Jurisprudencia Penal. Buenos Aires", t. 4, p. 372. En "La Ley", t. 20, p. 745. T. 8, p. 255, op. cit. con referencia a la "omisión de asistencia". Aspectos ..., cit., p. 110-

108

de dolor del paciente al inyectarle pentotal en una arteria en lugar de una vena 176. Con respecto a los "oblitos médicos" se acepta el criterio sustentado por la Corte de Bordeaux que establece que los olvidos de instrumentos o gasas en el cuerpo del paciente debe ser considerado como una falta cuando no se tomaron todas las medidas útiles y eficaces para evitarlos. El criterio no reside a partir de este fallo en el hecho mismo del olvido sino en la insuficiencia de las precauciones tomadas para evitarlo 177 . G. VIOLACION DE LEYES O REGLAMENTOS

Además de los requisitos exigidos para la configuración de la "culpa profesional", el Tribunal Supremo español confirmó las sentencias de órganos inferiores por la infracción de un reglamento que normalmente se referirá a las disposiciones que organizan el funcionamiento de una institución (hospital, clínica, etc.) como son la custodia de medicamentos 178 o cumplimiento de deberes de asistencia hospitalaria 179 que pueden haber llevado a sanciones disciplinarias de carácter administrativo o no. En la sentencia de 1875 citada se trataba de un practicante que no guardó en un armario cerrado con llave, como preceptuaba el reglamento del hospital, un frasco conteniendo ácido sulfúrico180. En la Argentina LOPEZ BOLADO afirma que la inobservancia de los reglamentos y leyes comprende todas las disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que se traten 181 . El fundamento de la incriminación, en este caso, surge de la actitud de indiferencia o menosprecio, citando a SOLER. Cita el siguiente caso teñido de un tono de negligencia. La Sala III de la CCC. En abril de 1980 resolvió condenar a una enfermera por homicidio culposo en perjuicio de una recién nacida, ocurrido en el interior de la incubadora del sector patológico del hospital Ramos 176

PENNEAU, cit., ps. 167-169. MONZEIN, cit., p. 183 y nota nº 73 de este trabajo. 178 Sentencia del 27-I-1875. 179 Sentencia del 19-I-72. 180 Romeo casabona, c. M., CIT., P. 61. 181 Código Penal argentino, art. 77. AVECONE, cit., ps. 121-122. 177

109

Mejía, debido a quemaduras causadas a la criatura por contacto directo con la fuente de calor de dicho artefacto, hacia donde se había deslizado la menor allí colocada por dicha enfermera. Según sostuvo la Cámara, la acusada, que se había alejado del lugar, tenía la obligación de permanecer de continuo en el sector, el que no debía abandonar sin tener un sustituto182. Con respecto a la violación del Código Deontológico existe una jurisprudencia en Italia que le asigna eficacia en materia de omisión de asistencia. Asimismo parece reconocer eficacia a normas consuetudinarias: "existe el deber jurídico de asistencia del médico que ejerce libremente su profesión en los casos urgentes y en aquellos en que no sea posible la intervención de otro médico, emanado de la costumbre de las normas deontológicas en cuanto surgen de las órdenes profesionales que son personas jurídicas de derecho público, de la calificación de las personas que ejercen un servicio de necesidad pública otorgada por la ley a los médicos de profesión liberal...". "Dicho deber puede ser impuesto por ley, reglamentos, ordenanzas, a la generalidad de las personas o a determinada categoría de ellas que realizan una actividad específica". "En la especie la sentencia pone de manifiesto acertadamente que la culpa específica surge de la violación de las disposiciones del Código Deontológico Nacional y del Código del Consejo del Orden de los Médicos de Venecia que imponen al médico de profesión liberal la obligación de prestar auxilio en caso de urgencia o de peligro de vida cuando otros cuidados médicos no pueden ser provistos"183. CONCLUSIONES En este trabajo nos hemos propuesto trazar un esquema del tratamiento dado a la responsabilidad penal del médico en otros países. En el campo de la responsabilidad uno de los primeros sectores de aplicación ha sido el de la responsabilidad médica. Encontramos la prueba en el Código de Hammurabi desde hace más de cuarenta siglos. Todos los elementos constitutivos de la infracción están en esta disposición, aún la pena: "Si el médico trata a un hombre libre de una 182

