Montano la responsabilidad penal de medicos y cientificos ante las nuevas tecnologias de la procreac by Pedro Montano

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE MÉDICOS Y CIENTÍFICOS ANTE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA PROCREACIÓN

(Con especial referencia a las Recomendaciones Europeas y al Pacto de San José de Costa Rica)

por Dr.Esc. Pedro J. Montano

EDITORIAL AMALIO M. FERNANDEZ MONTEVIDEO 1991

A mi madre y a la memoria de mi padre

Resolución Nro.28 del Consejo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, publicada en el Boletín de Resoluciones Nro.36 de 1990.

1) Pase a la Comisión de Publicaciones la investigación realizada por el Dr. Pedro Montano, sugiriendo sea publicada, dado que es un aporte de vanguardia de la Facultad para colmar vacíos jurídicos que tienen peculiar trascendencia en la sociedad. 2) Entablar contacto con la Facultad de Medicina para que se lleve a cabo un desarrollo del tema que podría llevarnos a un avance de los aspectos científicos y técnicos.

PROLOGO Por segunda vez, me cabe el honor de prologar una obra de quien fuera distinguido discípulo y luego ayudante de clase. Al igual que en su anterior libro "La responsabilidad penal de los médicos", en el presente trabajo, aborda con capacidad y seriedad un tema relacionado con un aspecto similar. En efecto, se trata de la responsabilidad penal de médicos y científicos en el problema de la protección penal del embrión humano. Considera al embrión como sustancia viva e individualizada y entiende que la dignidad debe ser atribuida a todo individuo desde el momento de la concepción, en lo que por otra parte, acoge lo declarado por el Pacto de Derechos Humanos de Costa Rica, hoy ley nacional. Consecuentemente con este modo de considerar al embrión, concluye que éste debe ser reconocido como sujeto capaz de protección jurídica. Afirma que lo jurídico es ante todo un ser y sólo secundariamente un deber ser. La norma o deber ser, dice, surge en la conciencia humana en caso de infracción de la normalidad o ser. Por eso es que aunque lo antijurídico parece presuponer lógicamente lo jurídico, en la realidad ocurre al revés. Considera que no debe esperarse todo del derecho y que quienes hacen el derecho deben estar iluminados por la moral que no consiste sólo en plantearse las cuestiones, sino en encontrarles una respuesta. En la segunda parte del libro examina los diferentes textos normativos en el derecho comparado, haciendo un exhaustivo estudio de la legislación en todos los países europeos. Analiza la fecundación in vitro, la fecundación artificial heteróloga, la maternidad alquilada o subrogada y otros puntos de incuestionable importancia. Muchos de ellos es la primera vez que son tratados en nuestro medio y tienen una tremenda proyección de futuro. En la tercera parte examina con minuciosidad el sistema jurídico nacional, concluyendo que el derecho penal, a pesar de su ámbito de aplicación restringida, debe intervenir en la tutela de la vida, integridad y dignidad del embrión humano, ya que esta ciencia es efectiva no sólo si logra castigar conductas sino también si impide que ellas se realicen a través de la prevención general. Completa sus conclusiones en un capítulo final. Y agrega un proyecto de ley sobre protección penal del embrión humano, un glosario y un índice alfabético de términos empleados, de indudable utilidad para una mejor comprensión de los temas tratados y una detallada bibliografía nacional y extranjera que incluye las últimas novedades literarias sobre los puntos tratados en la obra. En definitiva, puede decirse de este segundo trabajo científico del Dr. Montano, que aunque puedan no compartirse algunas de las conclusiones, inspiradas en sus profundas e inalterables convicciones, no es posible ignorar la seriedad, dedicación, sistematización y claridad de los argumentos en que funda sus afirmaciones.

Prof. Dr. Milton Cairoli Catedrático de Derecho Penal

Introducción.

I El deseo de poder "fabricar" al hombre quizás ha encontrado su primera expresión en la tradición oral de la cábala judaica a través de la idea del Golem. A ella se uniría el pensamiento que se encuentra formulado en el libro de Jezira acerca del poder creador de los números: mediante la pronunciación ordenada de todas las combinaciones posibles de las letras de la creación se lograría finalmente la producción del homunculus, del Golem. 1 La más conocida variación de la idea del homunculus se encuentra en la segunda parte del Fausto de Goethe. Wagner, el fanático discípulo de la ciencia del gran Doctor Fausto, en su ausencia, ha logrado obtener la obra maestra. Ha creado un hombrecillo. El "padre" de este nuevo arte no es por lo tanto el espíritu, que se interesa de las grandes cosas y que busca el sentido de la totalidad, sino que es ante todo el sujeto positivista que aprende y aplica y que es encarnado por este personaje, Wagner. No obstante, el hombrezuelo del laboratorio, desde la probeta en donde se encuentra, reconoce de inmediato en Mefistófeles a su propio primo: de este modo Goethe establece un íntimo parentesco entre el mundo artificial y autoproductivo del positivismo y el espíritu de la negación. En verdad, para Wagner y para su modelo de racionalidad, este momento es el que constituye propiamente su máximo triunfo: "¡Dios nos guarde! Para nosotros el antiguo modo de procrear es una tontería. El animal aún encuentra allí gusto pero el hombre con su grandiosa capacidad tendrá un orígen muchísimo más alto". Y un poco más adelante dice: "Pero un día podremos reirnos del caso: precisamente será un pensador el que algún día producirá un cerebro que pueda pensar. ¿Qué queremos nosotros, qué más quiere el mundo? El misterio está a la luz del día".2

) La cábala judaica es un método de investigación surgido en los siglos XIV y XV, en la península ibérica, como modo de interpretación de textos de forma que uno remite a otro, hasta llegar finalmente a lograr captar la voluntad de Dios. El Séfer Ietzirà, o libro de Jezira, es un libro cabalístico que corresponde al movimiento místico de la época en torno al año 500 DC. 2 ) GOETHE, "Fausto", Parte IIa., Acto II.

En estos versos Goethe resalta claramente dos fuerzas motrices que se presentan en la tentativa de producir artificialmente al hombre. Con esto quiere también criticar la ciencia de la naturaleza positivista porque en primer lugar coloca el deseo de revelar los misterios, de comprender el secreto del mundo y de reducirlo a una ordinaria racionalidad, que se explicita por medio del poder-hacer. Además, Goethe ve que se está operando un desprecio de la "naturaleza" y de su más grande y misteriosa razón en favor de una racionalidad programadora y calculadora, artificial. Existe otro antecedente en la literatura universal que también impresiona por su visión del futuro. Ya en 1932 Aldous Huxley había delineado su utopía negativa de "El mundo nuevo". En este mundo definitivo y completamente dominado por la ciencia los hombres pueden ser producidos únicamente en el laboratorio. El hombre se ha emancipado definitivamente de su naturaleza; no quiere ser más una creatura natural. Cada uno será compuesto en un laboratorio -según la necesidad-, en vista de la función que deberá desempeñar. Ya desde hace bastante tiempo la sexualidad nada tiene que ver con la propagación de la especie humana; aún el solo recuerdo de esto resulta casi una ofensa para el hombre programado. Habiendo perdido su función original, la sexualidad ahora se ha convertido solamente en un elemento narcótico con el que la vida puede ser soportable, en una especie de valla positivista para proteger la conciencia del hombre y lograr que los interrogantes que provienen de lo profundo de su ser sean eliminados. De ahí entonces que la sexualidad nada tenga que ver con los nexos personales, con la fidelidad y el amor que harían retroceder al hombre, a los viejos ámbitos de su existencia personal. En este nuevo mundo no existen más dolores ni preocupaciones, sino sólo racionalidad y embriaguez; todo y para todo se programa. Huxley muestra con claridad una cosa: el mundo de la planificación racional, de la "reproducción" del hombre organizada y dirigida científicamente, no es en absoluto el mundo de la libertad. Por el contrario, precisamente el hecho de que el origen del hombre se haya reducido a la reproducción, resulta la expresión de la negación de la libertad personal: la reproducción consiste en el montaje de elementos que se necesitan mutuamente; su mundo es aquella realidad descrita en la cábala a la que referíamos: una combinación a partir de letras y números, en donde quien conoce el código tiene poder sobre el universo.

¿Será sólo una casualidad que hasta ahora no se haya dado una positiva visión poética acerca del futuro en el que el hombre será reproducido "in vitro"? O más bien ¿no debemos tal vez reconocer que esto sucede precisamente porque en semejante principio se encuentra la negación interior ,y en definitiva la eliminación, de aquella dimensión del hombre que aparece en la poesía? 3 3

) RATZINGER, J. Conferencia dictada en la Universidad de Bolonia el 3.V.88. Versión policopiada.

Porque la mentalidad actual parece seguir tres tipos de lógica: la lógica del deseo que va de suyo en una época en la cual el hedonismo ("cada uno según su placer"), el subjetivismo ("cada uno según su derecho") y el relativismo ("cada uno según su moral") han sido elevados a la categoría de virtudes sociales por espíritus iconoclastas. Esta lógica del deseo se funda en la voluntad ("porque yo quiero") que justificará tanto la concepción de un niño como su destrucción, la igualdad del matrimonio con el concubinato, de la fidelidad con el adulterio. Otra lógica, la del sentimiento, es explotada por la generosidad ("porque hago un "bien"") que permitirá la intromisión de un tercero en la pareja estéril, la donación de un niño a una "pareja" homosexual, o la congelación de embriones humanos. En cuanto a la lógica de la ciencia, se cobija tras el progreso técnico ("porque se puede") visto como una victoria sobre la naturaleza, un síntoma de modernidad y un avance de la humanidad. Sin embargo, estas tres lógicas, no son más que aparentes cuando se las confronta con la verdadera, indispensable, de la responsabilidad. 4 En efecto, las concepciones voluntaristas suelen terminar en actitudes egoistas que ven derechos por doquier, rechazando la idea del deber que conllevan, eliminando la proyección social que necesariamente debe tener todo acto humano que, por ser libre, debe ser responsable. Estas erróneas maneras de pensar conducen inexorablemente a la sociedad a actitudes absurdas como la de gastar tanto dinero en la fabricación de niños como en su destrucción, o la de huir de su responsabilidad frente al futuro de la especie dejando hacer libremente a sus científicos entusiasmados por sus descubrimientos, o la de los "donantes" que dispersan su sémen y patrimonio genético sin preocuparse de los niños que originarán o la de las "madres de alquiler" que tratan al niño que gestan como una cosa, haciéndolo objeto de un negocio más. La función social del jurista aparece cada vez más importante. En los Estados que se proclaman laicos, el derecho y la ley quedan como única columna vertebral de la sociedad, porque cada vez más tienden a ser confundidos con la moral. De todos modos no hay que esperarlo todo del derecho porque no podría por sí solo impedir el advenimiento de este nuevo despotismo científico que tiene por nombre "biocracia". La reflexión y la decisión legislativas deben estar iluminadas por la moral que no consiste sólo en plantearse las cuestiones, sino, sobre todo, en encontrarles una respuesta. Frente a los espectaculares desafíos genéticos de los cuales depende el futuro de la especie humana, la moral y el derecho, inseparablemente unidos, serán los que podrán hacer prevalecer la civilización del espíritu sobre la del artificio. Si no, ¡se corre el riesgo de que un día pueda acusarse a los hombres de ejercicio ilegal de la moral! 5

) D'ONORIO, Joël-Benoit "Biologie, morale et droit" in La Semaine Juridique N.44, 29.X.86, Secc. Doctrina, No. 3.261. 5 ) ídem.

III Las situaciones que ameritan el presente estudio pueden esquematizarse de la siguiente forma, sin perjuicio de que a lo largo del trabajo, algunas de ellas sean tratadas en un apartado especial: a)Fecundación in vitro homóloga y heteróloga, según sea con gameto donado por un integrante distinto a la pareja o no. b) Maternidad sustitutiva o arrendamiento de útero. c) Inseminación con semen de marido prefallecido. d) Experimentación con embriones humanos: crioconservación; ectogénesis; formación de quimeras e híbridos; clonación; implantación de embriones humanos en animal y viceversa; transferencias genéticas en gametos humano; etc. e) Utilización de órganos y tejidos de embriones humanos, aplicaciones terapéuticas e industriales. f) Intervención terapéutica en embriones humanos; el diagnóstico prenatal. En todos ellos puede apreciarse, en la base, el valor jurídico dignidad humana. Sin embargo, en los tres primeros literales aparece en juego el bien jurídico familia y estado civil, en los dos siguientes, el valor vida humana e integridad física, y en el tercero, el valor salud. Todos los bienes tutelados interactúan en las distintas hipótesis, sin que pueda decirse que se excluyen mutuamente. Este trabajo está destinado fundamentalmente al análisis de la protección penal del embrión humano. Para desarrollar este estudio he encontrado dificultades que pueden resumirse en dos: lo complejo del tema a tratar y la dificultad para obtener bibliografía, ya que en nuestro medio no se encuentra nada sobre el punto y tampoco al menos que yo conozca- en Latinoamérica. La obra se articula en tres secciones: a.La primera parte abarca el estudio fáctico del problema, con especial atención al problema ético que plantea, para lo cual debí ahondar en nociones ético-filosóficas y también en conceptos de la moderna biogenética; ello explica que el trabajo contenga también un glosario que debí confeccionar al efecto por las particularidades que presenta toda una nueva terminología para nosotros. b. La segunda parte refiere al derecho comparado: para ello debí acudir a los principales centros de investigación del mundo a través de correspondencia, obteniendo abundante bibliografía y contactos muy provechosos a la hora del intercambio de opiniones. Debí acudir a distintas personas, de todo el mundo, para obtener información a los efectos de poder llegar a conocer el estado actual de la cuestión. Entre ellos hay biólogos, genetistas, moralistas, profesores de derecho penal, parlamentarios europeos. He debido traducir, personalmente, la mayoría de los trabajos que me fueran enviados, por lo que asumo la correspondiente responsabilidad. La normativa extranjera se ha ido desarrollando paulatinamente, por lo que a la hora de analizar ciertos proyectos, tuve que retocar varias veces el trabajo cuando salieron las respectivas leyes, para dotar a la obra de una mayor actualidad.

Existen ya algunos textos extranjeros que regulan estas cuestiones, pero son muy pocos: las recomendaciones del Consejo de Europa, las leyes españolas de 1988, la pionera ley del Estado de Victoria en Australia, y la tan debatida ley británica de este año. El tremendo peso de las recomendaciones europeas justifica el especial estudio que de ellas se hace en este trabajo. A punto de ingresar a imprenta este trabajo hemos sabido que el 24 de noviembre pasado Alemania promulgó su ley de protección del embrión que entrara en vigor el 1.1.91. A lo largo de este estudio hemos hecho las correspondientes referencias. c. La tercera parte es un estudio de nuestro sistema jurídico-positivo partiendo de las normas de derecho internacional aplicables, siguiendo por las constitucionales hasta llegar a la ley. En este ámbito tiene especial trascendencia la incorporación a nuestra legislación del Pacto de San José de Costa Rica, a través de la ley 15.737, con consecuencias, en el punto a estudio, bastante trastocantes. El tema tiene interés regional, a los efectos de la integración de nuestras legislaciones latinoamericanas. Ello queda demostrado por la abundante normativa emanada del Consejo de Europa, buscando dar pautas para uniformizar un punto que atañe al preciado bien jurídico vida. En mi trabajo doy especial importancia a la normativa integradora europea puesto que es modelo de inspiración de las legislaciones nacionales. Lo mismo suscedería en nuestro continente, si existiera este tipo de ordenamiento. El análisis del Pacto de San José de Costa Rica, norma integradora del sistema interamericano, contribuye, en base a las soluciones propuestas por el suscrito, a una mejor adaptación de nuestra legislación a la normativa regional. Las dificultades encontradas y los trabajos realizados en otros países nos deben ayudar para llevar a cabo un estudio profundo de esta cuestión para poder legislar de acuerdo a nuestras realidades nacionales y regionales, sin copiar soluciones de otros ambientes que funcionan con otros esquemas mentales y de valores, de manera de dar primacía al valor vida y transformar nuestro País, en consonancia con la filosofía del Pacto, en un promotor de su defensa, tanto a nivel interno, como en el ámbito latinoamericano. En nuestro medio han nacido ya varios bebés por técnicas artificiales de fecundación. El tema ya no es ciencia ficción para el Uruguay. Los médicos reclaman seguridad en su actuación, y ésta sólo puede provenir de una normativa adecuada.6 Estamos ante un tema candente que empieza a inquietar a la opinión pública y, sobre todo, muy cambiante por los adelantos técnicos y la reflexión jurídica extranjera. El interés práctico radica en que conductas que parecen irreprochables pueden caer bajo la ley penal. Los poderes públicos deben estar alerta para regular la materia ante el "fait accompli" que crea precedentes, con aspiraciones normativas perdurables. Se debe canalizar la investigación y los enormes recursos requeridos, tanto humanos como económicos, a otras áreas menos conflictivas y más provechosas que tiendan a remediar las situaciones penosas, sin crear otras que pueden ser aun peores. Bienes jurídicos de fundamental importancia como la vida, la integridad física, 6

) BOSSANO, Gerardo "Esterilidad e inseminación artificial", dactilografiada, Montevideo, 1980, 119 págs., en especial pág.85.

tesis

doctoral,

la familia, la identidad e intimidad de las personas, el estado civil, pueden quedar supeditados al interés, si bien legítimo, de tener un hijo. Los términos cigoto, feto, embrión, blastocisto, mórula, que hacen referencia a distintas etapas de desarrollo intrauterino del ser humano son tomados como sinónimos a los efectos de este estudio. Tampoco nos pronunciamos en definitiva sobre el exacto momento en que se produce la fecundación, aunque sí partimos de la base que es a partir de ella que surge un nuevo ser humano. Hay autores que entienden que ésta se produce con la combinación de los cromosomas de los núcleos de los gametos masculino y femenino; otros, más modernamente, sostienen que se produce antes, una vez que el espermatozoide perfora la membrana que recubre el óvulo, porque es allí cuando se desencadena un proceso irreversible a nivel molecular, que origina el primer y sustancial cambio cualitativo que determina el surgimiento del nuevo ser.7 Corresponde a la biología tomar una posición al respecto. Agradezco especialmente al Consejo de la Facultad de Derecho la oportunidad de estudiar este apasionante tema, así como a todos aquellos amigos, extranjeros y uruguayos, que, generosamente, me brindaron su colaboración y aliento. Una mención especial al Instituto Max Planck de la ciudad de Freiburg, R.F.A., en la persona de su Director, el Prof. Dr. Albin Eser, quien tuvo la gentileza de enviarme abundante bibliografía de su autoría.

) LANGMAN, Ian "Embriología médica", Buenos Aires, 4a, ed., 1981, 376 págs.

PRIMERA PARTE EL APORTE DE LA ETICA

1.¿Adaptación necesaria del Derecho a la realidad?

El impresionante despliegue de la ciencia y la tecnología que caracterizan nuestros días obliga al Derecho a desarrollarse para permitirle abarcar situaciones cada vez más numerosas y complejas. Períodos anteriores se caracterizaron más bien por una consolidación de las instituciones jurídicas conocidas en base a una profundización del estudio de las mismas. Actualmente se reafirma el carácter instrumental del Derecho que debe aplicarse a nuevas situaciones. Antes, el Derecho crecía para adentro, consolidándose; ahora, el Derecho crece hacia afuera abarcando un campo mucho mayor. Esto obviamente no es tan así porque se trata de una simplificación que hacemos para facilitar la comprensión de lo que expresamos: al abarcar nuevas situaciones, debe volverse muchas veces y revisar los conceptos y, como consecuencia de esa vuelta atrás, se profundiza en el conocimiento de instituciones que parecían intocables. Así el fenómeno informático y la protección del medio ambiente, ambos propios de nuestra época, están produciendo importantes cambios en el mundo de lo jurídico .8 A estos dos temas se añade, evidentemente, el de la ingeniería genética. Notables avances de la biotecnología dejan perplejos a los juristas por las consecuencias que su aplicación puede acarrear 9 . Con respecto al tema que nos ocupa es sorprendente ver el encare parcelado, desmembrado, inorgánico de los actos legislativos que tienen por denominador común el embrión humano. Ello es consecuencia de considerar que el Derecho debe adaptarse a los hechos, aun cuando interviene a través de disposiciones generales. Si una práctica se desarrolla, una nueva técnica surge, no está desprovista de riesgos, al punto que sus propios creadores y prácticos los reconocen, tanto a nivel clínico como científico. ¿El legislador debe dar por buenos los razonamientos de los investigadores y médicos que, en este caso, serán además los titulares de las conductas comprometidas? ¿La función del Derecho es verdaderamente la de constatar los hechos y deducir las normas reguladoras? Hay quien sostiene que no, por dos motivos, fundamentalmente.10 El primero, porque tal actitud engendra la adopción de soluciones en mosaico, caracterizadas por su incoherencia en el seno de un mismo régimen jurídico.

) Con respecto al Derecho Penal, en concreto vid.: LANGON Miguel, "El entorno natural como bien jurídico digno de protección penal" in "Gaceta Forense", Tomo I, Números 14, pág.180-190, Montevideo, 1984. 9 ) ESER, Albin "Das Recht un die neuen Möglichkeiten von Reproduktionsmedizin und Gentechnologie" in "Der Bürger im Staat" Nro.37, 4, Stuttgart, R.F.A., l987, págs.250258 y AUTORES VARIOS in "Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik - Straftrechtliche Schranken?" Jornadas de Tubinga para el estudio de un proyecto de ley de protección del embrión. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tubinga, l987, 380 p. 10 ) HENNAU-HUBLET, Christiane "Le Statut de L'Embryon Humain", ponencia presentada en el "Encuentro Internacional de Bioética", Milazzo, Sicilia, 5-8 de julio de l989, pág.5 y ss.

Oportunamente daremos ejemplos de ello al estudiar el derecho comparado.

Y la segunda es que el legislador se deja atrapar por el mito de la adaptación del Derecho a los hechos, aforismo éste, rara vez invocado de manera inocente y cuyo principal efecto es el de anestesiar el espíritu crítico frente a soluciones a dar, a modificar o a conservar. El legislador suele olvidar que el Derecho no es neutro y que el juicio de valor es una etapa decisiva de la reflexión jurídica. Se trata de dirigir la vida social hacia fines que garanticen el bien común. Tarea ésta ardua que se caracteriza por no estimular la inflación legislativa ni el indiferentismo, y que empuja a la sociedad, a través de sus legítimos representantes, a tomar sus responsabilidades redescubriendo la unidad del ser y del deber-ser, de los hechos y de los valores. 12 Tanto las inquietudes como las esperanzas que hace nacer el dominio de la reproducción humana suscitan el deseo de someter el ejercicio de esta potestad a normas y/o controles. Numerosos Estados, o instancias nacionales e internacionales, enfrentados a estos problemas, han tomado conciencia de la necesidad de no dejarse imponer, como "faits accomplis", los actos que, porque ponen en cuestión el sentido de la vida humana y de la persona, requieren una rigurosa evaluación de su legitimidad ética y científica como de su utilidad individual, familiar y social.13 En febrero de 1989, el Parlamento Europeo aprobó la Recomendación 1100 sobre utilización de embriones y fetos humanos para la investigación científica. En el Considerando 5 establece -como consecuencia de lo dispuesto en la Recomendación que le sirve de antecedente, la Nro.1046, en su Nro.15- que: "Sabiendo que en interés del progreso, de la armonía, de la libertad y de la justicia social, se tiende a adaptar constantemente las legislaciones y reglamentaciones a los valores éticos y sociales de las comunidades humanas, y a los conocimientos científicos y tecnológicos, a medida que se adquieren" . A la luz de lo enunciado más arriba podemos valorar esta disposición a cuyo amparo se han dictado normativas nacionales, que en muchos casos, presentan distintas apreciaciones de la realidad y, por ende, resultan discordantes en el conjunto.

2. El contenido ético de la norma jurídica. Sin embargo, frente a todos los temas modernos que el derecho debe tratar, la biotecnología tiene una particularidad muy especial y es su enorme carga ética: ello supone también volver a enfrentar el viejo tema de las relaciones entre el Derecho y la Moral 14. 11

) Cfr. infra Nro.7 y 12.1. ) VILLEY, Michel "Questions sur l'ontologie d'Aristote et le langage juridique romain" in "Revue Historique de Droit Français et Etranger", vol.54, 1976, p.637, citado por Hennau-Hublet, cit. p.8 y 9. Cfr. también infra Nro.4. 13 ) Comité Consultatif Nacional d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé, Dictamen de diciembre de 1986 (F-CCNE-86) pág.76. 14 ) HERRANZ, Gonzalo "Bioética y recuperación de los valores humanos" publicado en las memorias del Congreso UNIV, Roma 12-19 de abril de 1987, p.27-35. También la Recomendación 1100 citada hace referencia a valores éticos constantemente: "4. Haciendo referencia al párrafo 15 de la Recomendación 1046, que encarga a las comisiones competentes de la Asamblea preparar un informe sobre la utilización de embriones y fetos humanos para la investigación científica, teniendo en cuenta la necesidad de establecer un equilibrio entre el principio de la libertad de investigación y el respeto a la dignidad humana inherente a toda vida, así como los demás aspectos de la protección de los derechos del hombre". 12

Decimos que tiene una connotación ética muy importante por cuanto la ingeniería genética aplicada en seres humanos o con genes humanos nos obliga a tener en cuenta nociones propias de la moral natural, como el concepto de persona, y, ya en el obrar humano, el de la bondad o malicia de tales procedimientos. 15 El jurista no podrá apartarse de consideraciones éticas como lo propugnan las corrientes positivistas. Decir que no se legisla a partir de una ética determinada es absolutamente utópico. Cuando la ley imperativa -y concretamente la penal-impone al ciudadano una determinada prestación, lo hace porque el legislador cree que con aquella ley se protege un valor ineludible para el bien común, y tan necesario que, si el ciudadano no es capaz de realizarlo por amor al bien, es inevitable que lo realice al menos en virtud de una coacción. Y en una ley permisiva expresa que el valor o el bien cuya conculcación permite, por lo menos en algunas circunstancias, no es tan importante como para que la ley lo haya de proteger en todo caso o en conflicto con otros valores. Por consiguiente, tanto en las leyes imperativas, como en las permisivas, se refleja inevitablemente una determinada escala de valores y una determinada concepción de las relaciones humanas y del bien común. Y esto es una determinada ética.16, 17 El profesor VESCOVI señala en este sentido que: "Realmente, y desde el punto de vista teórico, se ha discutido, inclusive, acerca de la posibilidad de aplicar al Derecho las normas morales. Es sabido que inicialmente en las épocas primitivas, había una cierta indiferencia entre reglas morales, jurídicas, religiosas y de costumbre, de tal modo que la evolución, y el desarrollo del Estado hizo posible la separación. Una concepción simplista podría, entonces, considerar que la pretensión de ver, a través del Derecho, impuesta la Moral, significaría una aspiración represiva. Apenas se penetra en el tema, se ve que no es así, pues lo que se proclama hoy no es volver a la indiferenciación, sino simplemente, en función de una coincidencia final entre las normas que regulan la conducta humana, realizar la tarea de la moralización del Derecho y aplicar las reglas de la Moral a través de los preceptos jurídicos y sin que éstos pierdan sus características fundamentales que garantizan los derechos del individuo". 18 Así piensa también el Comité ad hoc de expertos sobre el progreso de las ciencias biomédicas (CAHBI) creado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. En el informe final publicado en setiembre de 1989 y dentro de un capítulo, el primero, titulado "cuestiones fundamentales" se lee que "Antes de tratar los problemas

) RODRIGUEZ LUÑO, Angel "Etica", Eunsa, Pamplona, 1982, ps.109 y ss. ) ESER, Albin "Strafrechtliche Schützaspekte im Bereich der Humangenetik" in "Gentechnologie - Chancen und Risiken - 13" J. Schweitzer Verlag, Munich, l987, pág.125. En el mismo sentido, aunque incluyendo también la política como elemento delineador del concepto material del delito vide LANGON, Miguel "Límites del Poder Sancionador en un Estado Democrático (por un concepto material del delito extraído del derecho positivo)" in L.J.U. Tomo 89 Sección Doctrina, Montevideo, octubre de 1984, pág.27. 17 ) Cfr. el Considerando 5 de la Recomendación 1100 del Parlamento Europeo, transcripto al final del apartado 1 de este texto. 18 ) VESCOVI, Enrique: in "Curso de Derecho Procesal del I.U.D.P." T.1, Montevideo, Facultad de Derecho, l974, pag.81. 16

específicos planteados por las técnicas de utilización de la procreación humana artificial, hay que considerar un interrogante ético fundamental: qué actitud debe asumir el hombre frente a los nuevos poderes que la ciencia le brinda sobre sí mismo?19 En base a lo dicho veremos qué papel corresponde al Derecho. 3. Naturaleza y Finalidad del Derecho. Lo jurídico es ante todo un ser y sólo secundariamente un deber ser. Es decir que no es un conjunto de normas pensadas por el hombre para regir la conducta inevitablmente social mediante la dilucidación de conflictos, sino que es en primer lugar un cierto modo de ser de una conducta social, una cierta normalidad de esa conducta. Si podemos hablar de normas jurídicas, es precisamente porque la normalidad nos proporciona la norma. Cuando se produce el conflicto -o, para ser más amplios, la interferencia-, entonces y sólo entonces tomamos conciencia de que una norma ha sido infringida; del mismo modo que sólo cuando duele una víscera nos percatamos de que se ha alterado un estado de normalidad, de salud, y aún podríamos decir que sólo entonces nos damos cuenta de la existencia misma de la víscera afectada. Como la conciencia del dolor -diríamos la patología- es anterior a la conciencia de la salud -o fisiología-, así también la conciencia de la infracción jurídica es anterior a la norma. En otras palabras: la norma -o deber ser- surge en nuestra conciencia en un caso de infracción de la normalidad -o ser-. De esta forma, aunque lo antijurídico parece presuponer lógicamente lo jurídico, en el orden de la realidad ocurre al revés. 20. El restablecimiento de esa normalidad en la realidad se realiza a través del Derecho, buscando la virtud de la Justicia, que en su expresión más clara a estos efectos -aunque parcial- constituye dar a cada uno lo suyo, lo que le es propio por naturaleza. En el apartado siguiente daremos razón de lo dicho. 4. ¿Cómo apreciar la realidad objetivamente? Obviamente, para saber qué es lo "normal" debe acudirse a la indagación de la realidad y esto es hacer derecho y filosofía. Ahora bien, ¿ha de exigírsele al jurista que sea filósofo? No, aunque sería bueno que lo fuese, pero tampoco se le puede permitir estar desvinculado de ella, sin conocer lo que afirma. De lo contrario, apartado de la realidad, corre el riesgo de hacer hermosas construcciones lógicas pero no precisamente Derecho y ello debido a que éste no es tal si no busca la Justicia -ésta es parte de su ser, es propiamente su "sustancia", y para buscar la Justicia es muy necesario conocer bien la realidad para poder dar a cada uno lo que es suyo por naturaleza. VILLEY explica la relación entre filosofía y derecho e invita al jurista a filosofar. Dice que toda ciencia está constituida a partir de ciertos axiomas, principios o nociones fundamentales que acepta como datos porque su examen crítico corresponde a otra disciplina, la filosofía. 19

) Consejo de Europa, asuntos legales, "Human artificial procreation", Estrasburgo, l989, p.8. 20 ) D'ORS, Alvaro "Una introducción al estudio del Derecho", Rialp, Madrid, l963, pág.103-104.