LOPEZ BOLADO, cit., p. 88 Sentencia Corte d´Apello di Venezia Del 14-III-57 com nota favorable Del Avv Italo Virotta em Rivista Penale, 1957 os. 617-640. Aquí especialmente os. 637-639 traducidos por El suscrito. 183

110

herida grave con el punzón de bronce y lo mata, o si con el punzón de bronce le revienta un ojo, se le cortará la mano". Con el transcurso de los siglos la noción de delito cometido por el médico, y por consiguiente la existencia de responsabilidad médica susceptible de aparejar sanciones penales, fueron olvidándose. Sin duda ello se debe a que en las sociedades primitivas la función del médico era ejercida por sacerdotes que revestían sus actos de caracteres religiosos o mágicos. Los tratamientos aplicados con el correr de los tiempos antiguos presentaban entonces un carácter fundamentalmente empírico. Los resultados, evidentemente, eran más bien aleatorios. Durante siglos, heridos, enfermos, e incluso médicos, consideraron la evolución de su mal bajo el aspecto ineluctable y exclusivo de una manifestación de la voluntad divina. La existencia de la responsabilidad de los médicos no podía concebirse en tanto que la ciencia médica, el arte médico, estaba en estado embrionario. La noción de responsabilidad no reaparecerá hasta que la medicina dejó su carácter eminentemente empírico. Hace poco más de medio siglo la tasa de mortalidad de los quirúrgicamente intervenidos era de un 50% por lo menos; un 75% en el caso de hernias operadas; 100% en el caso de trepanaciones. Actualmente, gracias a las técnicas de reanimación conocidas cada muerte parece algo anormal o al menos plantea un interrogante. En tanto el médico del siglo pasado reconocía su impotencia y se limitaba a aliviar al enfermo de sus padecimientos, incluso limitando a veces su posibilidad de sobrevivir, el médico moderno se niega a no enfrentar a la muerte en un combate cada vez menos desigual entre la Naturaleza y la Ciencia. Incluso si no tiene más que pocas chances de salvar a su paciente, raras veces renuncia e intenta aun lo imposible. Evidentemente reduce los márgenes de seguridad que se creaban sus predecesores dejando al paciente solo con su enfermedad. Para triunfar el médico acepta deliberadamente ver aumentar sus posibilidades de fracaso; por consiguiente se expone a las persecuciones que se podrán seguir contra él. Ese avance de la ciencia médica ha desarrollado una cierta doctrina en materia de responsabilidad penal médica que no ha sido exhaustivamente estudiada en nuestro país y que en cambio, tiene

111

muchos precedentes en el extranjero. De todos modos, la preocupación de la doctrina y jurisprudencia penales sobre el tema datan de la segunda mitad del siglo pasado y por eso podemos decir que estamos ante un tema nuevo. En el Uruguay son poquísimos los casos que han conocido nuestros tribunales 184 . La responsabilidad penal del médico ha sido tratada de manera genérica solamente en artículos de revistas aunque no por ello dejan de ser un importantísimo aporte por la calidad de los mismos y por tener el mérito de ser los primeros. Existe además un convencimiento general de que el médico actúa siempre de buena fe 185 porque ello deriva del prestigio que a lo largo de los años ha sabido ganarse la medicina uruguaya. Los supuestos de fracaso obedecen normalmente a situaciones que estaban fuera de control de los facultativos. En otros países en cambio, como en Estados Unidos, los casos son más frecuentes a pesar de los grandes adelantos que ha adquirido la tecnología. Ello obedece quizá a un despertar de las conciencias provocado por la existencia de estudios jurídicos especializados en reclamaciones de ese tipo que han obligado a los tribunales a elaborar una jurisprudencia que sistematizó la problemática existente 186 . Pero también es cierto que actualmente muchos de los riesgos que entrañaba la antigua medicina son controlables por los médicos. Aquí el hombre entra en juego de una manera más protagónica y es en este campo que reaparece la exigencia de la sociedad. La existencia de un riesgo profesional no puede de ninguna manera autorizar una exoneración de responsabilidad porque ésta es una regla de carácter general y básica para el funcionamiento de un