Refiriéndose al Derecho dice concretamente que "si toda una ciencia jurídica en el siglo XIX se estableció sobre el principio de la soberanía de la ley ( y sobre todo del código civil) es fácil reconocer la procedencia de este postulado. No son sin duda los juristas, acostumbrados bajo el Antiguo Régimen a "la equidad de los Parlamentos", o a la arbitrariedad del rey, quienes inventaron el dogma del positivismo legalista. Podemos afirmar que este dogma, constitutivo de una cierta ciencia y de un tipo de enseñanza del Derecho, fue el aporte de autores ajenos a la profesión jurídica. Sus orígenes se encuentran en Kant, Rousseau, Locke o Hobbes, incluidos en el haz de doctrinas llamadas del "contrato social", que triunfaron en la cultura general del siglo XVIII.... Y si luego autores como Comte, Durkheim, maestro de Duguit, filósofos de tendencia sociologista, lograron, en su momento, imponer en la opinión su manera de ver las cosas, a partir de allí, los profesores de derecho sacaron nuevas costumbres"..."La ciencia del Derecho no es una ciencia que sea enteramente autónoma, plenamente autárquica, depende, en cuanto a sus principios, de otra disciplina que se llamaba antiguamente "arquitectónica". De esto habrá que convencer a los juristas: que toda ciencia del Derecho está suspendida de un sistema general de filosofía." 21 Más adelante se pregunta por qué se ha perdido esta idea. Y responde:"Nuestro mundo prefiere la praxis y se diría que es necesario ir a los países subalimentados, como la India o el Tibet, para encontrar personas preocupadas por otra cosa que no sea ganar dinero y obtener comida. La vida especulativa nos parece condenada, antinatural. "Primum vivere, deinde philosophari", sobre todo hoy en el mundo intelectual. Hoy filosofar es lo que más hace falta. Nuestros intelectuales se contentan con informaciones particulares que le proporcionan las ciencias, útiles para las necesidades de la vida práctica. Las ciencias modernas, son las auxiliares de la técnica, mientras que la filosofía es esencialmente "inútil", salvo que nos oriente hacia el bien, lo verdadero o lo justo..."22 Aceptando la invitación a filosofar de Villey, intentaremos, brevemente, dar nuestra visión de las cosas. Considerando al Derecho como un principio regulador de la vida práctica, Aristóteles se planteaba cuál es la vida mejor y no meramente desde un punto de vista hipotético sino en relación a la naturaleza misma del hombre. Y decía que la mejor vida es aquella deseable por todos, aquella que es postulada por un principio que se encuentra en todos, aquella que es el desarrollo de lo que somos naturalmente. Consecuentemente se planteaba entonces cuál era el Derecho mejor, el verdadero, y decía que es aquel que se armonizare con lo que debe ser la verdadera vida. Nuestra vida, en sus comienzos es de una perfección misteriosa, inmanente, autónoma, principio de movimientos y acciones determinadas. Es un punto de partida, pero un punto de partida que contiene, ya en germen, la ley de nuestras evoluciones sucesivas. La experiencia, en efecto, nos enseña que el viviente progresa según una fórmula precisa, según un plan definido. Pero como tenemos poder de desviar esta orientación inicial, porque a diferencia de los demás seres poseemos libertad, el Derecho debe constantemente 21

) VILLEY, Michel "Philosophie du Droit - I. Définitions et fins du Droit", Dalloz, Paris, 1978, pág.13. 22 ) VILLEY, Michel, op. cit., pág. 27.

poner la directiva que debe seguir nuestra vida. Si queremos verdaderamente llegar a ser lo que somos desde un principio, si queremos adquirir todas las perfecciones que podemos tener, el Derecho debe estar acorde con el ideal hacia el cual tendemos. Solamente así puede ser considerado como un factor de civilización.23 Sin ninguna duda puede afirmarse que todo se mueve por la atracción de un bien -aun cuando la inteligencia en el ser humano, por su imperfección, nos plantee un bien cuando en realidad no es tal-. Aristóteles induce, sin gran esfuerzo, que la idea directriz de la vida es la idea de "bien". El papel del Derecho consiste pues en hacernos tender hacia el , puesto que el bien es lo que todo ser busca, la felicidad que se logra a través de la perfección. Poseerá ésta, cuando todas las virtudes latentes sean activadas y obtengan el objetivo para el cual están. La perfección consiste pues en la obtención del bien que posibilita la realización personal última. Es el colmo del enriquecimiento personal, la plenitud suprema de la naturaleza humana.24 Si el bien es perfección, el bien del hombre es su perfección. Pero como éste es cuerpo y espíritu resulta que la perfección que le conviene debe ser de orden corporal y espiritual.25 Esta es la primera finalidad del Derecho: asegurar el desarrollo normal de nuestra naturaleza; debe sobre todo apuntar a proporcionarnos todas las posibilidades para obtener el bien que corresponde a nuestra naturaleza. Pero como naturalmente el hombre posee carencias, está llamado a subsanarlas a través del concurso de otros hombres. De ahí que su naturaleza sea sociable para que pueda alcanzar su perfección natural. El desarrollo normal de su personalidad física y moral está condicionado al intercambio con sus semejantes. Si entonces su propia naturaleza reclama que esté inserto en sociedad, el Derecho debe, también, regular sus relaciones con ella. El Derecho positivo no da al hombre su finalidad, ni la tendencia a su fin que es el bien que determina su naturaleza. Interviene para adaptar nuestra actuación al fin y para impedir que nos apartemos de él (regula) pues si bien el hombre tiene naturalmente una cierta aptitud a la virtud, requiere una cierta disciplina para llegar a poseerla en toda perfección. El Derecho podrá obligar en tanto conduzca al hombre a su fin. Lo que es de esencia del Derecho es el establecimiento de una justa delimitación, un balance juicioso de los medios que corresponden al fin. Aquí se originan todas sus prerrogativas, porque lo que es principio de desorden y desvía del fin no puede ordenar (obligar). 26 El Derecho y fin, en toda serie de acciones encadenadas, es la regla suprema, es el principio que sirve de criterio en la apreciación de las reglas derivadas del actuar, el principio del cual todos los otros extraen su valor normativo. El derecho entonces, cuya función es reguladora, extrae, en conclusión, su legitimidad y su poder coercitivo, del fin.

) LACHANCE Louis "Le concept de Droit selon Aristote et S. Thomas", Les Editions du Lévrier, Ottawa, l948, pág.44. 24 ) LACHANCE Louis, op. cit., pág.47. 25 ) Nuestra Constitución se afilia a esta posición garantizando nuestro bien desde el punto de vista material y espiritual: Sección II, Capítulo I,"Derechos, deberes y garantías" y arts.72 y 332. 26 ) LACHANCE Louis, op. cit., pág.59-60.

Todo orden impuesto debe estar de acuerdo con la naturaleza del sujeto que regula. El orden conveniente es aquel que tiene por fin precaver la naturaleza, no destruirla. La naturaleza humana, donde se encuentre, en las condiciones en que se manifiesta, es una sola. Todos los fines que persigue se vinculan siempre al deseo de la perfección (y de la felicidad, que es consecuencia de aquella). Todos nuestros actos se subordinan a nuestra tendencia radical al bien humano, porque en la moral como en las otras ciencias, lo uno es principio de lo múltiple. Por consiguiente es necesario que el Derecho se adapte en primerísimo lugar a aquello que es lo más profundo y esencial en el hombre y esto nos demuestra que tiene gran conexión con la moral. A tal punto que todo sistema de Derecho debe, para ser aceptable, incluir los principios generales de la moralidad. La naturaleza humana está revestida de una especial dignidad. Esta está reconocida en textos de derecho positivo relativos a los derechos humanos. 27 Los seres humanos se caracterizan por su libertad y responsabilidad, son sociables y creativos y tienen dignidad e integridad. La dignidad humana y los derechos humanos deben estar en la base de toda discusión relativa a técnicas de procreación artificial, manipulación genética, etc. Uno de los fundamentos esenciales de la dignidad humana radica en que todos los seres humanos son iguales y que cada uno tiene un valor intrínseco. El ser humano no debe ser jamás considerado un medio o un objeto.28 El estudio de la "dignidad humana" como bien jurídico tutelado por el derecho penal, será objeto de tratamiento más adelante, 29 pero parte sin lugar a dudas del elemental derecho a la vida. Veremos ahora qué es la vida, cuándo hay ser humano y cuándo éste es persona. 5. El status del embrión. En la actualidad, los modernos textos normativos así como los informes producidos por las comisiones investigadoras sobre el punto, coinciden en que desde el momento de la fecundación hay "vida humana". No existe acuerdo, en cambio con respecto a si desde entonces es "persona humana". La EC-Recomendación 1046 en el considerando D.5 dice que "desde la fecundación del óvulo, la vida humana se desarrolla de manera continua, aunque no se puedan hacer distinciones durante las primeras fases (embrionarias) de su desarrollo, y que una definición del estatuto biológico del embrión se impone". La EC-Recomendación 1100 en el considerando 7 agrega " que el embrión humano, aunque se desarrolla en fases sucesivas indicadas por diversas denominaciones (cigoto, mórula, blástula, embrión preimplantatorio o preembrión, embrión, feto), manifiesta también una diferenciación 27

) Por ej. la Convención europea de salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, los Pactos de Derechos Civiles y de Derechos Económicos de 29 de diciembre y 19 de diciembre de 1966, Proclamación de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán de 1968, Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948; Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 22.11.69. 28 ) Consejo de Europa, "Human ...", cit. pág.8. 29 )Ver infra parte III, n.13 y ss.

progresiva de su organismo y mantiene mientras tanto en continuidad su identidad biológica y genética." 30 A pesar de esta certeza científica, consignada además en textos positivos, existe resistencia a calificar directamente al producto de la concepción como persona humana. Las discusiones se basan en motivos jurídicos, fundamentalmente. El embrión no encaja dentro del concepto "persona" tal como ha sido usado por la legislación y la doctrina comparadas. El Pacto de San José es la norma más explícita en este sentido porque reconoce la existencia de la persona humana desde el momento de la concepción, como se verá más adelante.31 Existen algunas sentencias importantes que van recogiendo la posición correcta. El tribunal de Memmingen -Baviera, R.F.A.- en una sentencia de condena a un médico por aborto ilegal, redactada por el Juez Barner, ha recordado que la unión de los gametos en el seno materno "representa ya el programa completo de un ser humano", y que no es científico hablar de "formas de vida pre-humana". Subrayó además, que "todo juez debe asumir la defensa de la vida con los medios indicados en el derecho penal, a pesar de que algunos valores éticos sufran signos preocupantes de debilitamiento".32 El consenso también existe con respecto a que es nula la protección jurídica que actualmente se le brinda a la vida humana en sus primeras etapas. Por ello hay conciencia de que "conviene definir la protección jurídica a acordar al embrión humano desde la fecundación del óvulo, como está previsto en la Recomendación 1046." 33 Todo ello, teniendo en cuenta que "el embrión y el feto humanos deben beneficiarse en toda circunstancia del respeto debido a la dignidad humana" 34. ¿Hay algo distinto al hombre que deba ser tratado de acuerdo a la dignidad humana? Veremos en qué consiste ésta, pero desde ya respondemos que no. "Dignidad", de acuerdo con el Diccionario de Autoridades (1732) equivale a "excelencia o realce". Los Pactos de Derechos Civiles y de Derechos Económicos de 1966 reconocen en sus respectivos preámbulos, que "estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana". Los Tratados Internacionales sobre derechos humanos contienen casi unánimemente la exigencia de protección de la dignidad. "Las Naciones Unidas se han fijado como objetivo primordial en materia de derechos humanos que la humanidad goce de la máxima libertad y dignidad" dice la Proclamación de Teherán de 1968. El art. 1o. de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania

) KOCH Hans Georg "" Medizinisch unterstütze Fortpflanzung" beim MenschenHandlungsleitung durch Strafrecht? in "Medizin und Recht",R.F.A., 1986, Volúmen 5 ps.259-265, en esp. pág.263, 2o.párrafo, donde se muestra coincidente con respecto al momento del comienzo de la vida humana. Agradezco la colaboración prestada para la traducción de este trabajo al Lic. Alejandro Gorostidi. 31 ) Cfr. n. 7, infra. 32 ) ACEPRENSA 76/89 de 17.5.89. 33 ) Cfr. EC-Recomendación 1100, cit. Considerando 6o. 34 ) Cfr. EC-Recomendación 1046, cit, Considerando 10o.

se dedica a la "Protección de la dignidad del hombre", señalando en su núm. (1) que "la dignidad del hombre es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público." 5.1. Ahora bien, pero por qué corresponde una especial dignidad al hombre? Porque es un ser distinto. Su naturaleza es al mismo tiempo corporal y espiritual. En virtud de su unión sustancial con un espíritu, el cuerpo humano no puede ser reducido a un complejo de tejidos, órganos y funciones, ni puede ser valorado con la misma medida que el cuerpo de los animales, ya que es parte constitutiva de una persona, que a través de él se expresa y se manifiesta. No sólo la fe sino también la razón testimonian la espiritualidad del hombre: no podría tener conocimiento intelectual ni libertad si su alma no fuera espiritual. Al serlo posee el ser por sí misma: cada existencia humana entraña una novedad de ser, que no se da en las demás criaturas. Por eso, la existencia de cada criatura humana exige el don para cada hombre , junto con el alma espiritual, de su propio acto de ser. Esta es la razón verdadera y definitiva de su peculiar singularidad, de su irrepetibilidad y de su dignidad: por eso "no hay más que un modo de fundamentar radicalmente el valor absoluto de la persona: recuperar la metafísica del acto de ser".35 Comparando al hombre con los demás seres advertimos de inmediato su superior dignidad (lenguaje, cultura, dominio sobre las cosas, autonomía con que obra). De aquí que pueda afirmarse que todos los bienes de la tierra deben ordenarse en función del hombre, centro y cima de todos ellos. El ser humano es una criatura espiritual y como tal participa del ser de un modo más alto: lo tiene por sí mismo. Cada persona es un ser único, irrepetible, con una misión singularísima que cumplir. Pero cabría preguntarse en la actualidad ¿si las mismas técnicas capaces de producir artificialmente una vida sólo animal, permiten producir una vida humana, no será que ésta también es sólo animal, y la espiritualidad e inmortalidad del alma son más bien fórmulas poéticas para seguir ensalzando una dignidad de la persona, más soñada por el hombre que real? ¿En definitiva, la misma posibilidad verificada de la fecundación in vitro, no es más bien la prueba de que falta esa diferencia pretendidamente absoluta? Absolutamente no: la condición corpóreo-espiritual de la persona humana hace que sea innegable el dato biológico, pero igualmente la consistencia de su obrar más allá de la materia. De la dignidad singular del ser humano, de cada hombre, deriva el principio fundamental de la ética: la persona ha de ser siempre afirmada o querida por sí misma, nunca se la puede tratar como un medio sino que debe ser siempre querida por sí misma. La llamada regla "áurea" de la ética clásica no hace sino expresar lo mismo en otros términos: "No hacer nunca a otro lo que no quieras para tí mismo". Varias concepciones antropológicas se dan a lo largo de la historia. Resultan contrapuestas la utilitarista y la personalista, dándole distinto contenido a la

) CARDONA, Carlos "Metafísica del bien y del mal", EUNSA, Pamplona, 1987, p.85.

"dignidad humana" o, simplemente, negándola. Según la primera el hombre puede ser instrumentalizado, como las cosas. Este utilitarismo puede ser de tres tipos: el utilitarismo estatal, colectivista, propio de Estados totalitarios; el utilitarismo de la mayor felicidad para los más a costa de los menos y el utilitarismo hedonista, individualista, caracterizado por la mayor felicidad del individuo según un subjetivismo absoluto. La consecuencia de esta instrumentalización es doble: la disponibilidad pública del hombre (eutanasia eugenésica, económica, criminal, sanitaria, esterilización coactiva, aborto demográfico, experimentación humana, transplantes forzosos, nacionalización del cadáver) y, también, la imposición del deber de curarse. Importa la relación "daño al sujeto" y "beneficio a la colectividad", como razón legitimante. El utilitarismo hedonista, individual, se caracteriza por la liberalización ilimitada que se funda en la voluntad y consentimiento del sujeto, reflejándose concretamente en el problema del aborto, de la droga, de la esterilización voluntaria, del transexualismo, de la eutanasia, etc. Esta visión conduce a un desprecio del hombre que "si bien ha sido una constante de la historia humana, lo ha sido con la conciencia de su ilicitud. Hoy, en cambio, viene teorizado por ideologías utilitaristas como "bien", "conquista", "progreso".36 De acuerdo a la concepción personalista, bien personal y bien común coinciden. El hombre es un fin en sí mismo y no medio, por lo tanto no instrumentalizable. Consecuencia de esta concepción es el principio contrario, de la indisponibilidad de la persona humana que funda los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la tutela de su dignidad, etc. Nuestra Constitución se afilia a esta posición personalista del hombre que queda reflejada en la sección "Derechos, Deberes y Garantías" y en los artículos 72 y 332. Pero no ha sido sencillo llegar a esta concepción sobre la vida humana. Siglos han transcurrido a través de los cuales se fue perfeccionando. Ha sido vista de distintas formas pasando desde el desprecio de la misma en épocas que actualmente calificamos de primitivas, siguiendo por una distinción según el sujeto -no valía lo mismo la vida del esclavo que la del señor-; más adelante pasó a caracterizarse por ser sagrada: es un don de Dios, sea cual y como sea, conquistando con ello uno de los pilares de nuestra civilización; y, en la actualidad, volviendo a la distinción de "vidas", esta vez, en base al criterio de "calidad": hay vidas dignas de ser vividas y otras que no. La dignidad de la vida está muy relacionada, si no dependiendo, de la llamada "calidad de vida", nivel de vida, confort, posibilidades de desarrollo económico, físico o intelectual.37 La legislación penal ha seguido esta evolución del concepto de vida; pasó desde una desprotección total, hasta la protección absoluta, siguiendo por

) MANTOVANI, Ferrando "Problemi penali delle manipolazione genetiche" in "Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale", 1986, p.653-680, en esp. p.660. 37 ) Cfr. ESER, Albin "Entre la santidad y la calidad de la vida. Sobre las transformaciones en la protección jurídico-penal de la vida" in "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", Madrid, 1984, p.747-781.

discriminaciones que se van haciendo cada vez más numerosas: aborto, eugenesia, eutanasia. En torno a cada una de estas "excepciones" a la protección de la vida se han dado numerosas argumentaciones para justificarlas pero en definitiva pueden todas englobarse en la referida supervaloración de la "calidad" de la vida, tanto de aquella que es sacrificada, como de aquellos que deberían "soportarla". Aun por debajo de la cualificación de la vida, calidad de la misma, hay todavía un escalón. Este, a diferencia de los otros grados de valoración, es novedoso: no se registran en la Historia precedentes y está absolutamente vinculado al proceso de desarrollo tecnológico en que estamos sumidos. Este grado o escalón último es el de la cosificación de la vida; ésta es una "cosa" por la simple razón de que puede ser "hecha", y, por consiguiente "des-hecha", es disponible, negociable, etc. Decimos que este error conceptual es más grave aun que todos los demás porque aquí no se aprecia una cualidad de la vida, sino que el error está en lo que la vida misma es, no cómo es, sino lo que en realidad es. Como dice MANTOVANI, los modernos procedimientos biotecnológicos han permitido "fabricar" vida en los laboratorios y como consecuencia lógica de esa "fabricación" se corre el riesgo de menospreciarla: es un producto del hombre.38

5.2 ¿Cómo corresponde pues tratar a la vida humana, en su estadio inicial, acorde con la dignidad que le es debida?

Aquí se impone una toma de posición. La vida es un valor en sí misma que, por lo tanto, no debe ser tenida en cuenta por sus atributos sino "per se". La vida humana es vida y no admite distinción de ningún tipo.39 Es más, en los primeros estadios de la misma, su inermidad, su falta de lesividad y su dignidad como parte del género humano justifican, evidentemente, su protectibilidad y respetabilidad. 40 Cualquier intervención sobre el cuerpo humano no alcanza únicamente los tejidos, órganos y funciones, afecta también y a diversos niveles, a la persona misma; encierra por tanto un significado y una responsabilidad morales, de modo quizás implícito, pero real. Cada persona humana, en su irrepetible singularidad, no está constituida sólo por el espíritu sino también por el cuerpo, y por eso en el cuerpo y a través del cuerpo se alcanza a la persona misma en su realidad concreta. Respetar la dignidad del hombre comporta, por consiguiente, salvaguardar esa identidad del hombre: cuerpo y espíritu. Desde esta visión antropológica se deben encontrar los criterios fundamentales de decisión cuando se trata de procedimientos no estrictamente terapéuticos, como son, por ejemplo, los que miran a la mejora de la condición biológica humana. La biología y la medicina contribuyen con sus aplicaciones al bien integral de la vida humana, cuando desde el momento en que acude a la persona 38

) MANTOVANI, Ferrando "Problemi..." cit, n.1 y F-CCNE 1986 p.77. ) ESER, Albin "Strafrechtliche..." cit. pág.125, 141-142. 40 ) ZURRALUQUI, Luis "Procreación asistida y derechos fundamentales", Tecnos, Madrid, 1988, pág.178. 39

enferma respetan su dignidad. Pero ningún biólogo o médico puede pretender razonablemente decidir el orígen y el destino de los hombres, en nombre de su competencia científica. Esta norma se debe aplicar de manera particular en el ámbito de la sexualidad y de la procreación, pues ahí el hombre y la mujer actualizan los valores fundamentales del amor y de la vida. Esos procedimientos técnico-médicos no deben rechazarse por el hecho de ser artificiales; como tales testimonian las posibilidades de la medicina, pero deben ser valorados moralmente por su relación con la dignidad de la persona humana, llamada a corresponder a la vocación divina al don del amor y al don .41 El don de la vida exige que el hombre tome conciencia de su inestimable valor y lo acoja responsablemente. Este principio básico debe colocarse en el centro de la reflexión encaminada a esclarecer y resolver los problemas morales que surgen de las intervenciones artificiales sobre la vida naciente y sobre los procesos procreativos. Gracias al progreso de las ciencias biológicas y médicas, el hombre dispone de medios terapéuticos cada vez más eficaces, pero puede también adquirir nuevos poderes, llenos de consecuencias imprevisibles, sobre el inicio y los primeros estadios de la vida humana. En la actualidad, diversos procedimientos dan la posibilidad de intervenir en los mecanismos de la procreación, no sólo para facilitarlos, sino también para dominarlos. Si tales técnicas permiten al hombre tener en sus manos el propio destino, lo exponen también a la tentación de transgredir los límites de un razonable dominio de la naturaleza. Por eso, aun cuando tales técnicas pueden constituir un progreso al servicio del hombre, al mismo tiempo comportan graves riesgos. De ahí que se eleve, por parte de muchos, una llamada urgente a salvaguardar los valores y los derechos de la persona humana en las intervenciones sobre la procreación.42

5.3 ¿Pero por qué el embrión es persona humana?

La conclusión que se deriva de los datos de que dispone hoy la biología es que, desde el momento de la fecundación, el embrión es un individuo humano que inicia su ciclo vital. La tarea de profundizar ulteriormente sobre la cuestión corresponde a la filosofía. Asumiendo el dato biológico en toda su extensión, debe clarificar la relación entre la conclusión biológica y el concepto de individuo humano entendido en su totalidad, y, al mismo tiempo, explicar el enlace que existe entre el período de la vida embrional y la constitución de la personalidad plenamente desarrollada. La primera proposición que proporciona la reflexión racional, desde el punto de vista metafísico, es que el embrión humano no es una pura potencialidad, sino una "sustancia" viva e individualizada: es en potencia un niño, un adulto, un anciano, pero no es un individuo humano en "potencia" porque ya lo es en "acto". Tanto el óvulo como el espermatozoide son "en potencia" un individuo humano, y sólo si no se unen entre sí, el óvulo sigue siendo óvulo y el espermatozoide sigue siendo tal. El salto cualitativo "esencial", se produce cuando dos 41

) Cfr. "Instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación", Vaticano, 22 de febrero de 1987, n.3 42 ) Cfr. Instrucción ..., cit., n.1.

substancias, entre las que existe una mera relación externa (los gametos), pasan a formar una única substancia (el cigoto). Este salto se da en la fecundación: ni antes ni después. Solamente en el mismo instante de la fecundación o concepción empieza a existir y existe de hecho un hombre. La "unidad" sustancial del cigoto revela una "continuidad" sustancial en su desarrollo, precisamente porque el principio del crecimiento y del cambio es inherente a la misma sustancia. No puede hablarse, por tanto, de existencias diversas y sucesivas de un mismo embrión vivo, y así lo confirman plenamente los datos experimentales y embriológicos.43 El mismo sujeto, al desarrollarse, conserva en cada fase sucesiva una unidad ontológica con la fase precedente, sin solución de continuidad. En consecuencia, desde el punto de vista de la realidad ontológica, se debe reconocer y atribuir la dignidad de persona a todo individuo humano desde el momento de la concepción. En este sentido, no se ve cómo pueda subsistir un individuo humano que no sea, por lo mismo, también persona. Cuando se habla de persona en el lenguaje común, se piensa con frecuencia en un ser determinado e inteligente: en una realidad singular individualizada en un cuerpo; en un pasado que le es propio, y como tal única, irrepetible; en una subjetividad que, precisamente por su individualidad, es al mismo tiempo conciencia capaz de abrirse al universal y, por tanto, a los valores, a los significados de la existencia. De este modo se configura una visión del hombre que podríamos calificar de completa y madura. Nos preguntamos entonces qué relación hay entre el cigoto, el embrión, y el hombre que se manifiesta en su plenitud personal. Para dar respuesta se requiere clarificar la noción y el concepto de "fin" al que ya hiciéramos referencia oportunamente. El fin de un ente es aquello para lo cual aquel ente existe, empieza a existir, se estructura en su desarrollo y madura en su realización. El fin explica la existencia de un ente determinado y revela su porqué y su sentido. Al mismo tiempo, todo esto implica también que el fin no esté simplemente al final, sino que se halla presente desde el inicio del desarrollo como causa orientadora de aquel ser. Que al inicio no se entrevea el fin en toda su plenitud, no autoriza absolutamente a excluirlo de la realidad en ese primer momento de existencia: si no estuviese presente con su función orientadora desde el comienzo, no existiría ninguna posibilidad de plenitud, y aquel ser no "sería" en absoluto lo que "es" ni antes ni después. Estas mismas consideraciones deben ser aplicadas al valor y a la dignidad ontológicos de ese ser: uno y otra no son acontecimientos puramente conclusivos, sino que le afectan desde el primer momento de su constitución; le caracterizan desde el inicio, precisamente porque pertenecen a su destino esencial. Si se reconoce al embrión humano como individuo humano, con la cualidad y dignidad propias de la persona humana, consiguientemente debe reconocerse el deber de su protección jurídica.

) RODRIGUEZ LUÑO, Angel y LOPEZ MONDEJAR, Ramón "La fecondazione "in vitro". Aspetti medici e morali", Città Nuova Editrice", Roma, 1986, en especial, Ia. parte en la que se analizan los aspectos médicos y biológicos. Autores como CHAVEZ ASENCIO sostienen la personalidad del feto desde la fecundación, basándose en el art. 22 del Código Civil Mexicano que no habla del embarazo ni de lugar Dónde se realiza la fecundación. Cfr. SOTO LAMADRID, Miguel Angel “Biogenética, filiación y delito”, Astrea, Buenos Aires, pág. 169.

Para ello, la vida del embrión humano, al igual que la del hombre ya nacido, debe ser considerada por la ley como inviolable y no instrumentalizable para un fin externo, ni siquiera para la investigación experimental científica o médica, ni para proporcionar células o tejidos destinados a uso farmacológico o de trasplante, ni para la producción (clonación y quimeras) de otros seres humanos. Las legislaciones sobre la interrupción voluntaria del embarazo, aunque implícitamente reconozcan en abstracto la dignidad humana del embrión, de hecho han renunciado al deber de asegurarle una protección adecuada. Asimismo la legislación habrá de tener en cuenta un segundo principio: el de la familia. Debe reconocerse y sancionarse para el concebido, el derecho de ser llamado a la existencia en el contexto de un auténtico vínculo familiar. La misma sicología, especialmente la que se interesa en la problemática social, proporciona observaciones interesantes para entender los significados que refieren al ser humano desde su concepción.44 En efecto, el embrión no solamente vive una vida, sino que también es "vivido como sujeto" por parte de otros preexistentes a él, en un entrelazarse de relaciones marcadas culturalmente con valores y significados subjetivos. Se puede así destacar que el embrión humano, incluso antes de nacer, de pensar y de hablar, ha sido ya pensado y expresado en el lenguaje, "ha sido hablado ", como un sujeto significativo que pertenece al grupo social. En esta perspectiva, es evidente que la misma cultura, en cuanto característica propia del hombre, compromete al ser humano desde el momento de su concepción. En tal sentido sólo cabe un tratamiento desde el punto de vista éticojurídico adecuado al embrión. Sólo será moral aquel que lo trate conforme a la naturaleza o identidad propia de embrión humano, es decir que la respete y no la contraríe nunca. Y puesto que la "naturaleza" o identidad propia del embrión humano es la de una persona humana, el comportamiento respecto al embrión humano será moral sólo si y en la medida en que considera y trata al embrión humano como una persona humana, como cualquier otra persona humana. Más aún: puesto que el embrión es persona humana desde la fecundación, tal comportamiento debe ser observado a partir del mismo momento de la fecundación del embrión humano. Desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás llegará a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre, la genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será ese viviente: un hombre, este hombre individual con sus características ya bien determinadas. Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales capacidades requiere tiempo para desarrollarse y poder actuar. Los recientes avances de la biología humana reconocen en el cigoto resultante de la fecundación, la identidad biológica de un nuevo individuo humano ya constituido. Por tanto, desde el primer momento de su existencia, es decir, desde la constitución del cigoto, el fruto de la generación humana exige el respeto

) AUTORES VARIOS, "Identitá e statuto dell'embrione umano", Informe del Centro de Bioética de la Facultad de Medicina y Cirugía "A.Gemelli" de Roma, publicado en la revista "Medicina e Morale" como suplemento al n.4 de 1989, pág. 45.

incondicionado que es moralmente debido al ser humano en su totalidad corporal y espiritual. El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida. Este criterio sustentado ofrece la solución a los diversos problemas planteados por el desarrollo de las ciencias biomédicas en este campo: puesto que debe ser tratado como persona, en el ámbito de la asistencia médica el embrión también habrá de ser defendido en su integridad, cuidado y sanado, en la medida de lo posible, como cualquier otro ser humano. 45 De todos modos, si persistiera la duda aun ante tan contundentes argumentos científicos, filosóficos y jurídicos, la sola duda acerca de la identidad personal del fruto de la concepción, es suficiente para estar moralmente obligado a asumir el comportamiento más seguro, que evite por tanto cualquier peligro o riesgo para la persona humana. En efecto, la moral exige no sólo que no se realice un acto ciertamente malo, sino incluso un acto probablemente malo. En realidad, actuar con la duda de que el fruto de la concepción sea o no una persona humana, comporta exponerse al riesgo de suprimir un ser humano: en tal caso estamos ante un desorden moral. Frente a los conceptos vertidos veremos cómo reacciona el derecho, porque el derecho a la vida es considerando por él como el primer derecho fundamental del ser humano. Su existencia es el presupuesto básico para la concurrencia de todos los demás. Existen sin embargo, quienes quieren supeditarlo al interés del progreso científico. 6. El prejuicio del freno normativo al desarrollo. Se suele mirar con temor a la ética y al derecho porque se ve en ellos barreras que impiden su avance. Tan es así que existen corrientes de pensamiento que afirman que no deben existir límites éticos o jurídicos para todo lo que supone desarrollo o progreso.46 Evidentemente, el concepto "desarrollo" ha sido tomado en la actualidad como un valor, a veces absoluto, de tal forma que legitima toda conducta que pueda estar dirigida a lograrlo. Asistimos así a una "ética del desarrollo" caracterizada por un fuerte pragmatismo. Cabe preguntarse si esto es valedero. Una ética descarnada de consideraciones sobre la bondad o malicia de los actos, además de no ser tal, no descarta el principio condenado, utilitarista, que dice que el fin justifica los medios, y que ha dado lugar a tantos crímenes contra la Humanidad que demuestran de por sí, su maldad intrínseca.47 45

) KAPP, Wolfgang "Der Foetus als Patient" in "Medizin und Recht", cuaderno 5, 1986, págs.275-280 y ACEPRENSA,S.92/90 de 13.6.90 donde se reporta que los cirujanos de la Universidad de California operaron a un feto que nació sano siete semanas más tarde de hernia de diafragma, defecto congénito casi siempre mortal (perforación en la pared que separa la cavidad torácica del abdómen). 46 ) Cfr. voz "progreso" en "Gran Enciclopedia Rialp" (GER), en la que se resalta el importante rol de las corrientes positivistas y racionalistas de los siglos XVIII y XIX que fundamentaron esta manera absoluta de ver la ciencia. 47 ) D'ORS, Alvaro "Una introducción al estudio del Derecho", Rialp, Madrid, l963, pág.103-104.

No debe olvidarse que el desarrollo del hombre no hace sólo referencia a un avance tecnológico; sabido es que existen logros técnicos que pueden ser aplicados en contra de la Humanidad hasta hacerla desaparecer: "Hoy se considera que todos los adelantos científicos no constituyen a priori un progreso porque algunos pueden tener consecuencias ambiguas o indeseables".48 El desarrollo, el progreso, es un concepto integral. Debe favorecerse el progreso técnico, pero no debemos olvidar que el fin último de este progreso no consiste sólo en el aumento de los bienes producidos, ni en la búsqueda del provecho o del predominio económico, político o social, sino, además y fundamentalmente, en el servicio al hombre, y al hombre integralmente considerado, es decir, teniendo en cuenta sus necesidades de orden material y las exigencias de su vida intelectual, moral y espiritual. La técnica no podrá pues, nunca sustraerse del juicio de la moral, porque está hecha para el hombre y debe respetar sus finalidades. "Estas consideraciones deben prevalecer sobre las ventajas que pudieran resultar, para el progreso de los conocimientos o el mejoramiento de las terapéuticas, de una reducción de la persona humana al estado de objeto, aun cuando se la considere potencial."49 La investigación científica, fundamental y aplicada, constituye una expresión significativa del señorío del hombre sobre la Creación. La ciencia y la técnica son preciosos recursos del hombre cuando se ponen a su servicio y promueven su desarrollo integral en beneficio de todos, pero no pueden indicar por sí solas el sentido de la existencia y del progreso humano. Por estar ordenadas al hombre, en el que tienen su origen y su incremento, reciben de la persona y de sus valores morales, la dirección de su finalidad y la conciencia de sus límites. Por eso es preciso conocer muy bien al hombre, por cuanto su bien, alcanzado a través del bien común, es el que legitima al desarrollo o progreso tecnológico. Así las cosas cabe pensar en descubrimientos científicos que, a pesar de deslumbrar al mundo, son aplicados en contra del hombre mismo, lo que supone dar un paso atrás en el verdadero desarrollo, cuyo concepto hemos esbozado aquí. Con esto no queremos decir que los descubrimientos científicos son malos; son pasos hacia la verdad sobre la realidad de las cosas y éste es el objeto natural de nuestra inteligencia. La malicia del acto estará en la aplicación que de ese descubrimiento se haga.50 Es ilusorio reivindicar la neutralidad moral de la investigación científica y de sus aplicaciones. Por otra parte, los criterios orientadores no se pueden tomar ni de la simple eficacia técnica, ni de la utilidad que pueden reportar a unos a costa de otros, ni peor todavía, de las ideologías dominantes. A causa de su mismo significado intrínseco, la ciencia y la técnica exigen el respeto incondicionado de los criterios fundamentales de la moralidad: deben estar al servicio de la persona humana, de sus derechos inalienables y de su bien verdadero e integral. El rápido desarrollo de los descubrimientos tecnológicos exige que el respeto de los criterios expuestos sea todavía más urgente; la ciencia sin la conciencia

) Comité Consultatif National d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé, Francia, Informe de diciembre de 1986, pág.75. 49 ) Comité Consultatif National d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé, Francia, Informe de diciembre de 1986, pág.77. Reiteramos que el embrión no es un ser humano potencial sino que lo es sustancialmente, retro 5.3 50 ) RODRIGUEZ LUÑO, Angel "Etica", EUNSA, Pamplona, 1982, pág.117 y ss.

no conduce sino a la ruina del hombre. "Nuestro tiempo, más que los tiempos pasados, necesita de esa sabiduría para humanizar más todas las cosas nuevas que el hombre va descubriendo. Está en peligro el destino futuro del mundo, a no ser que surjan hombres más sabios".51

) Pablo VI, Discurso a la Asamblea General de la O.N.U. de 4.10.65. AAS 57 (1965) 878).

II PARTE

LA CUESTION EN EL DERECHO COMPARADO

7. Enunciación de los diferentes textos normativos y estudios, por países y por temas tratados.52

El Derecho Comparado presenta un panorama bastante pobre en cuanto a legislación en materia no sólo penal, sino también civil, aunque en ésta es más abundante. Ello se explica por la novedad del tema, los intereses políticos y económicos en juego y la falta de seguridad reinante en el plano moral. Algunas naciones han desarrollado una serie de proyectos normativos, normalmente de rango legislativo y otras, las menos, han dictado normas vigentes. En este último caso siguen siendo objeto de discusión y, si bien no son palabra definitiva, tienen el valor de ser las primeras y por consiguiente, forzosas referencias. Pero, además de los proyectos normativos, han existido trabajos preparatorios de indudable valor que no necesariamente se han traducido en textos o proyectos legislativos. Estos trabajos, normalmente el producto de designadas, por lo general, a nivel oficial en los distintos Estados, han trabajado mucho y han concluido su tarea con la redacción de un informe. De manera que tenemos varios tipos de antecedentes que podríamos catalogar en normas de carácter legal o reglamentario, esto es derecho positivo in genere, proyectos de normas legales o reglamentarias e informes o dictámenes de comisiones o entidades, tanto públicas como privadas. Nos limitaremos a una mera enunciación de ellos para reservar su estudio a partir del apartado siguiente.

7.1 Europa:

Los esfuerzos de los distintos Estados en el ámbito europeo han llevado a concluir que esta temática debe ser abordada a nivel regional por el gobierno de la Comunidad dado que rebasan el ámbito de interés meramente nacional. En este sentido, el profesor ESER sostiene que toda la comunidad jurídica está comprometida en la resolución de estos nuevos problemas y que "para garantizar la responsabilidad, el derecho penal se vería sin duda superado. Pues en esto se trata de posiciones fundamentales, que deben empapar a todo el derecho. En resúmen: aquí también el dominio de la naturaleza es una tarea de toda la cultura jurídica" 53 . Actualmente existe la posibilidad de que se apruebe una convención europea en materia de protección del embrión. Sin embargo, ya se registran antecedentes como:

) Por la mayoría de los documentos citados ver referencias completas en ESER, Albin "Research on the Embryo: legal aspects in comparative perspective" in "Law in East and West - On the occasion of the 30th anniversary of the Institute of Comparative Law, Waseda University" Waseda University Press, Tokyo, l988, págs.6l-88. De aquí tomamos las siglas individuatorias y para las posteriores intentamos seguir el mismo criterio. 53 ) ESER, Albin en "Strafrechtliche Schützaspekte im Bereich der Humangenetik" in "Gentechnologie - Chancen und Risiken - 13" J. Schweitzer Verlag, Munich, l987, pág.125 y ss.

- Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, Informe sobre ingeniería genética, de 18.1.82. Informante: M: Elmquist. - Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, Informe sobre ingeniería genética, de 18.1.82. Informante: M. Pettersson. - Consejo de Europa, Recomendación 934 de 26.1.82 sobre ingeniería genética. - La Comisión del Consejo Europeo para la Investigación Médica ha propuesto también "Recomendaciones relativas a la fertilización in vitro y a la transferencia embrionaria humanas" (1983) (EMRC-Recomendacións). - Consejo de Europa, Comité Director para los Derechos del Hombre, (CDDH), Opinión del Comité francés consultivo nacional de ética para las ciencias de la vida y de la salud de mayo de 1984, sobre el trasplante de tejidos de embriones y fetos humanos muertos para fines terapéuticos, diagnósticos y científicos, con nota del Secretariado General preparado por la Dirección de los Derechos del Hombre, de 31.7.84 - Consejo de Europa, Comité Director para los Derechos del Hombre, (CDDH), Trabajos del Comité francés consultivo nacional de ética para las ciencias de la vida y de la salud de octubre de 1984, sobre los problemas éticos planteados por los experimentos de nuevos tratamientos en el hombre y sobre los problemas éticos originados en las técnicas de reproducción artificial, con nota del Secretariado General preparada por la Dirección de los Derechos del Hombre. - Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, informe sobre la utilización de embriones y fetos humanos para fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales de 1.9.86. Informante: M. Haase. - Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, Informe sobre la utilización de embriones y fetos humanos para fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales de 12.9.86, presentado por la Comisión de ciencia y tecnología. Informante: M: Morf. - Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, Informe sobre la utilización de embriones y fetos humanos para fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales de 18.9.86, presentado por la Comisión de cuestiones sociales y de la salud. Informante: M. Puig. - Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, propuso la "Recomendación 1046 (24.9.1986) para el uso de embriones y fetos humanos con propósitos diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales (ECRecomendación). - Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, propuso la Recomendación 874, (1987) relativa a la Carta europea de los derechos del niño. - Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, propuso la "Recomendación 1100 (2.2.1989) relativa a la utilización de embriones y fetos humanos para la investigación científica. - Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, Resolución sobre problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética de 16.3.89. - Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, Resolución concerniente a la fecundación artificial "in vivo" e "in vitro", de 16.3.89. - Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, Comisión de cuestiones jurídicas, Respuesta del Comité de Ministros a las Recomendaciones 1046 y 1100, de 27.5.89.

- Consejo de Europa, Informe sobre el uso de material de fetos, embriones y preembriones humanos para fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales, elaborado por Anne McLaren, mayo 1989. - Consejo de Europa, Comité ad-hoc de Expertos sobre los Progresos de las ciencias biomédicas,(CAHBI), Informe publicado en setiembre de 1989 sobre "Procreación artificial humana". - Consejo de Europa, Recomendación R (90)3 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la investigación médica en el ser humano, de 6.2.90. - Consejo de Europa, Dirección de Asuntos Jurídicos, Informe sobre los trabajos del Consejo de Europa en el ámbito de la bioética, de 19.3.90.

7.2 En la República Federal de Alemania encontramos variedad de antecedentes, importantes además en número. - "Proyecto de ley de Baviera para regular la materia relativa a la medicina reproductiva (BayE-FMedG), aprobada el 29.7.86 por el Consejo de Ministros de Bavaria. - "Informe de la Comisión interministerial para considerar las cuestiones relativas a la bioética y a la medicina reproductiva" de Renania-Palatinado de 18.3.86 (RhPf-Kommissionsbericht). - Basado en el anterior, un estudio para una ley estatal relativa a la medicina reproductiva de Renania Palatinado, de 14.10.86 (RhPfE-FMed) - "Declaración del Bundesrat con respecto a la fertilización extracorpórea (BR-Entschliessung) del 16.5.86. - "Propuesta de la Social Democracia relativa a la solución al problema de la infertilidad y la aplicación de la tecnología genética en humanos (SPDVorschlage). - El informe del grupo de trabajo denominado "Fertilización in vitro, análisis del genoma y genoterapia" más conocido como la Comisión Benda, en honor a su presidente, que fuera designada por el Ministerio Federal de Investigación y Tecnología conjuntamente con el Ministerio de Justicia Federal. Fue publicado con fecha 25 de octubre de 1985.(Benda-Bericht). - Los "lineamientos para realizar fertilización in vitro (FIV) y transferencia embrionaria (TE) como métodos de tratamiento de la infertilidad humana"(BAK-Richtlinien II), elaborados por el Consejo Científico de la Cámara Federal de Médicos. -" Tesis relativas a la inseminación artificial del grupo de trabajo de la Federación Germánica Femenina de Juristas" (DJB-Thesen) de 1986. - "Resolución de la 56a. Jornada Germana del Jurista sobre Fertilización artificial en humanos" (DJT-Beschlusse), Berlín, l986. - "Tesis de la Asociación Germánica de Jueces relativas a la medicina reproductiva y a la genética humana" (DRB-Thesen), de l986. - El informe de la comisión de investigación denominado "Chances y Riesgos de la tecnología genética" (Enquete-Bericht) publicada el 6.1.87. - "Actas del Coloquio preparatorio celebrado en el Instituto MaxPlanck de Derecho Penal Extranjero e Internacional" Freiburg, 21-23 set.1987, a instancias de la Asociación Internacional de Derecho Penal (Actas MPI).

- Ley de "Protección del Embrión" (ESchG) en vigor desde el 1.1.91 originado en un proyecto presentado por el Ministerio de Justicia que tuviera sucesivas redacciones. La anterior data de 25.10.89. La historia de esta ley demuestra, a través de las sucesivas redacciones de proyectos y modificaciones, que el texto fue haciéndose cada vez más tuitivo del embrión humano. Declara expresamente que hay embrión humano desde el momento de la mezcla de los núcleos de los gametos, así como toda célula totipotente tomada de un embrión y que sea capaz de multiplicarse hasta desarrollar un individuo. Establece el principio general de que sólo se podrá fecundar in vitro el óvulo de una mujer que esté dispuesta a recibirlo en su propio seno. Por tanto, queda prohibida la maternidad por sustitución (están previstos tres años de prisión para los técnicos que faciliten este tipo de operaciones). Proscribe la producción de embriones con fines experimentales, la fecundación artificial tras la muerte del marido, el recurso al semen de un donante sin su consentimiento, la manipulación genética de los gametos, el intento de producir embriones genéticamente idénticos (clones) o embriones híbridos entre ser humano y animal. En esos dos últimos casos está prevista una pena de hasta cinco años de prisión. Tampoco permite la predeterminación del sexo del niño, práctica que supone normalmente eliminar los embriones que no sean del sexo preferido. Sin embargo se establece una excepción para el caso de que el niño pudiera padecer una enfermedad como la distrofia muscular "u otras graves enfermedades hereditarias ligadas al sexo". Al respecto, los diputados de la Alianza Verde 90 han declarado su disconformidad, pues "por vez primera desde 1945 se establecen deficiencias que justifican medidas selectivas, con lo que se abre el paso a la definición de seres indignos de vivir. Establece expresamente la y limita las operaciones técnicas que pueden realizarse al cuerpo médico, estableciéndo para el caso de violación de esto último, multas administrativas. La ley alemana, aun con su falta de coherencia en algunos puntos, ofrece en general una buena protección a la vida humana.54 - Proyecto de ley de "Reglamentación de los problemas de la procreación artificial e intervención en el patrimonio genético humano" de 16.11.89, del partido socialdemócrata.

7.3 En Australia: - En el Estado de Victoria la "Infertility (Medical Procedures Act, Nro.10.163 de 20.11.1984) (Victoria-Infertility Act) - Proyecto nacional de "Carta sobre Experimentación en Embriones Humanos" (AUS-HEEB). -Informe del Comité del Senado sobre la Carta relativa a la Experimentación en Embriones Humanos: (Aus-Senate Report)

) ACEPRENSA, S.172/90 de 21.11.90.

-Informe WALLER, Louis "Making Law for laboratory life in Australia", Coloquio de Cambridge, 1987. -Informe de la New South Wales Law Reform Commission, de 1988. - Ley 10 de 10.3.88 sobre reglamentación de la utilización de técnicas de procreación y de investigación que impliquen experimentación sobre material humano de reproducción. 7.4 En Austria: - "Iniciativa de Ley Federal relativa a la prohibición de la manipulación de embriones" (A-Initiative) de 25.9.85, actualmente en discusión. - "Dictamen de la Comisión Austríaca de Rectores para la fertilización in vitro" (A-RK-Gutachten) preparada en junio de 1986. - Conclusiones del XIV Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en Viena del 2-7 de octubre de 1989. - Proyecto de ley del Ministerio de Justicia sobre Procreación asistida (FHG) de 1990. 7.5 En Bélgica: Se han llevado a cabo dos conferencias de carácter nacional, organizadas por el Gobierno en 1987. No existe legislación en el campo de la investigación en el embrión o respecto a la práctica de la fertilización in vitro. Existe un proyecto que reglamenta la inseminación artificial. - Ley de 3.4.90 relativa a la interrupción de la gravidez, modificando los artículos 348, 350, 351 y 352 del Código Penal y derogando el artículo 353 del mismo Código 7.6 En Canadá: -"Informe sobre Reproducción Humana Artificial y temas conexos" de la Comisión Legislativa de Ontario (Ontario Report), de 1985. -"Crímenes contra los fetos", informe de la Comisión canadiense de reforma de la legislación de 1989.(C-Crimes) -"Informe sobre la experimentación biomédica en seres humanos" de la Comisión de reforma del derecho de Canadá, 1989. -Fallo del Tribunal Supremo de enero de 1988 reconociendo un derecho constitucional al aborto, basado en el derecho a la "seguridad de la persona". -Fallo del Tribunal Supremo de noviembre de 1989 estableciendo que la protección a la vida, prevista en la Constitución para todo ser humano, no se aplica al feto. -"Ley de aborto", que será aprobada próximamente con seguridad, permite que sea realizado por personal no médico, si bien bajo la supervisión de un sanitario, también fuera de los hospitales públicos. La nueva normativa integrará el Código Penal de Canadá con alcance para todo el territorio. De acuerdo a esta ley, una mujer puede abortar en cualquier etapa del embarazo con tal que un médico estime

que peligra su "salud física, mental o psicológica"(Proyecto C-43 de noviembre de 1989). 55 7.7 En Chile: - La Constitución chilena, en su art.19,1,2 expresa que "la ley protege la vida del que está por nacer". - Asimismo lo hacen los arts. 75 del Código Civil, que otorga al juez amplias facultades cautelares, al expresar imperativamente que éste "tomará, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra" y el art. 26,7. L.16.618, conocida como ley de Menores, al regular la competencia del Juez de Letras. - Se sustituyó el artículo 119 del Código Sanitario por el siguiente texto "No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto". Ley 18.826 publicada en el Diario Oficial de la República de Chile Nro.33.374 del 15.9.89 pág.3. 7.8 En Dinamarca:

- "Act N.353 del 3.6.87 para el establecimiento de un Consejo de ética competente en ciertas formas de experimentos biomédicos" que tiene fundamentalmente dos finalidades: dar las bases para el establecimiento de un Ethical Council y además, contiene restricciones con respecto al uso de células germinales, embriones, etc. Prohibe por ejemplo el conjelamiento de embriones, la experimentación con ellos, la donación, etc. (DK-Act 353). - Informe del Comité de Etica referido, fechado en 1989 que contiene sugerencias para modificar la legislación vigente.

7.9 En el Reino de España: -El informe de la Comisión Palacios fechado el 6 de marzo de 1986 que figura realizado por la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in Vitro y la Inseminación Artificial Humanas, creada por acuerdo de la Mesa de la Cámara del Congreso de los Diputados de 2.11.84, presidida por Marcelo Palacios Alonso. (Informe Palacios) 56 - Sentencia del Tribunal Constitucional N.53 de 11.4.85 en materia de aborto, en la cual se reconoce que la vida del nascíturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art.15 de la Constitución española, (II Fundamentos jurídicos, 7). - Ley sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos, Nº42/1988, publicada el 31.12.88 en el Boletín Oficial del Estado, con el Nro.2619.

) ACEPRENSA, S.92/90 de 13.6.90. ) MARTIN MATEO Ramón "Bioética y Derecho", edit. Ariel, Barcelona 1987, 187 págs.

- Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, Nº35/1988, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 24.11.88 bajo el número 2332. Ambas leyes reproducen la filosofía de la Recomendaciones Europeas, con alguna particularidad en el caso del derecho de familia en que aparecen reguladas las situaciones conflictivas que originan este tipo de técnicas. Se afilia a la teoría del pre-embrión, por lo que éste carece de tutela jurídica hasta aproximadamente los l4 días contados a partir de la fecundación, que es cuando aparece la estría o línea primitiva (Considerando II, párr.3). 57 Las sanciones son todas consideradas "infracción grave o muy grave" según lo dispone la Ley General de Sanidad de 1986, en sus arts.32 a 37.

7.10 En los Estados Unidos de América: -"Bioethical Opinions", una propuesta del Consejo Judicial de la Asociación Médica Norteamericana (AMA) publicada en 1986. -"Infertility. Medical and Social Choices", informe al Congreso, publicado por éste en mayo de 1988.(VS-IMSCH). - Cuatro Estados tienen disposiciones que tipifican como delito la supresión o lesión del feto: Illinois, III. Ann.Stat., ch.38, párr.9-1.1.(1987); Indiana, Ind. Code, párr.35-42-1-6 (1982); Iowa, Code Ann., párr.707.7 (l985); Minnesota, Minn. Stat. Ann., párr.607.266 y ss. (l987).

7.11 En Finlandia: - Proyecto de Reforma del Capítulo 22 del Código Penal de 11.8.88 relativo a la protección penal del embrión, feto y genotipos humanos, elaborado por la Comisión creada a instancias del Ministerio de Justicia.

7.12 En Francia encontramos las siguientes:

- "Proyecto de ley relativo al estatuto del niño concebido así como a los experimentos e investigaciones concernientes a la creación de vida humana" (FProposition) del l8.4.84. - "Dictamen sobre la extracción de tejidos embrionales o de fetos humanos muertos para fines terapéuticos, diagnósticos y científicos" del Comité Consultivo Nacional de Etica para las ciencias de la vida y de la salud, de Abril de 1984 (F-CCNE-Tissus). - Informe sobre las actividades llevadas a cabo en Francia y las medidas tomadas con respecto a los problemas en materia de derechos humanos

) Este criterio, también seguido por la ley británica, ya fue modernamente descartado por la ley alemana que reconoce protección desde el momento de la fecundación, abandonando la injustificada distinción entre embrión y pre-embrión.

orignados por el desarrollo de las ciencias médicas, de 12.10.84, con 20 anexos, remitido al Consejo de Europa. - "Dictamen relativo a investigaciones sobre embriones humanos in vitro y su utilización para finalidades medicas y cientificas" por el Comité antes mencionado, de 15.12.86 (F-CCNE-Recherches). - Fallo de la Corte de Apelaciones de Toulouse, Ia. Cámara, Nro.990 de 21.9.87 declarando ilícita la donación de gametos humanos para la procreación. - "Rapport: de l'éthique au droit", Conseil d'Etat, 5.2.88, 102 págs. (FRapport Conseil d'Etat). - "Decret sur la procréation médicalement assistée, transfert et conservation des oeufs fécondés" de 8.4.88. - Existe además un decreto del Ministerio de Salud Pública que prohibe la constitución de asociaciones de madres sustitutivas.58 - Ley N.88-1138 de 20.12.88 sobre Protección de personas que se prestan a investigaciones y experimentaciones biomédicas, incorporado al Código de Salud Pública (arts.L.209 a 213). - Anteproyecto de ley sobre las ciencias de la vida y los derechos del hombre, 1989. - Proyecto de ley sobre la salud de la persona humana, del senador Bernard Seillier, de mayo de 1990, en cuyo artículo primero se dice claramente "Delante la ley, todo ser humano es una persona, desde la fecundación hasta la muerte".

7.13 En Gran Bretaña , a su vez, existen los siguientes antecedentes: -"Surrogacy Arrangements Act 1985" de julio 16 de 1985 (GBSurrogacy Act). -"Pronunciamiento del Consejo de Investigación Médica sobre investigación relativa a la fertilización humana y embriología" (GB-MRC-Statement) de 1984. -Real Colegio de Obstetras y Ginecólogos "Informe del Comité de ética del RCOG sobre fertilización in vitro y sustitución o transferencia embrionaria" (GBRCOG), de marzo de 1984. - "Informe Warnock", Informe del Comité de Estudio de la Fertilización humana y Embriología, publicado en 1984 (Warnock-Report). -"Primer informe de la Voluntary Licensing Authority sobre Fertilización in vitro y embriología (GB-VLA), publicada en abril de 1986. -The Government White Paper del Departamento de Salud y Seguridad Social de noviembre de 1987, titulado "Human fertilisation and embryology: a framework for legislation" establece dos opciones. En la primera, es delito la investigación sobre embriones excepto con autorización de la V.S.L.A. En la segunda opción, es un delito hacer cualquier tipo de experimento en y con embriones. 59 -Ley "The Human Fertilisation and Embryology Bill", n.106 de junio de 1990, establece la Human Fertilisation and Embryology Authority, el equivalente a la Statutory Licensing Authority prevista ya en el Informe Warnock. (cl.5) 58

) SANTOS RUIZ, op. cit, pág.127, sin dar más datos. ) McLAREN Anne, "Early human development:why do we need research?" in Sci.publ. Affairs 4, 83-94 (1989), Londres, pág.93. 59

El 23.4.90, la Cámara de los Comunes votó por 364 votos contra 193 la autorización para utilizar embriones de menos de 14 días después de la fecundación para la experimentación (cl.3 (3)a y (4)). Fueron dados fundamentalmente cinco argumentos: para promover avances en el tratamiento de la infertilidad; para incrementar el conocimiento de las causas de enfermedades congénitas; para promover el conocimiento de las causas de pérdida de embarazos; para desarrollar más efectivas técnicas de contracepción y para desarrollar métodos de detección de anormalidades genéticas o cromosómicas en embriones, antes de su implantación. Al día siguiente, paradójicamente, por 409 votos contra 152 quedó reducido el plazo de 28 semanas de embarazo a 24, para poder abortar. Sin embargo, el plazo de 28 semanas se mantiene para el caso de que exista un riesgo sustancial de que el niño nazca con serias anormalidades físicas o mentales, y el plazo se extiende sin límites para el caso de que el embarazo signifique un grave riesgo para la vida de la madre.(cl.33) A grandes rasgos podemos adelantar que esta ley crea la Human Fertilisation Adn Embryology Authority para ejercer el control y otorgar las licencias a los centros encargados de realizar FIV, FIVET, donación y conservación de gametos y embriones.(cl.5 y ss) Está penalmente sancionada la creación, conservación y uso de embriones humanos extracorporlamente creados sin la respectiva licencia. La Autoridad es, además, responsable de la regulación de la utilización de gametos y embriones y de vigilar que no se realicen investigaciones no autorizadas, o prohibidas expresamente como la clonación y creación de híbridos.(cl.37) El niño nacido como consecuencia de estos procedimientos es considerado hijo legítimo del cónyuge de la mujer tratada; si se trata de una pareja concubinaria en la que fueron tratados ambos, el hombre es considerado a todos los efectos como padre de la criatura, aunque no se haya utilizado su semen.(cl.27,28) La persona nacida bajo estos tratamientos tiene derecho a conocer que en su concepción intervino un donante y, si es mayor de 18 años puede averiguar ciertos datos, no identificatorios, del dador del gameto.(cl.30). Permite los contratos gratuitos de maternidad sustitutiva. (cl.29). 7.14 En Irlanda: - La Constitución establece en su artículo 40.3.2, a partir de la enmienda Slip, que el Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido estableciendo la equivalencia entre la vida de éste y la de la madre. - No existe legislación al respecto. El aborto es ilegal en toda circunstancia. 7.15 En Italia: No existe legislación específica sobre el punto. Se establecieron dos comisiones de estudio, una de ellas conocida con el nombre de Commissione Santosuosso que elaboró dos proyectos de ley con fecha 22.11.85.(I-Santosuosso 1 y 2) -Proyecto de ley N.3.486 presentada el 22.12.88 por iniciativa de los diputados Martinazzoli, Zaniboni y otros, específicamente de carácter penal.(IEntwurf 3486

7.16 En Malta: El Ministerio de Política Social estableció en agosto de 1989 un Comité Etico del Cuidado de la Salud, de composición muy variada, con cargo de emitir dictámenes a pedido del Ministerio. El aborto sigue siendo ilegal en Malta en todos los casos. No existe legislación específica sobre este tema. 7.17 En México: - Reglamento de 23.12.86 de la Ley general relativa a la salud, con especial referencia a aspectos éticos de la experimentación e investigación en humanos. 7.18 En Noruega: - Ley Nro.68, de 12 de junio de 1987 relativa a la fecundación artificial que prohibe la experimentación con óvulos fecundados. - En 1988 el gobierno estableció una comisión para estudiar las cuestiones éticas concernientes a la biotecnología aplicada a los humanos. Se espera su informe para fines de 1990. 7.19 En Portugal: - El Código Civil, art.1839, prohibe la impugnación de la paternidad basada en la inseminación artificial del cónyuge que en ella consintió. - El Código Penal, en art. 214, tipifica la inseminación artificial contra la voluntad de la mujer, haciéndole delito a instancia de la ofendida. - Decreto-ley número 319/85, de 25.9.85, por el cual se reglamenta la actividad de los "bancos de esperma". 7.20 La Proposición de Helsinki sobre fecundación in vitro adoptada el 3.2.85 por los miembros de la Comisión consultiva internacional del Tercer Congreso mundial sobre fecundación in vitro y transferencia embrionaria de Helsinki, celebrado del 14 al 17 de mayo de 1984. 7.21 De la Santa Sede: "Instrucción sobre el respeto de la vida humana nacien-te y la dignidad de la procreación",de 22.2.87,conocida tam-bién como "Donum Vitae". 7.22 En el Sistema Interamericano: - El Pacto de San José de Costa Rica o Convención Interameicana de Derechos Humanos de 22.11.69, reconoce la existencia de vida humana a partir del

momento de la concepción en su art. 4.1 (Pacto San José).60

7.23 En Suecia: - Informe del Comité de Genética relativo a la Integridad Genética" (SGenetikkomitee) de noviembre de 1984. - Ley No.1140 de 20.12.84 sobre inseminación.(S-G1140) - Ley No. 711 de 14.6.88 sobre fertilización fuera del cuerpo humano.(S-G711) 7.24 En Suiza: -"Lineamientos médico-éticos para la fertilización in vitro y la transferencia de embriones como tratamiento de la infertilidad humana" propuestos por la Comisión de Bioética relativa a la manipulación de células germinales humanas y embriones de la Academia Suiza de Ciencias Médicas (Ch-Akademie-Richtlinien), publicados en 1985. - Ley de 29.5.85 sobre salud pública, del Cantón de Vaud, en cuyo art.72 se establecen obligaciones administrativas para los médicos que realizan procreación humana asistida. - Reglamento de 28.6.86 del Cantón de Genève, relativo a las condiciones exigidas para la práctica de fertilizaciones in vitro y transferencias embrionarias en establecimientos sanitarios privados. - Proyecto de ley sanitaria de 16.9.86, para el Cantón de Ticino, en el que se prevé la aplicación directa de las Directivas de la Academia Suiza para las Ciencias Médicas, en materia de inseminación artificial. - Directivas médicas para el Cantón de Neuchâtel, de 16.10.86, sobre inseminación artificial heteróloga y fecundación in vitro. - Directivas del Consejo de Salud del 15.9.86 sobre procreación humana asistida para el Cantón de Vaud. - Directivas del 2.2.87 para el Cantón de Bâle-Campagne, relativa a la fecundación in vitro y a la transferencia de embriones para el tratamiento de la esterilidad humana. - Informe de la Comisión federal de expertos en genética humana y medicina de la reproducción (COGR), de 19.8.88.(CH-COGR-88) - Iniciativa popular "contra la aplicación abusiva de las técnicas de reproducción y la manipulación genética a la especie humana" tendiente a modificar el art. 24 de la Constitución Federal. El mensaje tiene fecha 18.9.89 y la Asamblea 60

) A diciembre de 1987 veinte Estados son Partes de la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Haití, Honduras, Guatemala, Ecuador, El Salvador, Panamá, Perú, México, Jamaica, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana, Uruguay, Venezuela, Surinam. A la misma fecha nueve Estados han reconocido la competencia de la Comisión para recibir comunicaciones de un Estado Parte contra otro por violación de la Convención. A la misma fecha diez Estados Partes han reconocido la competencia contenciosa de la Corte: Argentina, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Guatemala, Perú, Surinam, Uruguay y Venezuela. Nueve han reconocido la competencia de la Comisión para recibir comunicaciones de un Estado parte contra otro Estado parte signatario de la Convención: Argentina, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Jamaica, Perú, Uruguay, Venezuela y Colombia.

federal debe pronunciarse sobre esta iniciativa antes del 14.4.91. (CH-Initiative) - Existen ocho intervenciones parlamentarias que piden que la problemática sea estudiada o que sean tomadas medidas legislativas (Hegg, 1984, Segmüller,1985, Auer, 1986, Zwygart, marzo y octubre de 1987, Spaelti de junio de 1988 y Longet de setiembre de 1988). -Iniciativas del cantón de Saint-Gall de 16.2.87 y de 15.3.88 sobre fecundación artificial en humanos y técnicas de recombinación del ADN, respectivamente.61 - 7.25 La World Medical Association adoptó las siguientes declaraciones en su 39a. asamblea realizada en Madrid, octubre de 1987: - Declaración sobre la eutanasia. - Declaración sobre el transplante de órganos humanos. - Declaración sobre la autonomía y autorregulación de la profesión. - Declaración sobre la orientación y manipulaciones genéticas. - Declaración sobre la fecundación in vitro y la transferencia embrionaria. Veremos ahora las distintas situaciones conflictivas desde el punto de vista fáctico, y cómo las han encarado los juristas.

8. ¿Existe un derecho humano a la procreación? Situándonos en la posición personalista a que adhiere nuestra Constitución 62 con respecto a su concepción del hombre, cabe derivar de ella la existencia de ciertos principios que habrán de ser considerados ineludiblemente: la indisponibilidad de la persona humana conlleva el respeto a la vida, a su integridad física, a la salud, a su dignidad, a su voluntad, al derecho de igualdad, a la salvaguarda de la familia tradicionalmente considerada y, también, a la libertad de ciencia e investigación. Sin embargo, ninguno de estos derechos fundamentales debe considerarse como un absoluto desde el punto de vista moral, ni siquiera el derecho a la vida, puesto que es disponible por motivos de suprema caridad: dar su vida libremente por otros u otros, es un acto sublime. Pero habrá que ver en qué medida y ante qué ceden o le son relativos desde el punto de vista jurídico. En realidad corresponde una tarea de armonización de los derechos humanos, lo que no descarta un orden de prelación entre ellos. Incluso actualmente han hecho aparición un elenco nuevo de pretendidos derechos fundamentales. ¿Existe el derecho a procrear? ¿El derecho a fundar una familia compuesta por una persona y un chico? ¿El derecho a la libre disposición del propio cuerpo? ¿El derecho de igualdad de la mujer soltera y la casada para acceder a los medios de procreación artificial? Una atenta mirada a la realidad da respuesta a la mayoría de los interrogantes. El CAHBI recoge el principio de que "los niños no deben ser considerados como propiedad de sus padres, sino reconocidos como individuos con 61

) " Message concernant l'initiative populaire "contre l'application abusive des techniques de reproduction et de manipulation génétique à l'espèce humaine" de 18. setiembre 1989, Publicación Oficial No.89.067. Suiza, 225 págs. 62 ) Cfr. retro 5.1.

sus derechos y necesidades propios..." 63 El derecho a procrear no puede ser entendido como un derecho a poseer un ser humano. Con respecto al derecho a procrear el Comité director para los derechos del hombre del Consejo de Europa (CDDH) no considera que estos novedosos métodos de procreación artificial sean un modo alternativo de reproducción disponible para todos indistintamente (parejas casadas o no, heterosexuales u homosexuales, o personas solteras de ambos sexos). Considera que desde el punto de vista de los derechos humanos, el problema consiste en saber si, en ese ámbito geográfico claro está, la Convención europea de Derechos del Hombre garantiza a toda persona un derecho absoluto a la procreación. La respuesta a esta cuestión requiere el examen de los artículos 2, 8 y 12 de la referida Convención. El tema interesa porque existen análogas disposiciones en nuestra Constitución: artículos 7, 40, 42,2 y 72. El artículo 2, párrafo 1, reconoce a toda persona el derecho a la vida, salvo en los casos excepcionales enunciados en el párrafo 2. ¿Esta garantía debe ser considerada solamente bajo un aspecto de protección pasiva de la vida o bajo un aspecto activo que implica el reconocimiento de un derecho a dar la vida y, por lo tanto, de una manera general, a acudir a las técnicas de procreación artificial resultantes de los progresos del conocimiento científico y médico? De acuerdo al dictámen del CDDH sólo la primera interpretación es posible sin que del art.2 p.1 referido pueda deducirse que el ser humano en este aspecto protegido, tenga un derecho a procrear, y en el caso, para acudir a la procreación artificial. El CDDH opina igualmente que tal derecho absoluto de procrear, para toda persona, no puede ser deducido de los artículos 8 o 12 de la referida Convención. El artículo 12 reconoce al hombre y a la mujer el derecho de contraer matrimonio y de fundar una familia. Por consiguiente, todo derecho de procrear que pudiera eventualmente sostenerse a partir de este artículo no sería aplicable más que en el contexto de una pareja constituida bajo matrimonio, de hombre y mujer. Con respecto al artículo 8, éste garantiza el derecho al respeto de la vida privada y familiar. El CDDH considera en su dictámen que no puede derivarse de este derecho el de toda persona a procrear. En efecto, la preocupación por proteger los intereses del niño consistentes en ser tratado normalmente, como corresponde a un niño nacido de procreación natural -es decir en un hogar normal, con una madre y un padre- puede justificar la negación de la procreación artificial a personas que no constituyen una pareja heterosexual.64 Con respecto a la familia, el citado informe del CAHBI sostiene que "ésta es la unidad básica de la sociedad y que, por lo tanto, tiene derecho a ser protegida plenamente por el Estado; las técnicas de procreación artificial humana no deben ser utilizadas para destruir la familia".65 63

) Consejo de Europa, op. cit., principio ix, pág.14. ) Consejo de Europa, op. cit., pág.9-10. 65 ) Consejo de Europa, op. cit., pág.12. El CAHBI hizo suyo el informe del CDDH según surge de pág.17. El Código Penal Uruguayo tutela el bien jurídico "familia" a través del título X, arts. 258 a 279b. 64

Estrictamente pues, el matrimonio no confiere a los cónyuges el derecho a tener un hijo, sino solamente el derecho a realizar los actos naturales que de suyo se ordenan a la procreación. 66 Un verdadero y propio derecho al hijo sería contrario a su dignidad y su naturaleza. El hijo no es algo debido y no puede ser considerado como objeto de propiedad: es más bien un don, el más grande y el más gratuito del matrimonio, y es el testimonio vivo de la donación recíproca de sus padres. Por este título el hijo tiene derecho a ser el fruto del acto específico del amor conyugal con sus padres y tiene también el derecho a ser respetado como persona desde el momento de su concepción. El informe Waller resolvió que lo que la pareja tiene sobre el embrión preimplantatorio es un derecho semejante al que tienen los padres sobre los hijos, lo que supone una asimilación del embrión con la persona. Lamentablemente este documento incurre en contradicción porque en las conclusiones toma una posición diferente.67 La esterilidad física puede ser ocasión para los esposos de hacer otros importantes servicios a la vida de las personas humanas, como la adopción, los distintos tipos de labores educativas, ayuda a otras familias, a niños pobres o minusválidos. De todos modos la ciencia habrá de seguir sus trabajos de investigación para prevenir y remediar las causas de la esterilidad, de manera que los matrimonios estériles consigan procrear respetando su dignidad personal y la de quien ha de nacer. Por otra parte, ¿tiene el niño derecho a nacer? Nadie puede reivindicar, antes de existir, un derecho subjetivo a iniciar la existencia, sin embargo, es legítimo sostener el derecho del niño a tener un origen plenamente humano a través de la concepción adecuada a la naturaleza personal del ser humano. El Tribunal Constitucional español, en sentencias de 27 de junio de 1984 y 11 de abril de 1985 entendió que el embrión tiene derecho a la vida, aunque no haya nacido aun.