184

Ver infra, anexo de jurisprudencia. PANNAIN, R., La colpa Professionale dell'esercente l'arte sanitaria, en Rivista Italiana di Diritto Penale, 1955, ps. 32 y ss. 186 En Estados Unidos de Norteamérica existe abundantísima bibliografía y una enorme casuística aunque en gran mayoría no son enfoques desde el punto de vista del Derecho Penal. No obstante pueden consultarse la colección en tres tomos de LOUISELL and WILLIAMS, Medical malpractice, publicada y actualizada periódicamente por Mattheu Bender, N. Y. ; así como WERTHMANN, Bárbara, Medical malpractice Law; How medecine is changing the law, Lexington Books, U.S.A., 1984, 268 ps. Y para el caso específico de los anestesistas vide PETERS, FINEBERG, COLLINS, KROLL, Anesthesiology nd the Law, Health Administration Press, U.S.A., 1983. 185

112

grupo social. A nadie se le puede ocurrir que a un conductor de camiones, a un chofer de taxímetro, expuestos de por sí a una mayor cuota de riesgo que otros profesionales, deben estar exonerados de responsabilidad. ¿En virtud de qué razón pueden pues quedar excluidos por los médicos? Es así que la tesis de la irresponsabilidad médica sostenida en Francia sufre un vuelco radical en 1835 a raíz del caso Thouret-Noroy conocido por la Corte Suprema. "El médico, el cirujano, no son indefinidamente responsables, pero lo son algunas veces; no lo son siempre, pero no puede decirse que no lo serán jamás" (fallo cit. en PENNEAU, pág. 2). El número de procesos contra los médicos ha ido en constante aumento en relación a los casos conocidos hasta 1835 en Francia: entre 1962 y 1970 el aumento de porcentaje de demandas contra los anestesistas llegó a 145,6%; la de los cirujanos a un 72% y la de los médicos a un 82%. Con todo, el número sigue siendo bajo si se tiene en cuenta que en ese país de los casi 500.000 actos médicos diarios sólo algunas decenas de casos llegan a los tribunales (MONZEINBOYER, pág. 259). Sin embargo, no debe olvidarse que si bien el médico se apoya cada vez más en la Técnica y la Ciencia, no deja de ejercer un Arte. La responsabilidad penal del médico no podrá ser jamás bien apreciada si se olvida este aspecto. Por otra parte, la relación médico-paciente se aleja sensiblemente de un contrato libremente consentido cada día más. La socialización intensiva de la medicina la vuelve de más en más impersonal y el asociado de la mutual de asistencia no tiene siquiera, las más de las veces, la posibilidad de elegir a su médico y mucho menos la tiene el paciente que carece de recursos que ingresa a un hospital y desconoce, frecuentemente, hasta el nombre del médico que lo asiste. A estos enfermos les resta puramente la posibilidad de aceptar la atención médica que por sus posibilidades y sus condiciones le permiten, pero no por ello pierden sus derechos elementales, comenzando por el respeto a su persona, y el de exigir una asistencia cuidadosa por parte del profesional. Ello justifica también que se erija en garantía de esos derechos el recurso a la Justicia para compensar