9.1 La Fecundación in vitro. Valoración moral. Los valores fundamentales relacionados con las técnicas de procreación artificial humana son dos: la vida del ser humano llamado a la existencia y la originalidad con que esa vida es transmitida en el matrimonio 68. El juicio moral sobre los métodos de procreación artificial tendrá que ser formulado a la luz de esos valores. La vida física, por la que se inicia el itinerario humano en el mundo, no agota en sí misma, ciertamente, todo el valor de la persona, ni representa el bien 66

) Es en base a este argumento de derecho natural que debe interpretarse el art. 10o. de nuestra Constitución, de indiscutible cuño jusnaturalista. 67 ) WALLER, Louis "Making Law for laboratory life in Australia", Coloquio de Cambridge, 1987, admite la disponibilidad del feto a partir de la concepción hasta los 14 días, porque adhiere a la teoría del pre-embrión. 68 ) Es en el matrimonio, a diferencia de la sexualidad en los animales, donde se asume un compromiso estable e indisoluble de acuerdo al derecho natural, donde los esposos cumplen con la doble finalidad del amor mutuo y la actitud generosamente abierta a la vida. Para profundizar en este punto puede consultarse la obra de Wojtyla, Karol "Amore e responsabilità", Marietti, Torino, 1969. Cfr. Mantovani, "Problemi...", cit., pág.678 en que hace referencia a la indefinición jurídica de la pareja de facto como factor debilitante del derecho del nonato a tener progenitores definidos.

supremo del hombre llamado a trascender el tiempo, por su naturaleza corporal y espiritual. Sin embargo, en cierto sentido constituye el valor fundamental, precisamente porque sobre la vida física se apoyan y se desarrollan todos los demás valores de la persona. La inviolabilidad del derecho a la vida del ser humano inocente desde el momento de la concepción hasta la muerte es un signo y una exigencia de la involabilidad misma de la persona. Respecto a la transmisión de otras formas de vida en el universo, la comunicación de la vida humana posee una originalidad propia, derivada de la originalidad misma de la persona humana. Nadie pues, puede lícitamente usar en esta materia los medios o procedimientos que es lícito emplear en la genética de las plantas o de los animales. Lo que es técnicamente posible, no es, por esa sola razón, moralmente admisible y, por supuesto, nadie, en ninguna circunstancia, puede atribuirse el derecho de matar de modo directo a un ser humano inocente. La conexión entre la fecundación in vitro y la eliminación voluntaria de seres humanos se verifica demasiado frecuentemente, como consecuencia de la técnica empleada.69 Ello es significativo: con estos procedimientos, de finalidades aparentemente opuestas, la vida y la muerte quedan sometidas a la decisión del hombre, que de este modo termina por constituirse en dador de la vida y de la muerte por encargo. Esta dinámica de violencia y de dominio puede pasar inadvertida para los mismos que, queriéndola utilizar, quedan dominados por ella. Al analizar la moralidad de este procedimiento no cabe prescindir del hecho que la rodean innumerables manifestaciones de desprecio a la dignidad humana: congelación y descarte de embriones, bancos de semen, control de calidad sobre el concebido; y no digamos los ulteriores abusos nacidos de esas prácticas: utilización para fines de experimentación y comercio de embriones, uso para productos industriales, etc.70 Todo ese desorden es de hecho querido al defender estas técnicas que requieren como medio, la supresión de embriones o el trato de ellos de manera discorde con la dignidad humana. Un punto básico para su valoración moral es la consideración de las circunstancias y las consecuencias que comportan en orden al respeto debido al embrión humano. El desarrollo de la práctica de esta técnica ha requerido innumerables fecundaciones y destrucciones de embriones humanos.71 Aún hoy presupone habitualmente una hiperovulación de la mujer: varios óvulos son extraidos, fecundados y después cultivados in vitro por algunos días. De ordinario no todos son transferidos a las vías genitales de la mujer: algunos embriones que suelen llamarse "supernumerarios", son destruidos o congelados. Entre los que se implantan algunos son posteriormente sacrificados por razones eugenésicas, económicas o psicológicas. Tal destrucción de seres humanos y su utilización para diversos fines, en detrimento de su integridad y de su vida es contraria a la dignidad de la persona.

) Ver cifras y porcentajes estadísticos más adelante, 16.1. ) Recordamos que la Recomendación europea n.1046 lleva por título el siguiente: "Para el uso de fetos y embriones humanos para fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales". 71 ) Así es admitido, con respecto a la pérdida de embriones, en el reciente caso de la niña nacida el 22.3.90 en nuestro país, por los integrantes del equipo médico que practicó la fecundación artificial. Ver diario "El País" de esa fecha, en primera plana y página inicial de la 2a. sección, donde el Dr. Bossano explica el punto. Ver las cifras que trae RODRIGUEZ LUÑO y LOPEZ MONDEJAR, "Fecondazione in vitro", Cità Nuova Editrice, 1986, pág.46-49. 70

De todos modos, en teoría es posible, y cabe pues considerar la eventualidad de que estos abusos concomitantes sean eliminados con el progreso de la ciencia y las cautelas sucesivamente adoptadas. De ahí la necesidad de dar un juicio sobre la FIV en sí misma. Caben dos posibilidades: lo que se denomina respectivamente la fiv homóloga y la fiv heteróloga, según que la fecundación sea con gametos de dos personas unidas en matrimonio o uno, al menos de los donantes, sea diverso de los cónyuges. La fiv homóloga tampoco se puede admitir, salvo en el caso en que el medio técnico no sustituya el acto conyugal, sino que sea una facilitación y una ayuda para que aquél alcance su finalidad natural. Cuando por el contrario, la intervención técnica sustituye el acto conyugal será moralmente ilícita porque esa falta impide el sentido íntegro de la mutua donación y de la procreación humana en un contexto de amor verdadero. El acto médico es respetuoso de la dignidad de las personas cuando se dirige a ayudar el acto conyugal, sea para facilitar su realización, sea para que el acto normalmente realizado consiga su fin. ¿Ante la imposibilidad de remediar de otra manera la esterilidad, que es causa de sufrimiento, la fecundación homóloga in vitro no puede constituir una ayuda, e incluso una terapia, cuya licitud moral puede ser admitida? Podría invocarse, en apoyo de una respuesta afirmativa, el derecho fundamental a la salud. Esta es, según el diccionario de la Real Academia Española, "el estado en el que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones". Como definición a contrario podríamos decir que es la ausencia de malformación o enfermedad; y ésta es la alteración, más o menos grave, de la salud o normalidad de funcionamiento del cuerpo animal. La procreación asistida, por lo mismo, no puede tener carácter terapéutico de la infertilidad, puesto que no cura tal enfermedad. Su efecto es el remedio de las consecuencias de la infecundidad masculina o femenina o de ambos, o la satisfacción del deseo paternal y maternal, pero no del mal en sí.72 Este procedimiento se debe juzgar en sí mismo y no puede recibir su legitimación moral definitiva de la totalidad de la vida conyugal en la que se inscribe, ni de las relaciones conyugales que puede precederlo o seguirlo. Implica la destrucción de seres humanos y aun en el caso de que se tomasen todas las precauciones para evitar la muerte de embriones humanos este método actúa una disociación entre los actos destinados a la fecundación humana y el acto conyugal.73 La fiv homóloga se realiza fuera del cuerpo de los cónyuges por medio de actos de terceros e instaura un dominio de la técnica sobre el origen y sobre el destino de la persona humana. Una tal relación de dominio es en sí contraria a la dignidad y a la igualdad que debe ser común a padres e hijos. La concepción in vitro es el resultado de la acción técnica que antecede a la fecundación; ésta no es de hecho obtenida ni positivamente querida como la

) ZURRALUQUI, op. cit., págs. 43 y 149, citando a en el Coloquio de Cambridge de 1987, quien sostiene encuentra en la amplia zona entre la normalidad y el 73 ) RODRIGUEZ LUÑO y LOPEZ MONDEJAR, "Fecondazione 1986, págs.107 y ss.

Cecile Ernst, Ph.D.MD. (Zurich) , que la esterilidad es algo que se desarreglo psíquico. in vitro", Cità Nuova Editrice,

expresión y el fruto de un acto específico de la unión conyugal. En la fivet homóloga, por eso, aun considerada en el contexto de las relaciones conyugales de hecho existentes, la generación de la persona humana queda objetivamente privada de su perfección propia: es decir, la de ser el término y el fruto de un acto conyugal. El acto de amor conyugal es el único lugar digno de la procreación humana 74, por ello la fiv homóloga aunque no implique la destrucción de embriones y la masturbación, sigue siendo una técnica moralmente ilícita, porque priva a la procreación humana de la dignidad que le es propia y connatural. Entre amor conyugal y procreación existen íntimos lazos que al hombre no le es lícito desatar. Las razones éticas de la inseparabilidad entre amor y procreación se entienden bien cuando se posee una exacta concepción de la persona humana. Y los errores a este respecto nacen en última instancia de ignorarla. El hijo ha de ser el fruto de la unión conyugal, en la totalidad de las funciones orgánicas, las emociones sensibles que le van unidas y del amor espiritual y desinteresado que debe animarla: en la unidad de este acto humano, han de situarse las condiciones biológicas para la generación. Jamás está permitido separar estos dos aspectos, hasta el punto de excluir positivamente la intención procreadora de la intención conyugal. A pesar de ello, todo niño que llega al mundo por fivet deberá ser acogido y educado con amor, como cualquier otro niño nacido de acuerdo a los procedimientos naturales, sin que se le discrimine en lo más mínimo. Esta técnica es admitida por algunos como terapia de la esterilización, lo que es discutible, como ya viéramos porque no elimina realmente la incapacidad, sino sus consecuencias. Exige una indicación médica segura, sicosomática respecto al bienestar del niño y requiere , en tanto no esté completamente comprobado, el control científico por estudios de largo plazo.75 Según ciertos autores no se necesitará nuevas regulaciones penales pues son suficientes ya las obligaciones generales del médico respecto al debido cuidado y consentimiento informado propias de todo tratamiento curativo.76 Piensan que los problemas conexos como la explotación comercial de la presión del deseo de los afectados se podrán enfrentar por vías administrativas, limitando la realización de este método a instituciones médicas que cumplan requisitos mínimos personales y físicos y que estén sometidas a control estatal. Pero este razonamiento no es válido porque se produce un desplazamiento de la responsabilidad -que corresponde a la sociedad toda- para dejar en manos de quienes son "parte interesada", el resultado de la cuestión.

) Cfr. retro 5.3.; 8; 9.1 párrafo 1º y nota correspondiente, y 9.2 ) Tribuna Alemana, de 29.3.89, donde se hace referencia al Congreso de ginecología celebrado en Munich en 1988. Allí se concluyó que las técnicas fivet pueden ser tanto traumatizantes para el hombre como para la mujer, desde el punto de vista sicológico, entre otras razones porque suele dejarse de lado "la constelación sicosomática bajo la cual ha surgido la esterilidad, constituyendo el procedimiento en sí, un factor de estrés adicional", pág. 13. 76 ) MONTANO, Pedro "Responsabilidad penal de los médicos", Amalio Fernandéz Editor, Montevideo, 1986, donde se trata este tema con amplitud. 75

Se oponen sí a los monopolios creados por centros particulares, con carácter discriminatorio. Pero quienes así piensan no dan fundamentos sólidos a su postura. ¿Por qué no admitir centros para una determinada nacionalidad, o raza, o cuerpo profesional, etc.? Sería difícil negar tales hipótesis sin mayores argumentos que la simple enunciación de un principio negativo. Además del embrión o embriones afectados, como lo veremos en el apartado siguiente, esta técnica puede afectar los intereses de los padres genéticos en los supuestos de donación de gametos. Aun cuando no se pueda conceder a éstos ninguna propiedad sobre un embrión "supernumerario", ya que el embrión no es ninguna "cosa", se debe sin embargo, responsabilizarlos por la intervención conjunta en la transferencia del embrión que ha surgido de ellos. Para garantizar esto, se debe informar antes a los padres de las medidas de fertilización, acerca de que en estos procedimientos pueden en las actuales circunstancias, aparecer embriones "supernumerarios" y hacerles concientes de que su destino sea seguramente fatal. 9.2 Veremos ahora la otra hipótesis: la fecundación artificial heteróloga. Consecuentemente con la reflexión antropológica que hemos hecho en la primera parte de este trabajo, se reconoce en el matrimonio y en su unidad indisoluble el único lugar digno de una procreación verdaderamente responsable.77 La fecundación artificial heteróloga es contraria a la unidad del matrimonio, a la dignidad de los esposos, a la vocación propia de los padres y al derecho de los hijos a ser concebidos y traidos al mundo en el matrimonio y por el matrimonio. El recurso a los gametos de una tercera persona, para disponer del esperma o del óvulo, constituye una violación del compromiso recíproco de los esposos y una falta grave contra aquella propiedad esencial del matrimonio que es la unidad. Este procedimiento lesiona los derechos del hijo, lo priva de la relación filial con sus orígenes paternos y puede dificultar la maduración de su identidad personal. Constituye además, una ofensa a la vocación común de los esposos a la paternidad y a la maternidad: priva objetivamente a la fecundidad conyugal de su unidad y de su integridad; opera y manifiesta una ruptura entre la paternidad genética, la gestacional y la responsabilidad educativa. Esta alteración de las relaciones personales en el seno de la familia tiene repercusiones en la sociedad civil: lo que amenace la unidad y estabilidad de la familia constituye una fuente de discordias, desórdenes e injusticias en toda la vida social. Es evidente que el fundamento de mayor claridad reside en la pareja matrimonial, pues, aunque se haya pretendido argumentar en contra de su estabilidad por las frecuentes rupturas existentes en el mundo actual, no cabe duda que el compromiso de permanencia en la unión es el más fuerte y, desde luego, superior a la pareja cuya convivencia de hecho rechaza, en principio, tal compromiso.

) V. ad. retro 9.1.

Por otra parte, si el interés jerárquicamente prevalente en la reproducción humana asistida es el del hijo, éste tiene ontológicamente derecho al desarrollo de su personalidad en una relación o grupo familiar que se revele estable y duradero y, por tanto, con la incuestionable presencia de dos progenitores.78 Estas razones determinan un juicio moral negativo de esta técnica. Por tanto, es moralmente ilícita la fecundación de una mujer casada, con el esperma de un donante distinto de su marido, así como la fecundación con el esperma del marido de un óvulo no procedente de su esposa. Es moralmente injustificable, además, la fecundación artificial, sea cual sea, de una mujer no casada, soltera, divorciada o viuda, sea quien sea el donante. El deseo noble de tener un hijo y el amor entre los esposos que quieren vencer la esterilidad no superable de otra manera, constituyen motivaciones comprensibles; pero las intenciones subjetivamente buenas no hacen que esta técnica sea conforme con las propiedades objetivas e inalienables del matrimonio, ni que sea respetuosa de los derechos de los hijos y esposos. Este procedimiento ha sido también visto como una terapia de la esterilización, pero se reconoce que está cargada de innumerables problemas societarios y familiares que requieren una regulación legal. Sus defensosres sostienen que no es necesario prohibirla con pena pues en tanto el orden jurídico acepte sin castigo que los niños nazcan por adulterio, prostitución u otra forma menos digna del ser humano y "sin padre", no se podría entender que el mismo orden jurídico prohibiera una procreación deseada, aunque realizada técnicamente.79 Este punto merece un análisis especial porque el argumento parece ser fuerte a primera vista. Sin embargo, es de descartar porque el hecho de que existan otras situaciones indeseables pero toleradas, no habilitan a crear otras situaciones similares. Así por ejemplo, se sabe que no es bueno que un niño nazca "sin padre" porque es importante que lo tenga para su educación, etc. El padre pudo haber fallecido o pudo haber desaparecido, abandonando a la madre o desconociendo su paternidad. Estas situaciones que se ven con lástima y que han requerido innumerables esfuerzos del Derecho y de otras disciplinas (médicos, asistentes sociales, establecimientos educativos especiales, etc.) para compensar los desajustes que producen, son inevitables por lo que, pudiendo evitarlas, se las debe evitar y no fomentar como en este caso. De modo que la existencia de situaciones patológicas no legitiman la creación de nuevas situaciones similares y la prudencia aconseja, y la moral obliga, si aun subsistiesen dudas, a abstenerse de ello. Existen además otros inconvenientes jurídicos que acarrea esta técnica aparte de su ínsita inmoralidad. Así por ejemplo aparece confusa la relación padres-hijos y por consiguiente no queda claro el o los obligados al cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, lo que constituye una burla a los tipos edictados por los artículos 279 A y 279 B de nuestro Código Penal.80

) ZURRALUQUI, op. cit., pág. 15l citando a Francisco Lledó Yagüe "La genética actual y el derecho de familia", Comunicación al Congreso de Cáceres de 1987. 79 ) ESER, "Strafrechtliche...", pág.130. 80 ) En "El País" de 15.3.90 se relata que una mujer se hizo fecundar in vitro con el semen de su hijopor la impotencia del marido. Ese hijo es, además, su nieto...

Es más, la necesidad de guardar el secreto con respecto al donante, que defienden muchos,81 radica en que éste se negaría a donar su semen si de esa donación pudieran resultarle cargas que no está dispuesto a llevar. Al revelar su identidad se expone a que se le obligue a hacerse cargo de la persona engendrada con su semen. Este temor existe aun cuando las legislaciones puedan exonerar de responsabilidad al donante expresamente.82 Por otra parte, si se pretende guardar el secreto con respecto a la identidad del donante, esto contraría el elemental derecho humano del niño a conocer su origen. En ciertos casos, es además fundamental para poder diagnosticar o tratar enfermedades de carácter genético. Con respecto a este punto se ha intentado dar distintas soluciones posibles. La Comisión Benda, por ejemplo, recomienda a la institución médica interviniente documentar los datos personales del donante de semen y dar vista al niño luego de cumplir los 16 años de edad, si así lo pide. Las directivas del SPD de octubre de 1985 fueron más allá, imponiendo el deber al oficio de dar a conocer el origen del chico a éste, obligatoriamente, al llegar a la mayoría de edad, sin que éste lo pida, y aun contra su voluntad. Actualmente, el proyecto de ley alemana de protección al embrión no prevé la posibilidad de donación de semen. En cambio, la ley británica encomienda a la Autoridad conservar información relativa a los donantes bajo secreto. Sólo en ciertos casos pueden ser revelados ciertos datos del donante, pero nunca identificatorios. Es la situación de los mayores de l8 años procreados artificialmente o los menores en caso de que quieran contraer matrimonio.83 Obviamente quienes patrocinan estas soluciones se plantean también la posibilidad de los incumplimientos -el donante que no dio sus datos ciertos; la Administración que no cumplió con dar a conocer el origen genético ya sea a pedido del chico o, incluso contra su voluntad; la institución que no conservó los datos del donante, etc.- y las consiguientes sanciones que, en algunos casos confían al derecho profesional, como la comisión Benda, y en otros la posibilidad de intervención del derecho administrativo, estableciendo una contravención con multa, además de la obligación civil de indemnizar los perjuicios causados.84 Para conservar en secreto la identidad del donante se le ha ocurrido a alguno hacer "cocktail de semen" de manera tal que sea imposible determinar, dada la mezcla, el origen genético del nuevo ser. Esta verdadera burla al derecho a conocer sus antepasados ha sido sancionada por ciertos ordenamientos como el de Victoria en Australia.85 Nótese la incoherencia en la escala de valores que debiendo reflejar una 81

) MARTINHO da SILVA, "O anonimato do dador" in "Boletim da Ordem dos Advogados" de Portugal, 1/87, págs.1-4. Cfr. art.5o. y 19.2 de la ley española de reproducción asistida humana de 24.11.88. 82 ) art.8.3 de la ley española cit., aunque se deja a salvo la eventual reclamación de la paternidad respecto del padre biológico en las situaciones de maternidad de alquiler, que está prohibida, art.10. 83 ) Cuando nos referimos a la Autoridad, ésta es la constituida en la ley cuya denominación completa es "Human Fertilisation and Embryology Authority". Las disposiciones relativas al anonimato del donante están en la cl.30 de la referida ley, GB-Bill 106. 84 ) ESER Albin, "Strafrechtliche..." cit., pág.131-132. 85 ) Victoria Fertility Act, Sec.26.

preeminencia del respeto a la vida, sanciona más gravemente las conductas que atentan contra la intimidad. Otro problema que acarrea este procedmiento es el que originan las donaciones múltiples: el semen de un mismo donante es utilizado para varias fecundaciones, lo que acarrea riesgos de degeneración en la población. Aquí algunos se pronuncian por poner un límite al número de fecundaciones con un mismo semen, sin que quede claro cuál es el fundamento del guarismo. De todos modos no creo que con ello resuelvan el problema, sino que, simplemente, lo dilaten. También en este ámbito hay que preguntarse qué pasa si hay incumplimientos. ¿Establecemos un nuevo tipo penal, alcanza una sanción administrativa o civil, o ambas a la vez? La solución predominante parece ser la de establecer un ilícito administrativo descartando el ordenamiento profesional.86 También es de prever la posibilidad de que el donante oculte datos importantes dolosamente o por simple culpa, en el supuesto de ignorancia, con respecto a ciertas características hereditarias que posea. Esta falsificación también debe ser sancionada. Ya existe un antecedente en las referidas disposiciones de Victoria, Australia.87 Algunos ordenamientos han recogido el tipo denominado "fecundación arbitraria" que supone la fertilización de un óvulo humano sin el consentimiento del titular de los gametos utilizados, como lo expresa el art. 4 del proyecto ESchG, o el empleo del semen contrariamente a lo pactado, lo que es observable tanto desde el punto de vista del donante -porque lo donó para fecundarcomo desde el punto de vista de quien lo adquirió -cuando piensa que se usó un determinado semen habiéndose empleado otro en realidad, pudiendo aproximarse a un tipo de estafa si al engaño se le suma el provecho injusto (art.347 CPU).88 También puede ser necesaria la tutela penal para evitar la "transferencia arbitraria de embriones", aunque en este caso se debería, sin embargo, hacer depender la persecución penal de una instancia del ofendido para no alterar aún más la paz familiar. Esta solución fue adoptada por el mismo antecedente alemán, en su artículo 4.2, previendo dos modalidades: que se transfiera a una mujer o lo utilice para otros fines que el de la transferencia, sin el consentimiento de aquel o aquellos de cuyos gametos resultó el embrión, o lo transfiera a una mujer que no consintió en la transferencia. Lo dicho para la donación de semen es aplicable a la donación de óvulos, tanto sean destinados a fecundación intracorporal o in vitro. Si bien el comercio de gametos está prohibido existen casos de comercio solapado como el que se relata seguidamente. Algunas clínicas privadas inglesas hacían gratis la operación de esterilización (que normalmente cuesta unas mil libras esterlinas) a las mujeres dispuestas a suministrar sus óvulos tras un tratamiento de estimulación de ovarios.

) ESER Albin, "Strafrechtliche..." cit., pág.132. ) Victoria, cit, Sec.27. 88 ) EschG, art.4. En la prensa uruguaya salió un caso de este tipo en "El País" del 9.3.90: una mujer blanca dio a luz una niña negra porque la inseminaron con un semen distinto al previsto, por error. La mujer reclamó judicialmente. 87

Tanto la esterilización como la aspiración de óvulos se hacían en la misma intervención. El organismo ministerial encargado de vigilar el comportamiento de los centros sanitarios ha hecho saber que impedirá este tráfico, bajo la amenaza de retirar las licencias.89 Otro problema que trae la fecundación artificial es cuando se produce luego de la muerte del marido. Aunque los textos normativos parecen estar contestes en prohibir la fecundación post-mortem, existen casos como el muy sonado de Corine Parpalaix. Reclamó el semen de su esposo que estaba congelado en un banco de esperma. Su marido había fallecido. Se levantaron fuertes discusiones y los expertos se opusieron a la petición, a la que finalmente accedieron los tribunales franceses, aunque la prueba finalmente fracasó.90 Esta modalidad lleva desde un principio a una "paternidad" exclusiva de la madre, lo que no sólo afecta la imagen tradicional de la familia sino que puede ser perjudicial para el bienestar del niño. La fecundación artificial post-mortem nunca debe ser facilitada por la ley; aunque hay quienes opinan que estas consideraciones sociales no alcanzan para establecer una prohibición penal dado que la sociedad acepta también en otros casos la paternidad exclusiva querida de una mujer embarazada por un tercero en forma natural. Pero opinan que por lo menos debería actuarse del punto de vista del derecho profesional a efectos de que el semen conservado se destruya después de la muerte del marido. Aquí valen las consideraciones que ya hiciéramos anteriormente cuando dijimos que la existencia de situaciones negativas e inevitables no autoriza la creación de nuevas situaciones con las mismas consecuencias. Agregamos aquí que el acto procreador está aún mucho más lejos de lo que debe ser, puesto que ni siquiera cuenta con el consentimiento del padre que ya no existe, y si se pretendiera sostener que éste ya había sido dado, falta la actualidad de la voluntariedad que caracteriza al acto queridamente procreativo.91 Toda maniobra en el embrión tiene que estar limitada por el perjuicio del menor y, en consecuencia, la fertilización que, a priori, contempla el nacimiento del hijo en una familia sin padre, impone una limitación que vulnera el derecho del futuro hijo a una doble paternidad (o quizás a ninguna). Desde el punto de vista del derecho sucesorio, la posibilidad de continuar fecundando con el mismo semen después del fallecimiento de su productor, originará hijos "super-póstumos" que tendrán los mismos derechos sucesorios que los engendrados antes de la muerte del padre. Esto produciría una inseguridad sucesoria e indeterminación de la herencia que, realmente, sólo cesaría al acabarse el esperma conservado. Este ejemplo demuestra que la facilitación del uso de estas tecnologías favorece la introducción de costumbres aún más aberrantes. Si no se niega la moralidad de la fecundación in vitro es muy difícil negarla en su modalidad post-mortem, ya se encontrará quién, planteando algún caso conmovedor, descubra argumentos que por convencer a la opinión pública la "legitimen" por lo menos con su práctica. 89

) ACEPRENSA, servicio 104/89 del 5.7.89. ) SANTOS RUIZ, Angel "Instrumentación genética", NT editores, España, 1988, pág.48, en la que refiere a la sentencia del 1.8.84 del Tribunal de Grande Instance de Créteil (Gaz. du Pa. 16-18 set., 1984). 91 ) art.9.2 de la ley española admite que por disposición testamentaria se autorice la utilización del esperma post-mortem. 90

9.3 Análisis jurídico. El niño dentro del contexto de la familia y con independencia de su nacimiento, es objeto de declaración de especial protección, incluso antes del nacimiento. La Carta Social Europea de 1961 establece en su principio 7º que "los niños y los adolescentes tienen derecho a una protección especial contra los peligros físicos y morales a los que estén expuestos". La Proclamación de Teherán de 1968, n.16, establece que "la comunidad internacional debe serguir velando por la familia y el niño". La Declaración sobre el Niño de 1959 contiene en su Preámbulo el Considerando de "que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento 92; en el Principio 2 dispone que el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios ... para que pueda desarrollarse física, mental, moral espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad; en el Principio 4 dice que .."Tendrá derecho a crecer y desarrollarse con buena salud; con este fin deberá proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal"; en el principio 6 dice que "...siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales no deberá separarse al niño de corta edad de su madre" y en el Principio 9 establece que "el niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata". También reconocen los derechos del menor y la obligación de protegerlos, el Pacto I de Derechos Civiles en su art. 24.1, el de Derechos Económicos, art. 10.3, y la Convención sobre la esclavitud, art.1º.d.; la Declaración Americana de 1948, art.VI y VII; y el Pacto de San José, art.17,18, 19. Nuestra Constitución a través de sus artículos 40 a 42 impone al Estado el deber de velar por el fomento de la familia; reconoce el derecho y el deber de los padres para que sus hijos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, debiendo la ley establecer medidas necesarias para que la infancia sea protegida contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres; y también reconoce el derecho de la mujer a la protección de la sociedad y a su asistencia en caso de desamparo. Esta tutela tan amplia es entendida tanto con respecto a la madre como con respecto al hijo, porque del texto no surge salvedad alguna. Condenan la fecundación artificial heteróloga, el art. 53 del Código de Deontología Médica de Brasil y la Academia suiza de Ciencias Médicas, en su directiva 3, de la versión 1985.

) La Convención de los Derechos del Niño de 6.12.89,que fuera aprobada por la ley 16.137 de 28.9.90, repite en su preámbulo, párrafo séptimo, las mismas palabras.

Un problema especial es el que plantea esta tecnología cuando va asociada a la transferencia embrionaria (FIV+ET). De acuerdo a las más difundidas y serias estadísticas, se pierde una gran proporción de vidas en estadio inicial. 93 Según los datos proporcionados en el ámbito del III congreso internacional sobre fecundación in vitro y embryo-transfer celebrado en Helsinki en mayo de 1984, hasta enero de ese año, 24.802 ovocitos fueron extraidos y fecundados; 24.585 iniciaron su desarrollo; se hicieron sólo 7.993 transferencias a útero materno de los cuales sólo 1.369 dieron lugar a embarazos; 682 abortaron; 600 llegaron a término y quedaban aún 56, a esa fecha, sin saber si también lo harían. El 24% resultaron parejas de gemelos o trillizos o cuatrillizos. Sólo 523 sobre 7.793 mujeres en las cuales se pudo hacer la transferencia embrionaria, esto es el 6.7% pudieron satisfacer el deseo de tener un hijo a través de este proceso. Mientras tanto, la pérdida total de los embriones sumaba 13.929 en un total de 14.585, esto es, el 95,5%. 94_ La pérdida de tal cantidad de embriones no puede justificarse diciendo que en la naturaleza también se da un importantísimo porcentaje de abortos espontáneos. La medicina debería intentar reducir ese inconveniente, pero no reproducirlo. En un caso estamos ante un hecho de la naturaleza, y por ende fuera del ámbito del derecho penal. En la FIVET estamos ante un acto humano, conciente y libre, responsable. Los abortos que resultan necesariamente del empleo de transferencia múltiple de embriones no son abortos indirectos, sino abortos queridos directamente no como fin, pero sí como medio. La finalidad de la técnica empleada es asegurar dentro de lo posible la implantación de un embrión y para ello se utiliza un número mayor de embriones, sabiendo con certeza que algunos de ellos morirán. La disposición y la muerte de esos embriones es un recurso más entre los utilizados por el equipo médico, sólo que no se trata ya propiamente de un recurso quirúrgico o farmacológico, sino de un verdadero "recurso humano". Estos abortos no son equiparables ni a los espontáneos, ya que en éstos la voluntad humana no desempeña causalidad directa alguna, (tampoco el aborto espontáneo es medio para una cierta finalidad); ni deben tampoco asimilarse al aborto indirecto, porque éste se relaciona con acciones de doble efecto en las que el efecto negativo no es un medio para obtener el efecto positivo. Los abortos espontáneos en la FIVET están inducidos, al menos en parte, por deficiencias de la técnica misma. La producción técnica de efectos negativos no se justifica porque tales efectos puedan producirse por fallos o catástrofes naturales. Veamos dos ejemplos. El hecho de que un terremoto produzca miles de muertos no justifica, per se, desde el punto de vista ético, una guerra que produzca el mismo número de víctimas. Si la naturaleza puede dar lugar a un monstruo no justifica, desde el punto de vista ético, la producción bio-tecnológica de un ser humano deforme. Allí donde comienza la manipulación técnica por parte del hombre, entra en escena su responsabilidad ética y por ende puede ser objeto de regulación jurídica.95

) Cfr. el importante estudio ético-médico, con abundantes datos estadísticos, realizado por RODRIGUEZ LUÑO, A y LOPEZ MONDEJAR, R. "La fecondazione in vitro" Citta Nuova Ed., Roma 1986, 140 págs. 94 ) EUSEBI, Luciano "La tutela penale della vita prenatale" in "Medicina e Morale", Nro.5, 1988, págs.603-670, en particular, nota 127. 95 ) RODRIGUEZ LUÑO y LOPEZ MONDEJAR, op. cit, págs. 83-88.

Por otra parte, se informa recientemente que la microcirugía deja atrás a la fecundación in vitro. La denominada retunelización tubárica consiste en una operación que dura unas dos horas y exige un tiempo de hospitalización no mayor que una semana. Es eficaz en el 40% de los casos cuando la obstrucción se encuentra en el tramo exterior del conducto, en el 80% si se trata de la zona media y en el 50% en los casos de afección de la zona interna. Sus tasas de éxito son, pues, más altas que la obtenida por la fiv (20%) en esos casos, obteniéndose, además, un resultado definitivo.96

10. Maternidad sustitutiva, de alquiler o subrogada.

10.1 Análisis fáctico: Por maternidad sustitutiva, de alquiler o subrogada -también se usa el término de madres portadoras- se entiende: a) la mujer que lleva la gestación de un embrión implantado en su útero, que le es genéticamente ajeno, obtenido mediante la unión de gametos de donadores, con el compromiso de entregar el niño, inmediatamente después del nacimiento, a quien ha encargado o contratado la gestación; y b) la mujer que lleva la gestación de un embrión a cuya procreación ha colaborado con la donación de un óvulo propio, fecundado mediante la inseminación con esperma de un hombre distinto a su marido, con el compromiso.i.Maternidad sustitutiva:tráfico de menores; de entregar el hijo, después de nacer, a quien ha encargado o contratado la gestación. El arrendamiento de la mujer para fines reproductivos o "gestación para otros" reviste dos modalidades. La primera, o madre portadora, es aquella que dispone de su vientre para la gestación y el parto de un embrión obtenido in vitro o en otra persona con células germinales de una pareja y luego implantado en su útero. La segunda, o madre subrogante, ha sido fecundada por la pareja de otra mujer, contribuyendo con un óvulo propio a la gestación y al parto del concebido.97 En Estados Unidos se discute si estas prácticas pueden ampararse en un contrato o asimilarse más bien al régimen de "tenencia de menores". De hecho, en un caso, la madre biológica se ha negado a cumplir con su compromiso de entregar al niño, lo que ha dado lugar a una difundida polémica, resuelta en sede judicial a favor del contrato, conocida como el caso "Baby M".98 Como se aprecia, un niño puede tener media docena de padres: el padre y la madre que lo encargan; el padre y la madre genéticos, donantes de los gametos masculino y femenino; la madre subrogada que incuba el embrión, en régimen de gestación por alquiler; el equipo médico que realiza las maniobras de reproducción artificial. La realidad actual autoriza a hablar de tres tipos de maternidades: la genética, cuando la mujer proporciona el óvulo; la de gestación, en la que tiene lugar 96

) ACEPRENSA, S.52/90 de 4.4.90. ) MANTOVANI, "Problemi...", cit. pág.667-668. 98 ) ROMEO CASABONA, Carlos María "El diagnóstico antenatal y sus implicaciones jurídico-penales" in "Avances de la medicina y Derecho Penal", Publicación del Instituto de Criminología de Barcelona, 1988, págs.81-124 en esp. p.116. 97

el embarazo; la legal-social, que alude a la mujer que se hace cargo del recién nacido.99 Para evitar el conflicto de intereses entre los padres genéticos y la madre de alquiler Steptoe y Edwards han propuesto la utilización del útero de chimpancés e incluso el de otros animales.100 Pero esta solución ha sido rechazada por las normas vigentes.101 Además de las parejas heterosexuales el "Encargo de niños cabe que incluya al hombre sólo, a la mujer sola, a la pareja de lesbianas e incluso la de varones homosexuales".102 La casuística es diferenciada y aporta los siguientes ejemplos en distintas partes del globo. La profesión médica en general no debe aceptar el pago de "donantes o receptores", como especifican las declaraciones de Ervin Nichols, director de actividades prácticas del American College of Obstetrics and Gynecology. A pesar de ello, en New Yersey, en la prensa local, se han publicado anuncios para conseguir receptoras mediante abono de cifras abultadas. En algún caso la mujer contratada se ha negado a ceder el hijo que ha albergado en su seno durante nueve meses. En Francia, el Comité Nacional de Etica, presidido por Jean Bernard, se ha mostrado opuesto al alquiler de úteros y compara esta práctica con la venta de niños. El Informe Warren considera inaceptables los arreglos comerciales. "Es el comprar y vender un niño lo que constituye el corazón del convenio".103 En algún caso la justicia británica ha ordenado la retención legal del bebé de una madre alquilada, y se ha pedido en el Parlamento la intervención del Gobierno para que tome las medidas imprescindibles, con objeto de abordar la legislación pertinente. Sin embargo, a pesar de existir casos reales en Gran Bretaña, la Secretaría de Estado de Salud Pública y el Consejo Superior de la Medicina condenaron este procedimiento por estimar que el alquiler de úteros presupone un grave peligro de inseguridad para todas las personas que intervienen.104 Uno de los casos que se dio, el primero, es el de Kim Cotton que en 1985 se convirtió en la primera madre alquilada de ese país. Por sus servicios esta joven de 28 años y madre ya de tres niños, recibió 6.500 libras; la pareja que encargó la gestación pagó a la agencia de paternidad subrogada 14.000 libras. De esta sorprendente casuística destaca el caso de dos gemelas, una de las cuales fue fecundada a base del esperma del marido de su hermana; terminado el embarazo, la receptora hizo entrega del recién nacido. Otro ejemplo corresponde a una joven de Marsella quien estableció un contrato con una pareja estéril por el que recibió una cantidad importante al entregar el niño a sus padres. En Estados Unidos se han constituido empresas como por ejemplo la Fertility and Genetics Research Inc. de Chicago, creada por John Buster y los hermanos Randolph y Richard Seed. El precio de mercado en este país oscila entre los 99

) SANTOS RUIZ, Angel "Instrumentación genética" cit., pág.91. ) SANTOS RUIZ, op. cit., pág.92. 101 ) Cfr. infra n.12. 102 ) SANTOS RUIZ, op. cit., pág.89. 103 ) WALLER, Louis, op. cit.pág.165. 104 ) SANTOS RUIZ, op. cit., pág.89. 100

5.000 y 20.000 dólares. En Gran Bretaña, algunas agencias cobran alrededor de 30.000 dólares con comisiones que sobrepasan el 50 o 100 por ciento. Como se ve, un excelente negocio. También han sido formadas asociaciones para presentar candidatas "portadoras" a parejas estériles. En 1983 se creó en Francia, la Asociación Nacional para la Inseminación Artificial por Sustitución -ANIAS- que facilita la contratación de "madres de alquiler" a esposas estériles, mujeres solteras o parejas de homosexuales.105

10.2 Análisis ético: Por las mismas razones que llevan a rechazar la fecundación artificial heteróloga no es moralmente lícita la maternidad sustitutiva porque afecta la unidad del matrimonio y de la dignidad de la procreación de la persona humana. Representa una falta objetiva contra las obligaciones del amor materno, de la fidelidad conyugal y de la maternidad responsable, ofende la dignidad y el derecho del hijo a ser concebido, gestado, traido al mundo y educado por los propios padres, instaura en detrimento de la familia, una división entre los elementos físicos, síquicos y morales que la constituyen.106 La moralidad de la conducta no depende solamente de la rectitud de la intención y de la valoración de los motivos, sino de criterios objetivos deducidos de la naturaleza humana y de los actos de la persona.

10.3 Análisis jurídico-penal: El artículo 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 proclama que "el elemento natural y fundamental de la sociedad" es la familia, que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado". El Pacto Social Europeo de 1950, por suparte, califica a la familia como "célula fundamental de la sociedad" en su Principio 16, en cuya expresión coinciden muchos textos fundamentales, nacionales e internacionales.107 La doctrina se muestra dividida. Para el profesor ESER, el fenómeno de la maternidad sustitutiva debe ser rechazado, excepto en ciertas excepciones. La Comisión Benda también se pronunció en el mismo sentido y dejó de lado la sanción penal. Sin embargo, la ley de Protección del Embrión (EschG) prohibe la maternidad sustitutiva, sancionando a los técnicos que en ella intervienen, pero dejando sin pena "a la madre sustitutiva y a la persona que quiere recibir el niño en forma permanente".108 La falta de sanción penal se explica para estos autores en que ante la perspectiva de que se transforme en un fenómeno masivo, la necesidad de una pena

105

) SANTOS RUIZ, op. cit., págs.89-90. ) Ver en el apartado siguiente la opinión de Mantovani. 107 ) En el mismo sentido encontramos el art. 10.1 del Pacto I de Derechos Económicos; el art. 12 del Convenio Europeo, el art. VI de la Declaración Americana; el art. 17 del Pacto de San José y los arts. 18.1 y 29.1 de la Carta Africana. Nuestra Constitución recoje los mismos principios en los artículos 40 a 42. 108 ) D-ESchG &1 (1) 7. 106

parece dudosa y es, por lo tanto más conveniente, asegurar su prohibición a través del derecho profesional. Contra este razonamiento cabe argumentar que la práctica masiva no puede legitimar. Si una conducta se muestra antisocial el derecho penal debe actuar para impedir que se propague. El gran número de rapiñas en nuestro País no significa que hay que derogar el tipo del 344 CPU. Y si se pretendiera referir a situaciones novedosas que, por serlo y difundirse rápidamente, no merecen una prohibición penal, estaríamos condenando al derecho penal a ser un sistema muerto, incapaz de crear figuras delictivas nuevas. Tampoco soy partidario de la inflación tipificante, o creación de figuras delictivas cuando no se justifica propiamente porque existen otras vías que habría que descartar previamente, pero hay que reconocer que aquí estamos ante supuestos en los cuales es notorio el fracaso de la autoregulación de los profesionales actuantes (médicos, investigadores, biólogos, etc.) y que estamos intentando defender el derecho a la vida, que es el supuesto de todos los demás. Por ello, nos parece acertada la posición adoptada por la ley alemana de protección al embrión.109 Estos autores se muestran favorables a una sanción penal contra la propaganda referida a madres sustitutivas, así como su intermediación comercial. 110 Este último razonamiento también marca una incoherencia sistemática desde el punto de vista jurídico. Si entienden que no debe ser prohibida penalmente la acción principal, la contratación en sí, debería ser tratada con menor rigor una conducta que puede calificarse de mero acto preparatorio (art.62 CPU), o eventualmente, participativo (art.61,3 por ejemplo en el caso de que el intermediario revista el carácter de representante de alguna de las partes en el acto del contrato, y art.61,4 en el caso de poner en contacto a las partes para que celebren el negocio). La conducta principal que atenta contra los bienes jurídicos penalmente tutelados, vida, dignidad humana, familia, etc., es sin lugar a dudas el acto contractual. Es allí donde el derecho penal debe ejercer la prevención general,positiva, buscada. MANTOVANI entiende que debe ser prohibida esta posibilidad porque atenta contra la dignidad humana, tanto en lo relativo a la madre como al nacido. Afecta la dignidad de la mujer porque desnaturaliza el rol de la maternidad y degradan a la mujer a mero organismo reproductor, lo que contrasta con el moderno concepto de maternidad responsable, e incluso, con el mismo proceso de emancipación femenina que se ha opuesto a la instrumentación de la mujer como organismo sexual. Afecta la dignidad del nacido porque se le reduce a objeto de comercio, de contratación y eventualmente de litigio en el supuesto caso de que la madre alquilada o sustituta no quiera reintegrar el niño a los padres genéticos o que éstos no lo quieran recibir. Porque como dice este autor "el nacido, en cuanto hijo de "muchos" termina no siéndolo de "ninguno" y padeciendo el despojo de la propia

109

) La maternidad sustitutiva no está en cambio penada en la ley británica, aunque no está permitido que se realice de modo oneroso, cl.29. La cl.33 establece que este contrato no es ejecutable por o contra cualquiera de las personas intervinientes en él. La ley española 35/88 sanciona con la nulidad el contrato de maternidad sustitutiva, art.10. 110 ) Surrogacy Arrangement Act Inglesa, la Infertility Act de Victoria y la Comisión de Reforma Legal de Ontario y el Informe Warnock y la reciente ley británica.

identidad: una desidentidad. 111 Su posición de hijo viene a depender en definitiva del respeto o de la violación del contrato y la subsistencia de la persona o pareja cuya gestación contrataron.112 Algunos han defendido este instituto porque lo encuentran similar a la adopción. Pero esto es un error porque en ésta se trata de remediar una situación de hecho ya planteada, ya dada, de conseguir padres para un niño ya nacido. En cambio, la Maternidad sustitutivaadopciónmaternidad de alquiler o sustitutiva (ya sea onerosa o gratuita) acto humano y hecho naturalcrea la situación dolorosa que con la adopción se pretende subsanar Opus hominum, opus naturaeporque origina hipótesis de adoptabilidad, de hijos abandonados, sin padres, ya antes del nacimiento. En la adopción se parte del remedio de una situación irregular y lesiva para el hijo, su soledad o rechazo familiar, y hay que dejar más puertas abiertas a la solución de la misma, mediante su inserción en otro ámbito familiar. No se puede crear una nueva persona a la que no es lícito limitar por anticipado el marco de su entorno familiar.113 El pago o la gratuidad del servicio prestado por la madre gestadora, sea esta sustituta o meramente portadora, no hace a la ilicitud del negocio. Debe sancionarse la figura gratuita o altruista porque es muy fácil disimular el pago del alquiler. De manera tal que legalizando la forma gratuita, en definitiva, se está legalizando también el "meretricio de útero".114 El pago da lugar a situaciones más lamentables aun por cuanto puede abusarse de la necesidad económica de la madre gestante y esto aun por motivos fútiles como por ejemplo el de la pareja que quiere evitarse las molestias originadas por la gravidez por razones utilitaristas, hedonistas. Para este autor, en Italia, la ilicitud es manifiesta porque contraviene preceptos constitucionales como el de la salvaguarda de la dignidad humana; el art. 5 del Código Civil que prohibe los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a las leyes, al orden público o a las buenas costumbres; y el art. 1343 del mismo código que establece la nulidad del negocio. Desde el punto de vista penal son de aplicación el art. 71 de la ley 5.5.83 sobre la adopción; el art. 567/2 del Código Penal que sanciona la alteración del estado civil y el art. 570 del mismo código que sanciona las violaciones de las obligaciones de asistencia familiar. Pero para MANTOVANI no son suficientes las normas penales existentes por cuanto el mero contrato en sí ya es una ofensa a la dignidad de la mujer y del niño y porque es una puesta en peligro de la integridad física tanto de ésta como de aquel por los riesgos que conlleva una operación de este tipo (un parto común ya los tiene "per se", con más razón si se le agrega una transferencia

111

) MANTOVANI, Ferrando "Diritto Penale e Techniche Bio-Mediche Moderne" in L'Indice Penale Año XXII N.1, enero abril, 1988, CEDAM, Padova, Italia, p.13-38, en esp. pág.28. y MANTOVANI, Ferrando "Problemi...." cit. pág.668. 112 ) La ley española de procreación asistida declara nula toda contratación en este sentido y deja a salvo la acción de investigación de la paternidad natural, con todas sus consecuencias, art.10, siendo con respecto a la madre hijo de la que resulte en el momento del parto. En la reciente ley inglesa v. arts. 27, 28 y ss. La madre será aquella que gestó el chico aunque haya sido inseminada artificialmente, o le hayan colocado esperma y óvulos. El padre será el legítimo marido al tiempo del tratamiento, si consintió en él. También lo es el hombre que fue tratado junto con la mujer, aunque no estén unidos en matrimonio. 113 ) ZURRALUQUI, op. cit., pág.154. 114 ) MANTOVANI, "Problemi ..." cit., pág.668.

embrionaria). Propone la creación de una figura que incrimine la contratación porque de esta forma se actúa no sólo de manera represiva, sino también preventiva . La eventual sucesiva entrega, del nacido a la pareja arrendadora deberá constituir objeto de un tipo autónomo concurrente.115 La comisión de expertos instituida por el Ministerio de Sanidad el 31 de octubre de 1984 formuló un proyecto de ley Nro.3.694 de 1986, actualmente aun a estudio, sancionando la maternidad sustitutiva como delito. El proyecto italiano conocido como "Santosuosso", 2º, de 22 de noviembre de 1985, también mantiene esta posición en el art.39.3 con pena privativa de libertad de hasta dos años o multa. Si es inmoral e ilícito el transplante de embrión a una madre sustitutiva, con más razón lo será si el útero es de un animal, o, viceversa, si el embrión es de animal, en útero de mujer como también lo consigna el referido proyecto. 116 Una variante resulta de la donación del embrión. En este caso, es sin duda un mal menor, si se trata de un embrión "supernumerario" o sobrante de las técnicas de fiv que, de otra manera, estaría condenado a morir. Sin embargo, este mal menor debería evitarse impidiendo que se fecunden más óvulos que los que se necesitan realmente para una fivet. Para ello se debería implantar una prohibición contra la fecundación extracorporal para fines distintos a la implantación, como lo hace la ESchG, en su &1 (1) 2. De esta forma se impide tener que prohibir la donación del embrión que ya supone un ser creado. Esta, igualmente, debería estar prohibida, a nuestro entender. Si se trata de una donación de embrión que fue fecundado intracorporalmente, y que se desarrolló en el seno de la donante y posteriormente se trasplanta a otra mujer, la donataria, puede ser que sea mejor solución que exponerlo al aborto. De todos modos lo que parece prudente, si fuera posible, es esperar al nacimiento y hacer luego la entrega a través de los mecanismos legales ya preexistentes, para evitar todo tipo de comercio que podría originarse a partir de esta nueva posibilidad. En nuestro Derecho encontramos disposiciones análogas a las italianas. El Pacto de San José de Costa Rica prohibe todo tipo de trata de personas en su artículo 6o, el art.280 del CPU reconoce antecedentes en el artículo 132 de la Constitución de 1830 y legislación anterior. La ley 14.005 de transplante de órganos prohibe penalmente la comercialización de los mismos en su artículo 14, por lo que, a fortiori, no puede admitirse con respecto a una persona. El ordenamiento civil sanciona con la nulidad toda obligación cuyo objeto sea ilícito en los artículos 1560 y 1561, haciendo expresa remisión, además, a la moral.

11. Intervención terapéutica en el embrión.

La intervención terapéutica en el embrión ha de realizarse como si se tratare de cualquier otra persona humana y, además, con una específica atención a la 115

) MANTOVANI, "Diritto penale e ..." cit., pág.29. ) Sancionan penalmente este tipo de conductas la ley británica con pena de hasta diez años y multa, cl.37 (1) (a); la ley española 35/88, calificándolas como infracción muy grave, art.20 B) r), en la terminología utilizada por la Ley General de Sanidad en sus artículos 32 a 37; la ley alemana castiga con pena de hasta cinco años de privación de libertad o multa en su & 7 (2) 1. 116

situación propia de la vida embrionaria. En tal sentido debe considerarse lícita toda intervención tendiente a la curación, al cuidado, y más aún a la supervivencia individual del embrión humano. Esta licitud moral depende no sólo de la finalidad terapéutica sino también de la modalidad concreta de la intervención: por una parte, debe respetar la vida y la integridad del embrión y no suponer para él riesgos desproporcionados; por otra parte, ha de obtenerse el consentimiento libre e informado de los padres, según las normas deontológicas previstas para los menores. Si la intervención es de carácter experimental (distinta de una experimentación claramente terapéutica), se debe distinguir entre el embrión todavía vivo y el embrión muerto. Sin duda alguna es gravemente ilícita la experimentación con el embrión vivo, tanto si es viable como si no: por su misma naturaleza constituye una "instrumentalización" del embrión humano, que se ve reducido a "objeto". Utilizar el embrión humano o el feto, como objeto o instrumento de experimentación es atentatorio contra su dignidad de ser humano, que tiene derecho al mismo respeto debido al niño ya nacido y a toda persona humana. En cambio, el caso del embrión o feto muerto, tanto si ha sido por aborto voluntario, como si no, es idéntico al de cualquier otro ser humano muerto. En particular, no pueden ser objeto de mutilaciones o autopsia si no existe seguridad de su muerte y sin el consentimiento de los padres o de la madre. Se debe salvaguardar además la exigencia moral de que no haya habido complicidad alguna con el aborto voluntario, y de evitar el peligro de escándalo. También en el caso de fetos muertos, como cuando se trata de cadáveres de personas adultas, toda práctica comercial es ilícita y debe ser prohibida.117 Un ejemplo novedoso, de carácter experimental, es el de la genoterapia. El genoma es el conjunto de instrucciones que el ser humano recibe de sus padres y con el que consigue desarrollarse. Estas instrucciones están contenidas en el núcleo de cada una de las células (100 billones) del cuerpo humano y escrito en el lenguaje del ácido desoxirribonucleico, la molécula de ADN. Si se empalmasen todos los filamentos de ADN del núcleo de una célula humana, se obtendría un finísimo cordón de más de un metro y medio de longitud pero de un grosor de sólo una millonésima parte de milímetro. Cada filamento está formado por una cadena de eslabones integrados por un azúcar -la desoxirribosa- y un grupo fosfato. Entre los azúcares de uno y otro filamento de la doble hélice, se establecen unos puentes de pares de compuestos químicos llamados bases nitrogenadas. Las bases nitrogenadas son cuatro y siempre se emparejan de la misma manera: la adenina (A) con la timina (T), y la citosina (C) con la guanina (G). Cada una de las bases es una letra del alfabeto genético, y cada tres letras forman una palabra. Estas palabras son instrucciones para que la célula enlace aminoácidos, componentes básicos de las proteínas. Los filamentos de aminoácidos son el componente más abundante de las proteínas, y éstas constituyen la base estructural de las células o regulan,como enzimas, los procesos biológicos. Cada secuencia completa de bases forma una especie de frase que se llama "gen": un segmento concreto de ADN, que es responsable de dar la orden de producción de una determinada proteína.

117

) Informe del Centro de Bioética de la Facultad de Medicina y Cirugía "A.Gemelli" de Roma, "Identitá e statuto dell'embrione umano" publicado en la revista "Medicina e Morale" como suplemento al n.4 de 1989, 64 págs.

Varios investigadores se han unido para llevar a cabo un proyecto llamado "Genoma" que pretende conocer cuál es la secuencia de los 3.000 millones de bases (letras) que se calcula tiene el genoma humano. De la magnitud del proyecto proporciona una idea el dato de que, actualmente, en los laboratorios, solamentes se es capaz de secuenciar unas mil bases por día. Además, el más pequeño cromosoma humano, el número 21, contiene 50 millones de pares de bases: podría ser secuenciado por cincuenta personas, en diez años. Prevén que el estudio de los cromosomas podría distribuirse por países. Desde que se realizó la primera secuenciación de bases de un segmento de genoma en 1977, se han analizado más de 500 secuencias de genes humanos, unos 12 millones de bases, el 0,03% del total. De los 100.000 genes que se estima componen el genoma humano, sólo se han identificado 4.550, y de éstos únicamente 1500 están localizados en los distintos cromosomas. Muchos genes se componen de 10.000 a 150.000 letras de código, y solamente unos pocos han sido descifrados. El proyecto viene al caso porque tiene interés terapéutico. Algo más de 2500 enfermedades tienen su origen en un defecto genético. Unos de los grandes beneficios de este estudio será la identificación de muchos de los genes responsables de esas enfermedades hereditarias y el desarrollo de las pruebas que sean capaces de detecar esas anomalías.118 La técnica actual para modifcar un gen es exponer las células enfermas a un retrovirus (un virus que tiene un largo filamento de ácido ribonucléico o ARN, una cadena sencilla de bases semejante a la doble cadena de ADN). El retrovirus hace de portador del gen sano que falla en el paciente, invade la célula e incorpora el gen sano en el segmento correspondiente de la cadena de ADN. De momento, estas investigaciones se están llevando a cabo con ratones y los científicos creen que el primer experimento de genoterapia en genes humanos podría realizarse en los tres próximos años. Otros investigadores tratan de introducir directamente los genes en el núcleo de la célula por microcirugía.119 En el caso de que la corrección genética quisiera hacerse en la etapa embrional, los métodos deberán ser suficientemente seguros para no exponer al embrión a una muerte probable. Algunos intentos de intervenir sobre el patrimonio genético no son terapéuticos, sino que miran a la producción de seres seleccionados en cuanto al sexo u otras cualidades prefijadas.120 Estas manipulaciones son contrarias a la dignidad personal del ser humano, a su integridad, a su identidad y a su intimidad. No pueden justificarse de modo alguno a causa de posibles consecuencias beneficiosas para la humanidad futura. A nuestro entender, podrían ser admisibles estas intervenciones genéticas en el ámbito de la experimentación terapéutica y con los requisitos que expusiéramos con relación a ésta: consentimiento informado de los padres, que no

118

) Le Figaro, 24.5.89, entrevista realizada a James Watron, Premio Nobel de Medicina en 1962, junto con Francis Crick, por su descubrimiento de la estructura molecular del ADN. 119 ) ACEPRENSA, servicio 85/89. 120 ) Recordamos que la Recomendación europea 934 reconoce y declara el derecho humano a la intangibilidad de su patrimonio genético.

existan otros medios terapéuticos, que sea la última "spes" de curación, y que el balance de riesgos-beneficios arroje un resultado razonable. En el estado actual de la ciencia, aun es difícil realizar un balance como el requerido. Para el caso de transferencia de genes en células del cuerpo ya diferenciadas, con finalidad terapéutica, estamos ante un supuesto especial de transplante de órganos.121 Los médicos y biólogos tienen una obligación especial de conservar, bajo secreto profesional, la información que obtienen a partir de estas técnicas. Los datos genéticos son expresión de la intimidad del sujeto y por ello deben ser protegidos por el debido secreto. Así como existe otro tipo de información relativa al sujeto considerada "sensible", como ser datos pertenecientes a su vida privada (gustos personales, renta, filiación política o religiosa, etc.). En definitiva estamos ante supuestos de protección de la intimidad del sujeto que, en este punto, aparece amenazada en una nueva vertiente. De la misma manera que existen leyes para la protección de datos, sobre todo a partir del desarrollo de la informática, habrá que incluir en esta tutela la información genética, amparándose en el mismo fundamento de protección de la intimidad de las personas. Lógicamente, esta intimidad personal tampoco debe considerarse un derecho absoluto, como todos los demás derechos llamados fundamentales de la persona humana; el problema será saber ante qué otros derechos debe ceder. Así por ejemplo está claro que no cederá este derecho frente al del vendedor de un producto que, para facilitar su colocación, quiere conocer la composición genética de ciertos sujetos que tienen necesidad o inclinación al mismo. Sí cederá, ante los requerimientos de la justicia, cuando se trate de un supuesto de investigación de la paternidad, por ejemplo. Párrafo aparte merece el tratamiento del diagnóstico prenatal por las implicancias que tiene desde el punto de vista ético y jurídico.

11.1. El diagnóstico prenatal.

Antes que nada conviene distinguir cinco conceptos. El diagnóstico preconceptivo se refiere a la información que presta el médico a una pareja o a una persona sola antes del embarazo sobre los riesgos de concebir un hijo con enfermedades o malformaciones de origen genético. Sujeto de este diagnóstico lo son el o los potenciales progenitores. La información sobre el resultado de este estudio suele ir acompañada del consejo genético que es una evaluación o asesoramiento por parte del médico sobre dichos resultados. Este consejo puede ser directivo, donde el médico recomienda la decisión a tomar, o no directivo, en cuanto se trata de una simple transmisión de la información obtenida, así como la asistencia a la pareja en la toma de su decisión, pero sin dictaminar, recomendar o influir en ella.

121

) Cfr. ESER, "Strafrechtliche..." cit., pág.147.

La información se obtiene a partir del estudio de los antecedentes familiares en relación a enfermedades genéticas y de la pareja misma desde el punto de vista genético, a través del análisis genético, en el cual suele intervenir un genetista además del o los médicos intervinientes. El diagnóstico prenupcial es aquel que se obtiene previo al matrimonio para asegurar, antes de contraerlo, que el otro miembro de la pareja no posee riesgos de transmitir enfermedades genéticas. Es por lo tanto una variante del anterior. El diagnóstico prenatal o antenatal es el resultado del empleo del conjunto de procedimientos médicos para recoger elementos de información sobre el feto. Más específicamente puede definirse como "el conjunto de exploraciones y pruebas que permiten predecir los riesgos de transmisión de enfermedades o anomalías antes de que se produzca el nacimiento de un nuevo ser humano" 122 y también concluye, por lo general, en un "consejo genético". En este caso es el feto el sujeto del diagnóstico. Los procedimientos utilizados en este caso son variados: ecografía, fetoscopia, embrioscopia, radiografías, coriocentesis, extracción directa de sangre fetal, amniocentesis. Este último procedimiento es el que permite en la actualidad diagnosticar un mayor número de enfermedades congénitas, debidas a aberraciones cromosómicas, desequilibrios metabólicos, enfermedades genéticas no hereditarias, vinculadas al sexo 123, situaciones de predisposición de enfermedades que aparecerán en la infancia o en edad adulta, etc. Las principales afecciones son el mongolismo, alteraciones en el tubo neural (espina bífida) de la alfa-proteína (muerte del feto, isoinmunización, etc.) Para llevarlo a cabo, se realiza una punción lumbar en la cavidad abdominal para extraer líquido amniótico, normalmente a partir de la sexta semana de gestación, para hacer cultivo de las células fetales contenidas en esa sustancia. Por lo dicho, son notorios los riesgos que esta técnica presenta, máxime teniendo en cuenta que, actualmente, aun se le puede considerar en gran porcentaje una técnica experimental. Los riesgos son el aborto espontáneo, perturbaciones neonatales, complicaciones al término del embarazo (desprendimiento prematuro de la placenta, ruptura precoz de aguas, hemorragia postparto). De los procedimientos enunciados es el que más riesgos conlleva y por ello a él nos referiremos. El diagnóstico prenatal puede ser utilizado para fines terapéuticos: detectar una enfermedad fetal para poderla tratar aunque en la actualidad las posibilidades sean pocas 124 Pero también puede ser utilizado para facilitar la toma de decisión de abortar la criatura que viene con alguna malformación o defecto o, simplemente porque no trae las características que los padres deseaban (por ejemplo, es de otro sexo que el querido). En el primer caso la utilidad está demostrada por cuanto, además, permite indicar el modo de realizar el parto, de acuerdo con las malformaciones que presente el feto -por ejemplo indicación de cesárea-; permite la adopción valiente y

122

) ROMEO CASABONA, op. cit, pág. 82. ) Cfr. "El País", 17.7.90 pág.4. 124 ) ESER, Albin "Genética humana ... " p.351. 123

generosa de los padres de asumir el hijo que probablemente presentará anomalías o, por lo menos, servirá para incitar a preparar los trámites legales para su adopción por otras personas o su ingreso en una institución para niños abandonados. Considerándolo un tratamiento terapéutico no puede considerarse al médico autor del delito de lesiones (art. 316 CPU) por atipicidad, en el caso de que el resultado sea positivo- y si fracasa y se configuran los riesgos previstos tampoco habrá responsabilidad penal por cuanto el médico buscaba el bien del feto: su actividad estará legitimada en base al artículo 28 del CPU, si respetó la lex artis, y también por ese argumento podrá enervarse la culpabilidad. 125 Al ser un tratamiento riesgoso sobre todo para el embrión cabe clasificarlo, como anticipáramos, de "experimental" por lo menos en el estado actual de la ciencia, aunque se avanza muy rápidamente en este campo. Además, de surgir la indicación del tratamiento con claridad y la actuación conforme a la lex artis, habrá de ponerse especial énfasis en la ponderación de riesgos y ventajas que pueda acarrear. 126 La obligación de evitar los riesgos desproporcionados exige un auténtico respeto del ser humano y la rectitud de intención terapéutica. Esto comporta que el médico antes de todo deberá valorar atentamente las posibles consecuencias negativas que el uso necesario de una determinada técnica de exploración puede tener sobre el ser humano y evitará el recurso a procedimientos diagnósticos de cuya honesta finalidad y sustancial inocuidad no se poseen suficientes garantías. Y si como sucede frecuentemente en las decisiones humanas, se debe afrontar un coeficiente de riesgo, el médico se preocupará de verificar que quede compensado por la verdadera urgencia del diagnóstico y por la importancia de los resultados que a través suyo pueden alcanzarse en favor del paciente. El médico, respetando lo anteriormente dicho, puede ser cualquiera desde que no se requiere ninguna especialidad para realizar la amniocentesis.127 En general se tratará de ginecólogos o pediatras asistidos por otros profesionales como los genetistas. Lógicamente, al médico se le exije un nivel adecuado a la especialidad que de hecho profesa aunque no cuente con un reconocimiento oficial como especialista, porque de esta forma hay adecuación con la lex artis.128 Siendo varios los profesionales actuantes habrá que resolver el problema de la responsabilidad médica según las reglas del trabajo en equipo en base al principio de la confianza. 129 La responsabilidad puede derivarse -como en todo procedimiento diagnóstico- de 1) la realización de las pruebas necesarias, esto es, todas las indicadas; 2) la correcta interpretación de los resultados y 4) la correcta transmisión de los resultados con el dictamen -diagnóstico propiamente dicho- con las dudas o reservas que sean del caso. En el supuesto del consejo genético dado como consecuencia de un diagnóstico preconceptivo o prenupcial difícilmente habrá lugar a responsabilidad penal por cuanto el error en el diagnóstico pudo determinar dos actitudes en la pareja que no están contempladas en ningún tipo penal nuestro 130: casarse o no; y tener hijos

125

) ) 127 ) 128 ) 129 ) 126

MONTANO Pedro, op. cit., pág. 65 y ss y 87 y ss. ROMEO CASABONA, op. cit., p.105 ; MONTANO, cit, pág. 81. MONTANO, cit., pág. 25. MONTANO, cit., pág. 95. ROMEO CASABONA, op. cit., p.100; MONTANO cit., pág. 97.

o no. Pero si de ese consejo genético surge, por ejemplo, la conveniencia de una esterilización que se lleva a cabo y luego se comprueba que no era necesaria, el médico será responsable de lesiones gravísimas si incurrió en error grosero.131 Para el caso del diagnóstico prenatal, las soluciones son análogas para la hipótesis de medida terapéutica: si lo que se pretende es averiguar la existencia de una enfermedad, o tratarla, inclusive, se actúa a favor del feto, por su salud, y rige lo dicho para los tratamientos terapéuticos experimentales. Si en cambio se realiza la amniocentesis y como consecuencia de ella se actúa en contra del feto, ya sea porque presenta una enfermedad genética, o simplemente porque no reune el chico las características requeridas por , como por ejemplo el sexo, y se acaba practicando el aborto, la responsabilidad penal del médico se ve comprometida (art.328, 3o. CPU).132 Primero, la amniocentesis deja de ser un tratamiento terapéutico para transformarse en un acto preparatorio de otro que sí está previsto en la ley como delito y que es el aborto. Claro que la prueba será muy difícil porque hasta este momento puede ser una medida a favor del feto. Recién como consecuencia del resultado que arroja la medida exploratoria se realiza el aborto y en este caso debemos distinguir dos situaciones con respecto al derecho penal. El tipo del aborto se comete siempre, pero recibirá posibles tratamientos diferenciados en cuanto a la pena, como veremos oportunamente. Uno de los argumentos que suele manejarse contra el aborto es, precisamente, que la ley lo haya reglamentado. Si allí no hubiese vida humana independiente, estaríamos ante una intervención terapéutica similar a la de la extracción de un tumor o de una víscera cualquiera, por lo que el Derecho no tendría por qué haberse ocupado de manera especial. De ahí que quienes pretenden la liberalización del aborto utilicen mal el término "legalización": ya está legislado. Lo que pretenden en realidad es liberalizarlo hasta tal punto que la sola voluntad de la mujer baste y, si es posible aun, que lo financie la seguridad social... tal como se ha visto que sucedió en legislaciones que ahora se encuentran recuperando la vía del sentido común rendido ante las evidencias de la ciencia.133 Pero, siguiendo con nuestro tema, según el artículo 328,3 CPU "Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, por causas graves de salud, la pena será disminuida de un tercio a la mitad y si se efectuare con su consentimiento o para salvar su vida, será eximido de pena".