113

esos cambios de relación entre médico y paciente que se han operado con el transcurso del tiempo. En este trabajo nos hemos limitado a traer a nuestro medio algunos resultados de los estudios realizados por la doctrina y jurisprudencia extranjeras con el fin de brindar una somera información del tratamiento que ha recibido la cuestión. Los puntos que han sido más detenidamente estudiados en esta monografía han sido el consentimiento del enfermo y la lex artis ya que presentan características específicas con referencia al tema. La lex artis, lejos de ser un concepto jurídico indeterminado, está siendo desarrollado al detalle al punto de convertirlo en el punto determinante para calificar la responsabilidad médica. En cierto aspecto el mismo consentimiento del paciente se incluye en el de lex artis por cuanto ésta debe englobar las normas deontológicas recogidas en los principales códigos de ética médica. Su carácter relativo en cuanto al aspecto técnico que ve siempre limitado por el aspecto deontológico que le marca los límites y rige aquellas situaciones que la técnica médica no puede resolver. A un mayor avance tecnológico aumenta la importancia por lo ético que es quien determina cómo ha de utilizarse todo aquello que es instrumental. Si bien nuestro sistema legal protege al médico en su actuación por poseer una disposición justificante genérica como la del ejercicio legítimo de una profesión u oficio consagrada en el art. 28 de nuestro C. P., el adjetivo legítimo debe ser especificado. Allí es donde aparece el concepto de lex artis para explicar cuándo verdaderamente se está ejerciendo una profesión u oficio. La complejidad de la profesión médica exige un pormenorizado estudio de la lex artis por cuanto entendemos, aún cuando hay autores que piensan contrariamente, que esta noción preside toda la actuación del médico desde que entra en contacto con el paciente hasta que se desentiende de él de una manera definitiva. Por ello ha debido ser exhaustivamente analizada en cada una de las etapas de esa relación, desde el diagnóstico hasta el alta definitivo al enfermo. Por el carácter eminentemente técnico que reviste esta noción es de especial importancia el dictamen de los peritos que asesoran al

114

juez de la causa. Su imparcialidad no debe nunca verse disminuida por un mal sentido de grupo, una solidaridad insana. El encubrimiento de los actos responsabilizantes de los médicos se traduce en un descrédito para la profesión. De ahí que el Juez habrá de ser especialmente exigente en el momento de solicitar la colaboración del técnico. A un juicio severo por parte de sus pares médicos, habrá de corresponder una mayor indulgencia por parte de la sociedad representada por el Magistrado quien deberá tomar en cuenta las circunstancias de cada caso: cuanto más difícil es éste mayor habrá de ser la indulgencia del magistrado sobre la idoneidad del autor pero tanto más severo será con respecto a su diligencia y prudencia empleadas. El problema teórico que exigió tantos esfuerzos a la doctrina extranjera para poder excriminar la conducta del médico que interviene quirúrgicamente a un paciente es de fácil solución en nuestro derecho debido al texto dado por nuestro codificador al art. 316. La incisión que produce el cirujano para curar no es una lesión por cuanto ésta sólo es el trastorno fisiológico que produce luego una enfermedad. El consentimiento por su parte tiene vital importancia en nuestro Código por cuanto consagra, en el caso concreto de la responsabilidad penal médica, una causa de impunidad (art. 44).

115

SENTENCIAS DE PARTICULAR INTERES CON RESPECTO AL TEMA ESTUDIADO

CULPA MEDICA. - RIESGO PERMITIDO. DESLINDE DE RESPONSABILIDADES TECNICAS. DIRECCION TECNICA

En el campo de la culpa médica, el agente va comprometiendo su responsabilidad penal toda vez que en la comisión de un acto específico del ejercicio profesional, así como igualmente en la omisión del cumplimiento de un acto exigido por los principios del arte sanitario, viola una norma de conducta determinada que lo obliga a actuar en sentido opuesto a como lo ha hecho en la hipótesis concreta. Por aplicación de la teoría del riesgo inherente a la medicina por ser un arte conjetural antes que una ciencia exacta, es necesario señalar que no toda culpa médica merece reproche penal, sino solamente aquella del profesional de la salud que procede con grave negligencia, imprudencia inexcusable o crasa ignorancia Cuando en el tratamiento ordenado o en curso de su ejecución se constantan errores que ocasionan daños al enfermo, la responsabilidad puede atribuirse al médico o a uno de los servicios asistenciales a los que necesariamente ha debido recurrir. Es preciso pues, delimitar las zonas específicas de responsabilidad de los distintos profesionales y técnicos intervinientes en el proceso asistencial como presupuesto lógico que habilite a formular un reproche concreto de culpabilidad Para ello se ha señalado la conveniencia de acudir a una "distinción fecunda" que tradicionalmente se observa en los establecimientos hospitalarios bien organizados, que se manifiesta en tres sectores profundamente diversos en su competencia y sus funciones que son el servicio quirúrgico propiamente dicho, el servicio hospitalario y el servicio farmacéutico.