130

) La violencia privada requiere el dolo, lo que aquí se descarta por tratarse de actividad médica, art. 288 CPU. Vide MONTANO, cit. pág. 84. 131 ) Art. 318 nral.3o. Ver además ROMEO CASABONA, op. cit., 117 y MONTANO, cit., pág.101. 132 ) El análisis que sigue merece un estudio más profundo a raíz de la entrada en vigor de la L.15.737. V.n 15, infra. 133 ) Es lo que sucedió en Chile por ejemplo, retro 7.7 y en Estados Unidos la tendencia en tal sentido es notoria. La Corte Suprema ha dejado en libertad a los distintos Estados para fijar reglas sobre el aborto y, además, por una disposición de la administración Reagan ya no se financian con fondos públicos. Cfr. Aceprensa, marzo/90. La sentencia del Tribunal Constitucional español, al resolver sobre la inconstitucionalidad de la ley de aborto, nro.52/85 de 11 de abril, entiende que la Constitución, en su art. 15, proteje la vida del nasciturus (Considerando 7), aunque puede ceder ante el derecho de libertad de la madre.

Hay pues dos casos nítidamente diferenciados en cuanto a la pena: uno es una atenuante preceptiva y otra una excusa absolutoria. La primera se da cuando el médico realiza el aborto sin el consentimiento de la mujer por graves causas de salud. Aquí el legislador no distingue si esas causas graves se refieren a la salud de la madre o a la salud del feto, por lo que a nuestro entender habría que analizar si estamos ante una hipótesis de aborto eugenésico.En principio, a pesar de la opinión mayoritaria 134 ,habría que inclinarse por una interpretación restrictiva dada la importancia del bien jurídico tutelado y la irreversibilidad de la conducta. Es de notar que aquí la madre no da el consentimiento, porque no quiere darlo o sea que se actúa contra su voluntad, o porque no puede darlo, en caso de incapacidad física (inconciencia, coma) o legal (minoría). Aquí cabe plantearse si puede suplir el marido el consentimiento de la mujer, o si el juez u otra persona podría darlo en su lugar. A nuestro entender, la respuesta debe ser negativa. En la especie, el aborto consentimiento de la madre -en ningún supuesto- puede legitimar la muerte del hijo. En otra ocasión hemos analizado el tema del consentimiento dado por representantes legales en caso de incapaces 135. En materia de actos contra la vida, el abortoconsentimiento de la víctima es irrelevante, porque la vida humana no constituye un simple derecho subjetivo, sino el soporte de todos ellos, y por lo mismo su protección representa un principio irrenunciable de la cultura occidental.136 En aquella oportunidad tratábamos este tema teniendo en cuenta que quien debía darlo estaba impedido. Pero este incapaz hubiese dado un consentimiento sobre su propia integridad física, sobre su propia salud. Sin embargo, en el caso que analizamos, del consentimiento dado en sustitución del incapaz (la madre que está inconsciente) depende la vida o la integridad física de un tercero, que es el hijo y que, a su vez, también es incapaz de expresarlo. Todos estamos de acuerdo en que el instituto de la representación está creado para obrar a favor del representado en todos los casos. A tal punto esto es así que si el representante obra contra el representado o sus intereses puede quedar sometido a responsabilidad 137. La representación no es una sustitución de la voluntad del representado, sino que es la expresión de la misma, que no puede ser dada por el motivo que sea. Tratándose pues de un instituto jurídico a favor del representado siempre habrá que actuar en favor de él, de su vida o de su integridad física. Lo que puede suponerse es que el ser -por su vocación metafísica a cumplir con su finalidad, lo que presupone su existencia- quiere vivir. Y, a lo sumo, si existiesen dudas con respecto a ello (porque los padres entienden que el chico malformado no querría vivir, por ejemplo), nunca podrá actuarse contra él. Por prudencia se le debe conceder, al menos, el beneficio de la duda. Por consiguiente la ilicitud del consentimiento dado por la madre en este caso no enerva el carácter antijurídico de la acción abortiva, aunque obliga al juez a exonerar de pena. La norma, traductora de gran sentido común, mantiene un

134

) ) 136 ) 137 ) 135

CAIROLI, op. cit, pág.133. MONTANO, cit. pág.69 y ss. MARTINEZ CALCERRADA, op. cit., p.282. Cfr. arts. 2064-2065 CCU.

pronunciamiento valorativo contrario con respecto a la acción realizada, pero se compadece de la falta de fortaleza de la madre que dispuso la muerte del hijo, sabiendo que la verdadera condena es espiritual porque el sentimiento de una madre es por ley natural tan fuerte que no le permitirá alejar su pesar mientras viva. La actitud que corresponde es la de apoyar a esta madre que, por el tipo de delito cometido, se encuentra especialmente necesitada de comprensión y afecto. ¿Qué pasa con respecto al médico que ayudó a practicar este aborto eugenésico? De acuerdo al art.325 bis CPU "será castigado con seis a veinticuatro meses de prisión". El guarismo es superior que el que corresponde a la mujer que consiente en su aborto o lo causare. Va de tres a nueve meses de prisión, art. 325 CPU. Su responsabilidad es mayor que la de la madre, entre otros motivos porque -en principio- no está embargado por la emotividad que caracteriza a la conducta de la madre y, porque quien más pierde con esta acción, -excluyendo al hijo que es la víctima principales más bien la madre que se ve sometida a una penosa, riesgosa y cruenta intervención, que el médico, quien por lo general incluso gana, aunque más no sea dinero en los casos en que cobre por su tarea. Sin embargo, el art.328,3 beneficia al médico igualmente que a la madre, por lo que si cuenta con el consentimiento de ésta quedará impune y si no, su pena será disminuida de un tercio a la mitad. Tratando de encontrar un porqué a este beneficio, que es mayor para el médico porque se le perdona mayor pena, sólo podríamos argumentar que el legislador quiso premiar una buena inclinación, la compasión que sintió por la desesperación de la paciente y la violencia que se tuvo que hacer a sí mismo para cumplir un acto inmoral y contrario a los postulados de la profesión que ejerce, porque él sabe perfectamente desde el punto de vista científico que allí hubo una vida más en juego. Pero este elemento no está requerido por el texto y, además, aunque lo hubiese sido, sería de muy difícil prueba. Evidentemente esta interpretación es benévola y descarto la consideración de la actitud de quien realiza la intervención de manera totalmente profesional y por puro afán de lucro porque entiendo que ni siquiera se trata de un acto médico. Es un contrasentido hablar de responsabilidad médica a título doloso; no ejerce la medicina quien utiliza su arte para perjudicar la salud, la integridad física, o incluso eliminar la vida.138 Sin embargo el Código sí toma en cuenta esta conducta a nuestro modo de ver de manera muy benévola, haciéndole partícipe de un beneficio generado para el caso extremo expuesto más arriba. Por las consideraciones expuestas anteriormente no compartimos en lo personal tal posición, pero por lo menos intentamos encontrar una explicación a la intención del legislador. Por consiguiente, si el consentimiento de la madre no legitima el actuar de ésta ni del médico, tampoco puede hacerlo quien la represente. Importa en este punto definir qué se entiende por la expresión "causas graves de salud" utilizada por el legislador en este artículo 328,3. La circunstancia 3a. del art. 417 bis 1 del código penal español en su

138

) MONTANO, cit. pág.87.

redacción actual, luego de haber sido declarada la inconstitucionalidad de la ley que despenaliza el aborto por el Tribunal Constitucional el 11 de abril de 1985,139 exige mayores garantías para el feto: "Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto." ROMEO CASABONA 140 dice que por ""graves taras" ha de entenderse en el sentido cualitativo de las mismas, esto es, de su importancia y perdurabilidad así como en el grado de reparabilidad; si fueran fácilmente eliminables aunque de gran entidad, no se daría el presupuesto legal de la indicación". En este punto el legislador alemán es más exigente aun porque requiere expresamente que se trate de una afección "incurable" en el feto.141 A nuestro entender esta expresión de nuestra ley sólo debe referirse a la madre por lo que no estamos ante una hipótesis de aborto eugenésico (destruir el feto por malformaciones) y ello por varias razones.142 Un primer argumento en contra podría ser que el legislador no distinguió de qué "salud" se trata, si de la madre o del chico. Por ende al intérprete no le corresponde distinguir. Al utilizar esta expresión (salud) y no otras como la transcrita del código penal español (graves taras), el legislador está acotando el ámbito a la salud de la madre. Por otra parte, no sería lógico que por razones de salud del feto se le matara, más bien se hablaría de anticipación del parto, extracción del feto para tratarlo médicamente, a no ser que estuviésemos ante un supuesto de situación irreversible, una enfermedad incurable -como exige la ley alemana- que, de no matarse al chico peligraría la vida de la madre. Este último razonamiento es muy hipotético y será válida la actuación del médico siempre y cuando no busque directamente la muerte del feto queriendo la salud de la madre; o sea que la muerte del feto se producirá indirectamente como consecuencia de aplicación del principio ético del voluntario indirecto. Lo que corresponderá es extraer el feto e intentar por los medios que estén al alcance, salvarle la vida y esto siempre y cuando no exista otra posibilidad para salvar la vida de la madre.143 A medida que la ciencia progresa en el empleo de la biotecnología, más grande es lo que ESER denomina la "tentación de la eugenesia" que él rechaza de plano. Cuanto más se posibilite el diagnóstico y la genoterapia de dolencias humanas para evitar enfermedades hereditarias, mayor es el peligro que trae consigo: el desprecio que se filtra lentamente respecto a la vida enferma y su discriminación y el tratamiento de leves anomalías genéticas como si fueran verdaderas "enfermedades genéticas".144 139

) Cfr. anotación del artículo 417 del Código Penal Español, ed. Colex, 3a. ed., Madrid 1986, pág.206. 140 ) ROMEO CASABONA, Carlos M., op. cit., p.112. 141 ) ROMEO CASABONA, Carlos M., op. cit., p.112., citando a ESER, Albin "Indikation zum Schwangerschaftsabbruch, p.158 in "Sterilisation und Schwangerschaftsabbruch". 142 ) En contra CAIROLI, op. cit., T.III, p.137-138. 143 ) MONTANO, cit., pág.79. 144 ) ESER, Albin, "Strafrechtliche..." cit., pág.148.

Un ejemplo de caida en la referida tentación: "La esterilidad y la fecundación artificial por medio de la jeringuilla resuelven el problema de forma revolucionaria y verdaderamente excepcional. El Estado llegará, con tentativas cada vez más audaces, a asegurarse la reproducción en masa de energía humana por medio de ejemplares masculinos escogidos que nunca verán siquiera cómo es una mujer. Selecciones sucesivas, cada vez más refinadas, conducirán a la obtención de tipos humanos de especies diferentes conforme a las exigencias de la producción... y los nuevos seres al nacer tendrán como único padre al Estado (comunista) del que las mujeres serán reproductoras".145 12. Experimentación en embriones humanos:

El Rheinischer Merkur de 19.5.89 trae un artículo de Klaus Roloff, que me llamó la atención. Plantea si no deberían renunciar los científicos a la experimentación con animales, de una vez para siempre, o por lo menos la renuncia garantizada a experimentos superfluos. Comenta que existe una obligación de los investigadores e instituciones científicas, de declarar, de manera regular y completa, el número de animales de ensayo, según un decreto que cita, de 1.8.88 que regirá a partir de 1990.146 Se lamenta de lo terrible que debe ser para los animales soportar tratamientos que les hagan sufrir. Sin embargo, tal sensibilidad frente a los problemas de los animales, no suele darse con respecto a los embriones humanos. Los hombres de ciencia se apresuran a decir que no hay sufrimiento porque aún no han desarrollado su aparato nervioso. Parece como si importase más el dolor que se les pueda causar, que su propia destrucción. Veamos algunos ejemplos. En Holanda, luego de cuatro meses de gestación, se extrajeron los fetos del seno materno. Se les sacó la sangre para investigar la coagulación en las primeras fases de la vida, dejándolos después morir. También se retiró el hígado de otros para hacer cultivo de tejidos para estudiar ciertas enfermedades congénitas, produciéndose la muerte del feto tras presumibles atroces sufrimientos, dado el alto grado de desarrollo del feto. En Italia se efectuaron experimentos sobre fetos también avanzados,de 18 a 24 semanas, con el fin de demostrar que la gestación artificial, bajo el constante control de la ciencia, es mejor que la natural, todo ello con el ánimo de crear "niños perfectos". En la URSS se han practicado transplantes de fragmentos de cerebro de embrión humano en conejos obteniendo una mejoría de la actividad cerebral de esos animales. En Suecia se afirma que el transplante de ciertas partes del cerebro del feto al de un ser humano puede curar el mal de Parkinson.147 Nada de esto es admisible, los embriones humanos obtenidos "in vitro", son seres humanos y sujetos de derechos: su dignidad y su derecho a la vida deben ser respetados desde el primer momento de su existencia. Es inmoral producir embriones humanos destinados a ser explotados como "material biológico" disponible. 145

) BASSO, pág.271 transcribiendo un párrafo de "El porvenir sanitario" de Magda Liggety, Budapest, 1950. La autora dice era directora de un liceo femenino. 146 ) Tribuna Alemana de 21.6.89, Nro.991, pág.12 y 13. 147 ) MANTOVANI, "Diritto penale..." cit., pág.35.

La investigación médica debe renunciar a intervenir sobre embriones vivos, a no ser que exista la certeza moral de que no se causará daño alguno a su vida y a su integridad, ni a la de la madre, y sólo en el caso de que los padres hayan otorgado su consentimiento, libre e informado a la intervención sobre el embrión. Si se trata de embriones vivos, sean viables o no, deben ser respetados como todas las personas humanas; la experimentación no directamente terapéutica sobre embriones es ilícita. Ninguna finalidad, aunque fuese en sí misma noble, como la previsión de una utilidad para la ciencia, para otros seres humanos o para la sociedad, puede justificar de algún modo las experiencias sobre embriones o fetos humanos vivos, viables o no, dentro del seno materno o fuera de él. El consentimiento informado, requerido para la experimentación clínica en el adulto, no puede ser otorgado por los padres, ya que éstos no pueden disponer de la integridad ni de la vida del ser que todavía debe nacer.148 Utilizar el embrión humano o el feto, como objeto o instrumento de experimentación, es un atentado contra su dignidad de ser humano, que tiene derecho al mismo respeto debido al niño ya nacido y a toda persona humana. El hecho de mantener en vida embriones humanos, in vivo o in vitro, para fines experimentales o comerciales, es completamente contraria a la dignidad humana. Reviste particular gravedad la destrucción voluntaria de los embriones humanos obtenidos in vitro con el solo objeto de investigar, ya se obtengan mediante fecundación artificial o mediante "fisión gemelar". Si no, el investigador, aunque no sea consciente de ello, se hace señor del destino ajeno, ya que determina arbitrariamente quién deberá vivir y quién habrá de mandar a la muerte, eliminando seres humanos indefensos. Los métodos de observación o experimentación que causan daños o imponen graves y desproporcionados riesgos a los embriones obtenidos in vitro, son moralmente ilícitos por la misma razón. Es aun más contrario a la moral exponer deliberadamente a la muerte embriones humanos obtenidos in vitro. Por haber sido producidos así, estos embriones, no transferidos al cuerpo de la madre y denominados "embriones sobrantes", quedan expuestos a una suerte absurda, sin que sea posibles ofrecerles vías seguras de supervivencia, lícitamente perseguibles. Existen dos actitudes extremas frente a la protección del embrión humano, desde el punto de vista jurídico. Por un lado están los que quieren quitarle su calidad humana basándose para ello en la falta de personalidad o simplemente porque se permite el aborto (no se pena). Por otro lado está la posición que sustentamos, que le atribuye individualidad al embrión desde el momento de la fecundación, y como consecuencia de ello, es titular de los derechos fundamentales. Con respecto a la primera posición, en lo que tiene que ver con el argumento basado en el aborto, no puede decirse que porque se permita (o no se penalice), el embrión carece de dignidad. Lamentablemente, este tipo de razonamientos está muy difundido y engaña a quien no tiene una formación jurídica específica avanzada, de ahí que sean 148

) Cfr. retro 11.1.

negativas estas normas permisivas, porque en el fondo, suponen siempre una toma de posición desde el punto de vista ético.149 El jurista, en cambio, puede advertir que estas normas permisivas del aborto fijan un límite a la punibilidad y no definen ni el concepto de vida humana, ni su punto de comienzo. Esto, que para el hombre común puede ser una sutileza, cuando no una disquisición inútil, le deja sí una idea clara y sencilla: el aborto está permitido, el aborto es una cosa aceptada por la mayoría, el aborto es algo bueno, ergo, la vida del feto vale menos que la de la madre, cuando no termina pensando que en el seno materno hay algo de por sí disponible. En cuanto al argumento que basa la tutela en la personalidad del embrión, tampoco es concluyente. Es también una jurisdización del problema, un reduccionismo específico, a través del punto de vista del derecho. Este no crea la realidad, sino que la recibe para regularla. La realidad está por encima de él. Alcanza con reconocer que el feto es un nuevo ser vivo de la específica clase de los seres humanos, porque proviene de gametos humanos, que tiene todos los atributos del ser humano como para adjudicarle suficiente valor como para no librarlo a la voluntad de un tercero para dejarlo vivir o hacerlo morir. No requiere que el ser humano sea calificado de "persona" pues ya lo es por naturaleza. Veremos que en nuestro derecho positivo, las normas se adecuan a la realidad. Lo decisivo no es la definición conceptual desde el punto de vista jurídico, sino la apreciación de la realidad tal cual es: una vida humana provista totalmente desde el punto de vista genético. Excluir la "individualidad"150 o "personalidad" del embrión -conceptos éstos normativos y que según los distintos ordenamientos pueden obstaculizar su tutela- no significa que se le quite el fundamento para una protección; por el contrario, relativizando esta cuestión en base a una correcta visión de las cosas, se puede encontrar una base de protección quizás menos pretenciosa pero por ello mismo, capaz de lograr consenso más fácilmente.151 Los que sostienen, como la Comisión Benda, que es posible la investigación y experimentación con embriones basándose en la necesidad del progreso de la ciencia, instrumentalizan al ser humano, el que de fin, pasa a ser un medio, un objeto, lo que nunca es posible en el caso de la vida humana. Por otro lado admiten estos experimentos si de ellos se derivan avances ciertos para la ciencia, importantes, pero no llegan a definir el límite porque no determinan la certeza o importancia de los mismos, y la dejan librada, en definitiva, a una apreciación subjetiva -individual o colectiva en el caso de las comisiones de éticapor lo que dilatan el campo de la arbitrariedad.152

149

) Vide retro, Nro.2. ) El art. 21 del CCU dice que es persona todo "individuo" de la especie humana. 151 ) ESER, "Strafrechtliche..." cit., pág.141. 152 ) Las leyes vigentes, aparte de enumerar aquellos objetivos que "legitiman" la experimentación, permiten las que la autoridad competente estime oportunas, por lo que sigue siendo válida la afirmación a pesar de existir una enumeración legal, que como se ve, no es taxativa. Ley británica cl.11 y Schedule 2, cl.3 (2) A, y ley española 42/88 que la autoriza con respecto a fetos no viables, aunque vivos, siempre que exista un proyecto de experimentación aprobdo por las autoridades correspondientes (art.9,2,A,e). La ley alemana sanciona la experimentación con hasta 3 años de privación de libertad o multa en su &2 (1) cuando dice "o utilice para otro fin que el de su conservación". 150

Aun es peor la posición que sostiene que es lícito crear embriones humanos exclusivamente para la investigación.153 Como acertadamente lo señala el profesor ESER, es aún más claro aquí que la vida humana se rebaja hasta hacer de ella un puro objeto, porque ya en su comienzo se proyecta su destrucción y con ello se excluye desde un principio, la posibilidad de desarrollo del ser humano; "tal desprecio por la dignidad humana será difícil de compensar aún en proyectos importantes de investigación. Esto es más válido todavía si el embrión es producido y empleado para fines comerciales".154 También son ilícitos los intentos y proyectos de fecundación entre gametos humanos y animales -seres híbridos-, y la gestación de embriones humanos en útero de animales, y la hipótesis y el proyecto de construcción de úteros artificiales para el embrión humano. Estos procedimientos son contrarios a la dignidad del ser humano, propia del embrión y, al mismo tiempo, lesionan el derecho de la persona a ser concebida y a nacer en el matrimonio y del matrimonio. "Si alguna vez se ha lesionado la inviolabilidad genética de la herencia humana, es ciertamente en la creación de seres híbiridos de hombres y animales pasando por encima de las barreras de las especies. En consecuencia no sólo se debe prohibir -en caso de que esto fuera posible- la evolución total y el nacimiento de tales seres, sino -en contra de la opinión de muchos científicos- hasta el intento de realizar tales fusiones. Pues aunque en última instancia no se quisiera dejar llegar al nacimiento a tales seres, se lesionaría la dignidad humana porque se crearía vida humana, por lo menos en parte, con el propósito premeditado de destruirla y ella se instrumentaliza completamente, sin ninguna posibilidad de que dé lugar a un desarrollo propiamente humano." "La misma solución debiera regir para la eventual formación de quimeraspor la unión de cigotos humanos y animales. "En consecuencia debería señalarse una prohibición penal a tales interacciones entre especies, indefendibles -como ya ha sucedido en Victoria, como lo recomendó la Comisión Benda y como también otros lo han solicitado. También el proyecto de ley de protección del embrión, del Ministerio de Justicia Federal ha hecho suyo este punto de vista por medio de su prohibición respecto a "Formación de quimeras y seres híbridos debiendo ésta estructurarse en verdad, para bloquear ya los experimentos respecto a seres transgenéticos entre hombre y animal, no recién cuando se terminan, sino desde que se intentan".155 También los intentos de obtener un ser humano sin conexión alguna con la sexualidad mediante la "fisión gemelar", clonación, partenogénesis, deben ser considerados contrarios a la moral en cuanto están en contraste con la dignidad, tanto de la procreación humana como de la unión conyugal.

153

) La ley inglesa la permite, cl.3 (1) (a) y Schedule 2, cl.3 (1) (a), siempre que se haga dentro de lo establecido por la licencia acordada por la Autoridad. La ley española 35/88 la prohibe calificándola de infracción muy grave (art.20 B)a). 154 ) ESER, "Strafrechtliche..." cit., pág.142. 155 ) ESER, "Strafrechtliche..." cit., pág.145-146.

Como sabiamente dice ESER, la producción de dos seres iguales artificialmente parece inofensivo desde que en la vía natural sucede exactamente lo mismo: la división del núcleo celular dando lugar a gemelos. Sin embargo, sostiene que, por el hecho de que los mismos resultados se den en la naturaleza, el manejo humano no es necesariamente bueno. "Pues como lo constata LOW, con razón. "actuando como lo hace la naturaleza, no es exactamente lo mismo que natural. Aquí hay acto, en la naturaleza, hecho". En consecuencia, la división celular artificial sólo podría ser moralmente defendible si ella dejara intactos los valores humanos. Este no es el caso en la formación artificial de varios seres iguales, pues así se produciría una cantidad indeterminada de individuos con idéntico patrón genético y así, de manera arbitraria, se anularía la individualidad y la excepcionalidad de un sujeto.156 Aquí sí ha habido consenso en el derecho comparado, por lo menos hasta ahora, y se han previsto sanciones penales porque se entiende que es de importancia fundamental mantener intacta la herencia genética y así debe destacarse para influir en la sociedad.157 La crioconservación de embriones, aunque se haga para mantenerlos en vida, constituye una ofensa al respeto debido a los seres humanos, por cuanto les expone a graves riesgos de muerte o daño a la integridad física, les priva al menos temporalmente de la acogida y de la gestación materna y les pone en una situación susceptible de nuevas lesiones y manipulaciones. Los cadáveres de embriones o fetos humanos, voluntariamente abortados o no, deben ser respetados como los restos mortales de los demás seres humanos. Por supuesto, como cuando se trata de personas adultas, toda práctica comercial en el caso de fetos muertos es ilícita y debe ser prohibida. ¿Es lícito -desde el punto de vista jurídico-experimentar con embriones humanos? Para nosotros, como en el caso de los seres humanos adultos hay que hacer una precisión. 158 Si el experimento busca aliviar una enfermedad padecida por el embrión, éste está legitimado si no existen otros tratamientos convencionales y, además, si el beneficio que se puede lograr está proporcionado a los sufrimientos o aleatoriedades que debe padecer. Como en cualquier acción médica sobre un paciente, son lícitas las intervenciones sobre el embrión humano siempre que respeten la vida y la integridad de éste, que no lo expongan a riesgos desproporcionados, que tengan como fin su curación, la mejora de sus condiciones de salud o su supervivencia individual, contando siempre con el consentimiento libre e informado de los padres. Es inaceptable toda forma de experimentación sobre el feto que pueda dañar su

156

) Sin embargo, me permito discrepar con el distinguido profesor cuando entiende que en el caso del embrión hay un ser humano en potencia, porque lo es ya en acto, como lo explicáramos anteriormente, retro, Nro.5. 157 ) ESER, p.145 citando a la propia Comisión Benda, a la ley del Estado de Victoria y al EschG &5 y &6; la ley inglesa Schedule 2,cl.1 (4) a no ser que no forme parte de un embrión, en cuyo caso queda autorizada la alteración. La la ley española art.20 k,l, prohibe la clonación y la Recomendación 934/82 declara derecho humano a la intangibilidad del patrimonio genético. 158 ) MONTANO Pedro, op. cit., págs. 80-82.

integridad o empeorar sus condiciones, a no ser que se tratase de un intento extremo de salvarlo de la muerte. Existen otras posiciones. En el caso de la Comisión Benda, la mayoría sostuvo que está permitido experimentar con embriones "supernumerarios" (los que resultan sobrantes" en la fecundación in vitro y que están destinados a morir) y sólo si sirve para "conocer, prever o eliminar una enfermedad en el embrión afectado", pero también, si es para "alcanzar conocimientos definidos, de alto valor médico". La minoría en cambio, sostuvo una posición más amplia: querían permitir la producción premeditada de embriones humanos para fines de investigación en general.159 Esta posición es criticada por el profesor ESER que también formó parte de esa comisión. Expresa que: "Considerada en el plano internacional la minoría está todavía bastante solitaria sosteniendo este amplio punto de vista, pero la pregunta es: ¿por cuánto tiempo? Desde hace años se partió de la base de la disponibilidad de "embriones supernumerarios" como algo corriente por lo que no habría razón para pensar en producir embriones intencionalmente, con fines de investigación. Pero ¿qué sucederá si -como es de suponer- la fecundación extracorporal se perfecciona tanto que sólo requiere la fecundación de los óvulos que se van a implantar? Si no se ponen límites claros a la producción voluntaria de embriones para la investigación, sino que se deja tal decisión a una comisión -como se desea frecuentemente por parte de los investigadores y, por ejemplo, tendenciosamente se establece en la Infertility Act de Victoria (art.6,3 y 29,6)b- que, por su parte, no tiene a la mano ningún criterio rector, confiándose por ende -en el sentido de Luhmannschen- en una "legitimación por el procedimiento" entonces no se necesita ser profeta para predecir quién tiene las mejores posibilidades de imponerse en el conflicto entre el embrión y los intereses de la investigación".160 Más adelante, siguiendo con su pensamiento concluye que este problema requiere un pronunciamiento de valor fundamental de la comunidad jurídica internacional, pues es un tema que trasciende fronteras en cuanto concierne a toda la humanidad. Porque en la investigación con embriones está en juego el embrión humano y con él el principio de la dignidad de su protección.161_ En los textos a los que hemos hecho referencia, hay autorizaciones y prohibiciones con respecto a la intervención sobre el embrión humano. Hay restricciones, aunque no hay prohibiciones totales, de

159

) La ley inglesa, Schedule 2, cl 1 (1) (a) permite la creación de embriones in vitro para investigación y experimentación, y si bien limita a una serie de objetivos experimentales, como el desarrollo de las técnicas de contracepción, de detección de enfermedades genéticas o cromosómicas, o para determinar las causas de infertilidad o de pérdidas de embarazo, etc. deja librado a la regulación posterior establecer otras causas por las cuales se podrán realizar investigaciones en ellos, cfr. cl 3 (2 A) de la cit. Sch.2. 160 ) ESER, "Strafrechtliche..." cit., pág.138. 161 ) ESER, "Strafrechtliche..." cit., pág.138

investigación no terapéutica en los embriones humanos, como por ejemplo aun en circunstancias de una "prueba terapéutica" que no es beneficiosa para el embrión. 162 La experimentación terapéutica persigue un beneficio para quien la padece, directamente, aunque el resultado se encuentra en período de ensayo o es incierto o dudoso. La experimentación científica puramente tiene como objetivo el progreso de la ciencia como tal o, en último caso, el bienestar general, pero no de un modo inmediato con el sujeto pasivo. El artículo 7o. del Pacto de Derechos Civiles de 1966 incluye, junto a la prohibición genérica de ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, la específica de ser sometido a experimentos médicos o científicos "sin su libre consentimiento".163 Existe sin embargo una clara y contundente mayoritaria prohibición para crear embriones humanos expresamente para la experimentación, aun con el consentimiento de sus progenitores, en el entendido de que conducirían a hacer de los embriones humanos simples medios o puros objetos con desprecio del respeto debido a la dignidad humana que debe prevalecer sobre las utilidades de la investigación científica". 164,165 En este caso puede incluirse también la categoría de embriones producidos en demasía como consecuencia de un procedimiento de fertilización in vitro 166. El informe Palacios, en cambio, en posición que no compartimos, admite que se investigue y se experimente en embriones no implantables hasta el límite indicado de los 14 días. Pasados éstos, no podrán mantenerse in vitro, y se procederá a su destrucción.167 Basan el plazo de los 14 días porque el embrión carece de cualidades diferenciales y sólo a partir de entonces aparecen, con su implantación, los primeros

162

) Para una distinción entre los conceptos "tratamiento terapéutico", "prueba terapéutica" y "experimentación humana" (no terapéutica) ver A.ESER, "Das Humanexperiment" en W.Stree et al (edits.), Gedachtnisschrift für H. Schröder, 1978, pp.191-215, esp.p.198 y ss. 163 ) ZURRALUQUI, Luis, op. cit., pág. 49. 164 ) Comité Consultatif National d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé, Informe de diciembre de 1986, pág.79, 2a. Recomendación General. El No.1,2 de la ESchG -se afilia a esta posición sancionando con pena privativa de libertad de hasta tres años o multa "a quien fertilice artificialmente un óvulo para otro fin que el del embarazo de la mujer de la cual proviene", y es acompañado en general por la opinión de la comisión Benda y el RHPf-Kommissionsbericht, These III y IV. a y DJB-Thesen, I; DRB-Thesen II; y DJT-Beschlusse, VII.3; la EC-Recomendación 1046 Nr.14.III,la ECRecomendación 1100, Anexo H.21, EC-CAHBI-89, principios 16 y 17 pág.39 donde establece la regla de que "ningún acto o procedimiento deberán ser permitidos en ningún embrión fecundado in vitro que no sean aquellos tendientes a beneficiar al embrión y para estudios de observación que no perjudiquen al embrión", el A-RK-Gutachten , p.34, 48 ss. y F-CCNE-Recherches, F-CCNE-86 p.79, 2o, III.B.b; F-Rapport Conseil d'Etat, 5.2.88, proposición 2 pág.101. El BAK-Guidelines II incluso, no admite excepción en principio. El Informe Palacios propone incluso la tipificación penal, cfr. págs.101102. 165 ) McLAREN Anne, "Early human development:why do we need research?" in Sci.publ. Affairs 4, 83-94 (1989), Londres, en pág. 91 admite que utiliza "óvulos fertilizados in vitro específicamente para investigación". En pág.89 refiriéndose a los proyectos de investigación en FIV dice que "todos estos proyectos requieren ser hechos en óvulos donados por mujeres expresaamente para la investigación científica. Estas mujeres son las que voluntaria y usualmente han completado sus familias y fueron esterilizadas por ligazón de las trompas de Falopio. Ellas saben que nunca más necesitarán los óvulos para ellas mismas y están felices de que sean utilizados para el beneficio de otros". Aunque la autora no dice si se les informa que varios de esos óvulos originarán embriones destinados a morir y que, en esas condiciones, ellas están colaborando a ello. 166 ) Lo que es acogido por la AUS-HEEb, art. 5 (3); la A-RK-Gutachten, pp.34 y ss. y la F-CCNE-Recherches, IIIB.B. 167 ) Recomendaciones 77 y 8l del informe citado, págs.37 y 77 y ss.

esbozos de tejido nervioso y, con ello, la individualización. El pre-embrión (óvulo fecundado que no tiene más de 14 días), no es ni una persona ni una cosa, admitiendo su manipulación, aunque con restricciones.168 Esta posición es criticable por cuanto entendemos que la individualización a que alude se produce desde el momento de la concepción. Allí ya se encuentra un ser humano diferente, aunque en un estadio de desarrollo totalmente inicial. Nos remitimos en este sentido a lo que sostiene el texto de la ley alemana (ESchG) en su apartado 8º cuando da la definición de embrión por entenderla acorde con los desarrollos científicos:"8. Definiciones. (1) En el sentido de esta ley se entiende por embrión al óvulo humano fecundado, capaz de desarrollarse a partir de la mezcla de los núcleos del óvulo y del espermatozoide, y también, toda célula totipotente tomada de un embrión, la cual por su existencia sumada a los supuestos ulteriores necesarios, es capaz de multipliarse hasta desarrollar un individuo...". Con respecto a la ectogénesis, o el desarrollo de un ser fuera del útero, está prohibida casi por todos los antecedentes (F-Rapport Conseil d'Etat, 5.2.88, proposición 1, pág.100) aunque hay alguna excepción que admite el cultivo durante el período anterior al que debió efectuarse la nidación.169 Pero esta solución no es unánime y por nuestra parte nos adherimos a aquellas posiciones que prohiben toda experimentación en embriones con fines no terapéuticos en beneficio del propio embrión.170 No podemos compartir esta postura ni la de textos no totalmente prohibicionistas, 171 que si bien son restrictivos en este aspecto, admiten, en ciertas circunstancias la experimentación en embriones basados en plazos más o menos ciertos. Entendemos que toda fundamentación en plazos no es jurídicamente válida por apartarse de lo dispuesto por la ciencia y por lo tanto, políticamente, tampoco son válidos porque reniegan de la realidad, quizás en beneficio de intereses económicos o científicos que nunca estarán por encima de la protección de la vida y de la dignidad humanas. El presidente de la Comisión Sanitaria de la Asamblea parlamentaria de Estrasburgo, al referirse a las instancias preparatorias de la Recomendación 1046 del Consejo de Europa dijo que: "Sobre todo durante los trabajos de la Comisión de ciencia y tecnología, que junto con la mía y la jurídica colaboraron en esos estudios, hubo fuertes presiones de grupos industriales, que prepararon textos y enmiendas con tres objetivos fundamentales: la plena disponibilidad de embriones y fetos humanos,

168

) En sentido contrario, RODRIGUEZ LUÑO, Angel y LOPEZ MONDEJAR, Ramón "La fecondazione "in vitro". Aspetti medici e morali", Città Nuova Editrice", Roma, 1986, pág.75 donde queda claro que el plazo de los 14 días no es fundamento de la individualidad y por ende no puede serlo de la tutelabilidad de la vida humana. 169 ) Por ej. las Actas MPI en 4.5. En cambio, el ESchG apartado, 2,2 sanciona con tres años de privación de libertad o multa a quien "para otro fin que no sea el de la producción del embarazo, hace que un embrión humano se desrrolle extracorporalmente". La ley británica sanciona con hasta diez años y multa "la conservación o utilización de un embrión luego de la aparición de la estría primitiva", es decir 14 días después de la fecundación (cl.3 (3)). La ley española calificación de infración muy grave el hecho de "mantener in vitro a los óvulos fecundados y vivos, más allá del día catorce siguiente al que fueron fecundados, descontando de ese tiempo el que pudieran haber estado crioconservados" (art.20 B)c). 170 ) Como lo propone el informe Palacios que, incluso, se pronuncia por la criminalización de esta hipótesis (p.101-102). 171 ) Como el informe Benda (4.2.1.1., las EMRC-Recomendación; la BayE-FMedG, los BAKRichtlinien II (3.3.2), el Warnock-Report (p.69), las GB-MRC-Guidelines (iv), la GBVLA (No.7) y la A-RK-Gutachten p.40,50.

sin especificar si vivos o muertos, para usos industriales y comerciales, con la única limitación del consentimiento de la madre; la producción de embriones excedentes en los casos de fertilización in vitro, para poderlos después criar y utilizar para fines industriales; y finalmente, intentar prohibir cualquier investigación -cosa que, por el contrario, la Recomendación 1046 contiene- sobre el presunto tráfico de embriones."172 Otra objeción que se ha planteado es que algunos dicen que no se puede hablar de un ser individual desde el primer momento, o sólo cuando ya no exista la posibilidad de que se formen gemelos. También esta cuestión tiene una respuesta inequívoca por parte de la ciencia moderna, con tal que estemos de acuerdo con el significado de la palabra "individual". Según algunos esta palabra es sinónima de "indivisible". Si se acepta este significado, entonces ciertamente no hay ningún ser individual durante los primeros doce días del desarrollo humano, porque durante ese tiempo el no nacido puede dividirse en dos partes de modo tan completo, que se formen gemelos. Pero la palabra "individuo" no tiene ese significado en el lenguaje habitual. La tradicional definición que aporta la metafísica es que un individuo es un ente indiviso en sí mismo y distinto de cualquier otro. Está claro que ser indiviso en sí no es lo mismo que ser indivisible. Nadie negará que un determinado bacilo Coli es un representante individual de su especie por el hecho de que tal bacilo puede dividirse en dos bacilos en el plazo de una hora. Es simplemente un hecho biológico que cada ser viviente pertenece a una especie determinada, y que la especie en sí misma no existe, sino que está constituida por todos los individuos que tienen las características de la especie. En este sentido, la palabra "individuo" se emplea para denominar a un ejemplar singular de la especie. Si éste es el significado de la palabra individuo, entonces el individuo humano existe desde la , no obstante el hecho de que durante los 12 días siguientes puedan surgir dos individuos donde antes había sólo uno. Durante esos primeros días, el embrión humano no es una unidad biológica, en el sentido de que hay un ser en el que se pueden distinguir diferentes órganos. Si esa unidad es dividida en dos, la unidad de las dos partes permanece intacta, y cada unidad continúa su desarrollo partiendo del estadio que se había alcanzado antes de la división. ¿No podemos negar la existencia de una unidad debido a que en un momento posterior puede haber dos? Esto significaría que el reconocimiento de la individualidad dependería de un criterio filosófico: la indivisibilidad de un ser viviente. Así, como todo bacilo Coli es divisible, la especie bacilo Coli carecería de ejemplares individuales y, por tanto, no existiría como especie. Desde el punto de vista puramente materialista, la afirmación de que no se puede hablar de individuo mientras exista la posibilidad de la formación de gemelos es por tanto errónea. Pero esta afirmación es también insostenible desde el punto de vista realista, ya que el espíritu de un ser vivo es indivisible, incluso cuando el cuerpo está dividido. Antes de la división hay un ser con un alma. Después de la división hay dos seres, cada uno con su propia alma y con su propia individualidad.