116

La situación de autos plantea una hipótesis particular de la culpa penal por ejercicio de la medicina, aquel que emana del funcionamiento deficiente del llamado servicio hospitalario. Al ejercicio de la dirección técnica de una mutualista no puede atribuírsele otro sentido que el de contralor, supervisión y orientación general de los servicios específicamente médico-asistenciales, pero no de aquellos otros ajenos al normal bagaje de conocimientos del médico, que tienen que ver con todo el complejísimo instrumental moderno de los centros masivos de asistencia sanitaria, L.J.U., caso 10.048. DELITO CULPOSO

1. El delito culposo se configura si el agente obra voluntariamente en la acción originaria, en forma imprudente, negligente o inexperta, desencadenando circunstancias que luego, más allá de su intención, conducen al evento lesivo que pudo ser previsto por el común de los hombres pero en la hipótesis concreta no se previó. L.J.U., caso 83.73 2. .La responsabilidad culposa se funda en la previsibilidad del evento y una vez afirmada su existencia, en la determinación de la imprudencia, impericia, negligencia, etc., del culpable. Por aplicación del criterio de la previsibilidad, la culpa debe medirse, no por estados más o menos prefijados (culpa lata, leve, levísima) sino por una relación más objetiva, en razón del elemento fundamental de la culpa; la previsibilidad. La culpa está en relación directa de proporcionalidad con la previsibilidad. Esta manera de medición permite cuantificar todos los matices infinitos de la culpa. L.J.U., caso 9847. 3. La imprudencia es una temeridad, una ligereza del agente que obra pero lo hace sin cautela. Es consciente o con previsión. El agente afronta el riesgo y sucede el accidente. La negligencia es una falta de precaución; es una culpa inconsciente o sin previsión. Es "in omittendo", ya que el individuo debía haber desenvuelto determinada actividad, pero la omite por desatención de sus poderes mentales y activos.

117

La violación de las leyes o reglamentos supone la infracción de ciertas normas de precaución o prudencia predeterminadas que imponen preventivamente al hombre cierto obrar. L.J.J., caso 9705. 4. Supone por parte del encausado el grado de culpa que se finca en la ligereza cuando de un hecho jurídicamente indiferente, por imprudencia y algo de impericia, hizo derivar de él un resultado que pudo ser previsto y no lo fue. Es indiferente que no se haya violado leyes o reglamentos, si la responsabilidad penal está basada en la culpa derivada de la imprudencia. L.J.U., caso 9498. HOMICIDIO ULTRAINTENCIONAL

El delito mínimo para considerar configurado el homicidio ultraintencional debe consistir en el de lesiones ordinarias. L.J.U., caso 9310. DEFORMACION DEL ROSTRO

El que, sin intención de matar, provoca una lesión personal a la víctima que deja como secuela una ligera deformación del rostro y déficit del cierre palpebral del ojo izquierdo que supone una pequeña asimetría de aquél es responsable de lesiones gravísimas conforme al art. 316 con el inc. 4º del art. 318 C.P. Para que funcione la agravante del inc. 4º del art. 318 no es necesario que produzca una alteración repulsiva del rostro, sino que basta una deformación aparente que destruya la armonía y aun simplemente la belleza de éste, debiéndose descartar la simple marca o "impronta", pero teniendo un criterio amplio para apreciar aquélla, pudiendo conceptuarse gravísima la lesión llamativa por su visibilidad. L.J.U., caso 6862.

OMISION DE ASISTENCIA El delito se consuma cuando el actor tiene una actitud prescindente, pues tratándose de un delito de peligro e instantáneo, se

118

consuma tanto al alejarse el agente de la víctima como cuando no acude a ella dejándola en situación de desamparo. Si pudo prestar el auxilio inmediatamente y sin riesgo y no lo prestó, el delito queda cometido y no se cancela, en principio por el aviso ulterior a la autoridad. El hecho de que la víctima haya sido auxiliada por otras personas no enerva ni excrimina la responsabilidad del encausado. Psicológicamente debe estarse a la actitud espiritual del agente pues el delito se imputa a título de culpa y dentro de ella, concretamente, la ley penal se refiere a la negligencia como especie del mentado grado. L.J.U., caso 9847.

ABORTO CON RESULTADO MUERTE de la MUJER.PERSONAL PARAMEDICO.PARTICIPACION DELICTUAL

Quien suministra una inyección a la embarazada abortante, o le aplica una laminaria, o le da un masaje o incluso le aplica un calmante o un tónico, es tan autor como el que cumple la actividad principal pues la ley elevó su participación a la autoría. Los principios generales de la codelincuencia (arts. 59 y ss.) sólo se mantienen en casos de coparticipación moral o subjetiva pero no en el supuesto de colaboración material. L.J.U., caso 10.090.

LESIONES GRAVISIMAS. - REPARACION DEL DAÑO

No obstante la gravedad propia de la minusvalía que la mutilación de un miembro o una mutilación que lo torne inservible significa para el paciente material de la conducta delictiva, los avances científicos ampliamente conocidos conducen eventualmente a una marcada disminución del déficit determinante del tipo legal acriminado. La reparación del mal o atenuación de sus consecuencias puede determinar una resolución favorable en un incidente excarcelatorio.

119

Si bien tal cuadro atenuatorio no se demostró en el caso de autos, la importante suma percibida por la víctima a título de transacción en la vía civil, puede verterse a la finalidad de referencia o a cualquier otra que aminore el evento dañoso que significó para el sujeto pasivo la conducta delictiva del procesado. L.J.U., caso 10.056.

120

121

BIBLIOGRAFIA

ALVAREZ COZZI, COZZI, Carlos. La acción de recetar sicofármacos en ausencia de un cuadro que así lo requiera y la Ley Nº 14.294, Rev. Del Instituto Uruguayo de Derecho Penal (INUDEP), año I, nº 2,ps. 221-250. AVECONE, Pío, La responsabilità penale del médico, Ed. Vallardi, 1981, 359 ps. BARREIRO, Agustín Jorge, La relevancia jurídico-penal del consentimiento del paciente en el tratamiento médico-quirúrgico, en Cuadernos de Política Criminal, Universidad Complutense de Madrid, nº 16, 1982, ps. 5 y ss. BAYARDO BENGOA, Fernando, Derecho Penal Uruguayo, t. 1, 2ª ed. 1968 y t. VIII, vol, 5, 2ª ed., 1981, Ed. Amalio Fernández, Montevideo. BENDER, Matthew, Medical malpractices, 3 ts. Louisell and Williams, N. Y.: actualizable periódicamente. BOYER CHAMMARD, Georges et MONZEIN, Paul, La responsabilité médicale. Presses Universitaires de France (P.U.F.), Collection Sup. 1974, Paris, 281 ps. CAIROLI MARTINEZ, Milton, El consentimiento del ofendido, causa de justificación en el Derecho Penal uruguayo, Rev. INUDEP. Año IV, nª 6, ps. 29 a 42, Montevideo. CAIROLI MARTINEZ, Milton. Aspectos de la Teoría General del Delito, Fundación de Cultura Universitaria (F.C.U.), 1975, Montevideo. CAIROLI MARTINEZ, Milton, Curso de Derecho Penal Uruguayo, t. I, Parte General, F.C.U., montevideo, 1986, 314 ps. CONSORCIO DE MEDICOS CATOLICOS de BUENOS AIRES. Responsabilidad médica y persona humana, BuenosAires, 1971, Edit. Guadalupe, 230 ps. ESER, Albin. De la "santidad" a la "calidad" de vida. Transformaciones en la protección jurídico-penal de la vida, en