172

) FOSCHI, Franco, diario "Avvenire", Milán, 7.X.86.

La respuesta a la cuestión sólo puede ser que la individualidad de un ser no resulta afectada por la posibilidad de una división en algún momento posterior.173 Algunos científicos reconocen que la importancia científica que tienen estos 14 primeros días radica en que es precisamente este lapso sobre el cual se sabe menos: "Las tres o cuatro primeras semanas posteriores a la fertilización son poco fotografiables y en particular el período inmediato al comienzo de la nidación en el útero es muy inaccesible y puede ser calificado como las "oscuras edades" del desarrollo." Parece que es en el día 14 cuando el embrión humano desarrolla los filamentos nerviosos, membranas, aunque otros investigadores ya han detectado que este proceso de formación del sistema nervioso tiene lugar días antes. ¿Ha sido este dato biológico lo que produce compasión hacia el embrión por parte de quienes abrazan la ética utilitarista? En efecto, pero esta visión ética no basa sus principios en la dignidad de la persona, sino en la ecuación "máximo de placer y utilidad, mínimo de dolor". Por eso no es de extrañar que, poniendo por encima la utilidad de investigación, el deseo de la madre, etc., se saque la conclusión de los 14 días, como una frontera que se ha de respetar, aunque no de modo absoluto, pues esa ética sólo reconoce valores relativos.174 Por ejemplo, en el mes de julio de 1983, en los Estados Unidos, nació viable una niña tras 22 semanas de gestación, con un peso de 552,8 gramos y 26,7 cm. de estatura. Existen otros casos y parece que la tendencia es a disminuir aun más el período de gestación con posibilidades de viabilidad, a medida que avanza la medicina.175 Nos parece en este sentido menos negativa la posición de las Actas MPI que prohiben toda fecundación con fines distintos de la procreación humana y de la Recomendación 1046 (1986) del Consejo de Europa que en su postulado 14 iv recomienda "prohibir toda creación de embriones humanos por la fecundación in vitro para experimentar en ellos, tanto vivos como muertos: IV prohibir todo lo que podría ser definido como manipulaciones o desviaciones no deseables de estas técnicas, entre otras:..... la ectogénesis, o producción de un ser humano indivualizado y autónomo fuera del útero de una mujer, esto es, en laboratorio;...la investigación sobre embriones humanos viables; la experimentación en embriones vivos, viables o no..." Es sin embargo más criticable en cuanto prohibe " el mantenimiento de embriones in vitro más allá del 14o. día después de la fecundación (previa deducción del tiempo eventual de congelación)" por lo ya apuntado: los plazos no legitiman esta conducta y la congelación, también es inadmisible. La EC-Recomendación 1046, de corte netamente político, establece una válvula de escape en su Nr.15 cuando "Encarga a sus comisiones competentes preparar un informe sobre la utilización de embriones y fetos humanos con la

173

) GUNNING, K.F. "Ha sido el hombre no humano alguna vez", News Exchange, Jul-Agosto 1990. Esta revista es editada por la Federación Mundial de Médicos que respetan la Vida Humana, con sede en Ostende, Bélgica. 174 ) Mc LAREN, Anne "Early human development..." cit. pág.85. Cfr. MONGE, Fernando "La personalidad del hombre desde su concepción. Consejo de Europa: Código ¿ético? sobre manipulaciones genéticas." ASDPRENSA, Buenos Aires, ASD 12/87, 15.2.87. 175 ) ZURRALUQUI, op. cit., pág.97 citando a W. Gottschalk, "Genética general", Puente, S.A., Barcelona, 1984. Esta es además la postura de la GB-Bill 106 que redujo el plazo para realizar el aborto en Gran Bretaña de 28 semanas a 24 (cl.33).

finalidad de investigación científica teniendo en cuenta la necesidad de establecer un equilibrio entre el principio de la libertad de investigación y el respeto de la dignidad humana inherente a toda vida así como los otros aspectos de la protección de los derechos del hombre".176 Es así como surge la Recomendación 1100 (1989) sobre utilización de embriones y fetos humanos para la investigación científica que aprovecha muy bien el ámbito discrecional que le dejara la precedente Recomendación 1046. Sin perjuicio de recordar que "el embrión y el feto humanos deben ser tratados respetando la dignidad humana" (3.i) y que es necesario "definir la protección jurídica que debe brindársele al embrión humano desde la fecundación del óvulo" (6) y "7. Considerando que el embrión humano, aunque se desarrolla en fases sucesivas indicadas por diversas denominaciones 177 (cigoto, mórula, blástula, embrión preimplantatorio o preembrión, embrión, feto), manifiesta también una diferenciación progresiva de su organismo y mantiene la continuidad de su identidad biológica y genética","B. invitar a los gobiernos de los Estados miembros"..."iv. a favorecer las investigaciones destinadas a"... "d. usos industriales que tengan por finalidad producir en cantidad suficiente sustancias útiles desde el punto de vista médico que no presenten ni los inconvenientes biológicos ni los peligros, riesgos de infección o reacciones inmunológicas vinculadas a las substancias habitualmente empleadas" 178 A pesar de los indiscutibles antecedentes citados, es evidente que se abre una gran puerta a la industrialización de embriones humanos que viola el valor dignidad humana al subordinarlo a valores científicos, industriales o comerciales. Sin embargo, cabe resaltar, que en beneficio de la ambigüedad del documento, contiene una disposición positiva que figura en el anexo de esta Recomendación 1100 cuando sostiene que:"... las investigaciones en embriones vivos deben ser prohibidas, sobre todo: si el embrión es viable; si existe la posibilidad de utilizar un modelo animal."(N.5)179 Es lamentable que, a renglón seguido permita estas autorizaciones si éstas fueron" previstas en el marco de proyectos debidamente presentados y autorizados por las autoridades sanitarias o científicas competentes o, por delegación, por la comisión nacional multidisciplinaria competente" y si ellas" respetan los plazos prescriptos por las referidas autoridades."180 Con respecto a la crioconservación de los embriones existen opiniones radicalmente encontradas.

176

) Cfr.Réponse du Comité des Ministres à la Recommandation 1046 (1986) relativa a la utilización de embriones y fetos humanos para fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales y a la Recomendación 1100 (1989= sobre utilización de embriones y fetos humanos para investigación científica) Strasbourg, 27 mayo 1989 AS/Jur (41) 7 págs. 3 y 4 en esp. El "informe Mc Laren", de mayo de 1989, es el resultado de esa indicación. 177 ) Las distintas denominaciones hacen referencia a un mismo ser individual que se encuentra en etapa de cigoto, mórula, blástula, etc. Esta pluralidad terminológica ha sido utilizada por algunos para crear barreras diferenciadoras para significar que son cosas distintas en esencia y no estados , así, por ejemplo Mc Laren en "Early human development..."cit. dice en pág.85 "El embrión mismo, que se desarrolla dentro del feto y luego el niño ...." 178 ) Cfr. pág. 3 del Anexo II de la publicación citada en la nota anterior; F-Rapport Conseil d'Etat, 5.2.88, pág.87. 179 ) Así lo sostiene la ley española 35/88 art.16,2. La ley británica, en franca contradicción lo permite, si se hace de acuerdo con la licencia otorgada (Sch.2,1) 180 ) Cfr. pág.5 del anexo citado.

Algunos la consideran aceptable, es el caso del profesor ESER y de la Comisión Benda de la cual formó parte.181 Sin embargo establece límites y dice que es admisible siempre y cuando la transferencia del embrión se realiza en uno de los ciclos siguientes de la mujer, para aumentar así las posibilidades de anidación del embrión, o cuando no es posible una transferencia inmediata del embrión y la congelación de éste abre posibilidades para una transferencia no demasiado remota. Sólo se justifica para ellos realmente si es inevitable por razones médicas para la protección de la salud de la mujer. Sin embargo, como viéramos, tal procedimiento es contrario a la dignidad humana. Tan pronto como sea posible congelar óvulos todavía no fecundados y mantenerlos a disposición para un ciclo posterior, desaparecerá la necesidad de enfriar embriones, como se informó desde Australia hace poco. También la refrigeración para una transferencia posterior se puede justificar además, porque, así embriones que de otra manera estarían condenados a morir, tienen una oportunidad de vivir. Por supuesto los "límites de generación" no deberían ser sobrepasados por una conservación demasiado prolongada. Para ellos habría que poner un límite de tiempo. Por una parte quienes entienden que no debe procederse a congelar 182 embriones . Por otra parte es admitida la conservación en frío para ambos fines investigación e implantación, por un período liberalmente determinado, en Gran Bretaña y Suecia 183. La ley sueca No.711 de 14 de junio de 1988 sobre fertilización extracorporal prevé expresamente que el óvulo fecundado no sea transplantado sin que la mujer tenga pareja constituida; que su pareja dé el consentimiento por escrito y que se haya utilizado su propio esperma (art.2). En este caso, puede imaginarse la situación en que para acreditar los extremos requeridos haya que esperar y mientras tanto haya que congelar el embrión (incluso podría aguardarse el resultado del contencioso que se plantea cuando el cónyuge no quiere dar su consentimiento, por ejemplo). Se prevé un delito especial castigado con multa o prisión que no excederá los seis meses para el caso de transgredir las disposisiones de la ley (art.4). En Alemania la opinión prevalente parece ser en el sentido de admitirla sólo por un plazo "corto" -2 a 3 años- seguida de implantación lo antes posible 184. En España, el informe Palacios la admite hasta por 5 años. 185 181

) ESER, ídem, pág.136. ) Como los Lineamientos Suizos (CH-Akademie-Richtlinien, Nr.6) y la BayE-FMedG, alemana. En el primer caso se prohibe aun en casos de futuro empleo en una inducción de embarazo, por lo que toda conservación provisoria con fines de investigación, aunque sea por poco tiempo no es procedente. 183 ) GB-VLA Guidelines, 7, 8 y S-Genetikkomitee. Otro texto sueco admite la crioconservación si es utilizada para el tratamiento de la infertilidad (Comité Sueco de FIV.SOU 1985:05, Estocolmo, l985) 184 ) Comisión Benda, A.2.5.1.2, también RHPfE-FMed parr.6 IV; DRB-Thesen, III; las Actas MPI hablan de no ir más allá de "cierto período", en No.4.5. 185 ) Informe Palacios, pág.96. La Ley española 35/88 en su art. 11.3 establece que "los preembriones sobrantes de una FIV, por no transferidos al útero, se crioconservarán en los Bancos autorizados, por un máximo de cinco años". Solución similar se encuentra en la ley británica, Schedule 2,2 (3). Similar solución rige en Gran Bretaña que establece un plazo máximo de conservación de 10 años para los gametos y de 5 para los embriones, quedando expresamente autorizada y reconocida su destrucción al cabo de dicho período (cl.14). 182

Evidentemente la conservación en frío nos lleva al tema de la investigación en embriones supernumerarios, o sobrantes porque es ingenuo pensar que todos los que se congelan van a ser implantados en una mujer. Los investigadores manejarán el argumento de que es mejor utilizarlos para sus estudios que deshacerse de ellos simplemente. Autores como MARTIN MATEO, en opinión que nos parece insostenible, admite "que se destruyan o que pasen a ser propiedad del banco en que están depositados", siguiendo al informe Palacios en Recomendación 58.186 La disponibilidad del embrión por parte de los padres también queda recogida en el EC-CAHBI-89 187 donde dice que "El destino de los embriones conservados para el uso de una pareja para la procreación pero no usados por ella, puede ser decidido sólo a partir del consentimiento de ambos miembros de la pareja", posición ésta criticable en base a los mismos argumentos puesto que no es disponible la vida del hijo por parte de los padres, de la misma forma como si fuera una cosa sobre la cual se tuviera una relación jurídica patrimonial; el Derecho ha tenido que regular el punto a través de sendas reglas que permiten la adopción. Repugna a la dignidad del ser humano que sea reducido a la categoría de "bien patrimonial"188, aunque en otras épocas en que se practicaba la esclavitud fuera corriente, hoy hemos ya superado este período y hemos llegado a descubrir una identidad intrínseca en todos los hombres admitiendo sólo entre ellos las diferencias derivadas de los "talentos y virtudes"189. Algunos antecedentes son permisivos en tanto esos experimentos sean de carácter terapéutico, en beneficio del propio embrión.190 El Informe Palacios sostiene que "la investigación genética debe circunscribirse al estricto ámbito de acciones positivas para el individuo y la humanidad, con respeto a su condición, a sus derechos y a su dignidad como tales"191. Concretamente la admite con especímenes cuya utilización sólo se admitiría para aquellos casos en que no fuesen trasplantables por presentar defectos y anomalías, resultasen sobrantes de una intervención de fecundación in vitro, mediase el consentimiento de la pareja y no hubiesen transcurrido 14 días desde su producción. La primera parte de lo dicho es compartible sólo si dentro del concepto de "individuo" empleado se incluye estrictamente el embrión en cuestión. En cuanto al párrafo siguiente, nos pronunciamos en contra por entender que no es sostenible la posición en base a plazos -como ya lo dijéramos al referirnos a la ectogénesis.192 También entendemos que el la pareja es inidóneo porque no se puede disponer de la vida de otro (excepto claro está el estado de necesidad, la legítima defensa, etc. situaciones que no son comparables y verdaderas excepciones que no deben ser ampliadas a más). Asimismo entendemos que las deficiencias que presenten los fetos no habilitan para matarles y establecer una selección eugenésica.193 186

) MARTIN MATEO, op. cit., pág.115. ) EC-CAHBI-89, principio 8,3 p.37. 188 ) Aunque increiblemente se encuentran opiniones contrarias como la de ZURRALUQUI, en op. cit., pág.118, L,1º y también se refiere al "dominio" que la madre tiene sobre el feto en pág.119. 189 ) Constitución art.8o. 190 ) Cfr. AUSSenate Report, 2.31,2.35; Actas MPI 5.3; F-Rapport Conseil d'Etat, proposición 2a., pág.10l; EC-CAHBI-89 pág.32 y principio 17 pág.39. 191 ) Informe Palacios, en pág.103. 192 ) Vide supra. 187

Claramente en contra se pronuncia el EC-CAHBI 194. Las Recomendaciones europeas, distinguen entre el embrión viable y el embrión vivo "Para el conjunto de la presente recomendación, se entiende por "viables" los embriones que no presentan características biológicas susceptibles de impedir su desarrollo; por otra parte, la no viabilidad de los embriones y fetos humanos deberá ser determinada exclusivamente por criterios biológicos objetivos, fundados en defectos intrínsecos del embrión".195 El informe Palacios propone incluso la tipificación penal de la investigación o experimentación con embriones humanos viables 196. Se prohibe la investigación sobre embriones humanos viables y la experimentación sobre embriones vivos, viables o no (14 A.iv) y sólo si son investigaciones de carácter diagnóstico o con finalidad preventiva o terapéutica (las que se enuncian en Anexo A.2) y, siempre y cuando no intervengan sobre el patrimonio genético no patológico.197 Se explicita que con finalidad diagnóstica o terapéutica toda intervención sobre el feto sólo es legítima si tiene por fin el bienestar del niño a nacer y de favorecer su desarrollo 198. En el mismo sentido la Recomendación 1100 199. Sin embargo, este último texto admite que "cuando un Estado autoriza ciertos experimentos en fetos o embriones no viables exclusivamente , pueden ser practicadas si están de conformidad con las disposiciones de la presente Recomendación y recibieron el acuerdo previo de las autoridades sanitarias o científicas, o en su defecto, de la comisión nacional multidisciplinaria" (Nr.14). En el Nr.13 dice que "No se debe intervenir sobre embriones o fetos fuera del útero, o extraer células, tejidos u órganos, sin haber obtenido, entre otros, el consentimiento previo y por escrito de sus progenitores". Incluso se requiere que la investigación, para ser autorizada, sea"científicamente válida", o que sea" relevante" desde el punto de vista clínico. Sin embargo, el Warnock Report, que es quien trae estas disposiciones no da lineamientos para determinar qué se entiende por "científicamente válido" o "relevante" desde el punto de vista clínico, aunque queda claro que no están permitidas las investigaciones por mera curiosidad. La V.L.A. (Voluntary Licensing Authority) prevé que son tópicos de interés clínico -y por tanto autorizan la investigación en Fiv- los relativos al alivio de

193

) Cfr.KAUFMANN, Arthur "¿Relativización de la protección jurídica de la vida?" in "Avances de la medicina y derecho penal", Publicación del Instituto de Criminología de Barcelona, 1988, pág.55. En contra, McLAREN, Anne "IVF:regulation or prohibition?", in revista "Nature", Vol.342, 30.11.89, Londres, pág.469, quien reconoce explícitamente que "sólo aquellos concebidos que muestren estar libres de defectos como los señalados" -se refiere a los originados por genes defectuosos como la thalassaemia, distrofia muscular Duchenne y enfermedad de Lesch-Nyhan-" deberían ser implantados en el útero de una mujer." Repite la misma idea en su trabajo citado "Early human development..." pág.91. La ley británica acoge este criterio en la Schedule 2 cl.1 (1) (d). 194 ) CAHBI,pág.11 y principio 1.2, pág.36. 195 ) art.25 del anexo. 196 ) Informe Palacios, pág.101-102. 197 ) EC-Recomendación 1100, Anexo, 4. 198 ) Anexo A.i y B.i. 199 ) Anexo B.4 y 5.

la infertilidad; a la regulación de la fertilidad y a la eliminación de defectos genéticos y cromosómicos.La V.L.A. ha comenzado a funcionar de manera voluntaria, mientras no fue erigido legalmente el organismo que prevé el Warnock Report -la Statutory Licensing Authority-. La nueva ley británica,The Human Fertilisation and Embryology Bill" la creó. Las investigaciones realizadas sin el consentimiento de la S.L.A., hoy denominada legalmente "The Human Fertilisation and Embryology Authority", constituyen delito 200. También se definen las áreas de investigación científica válida : crioconservación; efecto de la píldora abortiva RU 486 en la maduración del óvulo; diferentes regímenes hormonales de inducción de la ovulación; micro inyección de esperma; infertilidad masculina y femenina; criterios para la viabilidad; estudios cromosómicos, etc.201 Sobre varios de estos procedimientos tendremos ocasión de pronunciarnos más extensamente, aunque desde ya dejamos hecha la salvedad de que en la mayoría de ellos se toma al ser humano naciente como si fuera una simple "cosa", dejando de lado su dignidad, por lo que no pueden ser admitidos por más que la finalidad científica buscada sea de gran importancia. Como puede apreciarse, estos textos siguen siendo ambiguos, si bien establecen principios que pueden ser compartidos, prevén excepciones demasiado elásticas. Cuando se trata de experimentar para el beneficio de otros -v.gr. otros embriones, pueblos, generaciones, etc.- algunas normas se limitan al perfeccionamiento de la fertilización in vitro.202 Otras, extienden aun la posibilidad a otras finalidades médicas.203 La EC-Recomendación 1100 citada autoriza solamente investigaciones con respecto a la fecundidad, la esterilidad y la contracepción; los fenómenos de histocompatibilidad o inmunitarios vinculados a la procreación y el proceso de la gametogénesis y del desarrollo del embrión con finalidad preventiva o terapéutica de enfermedades genéticas (Anexo A.2).204 El límite de las excepciones se desdibuja aun más cuando dicho apartado 18 autoriza "proyectos de investigación científica sobre ingeniería genética que requieren la utilización de material genético o recombinante"..."con cualquier finalidad considerada útil y benéfica para el individuo y para la humanidad, que haya sido objeto de un proyecto previamente autorizado". Como no se aclara qué se considera útil y benéfico, con una mentalidad pragmática y hedonista, podría entenderse que todo estudio tendiente a facilitar la eugenesia está permitido: para el individuo es útil porque no tiene que soportar un handicap y para la humanidad

200

) GB-Bill 106, cl.37. ) La V.L.A. tuvo por misión regular los aspectos terapéuticos y científicos de la FIV en Gran Bretaña, hasta que se instituyó por ley con la actual denominación. Está integrada por científicos y legos y fue patrocinada por el Royal College of Obstetricians and Gynecologists y el Medical Research Council. Cfr. Mc Laren "Early human development..." cit., pág.87. 202 ) Cfr. F-CCNE-Recherches, III.B.b, lo que tampoco es admisible por la instrumentalización del ser humano que supone. 203 ) Benda-Bericht, 2.4.1.2; BÄK-Richtlinien II,3.1.2., GB-VLA Guidelines, 1 y 3; FProposition, arts.5.1,5.2 y F-CCNE-Tissus, I.1; A-RK-Gutachten p.37 y ss. 204 ) Sin embargo, en el ya citado Nr.14 establece excepciones así como también en el apartado G.18 201

también, porque no tiene que sacrificarse conviviendo con minusválidos. Se ilustra muy bien esta posición con lo siguiente: "Pero si el concebido no tiene útero donde ser implantado, entonces no tiene la posibilidad de desarrollarse a largo plazo. En este caso no sólo me parece éticamente aceptable sino éticamente deseable, que el concebido, y el óvulo y el esperma que le dieron crecimiento, sean abandonados inexorablemente, sino que deberían ser usados para incrementar nuestro demasiado limitado conocimiento del desarrollo humano inicial de manera tal que aquellas parejas que desean tener un chico pudieran ser capaces de tenerlo, y de forma además de que esos chicos nazcan saludables y lo más lejos posible de todo handicap físico o mental."205 Otros autores se pronuncian en contra de la investigación en embriones vivos," bien durante el embarazo, bien con ocasión de la práctica de abortos legales, pese a lo prometedor de los resultados a que apuntan líneas de experimentación con este apoyo."206 El Informe Warnock va aun más lejos porque autoriza, en casos excepcionales, la experimentación de productos farmacéuticos en embriones humanos.207 Incluso la GB-VLA Guidelines tomó como lícita la investigación en materia de contracepción y aun fué más allá, porque al admitir el estudio de los efectos de la píldora RU-486 en la maduración del óvulo, abortivo creado por los laboratorios Roussell de Francia, no sólo tocó el campo de la infertilidad sino que invadió el del control de la natalidad.208 La investigación para otros fines científicos (no necesariamente médicos o biológicos) permitida en la ley británica que, si bien da pautas, deja sujeto a ulteriores regulaciones, nuevos objetivos experimentales.209 Similar posición tiene la ley española en su art. 15,3,c. La ley alemana prohibe con pena de hasta tres años de prisión o multa.210 Las Actas MPI entienden -por mayoría- que la investigación no terapéutica "puede llevar deliberada o inevitablemente a la muerte del embrión con las solas condiciones de que el embrión no pueda ser objeto de implantación inmediata y que la investigación tenga por objetivo directo, o al menos indirecto, adquirir conocimientos previamente definidos como de alto nivel, imposibles de obtener por otras formas."211 En este caso estamos ante una justificación de los medios por los fines, por lo que no podemos compartir este razonamiento, sobre todo teniendo en cuenta que nunca se puede disponer de una vida ajena inocente. Además de los límites y autorizaciones requeridos pueden exigirse otros elementos alternativa o acumulativamente como: - el informado de los donantes de los gametos 212. La ley española 35/88 lo prevé en su art. 5o.4 y art. 6º,1,2 y la 42/88 art.2,c también, pero con respecto 205

) Cfr. McLaren "Early human development..." cit., pág.93-94. ) MARTIN MATEO, R. Op.cit. pág.125 207 ) Informe Warnock, pág.71. 208 ) Cfr. McLAREN "Early human development..." cit., pág.89. La ley británica acoge este criterio en la Schedule 2. 209 ) GB-Bill 106, Schedule 2, cl.3 (2) A. 210 ) ESchG, &2 (1) y &1 (2) 2. 211 ) Actas MPI, 5.4. 212 ) art.5 II Nr.5 BayE-FMedG; BEnda Bericht, 2.4.2.1.1; BÄK Richtlinien I, NR.3.4.4 , F-CCNE-Recherches, III.B.a.1 y III.B.b.1; EC-CAHBI,principio 4.1, pág.36;EC 206

a la donación de embriones. La ley británica regula prolijamente el consentimiento tanto para la donación de embriones como de gametos en la Scedule 3. - la aprobación y/o control por parte de comités de ética o alguna autoridad estatal 213. - la investigación sólo podrá ser realizada en centros aprobados porque reunen ciertos requisitos técnicos o recursos 214. - respectiva independencia de los equipos de médicos fertilizadores e investigadores actuantes 215. - prohibición de usos comerciales o industriales 216 y también se prohibe la utilización de material embrionario humano para fines bélicos, la fabricación de armas biológicas peligrosas y exterminadoras 217. - limitación del tiempo de cultivo extra-corporal, como vimos al estudiar la ectogénesis.218 - subsidiariedad de la investigación en embriones si es posible en animales o "por otros métodos establecidos a la luz de la ciencia médica" 219. La práctica actual revela la existencia de investigaciones sobre embriones humanos que no cumplen con la investigación previa en animales. Esta exigencia debería ser respetada. Sin embargo, ello no alcanza para justificar, sin un examen crítico, la aplicación al embrión humano de los resultados de la investigación animal. 220 Existe asimismo consenso en cuanto a la prohibición de transferir a humanos, embriones sobre los que se ha experimentado con alguna variación. Por un lado se sostiene que los esfuerzos de fertilización realizados en laboratorios científicos están sólo permitidos para aquellos óvulos que no están destinados a ser transferidos 221 y por otro, dicha transferencia está prohibida en todos los casos en que

Recomendación, Anexo B.vi.d -aunque para el caso de fetos muertos-; EC-Recomendación 1100, Anexo E.13 -refiere a fetos vivos, fuera del útero- y H.22 -refiere a donación y utilización de material embrionario-, el Warnock-Report, p.66,GB-VLA Guidelines, entre otros. 213 ) Benda-Bericht, 4.2.2.1; BÄK-Richtlinien I, Nr.4.2-4.3; RhPf-Kommissionsbericht, These VI; EC-Recomendación, 14.A.vii- EC-Recomendación 1100, B.i, v.y Anexo B.5, 6 y 8 incluso si se trata de fetos muertos; A-RK-Gutachten, p.42; F-CCNE-Tissus, II.a- FCCNE-Recherches, III.B.a.1 lin.3, III.B.a.2 lin.3; F-CCNE-86 n 3, p.76; Informe Warnock, p.75 y ss, GB-VLA Guidelines; GB- Bill 106, y la ley española 35/88. 214 ) SPD-Vorschläge, 9.1; RhPF-Kommissionsbericht, IV.1, Thesis I- EC-Recomendación, 14.A.vi y Anexo B.vi.b; EC-Recomendación 1100, B.v., G,19; F-CCNE-Tissus, II.a.; FCCNE-Recherches, III.B.a.1 lin.3; GB-VLA-Guidelines, Nr.12; A-RK-Gutachten, p.30. 215 ) EC-Recomendación, Anexo B.iii yvi.c; F-CCNE-Tissus, II.a; F-CCNE-Recherches, sIII.B.b.3,iv.. 216 ) BÄK-Richtlinien I, Nro.4.4; DJT-Beschlüsse,VII.8; EC-Recomendación,14 A.ii y Anexo B.vi.e; EC-Recomendación 1100, Anexo H.20, 23;F-CCNE-86 principio 3o. p.79;F- Rapport Conseil d'Etat-88, p.90 y principio 8 pág.101; Actas MPI Nro.4.5. 217 ) Precisamente en el Anexo: h. 24; prevén especialmente disposiciones penales las RHPf-Fmed, párr.8 III; F-Proposition, Art.9; A-Initiative, Art.II párr.4 y SPDVorschläge, 9.4 tipo. 218 ) Además, EC-Recomendación 1100, Anexo H.21, GB-VLA Guidelines e Informe Palacios, que propone su tipificación penal, cfr.p.101-102. 219 ) Como dice el principio 17.2.a del informe EC-CAHBI-89, pág.33. Además,BendaBericht 4.2.1.1; BÄK-Richtlinien II, Nr.3.1.1.; RhPf-Kommissionsbericht, These VI; FCCNE-Tissus, III.B.a.2. linea 1 y III.B.b.1 linea 2; GB-VLA Guidelines, N.2; AMA, 2.08;EC-Recomendación 1100, Anexo 5. 220 ) F-CCNE-86 n.6 p.78. La ley española 35/88 exige, en su art.15, 3,b, que sea imposible científicamente realizar el experimento en animales, para conceder autorización de investigación. No lo requiere la ley británica. 221 ) EMRC-Recomendacións, 3; AMA, 2.11.

los embriones o gametos han sido sometidos a experimentación 222. Como se puede apreciar, esta prohibición conduce inexorablemente a la destrucción de esos seres. También está prohibida la clonación223. En todos los textos y estudios se está en contra de la creación de seres genéticamente idénticos, aunque varios paises no han tomado aun posición sobre el punto, otros dejan sin sanción el eventual incumplimiento de esta prohibición 224. Otros han establecido prohibiciones que han transformado en tipos penales como la ESchG en su párrafo 6 y la Victoria-Infertility Act en su sección 6; el informe Palacios en p.l0l-l02 y las Actas MPI en Nro.6.9 también se pronuncian a favor de la criminalización.225 La misma solución, prácticamente, existe con respecto a la formación de seres híbridos o quimeras.226 Se prohibe la fusión de gametos humanos con los de otra especie, fundamentalmente cuando se trata de la unión de gametos humanos con los de otros animales ubicados en posición elevada dentro de la escala zoológica y que, por consiguiente, sería más probable el ulterior desarrollo de un embrión. La prohibición se transforma en tipo en el art.7 del ESchG y en la sec.6 de la VictoriaInfertility Act, y también se pronuncian en este sentido el Informe Palacios, cfr. p.101102 y las Actas MPI Nro.6.10 227. La EC-Recomendación la prohibe y también se pronuncia en contra de la implantación de un embrión humano dentro del útero de otra especie o la operación inversa (14 A.iv). Se permiten, por ejemplo, para fines diagnósticos de la fertilidad, la combinación de gametos como en el caso de los espermatozoides humanos con el óvulo de hamster.228

222

) GB-VLA-Guidelines, Nr.4; Warnock Report, p.66; S-Genetikkomitee; EC-Recomendación 1100 , Anexo A.3 y B.7; el Informe Palacios se pronuncia incluso por la penalización de esta acción cfr.p.101-102.Textualmente dice esta última referencia que :" 3. Los gametos humanos utilizados en investigación o experimentación no deben ser utilizados para crear cigotos o embriones in vitro para la procreación". 223 ) Cfr. retro, nro.12. 224 ) S-Genetikkomitee; EC-CAHBI-89, principios 18 y 20 p.40; EC-Recomendación N.14 A.iv que también prohibe la creación de gemelos idénticos. 225 ) Dice el texto alemán en su &6:"(1) Quien artificialmente origina un embrión humano con idéntica información genética que otro embrión, feto, ser humano o difunto, será penado con pena privativa de libertad de hasta 5 años o multa.(2) De la misma forma será penado quien transfiera a una mujer un embrión de los referidos en (1).(3) La tentativa es punible". En el mismo sentido otros estudios se pronuncian por la penalización: Benda-Bericht, A.2.6.1.1; SPD-Vorschläge Nr.10.2a; Enquete-Bericht, C.6.3.3.7; las DRB-Thesen, vii y las A-RK-Gutachten, p.40,50; F-Rapport Conseil d'Etat, 1a. proposición, pág.100; EC-CAHBI-89 principio 12. 226 ) Increiblemente la ley española 35/88 expresa en su artículo 14.4 in fine "Se prohiben otras fecundaciones entre gametos humanos y animales, salvo las que cuenten con el permiso de la autoridad pública correspondiente, o, en su caso, de la Comisión Nacional multidisciplinar, si tiene competencias delegadas". 227 ) El art. 7 del ESchG establece que:"(1) Quien hace: 1. embriones con diferentes informaciones genéticas empleando al menos un embrión humano para unirlos a una asociación celular, 2. un embrión humano para unirlo a una célula con información genética distinta que la que contienen las células del embrión y que podría luego diferenciarse de ellas, o que 3. por fecundación de un óvulo humano con semen animal o de un óvulo animal con semen humano, se genere un embrión capaz de diferenciarse, será castigado con pena privativa de libertad hasta cinco años o con pena de multa. De la misma manera será castigado quien transfiera un embrión originado de la forma descripta en el apartado 1 a) a una mujer o, b) a un animal o 2. transfiera un embrión humano a un animal". Se repiten prácticamente las mismas referencias que en la nota anterior. 228 ) Ejemplo expresamente consignado en EC-Recomendación 1046, 14 a.iv.