122

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. T. XXXVII, ps. 747781, Madrid, 1984. FIANDACA, Giovani - MUSCO, Enzo, Diritto Penale - Parte Generale, Zanichelli, Bologna, 1985, 529 ps. FINEBERG, COLLINS, KROLL, PETERS, Anesthesiology and the law, Health Administration Press, 1983, U.S.A. GOSSEL, Karl Heinz, Sobre el estado actual de la teoría del delito de omisión, Rev. Del INUDEP, año II, nº 3, ps. 11 y ss. GUZMAN VIAL, Manuel, Responsabilidad penal del médico y personal paramédico en el tratamiento de la muerte próxima, Rev. Del INUDEP, año II, nº 3 y ss. HERVADA, Javier, Los trasplantes de órganos y el derecho a disponer del propio cuerpo. Revista "Persona y Derecho", v. II, ps. 195 y ss., Universidad de Navarra. Pamplona, España, 1975. IRURETA GOYENA, José, Apropiación indebida y lesiones personales, Barreiro y Ramos S.A., Montevideo, 1929. JESCHECK, Hans H., Tratado de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Ed. Bosch, 1981, 2 ts. JIMENEZ de ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, t. IV, 2ª ed., Buenos Aires, 1963. KRAMENR, S. O., La Historia empieza en Summer, Barcelona, 1961, 333 ps. LA LEY, Revista Jurídica argentina, Buenos Aires. LEJEUNE, Jerome; CHACHARD, Paul; TREMBLAY et al, Dejadlos vivir, Ed. Rialp, 1980, 298 ps., Madrid. LA JUSTICIA URUGUAYA, Revista Jurídica del Uruguay. LANGON, Miguel, El delito de recetario excesivo, Ed. Univ. De laRepública, Montevideo, 1978, 46 ps. LOPEZ BOLADO, Jorge, Los médicos y el Código Penal, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1981, 338 ps.

123

LÛTTGER, Hans, Medicina y Derecho Penal, Edersa, Madrid, 1984, 138ps. MACKAY, R. D., Is female circumcision unlawful?, en The Criminal Law Review, noviembre 1983, ps. 717 y ss. MELENEC, Luis, Traité de Droit Médical, 3 ts., Ed. Maloine, París, 1984, (autores varios). MOSQUERA, Ana María, Los trasplantes de órganos, Montevideo, 1984. Versión inédita. PENNEAU, Jean, La responsabilité médicale, Edit. Sirey, 1977, 331 ps. REVERTE COMA, José Manuel, Las fronteras de la medicina. Límites éticos, científicos y jurídicos, Madrid, 1983, Ed. Díaz de Santos S.A., 239 ps. RODRIGUEZ LUÑO, A. - LOPEZ MONDEJAR, R., fecondazione in vitro, Città Nuova Ed., Roma, 1986, 140 ps.

ROMEO CASABONA, Carlos María, El médico y el Derecho Penal, I. La actividad curativa (licitud y responsabilidad penal), Ed. Bosch, Barcelona, 1981, 431 ps. ROMEO CASABONA, Carlos María, Los trasplantes de órganos, Ed. Bosch, Barcelona, 1978, 183 ps. ROSSI MASELA, Blás, La Lex Aquilia, Montevideo, 1952, Fac. de Derecho SCHÖNKE - SCHRÖDER - ESER, Strafgesctzbuch Kommentar, München, 1978, 19ª ed. SUAREZ MONTES, Rodrigo Fabio, El consentimiento en las lesiones, Publicaciones del Estudio General de Navarra, Universidad de Navarra, Pamplona, España, 1959, 164 ps. TERAN LOMAS, Roberto, La extirpación de órgaos sexuales ante el Derecho Penal; tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, en Jur. Arg. 8: 173-80, octubre-diciembre , 1970, Buenos Aires.

124

TOMMASINO, Armando, Responsabilidad penal del médico. Culpa, Rev. Del INUDEP, año IV, nº 6, diciembre 1983, ps. 65 y ss., Montevideo. VARIOS. Le transexualisme, en Droit et Ethique Médicale, v.1, Masson, París, 1984, 160 ps. VAZQUEZ, Roberto Antonio, ¿Cuál es la naturaleza jurídica del cadáver? En Jurisprudencia Argentina, nº 5.364 del 20-VI-84. VERON, M., La responsabilité pénale du médecin, en Traité de Droit Médical - Louis Melenec, París, Ed. Maloine, 1984, 108 ps. VIBERT, Ch., Medicina legal y toxicología, 2 ts., 9ª edic., EspasaCalpe, Madrid, s/f. WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, 403 ps. WERTHMANN, Bárbara, Medical malpractice law: how Medicine is changing the law, Lexington Books, U.S.A., 1984, 268 ps. ZERBINO CAVAJANI, Montevideo, s/f.

Medicina

legal,

Edit.

Medina,