Otra cuestión que se plantea es si está permitido hacer transferencias genéticas en los gametos humanos. Recordemos aquí que la EC-Recomendación 934 de 1982 propone incluir dentro del catálogo de derechos humanos la intangibilidad del patrimonio genético, a no ser con fines terapéuticos. 229 Este supuesto comprende las situaciones en que se introducen genes o se intercambian genes en la vía germinal humana. Una intervención de este tipo origina cambios o mutaciones genéticas que, en el momento actual, tienen consecuencias imprevisibles. El Benda-Bericht propone su incriminación penal y también la ESchG en su art.5, sin que quede totalmente vedada la posibilidad de aplicación de la gametoterapia, debido a la imprecisión de los fines perseguidos y a la imposibilidad de controlar las consecuencias tanto en el propio ser afectado, como en su descendencia. 230 . Es de notar la diferencia de tratamiento por parte de esta Comisión que hace en la transferencia de genes en la vía germinal humana, comparado con la posibilidad de experimentación con embriones. En el último caso ya vimos que no hubo unanimidad, llegándose a admitir, por la minoría, la producción de embriones a los solos fines de la investigación, admitiendo la destrucción a que estaban destinados. Esta diferencia de criterios se explica por el error que existe en la base de los razonamientos, en un caso consideran con menos valor la vida del embrión, aunque no exponen fundamentación, que la posibilidad de alterar la vida. La destrucción parece importar menos que la degeneración, ya que en ésta, cabe la posibilidad de que la sociedad tenga que cargar con un sujeto considerado de inferior valor. Si bien esta Comisión no llegó a la unanimidad en cuanto a la prohibición, se discutió si justificaría una sanción penal. La mayoría sostuvo que era necesario un pronunciamniento del derecho penal para asentar más en la sociedad la necesidad de considerar la intangibilidad del patrimonio genético como un valor que debe ser defendido. La minoría, en cambio, sugiere recurrir a otros medios para evitar que se hagan tales experimentos, aunque no descartan la aplicación de una sanción penal, si el derecho profesional o los controles por comisiones de ética, no son eficaces. Ante la falta de acuerdo, la Comisión dejó sin definir el punto de la sanción. Por el contrario, la ESchG en su &5 trae una prohibición penal, como vimos, con excepciones.

229

) En el mismo sentido la EC-Recomendación, Anexo B.v.y la EC-Recomendación 1100, Anexo B.4; F-Rapport Conseil d'Etat proposición 1a. p.100. 230 ) Que dice "(1) Quien altere artificialmente la información genética de una célula de la línea germinal humana será penado con pena privativa de libertad de hasta 5 años o con pena de multa.(2) De la misma manera será penado quien emplee una célula de la línea genética humana con información ya alterada artificialmente, para la fecundación.(3) La tentativa es punible.(4) El numeral 1 no se aplica en los siguientes casos: 1. cuando se altera artificialmente la información genética de una célula de la línea germinal fuera del cuerpo, siempre que sea imposible su utilización para la fecundación, 2. cuando se altera la información genética de otra célula de la línea germinal con vida propia, extraida del fruto muerto de un vientre de ser humano o difunto, siempre que sea imposible que:a) esta información genética será transferida a un embrión, feto o ser humano; b) de esta información genética se origine una célula germinal, 3. así como si resulta una alteración no querida, de la informacilón genética de las células germinales por el uso de radiaciones, quimioterapia u otros tratamientos."

Las Actas MPI, por su parte, se inclinan por la prohibición temporal mientras la reproductibilidad, la validez y la inocuidad de la terapia de los gametos no hayan sido previamente ensayadas en células aisladas y con ayuda de experiencias en animales. Esta moratoria en la investigación debe estar garantizada al menos por directivas deontológicas y/o por una política de autorizaciones restrictiva, cfr. 6.8.231 En Alemania Federal la ley de Protección de Embriones Humanos (ESchG) es muy restrictiva sobre las técnicas de ingeniería genética, excluyendo toda experimentación sobre el hombre. Sus líneas directrices tratan de proteger al hombre y al medio ambiente en el uso de la ingeniería genética. Se pretende aprovechar sus ventajas y eliminar al máximo los riesgos que comporta la transformación y producción de organismos con nuevo patrimonio genético.232 En esas líneas básicas del gobierno se acentúa la responsabilidad penal de los individuos y de los centros de investigación en cuanto a los riesgos y peligros que se puedan generar. Un destacado biólogo francés, Jacques TESTART, que dirigió científicamente la gestación del primer "niño probeta" en Francia, ha exteriorizado también sus escrúpulos ante posibles prácticas que permitan superar el azar y mediatizar las características de la futura prole, y ha anunciado su abandono de las experimentaciones genéticas; así se expresa en el diario "El País", de España, de 12.9.86. También, el Comité Nacional de Etica de Francia ha solicitado una moratoria en la manipulación genética de embriones humanos ante el riesgo de que la terapéutica de la esterilidad se utilice para fines eugenésicos. En el mismo sentido los investigadores alemanes del Instituto Max Planck en la revista Nature sostienen que: "La comunidad científica debe condenar los abusos de las técnicas de experimentación con embriones".233 No presenta problemas la transferencia de genes en las células somáticas que sigue las reglas generales de las experiencias terapéuticas 234. Es obvio que menos problemas plantearía la licitud de la terapéutica genética, en el caso de que existiera seguridad en su aplicación, lo que no parece suceda en estos momentos. Por esta vía, en efecto, podrían evitarse anomalías o enfermedades congénitas de carácter hereditario. En opinión que compartimos, MARTIN MATEO sostiene que "Se descarta, sin embargo, cualquier actuación dirigida no a remediar enfermedades, sino a mejorar los caracteres de la herencia en el sentido de crear un ser humano superior, lo que se considera científica, social, política y éticamente inadmisible".235 Otro problema planteado es el del uso de material embrionario. La utilización de embriones o fetos muertos 236 debe tener un carácter excepcional

231

) Las prohiben totalmente el SPD-Vorschläge, 10.2b y las DRB-Thesen, VIII sin especificar sanción, así también la EC-Recomendación 1100 en el apartado G del Anexo prohibe toda terapéutica en la línea germinal humana , sin bien permite, con la correspondiente autorización, la investigación científica con fines terapéuticos (inc.3 in fine). 232 ) Cfr. Frankfurter Allgemeine Zeitung de 1.XII.88. 233 ) ACEPRENSA, 1/89, DE 11.1.89, pág.2. 234 ) Cfr. Actas MPI, 6.7. 235 ) MARTIN MATEO, R. op. cit. p.124 . En el mismo sentido: Informe PALACIOS, pág.106. 236 ) POLKINGHORNE COMMITTEE REPORT, Review of the Guidance on the Research Use of Fetuses and Fetal Material, define la "muerte fetal" como ausencia de respiración espontánea o ausencia de latidos del corazón espontáneos; las células fetales siguen aun viviendo por un período luego de la muerte del feto.", citado por McLaren, Anne en "IVF:regulation or ..." citado, pág.469.

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justificado, lo que supone una autorización expresa y, sobre todo, una garantía de que no se les provocará la muerte y aún más, que no se les creará, o se les mantendrá artificialmente en vida, para matarles después 237. La EC-Recomendación 1100 permite la utilización, previa autorización, para fines científicos, preventivos, diagnósticos, terapéuticos, farmacéuticos, clínicos o quirúrgicos (Anexo, F.16) y prohibe la extracción de células, tejidos u órganos fetales, placenta o membranas, si se trata de embriones vivos, para toda investigación que no tenga un carácter diagnóstico o una finalidad preventiva o terapéutica y propone una sanción para el caso de haberse hecho sin el consentimiento de la mujer encinta, o de su pareja, sin justificación ni clínica ni jurídica (Anexo D.9 a 11). Lamentablemente es una vez más ambigua, a pesar de remitirse a su antecedente que es más claro, porque no expresa que la investigación -en cualquiera de los caracteres enunciados- debe ser para el bien del propio embrión. 238 La independencia de los equipos, tratada más arriba, impide que se maten embriones para obtener órganos o tejidos para transplante. Está permitido utilizar fetos muertos para fines diagnósticos (confirmación de diagnósticos in utero, o determinación de la causa de un aborto espontáneo). La investigación y experimentación sobre embriones muertos aun no implantados, con finalidad científica, diagnóstica, terapéutica u otras, deben ser autorizadas previamente 239. En este caso estamos ciertamente ante embriones supernumerarios, excedentes de fertilizaciones artificiales intentadas con lo que estamos muy próximos a la creación para la investigación que ya vimos más arriba que está prohibida unánimente. Obviamente es un asunto de prueba diabólica determinar la finalidad para la cual fue creado este ser. Pero no por ello debe dejar de prohibirse. La donación de material embrionario humano debe ser autorizada sólo si tiene finalidad científica, diagnóstica, preventiva o terapéutica. Su venta estará prohibida. 240 A nuestro entender deben regir las mismas disposiciones que para el caso de transplantes en las personas adultas. El texto referido prevé además una prohibición para crear refugios genéticos en su apartado "D". Se prohibe la creación de niños a partir de personas del mismo sexo, incluso llegándose a proponer su tipificación penal 241, la creación de embriones con esperma de individuos diferentes o cocktail de esperma242, la fecundación con 237

) EC-Recomendación, Anexo, B.vi quien obliga además a obtener previamente el consentimiento de los padres o de los donantes de los gametos si son de identidad conocida. MARTIN MATEO, R. op. cit., se pronuncia en contra p.125-126 al asimilar el feto muerto al cadáver de un adulto, debiendo seguirse las mismas reglas. Lamentablemente se pronuncia a favor de la donación de esperma, pág.124, lo que trataremos oportunamente, al referirnos a la fecundación in vitro, Nro.9. 238 ) Como claramente lo dice la EC-Recomendación, Anexo A.1 y B.1. 239 ) EC-Recomendación 1100 Anexo C.8. 240 ) EC-Recomendación 1100 Anexo, H.20; Actas MPI 4.5; F-Rapport Conseil d'Etat proposición 13a y pág.90. 241 ) Cfr. Informe PALACIOS p.101-102. 242 ) MARTIN MATEO, R. se pronuncia a favor de la donación y creación de bancos de gametos y embriones , en pág.117, lo que entendemos es contrario a la dignidad humana y no está dentro del comercio de los hombres por lo que no estamos ante "cosas disponibles". Sobre todo, este autor se pronuncia en forma genérica sin plantear

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semen del marido prefallecido 243 y se permite la inseminación de mujeres solteras 244 . 12.1 La incoherencia normativa.

Del estudio de los distintos textos, ya sean estos informes, dictámenes, pronunciamientos, recomendaciones, proyectos de normas, leyes o reglamentos, es de destacar la estrecha protección concedida al embrión humano sobre todo en la etapa denominada de preembrión, hasta los 14 días después de la fecundación. Sin embargo, cada vez más los textos reconocen explícitamente que el origen de la vida humana está en el momento de la unión del espermatozoide con el óvulo (fecundación). En esta línea encontramos el art.1 del F-Proposition, Francia, que expresa que "existe un sujeto de derecho" desde la fecundación cuya vida de ser humano debe ser respetada como tal. En la Recomendación 1046 del Consejo de Europa se refiere que la vida humana se desarrolla de manera continuada desde la fertilización (Nr 5) por lo que los embriones y fetos humanos deben ser tratados en todos los casos con el debido respeto a la dignidad humana (Nr.10) En el mismo sentido cabe mencionar el apartado 8 de la ESchG que, coloca a Alemania dentro de los países que más claramente se han pronunciado en esta dirección.245 Sin embargo, en la exposición de motivos del proyecto pretendidamente a favor de la protección del embrión humano se ha dicho que "sin embargo, no se excluye las diferenciaciones en grados, categorías y extensión de la protección en comparación con estadios posteriores de desarrollo. 246 Es por ello que ESER aconseja no sobrevalorar estas proclamas generales supuestamente a favor del embrión ya que la que ofrecen no es absoluta sino escasamente relativa 247. Añade que en otros casos, sin perjuicio de reconocer al embrión el status de sujeto de derechos, se permiten experimentos que le son nocivos. Por consiguiente, concluye que la cuestión no está tanto en la calificación jurídica que se haga con respecto al embrión su naturaleza jurídica propiamente dicha- sino con respecto a la determinación de cuáles intervenciones deben ser permitidas en el óvulo fecundado y cuáles prohibidas. En otros términos y como lo dice el Warnock Report la cuestión está en saber "cómo es correcto tratar un embrión humano".248 ninguna relación con el régimen del trasplante de órganos y tejidos, que es de carácter excepcional y que plantea unos requisitos muy exigentes. En nuestro Derecho ver L.14.005 de 17.8.71. 243 ) EC-CAHBI-89 principio 7,4. 244 ) Cfr. Informe Palacios,págs.153 y ss., aunque a nuestro entender esta solución es inadmisible por cuanto se estaría privando al chico de su padre, lo que es antinatural, aunque en la realidad se presenten situaciones como éstas y que siempre se miran con compasión. 245 ) ESchG &8 "(1) En el sentido de esta ley se entiende por embrión al óvulo humano fecundado capaz de desarrollarse a partir de la mezcla de los núcleos del óvulo y del espermatozoide, también toda célula totipotente tomada de un embrión, la cual por su existencia sumada a los necesarios ulteriores supuestos, es capaz de reproducirse hasta desarrollar un individuo...". La reciente ley británica también se afilia a esta posición cuando dice que se entiende por tal al embrión humano cuando ha sido completada la fertilización y también al óvulo en proceso de fertilización y, a estos efectos, la fertilización no está completa hasta la aparición del cigoto de dos células (cl.1). 246 ) Cf. Exposición de motivos del BJM-ESchG de 1986, p.8. La normativa actual no hace tales consideraciones. 247 ) ESER, Albin "Research on the Embryo..." cit., pág 73. 248 ) Cf. Warnock Report, p.60, y retro en Cap.5, nuestra posición.

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En este sentido el AUS-Senate Report, Nr.3.22,3.23 reza "Sin otorgar al embrión el estatuto de persona en el sentido ético o jurídico, el Comité sin embargo adopta la premisa de que la dignidad que acompaña al embrión desde la fertilización requiere protección contra experimentos destructivos, no terapéuticos".249 Existen otras contradicciones.250 No se entiende cómo se discute si se puede experimentar o no en embriones, cuando la mayor parte de los países que intervienen en el debate, ya tienen legislación de aborto, varios de ellos consagrando aun el "free choice" 251. ¿Si se les puede matar, por qué no se va a poder experimentar en ellos? No se entiende tampoco cómo un Estado puede autorizar a la vez, la inseminación artificial por donante en condiciones no estrictamente anónimas y prohiba la donación de gametos para fivet.252 El rechazo de denegación de la paternidad o del desconocimiento de la misma en situaciones de procreación asistida no parece coherente con las legislaciones que reposan en la verdad biológica y donde el estado civil de las personas es indisponible.253 El término "terapéutico" es increiblemente utilizado para describir tratamientos que conducen inexorablemente a la muerte del feto.254 También es incoherente impedir las prácticas eugenésicas al embrión in vitro cuando, por otro lado el diagnóstico prenatal está muy extendido con esa finalidad y el aborto eugenésico está también autorizado.255 Tampoco es admisible que, por un lado se prohiba la producción de embriones in vitro para la investigación, cuando se autoriza la utilización para fines puramente experimentales de embriones supernumerarios. 256 Más aún, no puede sostenerse que el embrión debe ser tratado de acuerdo con la dignidad humana, no como una cosa, y, a la vez disponer la destrucción cuando ha estado cinco años congelado.257

249

) Cf ESER, "Strafrechtliche..." cit., pág. 131. ) HENNEAU-HUBLET, "Le statut..." cit., pág.6 251 ) ESER, "Research..." cit., pág.86 y ss. 252 ) Ley sueca de 1o.3.85 sobre inseminación artificial y ley de 1988 sobre fertilización in vitro. 253 ) Es el caso del Código Civil francés y del ante proyecto de ley sobre las ciencias de la vida y los derechos del hombre, de marzo de 1989, art.342-10. 254 ) La Recomendación 1100 utiliza este término para referir a los tratamientos que "remedian la esterilidad de la pareja", que "mejoran las técnicas de crioconservación", etc. 255 ) Sucede en Francia, por ejemplo con el proyecto referido, art. L.673, y el artículo L.162.-12 del Código de Salud Pública. 256 ) Es el caso de la ley de Victoria que permite la investigación en el embrión menor a los l4 días pero sólo si son embriones supernumerarios, art.14. 257 ) Informe Palacios, cit.; el anteproyecto francés referido, la Comisión de Reforma del Derecho de Canadá en su informe "Expérimentations biomédicales sur les êtres humains", cit. pág.67, 8.2. 250

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III PARTE

EL SISTEMA JURIDICO-POSITIVO NACIONAL

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13. El Derecho Internacional: dignidad humana y derecho a la vida e integridad físicas. Los Pactos de Derechos Civiles y de Derechos Económicos de 29 de diciembre y 19 de diciembre de 1966, en sus respectivos preámbulos, reconocen que los derechos fundamentales "derivan de la dignidad inherente a la persona humana ". Los Tratados Internacionales sobre derechos humanos contienen casi unánimemente la exigencia de protección de la dignidad. "Las Naciones Unidas se han fijado como objetivo primordial en materia de derechos humanos que la humanidad goce de la máxima libertad y dignidad", dice la Proclamación de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán de 1968. Análogamente el art.1o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948; el art. 13 del Pacto de Derechos Civiles citado y el art. 5.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 22.11.69 y la Carta Africana de Derechos Humanos y de Gentes de 1981 en su art. 5o. El artículo 29.2 de la Declaración Universal de 1948 establece que "En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y que satisfagan las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general de una sociedad democrática. Análogamente el art. XXVIII de la Declaración Americana de 1948, el art. 32.2 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 27 de la Carta Africana. El derecho a la vida está considerado como el principal y fundamental por los distintos textos internacionales y es el supuesto necesario de todos los demás. El derecho a la vida del niño ha sido reiteradamente reconocido por los textos internacionales: Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General del 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts.23 y 24, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.10, y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Recientemente, además, por ley 16.137 de 28 de setiembre de 1990, el Uruguay aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada en Nueva York el 6 de diciembre de 1989, en cuyo preámbulo, inciso 9º, se dice "Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento". De manera que se está reconociendo expresamente la existencia del niño antes de su nacimiento y sus respectivos derechos.258 Este derecho viene protegido en su aspecto positivo en el sentido de derecho

258

) Cfr. D.Oficial de 9.11.90, pág.150-A.

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de la persona a vivir y a que el Estado proteja su vida. Y también en su aspecto negativo por cuanto nadie puede atentar contra la vida ajena ni privarla. Las limitaciones establecidas a este derecho vienen establecidas por la pena de muerte -aunque cada vez se extiende más la abolición de la muerte como pena-, la legítima defensa -cuya justificación ética radica en la colisión entre dos derechos similares, en el que prima aquel que se pretende violar de modo ilegítimo, y los supuestos de guerra o de peligro inminente de ésta- y el estado de necesidad con fundamento análogo. El Pacto de San José establece en sus artículos 4o.2 y 5 que "La pena de muerte sólo se impondrá por los más serios crímenes y nunca a los mayores de 70 años o a las mujeres embarazadas". El artículo 6o. de la Declaración Universal de 1948 y el artículo 16 del Pacto de Derechos Civiles de 1966 establecen el derecho de "todo ser humano" al reconocimiento de su personalidad jurídica. El artículo 1,2 del Pacto de San José dice que "a los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano". El artículo 4o.1 dice que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". El artículo 5.1 completa la disposición anterior: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral". Por el artículo 2o. nuestro País se comprometió a "adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades", en la medida en que no estuvieren ya protegidos. La vida humana no constituye un simple derecho subjetivo, sino el soporte de todos ellos, y por lo mismo su protección representa un principio irrenunciable de la cultura de los países occidentales.259

14. El Derecho Constitucional.

Prácticamente todas las Constituciones reconocen el derecho a la vida y a la integridad física de los seres humanos. Este reconocimiento, afirma el Preámbulo de la Declaración Americana de 1948, supone la existencia de derechos de naturaleza moral que soportan a los derechos jurídicos y constituyen su base. Recién a partir del siglo XVIII comienza a incorporarse este reconocimiento. Pero ello no se debe a que se le dé importancia en ese momento, sino que, frente a los abusos, se vio conveniente juridizarlo a través de su incorporación en textos fundamentales. Por tratarse de un derecho básico, primario, natural, sin el cual ningún otro es imaginable, su existencia se daba por sobreentendida. 260 El derecho a la vida y el derecho a vivir no tienen contenidos diferentes, sino que en esencia, se trata de una misma cosa y supone impedir que el Estado mate seres humanos, legalice su muerte o, de algún modo, lo permita. Derivan para el Estado dos clases de deberes: el de respetar las vidas humanas y el de 259

) MARTINEZ CALCERRADA, op. cit., p.282. ) VILLAMIL SCELZA, Bernardo "Concepto penal de vida", inédito, mayo 1990, parte primera, II.2.A 260

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proteger las vidas humanas frente a ataques homicidas procedentes de otros particulares. 261 Nuestra Constitución establece en su artículo 7o. que "Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general" y reconoce sus antecedentes en el artículo 130 de nuestra Constitución de 1830, en el 146 de la de 1918 y en las de 1934, 1942 y 1952 con la misma numeración y redacción que la actual. 262 Concuerda con la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y con la Constitución de Cádiz de 1912, y la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776 -con referencia expresa-, textos de enorme relevancia e influencia en los movimientos constitucionales latinoamericanos. El artículo 7o. citado garantiza el derecho de todos a la protección de su vida, siendo notablemente moderno, a pesar de provenir de un texto de 1830, en donde no sólo expresamente se reconoce el derecho a la vida sino el derecho a vivir en su más amplio sentido. 263 El artículo 72, de corte netamente jusnaturalista, establece que "La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno", norma análoga al art. 29.c del Pacto de San José de Costa Rica. 15. La legislación nacional. La ley 15.737 de 8 de marzo de 1985 que reproduce el texto del Pacto de San José de Costa Rica, incorporándolo a nuestra legislación a través del art.15 264, introduce una innovación importantísima en cuanto al derecho a la vida y al concepto de persona en los artículos 1.2 y 4.1: "Art.1.2 "Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano". "Art.4.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente." 265 En el caso "Baby Boy" (2141), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró por primera vez el alcance del derecho a la vida contenido en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y concomitantemente señaló su opinión sobre el correlativo artículo 4o. del Pacto de San José de Costa Rica. En la especie, por primera vez, la Comisión consideró a la Declaración como vinculante legalmente, lo que en nuestro País está resuelto por la 261

) VILLAMIL, op. y loc. cit. ) PEREZ PEREZ, Alberto, Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, Publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1967, Tomo I, pág.15. 263 ) VILLAMIL, op. cit., parte II, I.1, citando a Héctor Gros Espiell. 264 ) Con respecto a la eficacia de la incorporación de la Convención a través de una ley nacional, vide GROS ESPIELL Hector y JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo "Normas vigentes en materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano", F.C.U., Montevideo, 1988, pág. 27 y ss donde en síntesis se sostiene que tiene una jerarquía igual a la ley, deroga, en consecuencia, a la legislación anterior incompatible con ella, pero sin que la Convención, a la vez, pueda ser derogada, en cuanto acto unilateral, por una ley posterior. 265 ) Para un estudio más amplio, referido aun a la legislación civil, nos remitimos al trabajo citado de Villamil, IIa. parte, I.2 262

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vía de la incorporación legal de la Convención Interamericana, a través de la referida ley 15.737. 266 A pesar de no imponer en dicho caso sanciones a los Estados Unidos porque no aceptó ni ratificó el Tratado, la Comisión reconoció en el referido pronunciamiento, "gratia argumentandi, el concepto absoluto del derecho a la vida desde el momento de la concepción". 267 De modo que, para nuestro derecho, se es persona desde el momento de la concepción y todas ellas son iguales ante la ley. La ley 9.763 de 1938 incorpora al Código Penal de 1934 la penalización del , estableciendo distintos tipos y circunstancias especiales que modifican el grado de la pena o la exoneran totalmente (arts.325 al 328 CPU). 268 Esta ley, en base a sus disposiciones, intenta valorizar la vida del concebido, aunque no con respecto a su integridad física, contrarrestando la impunidad que el Código de 1934 había introducido por cuanto su autor, el Dr. Irureta Goyena, entendía que el feto no era un individuo de la especie humana sino mera parte de las vísceras maternas. 269. La Comisión de Defensa del Código Penal constituida para defenderlo frente a proyectos de reformas parciales, sostuvo en el manifiesto de 10.7.35, que "por lo que respecta al problema del aborto, éste debe ser ajeno a la ley penal por tener su verdadera y apropiada solución en las leyes político-sociales, en la educación sexual y en la deontología general y profesional, a todo lo que se ha de propender en forma racional y científica...".270 Esta legislación, sin embargo, no ha eliminado el problema del aborto en nuestro País, como tampoco lo ha resuelto en los países industrializados con régimen de libre voluntad de la mujer, como quedó ampliamente reconocido en la amplia investigación llevada a cabo por el Instituto Max Planck de Friburgo. 271 Por lo que el tema, aún en aquellos países en los que no existe legislación que lo penalice, sigue siendo de interés del derecho penal. En nuestro País una jurisprudencia benévola, una malentendida solidaridad entre los médicos, y una garantía de impunidad basada en una rica industria han determinado que la ley se aplique muy excepcionalmente y en contra de las mujeres más desamparadas272. A pesar de ello, a raíz de públicas campañas de información que surgieron como consecuencia de un proyecto de ley destipificador de cierto sector del anterior gobierno, la mayor parte de la opinión pública va tomando conciencia de que el aborto es un crimen.

266

) SHELTON, Dinah "Abortion and the right to life in the inter-american system: the case of "Baby Boy"" in "Human Rights Law Journal, 1981, pág.309-318. 267 ) SHELTON, op. cit., pág.3l5 donde transcribe el parágrafo 31 de la referida resolución. 268 ) No es nuestro propósito analizar aquí los referidos tipos. Nos remitimos en sus aspectos generales al trabajo del Dr. Villamil citado, IIa. parte, II.1, donde hace abundantes referencias a la ilustrativa historia parlamentaria de esta ley, y para un estudio de Derecho Comparado, la obra del profesor Miguel LANGON "Interrupción voluntaria de la gravidez", Amalio Fernandez, 1979, 184 págs. 269 )VILLAMIL, cit, IIa. parte, II.3.A, in fine. 270 )LANGON CUÑARRO, Miguel "Interrupción voluntaria de la gravidez", Edit. Amalio M. Fernández, 1979, pág.32, nota 46. 271 )KOCH, Hans Georg, "Recht un Praxis des Schwangerschaftsabbruchs im Internationalen Vergleich, in ZStW, 1985, págs.1043 y ss. 272 ) CAIROLI MARTINEZ, Milton "Curso de Derecho Penal Uruguayo",FCU, Montevideo, 1989, T.III, pág.120 sostiene que el número de procesamientos anuales no supera a cien: en 1978 se dieron 47 casos en todo el País, en 1979, 75; en 1980 descendió a cuarenta y uno manteniéndose posteriormente la misma proporción.

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Y como tal, interesa al Derecho Penal. Lo veremos seguidamente. De acuerdo al principio de civilidad que afirma el Tribunal constitucional alemán y que consiste en que "la tutela de una vida no puede verse disminuida por el hecho de perseguirse un fin, digno de respeto, de salvar otras vidas" y, a fortiori, preservar otros derechos menores a su costa 273, el legislador puede escoger entre los instrumentos preventivos, aquellos que le parezcan más idóneos, pero no puede pasar al reconocimiento, más o menos extenso, de un derecho subjetivo al aborto, como estrategia preventiva del mismo. Cuando se trata de diferenciar el tratamiento de comportamiento que entra en el tipo para el cual el legislador, de motu propio, había previsto en general la sanción penal, la validez de la estrategia alternativa de tutela debe resultar inequívoca, ya sea para evitar los supuestos de lesión al principio de igualdad, sea para evitar la contradicción del mensaje legislativo. El criterio valorativo que debe presidir esta instancia de elección de medios disuasivos es el de la racionalidad de la opción tomada por el legislador con respecto a los objetivos preventivos. La renuncia a la calificación de ilicitud de un amplio espectro de posibles interrupciones de la gravidez, como se ha pretendido por algunos sectores de nuestros políticos, es la renuncia a prohibiciones que indican el disvalor de una conducta y puede terminar por sustraer al ordenamiento la fuerza motivante, difícilmente subrrogable, de las componentes positivas de la prevención general, en particular de aquellas derivadas del mensaje que se deduce del precepto normativo. La norma penal reconduce el comportamiento en los términos inherentes al tipo, el cual, expresando una exigencia de tutela, resalta y centraliza un determinado bien y favorece, en términos promocionales, el reconocimiento social del mismo. Tal influencia socio-psicológica deriva de la parte preceptiva de la norma penal y como tal es en amplia medida autónoma de la entidad y de la configuración de respuestas sancionatorias. Sin embargo, es considerable la objeción según la cual el reconocimiento social de determinados valores no debería ser confiado a la fuerza moralizadora del derecho penal, sino más bien a la acción de sistemas filosóficos, religiosos, ético-culturales, porque el sistema punitivo tiene carácter instrumental y como tal no puede asumir una función constitutiva respecto a los bienes que concurre a proteger. Tal afirmación corresponde ciertamente a una correcta aplicación de la teoría del bien jurídico, pero no es aplicable al caso sub examine. En efecto, en este caso, no se trata de construir penalmente, imponiendo su reconocimiento, un nuevo bien jurídico -la vida del concebido- desde que este último encuentra fundamento en el plano ético y en el plano científico-biológico, mucho más sustanciales que el que podría derivar del mero sistema punitivo. La vida del concebido no es un bien de creación jurídico-penal. La fuerza moralizadora de las disposiciones penales en materia de aborto deriva de la tutela de un bien cuya relevancia antecede a la intervención jurídica. Por otra parte, confirmar el respeto de los valores fundamentales para la convivencia social es indudablemente competencia cardinal del derecho penal. Es por lo tanto deseable que éste alcance su finalidad mediante la autoridad de su

273

) Punto D,II,2b de los considerandos de la sentencia en materia de aborto (1975).

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mensaje comportamental, más que a través de la sola fuerza intimidativa que produce la amenaza de una pena.274 La importancia de este mensaje es cada vez mayor por cuanto se está produciendo una reducción a la intimidad de la persona, la madre, del fenómeno del aborto, por el empleo de fármacos abortivos precoces, que no requieren la intervención de terceros.275 Todo esto lleva a reencarar con profunda seriedad el problema del aborto que, repito, incluso en los países en que se ha liberalizado al grado máximo, sigue aun sin resolver. "Después de todo, nadie en nuestra sociedad ve la destrucción del feto como una cosa buena en sí misma, y ello a pesar de las diferentes opiniones con respecto al aborto. Al contrario, aun los partidarios más encendidos de la "libre elección" ven en él simplemente un medio necesario para poner fin a los embarazos no deseados y reconocen el carácter lastimoso de tal decisión. Para la mayoría, la mejor solución es ante todo una mejor planificación familiar. Por otra parte la sociedad debe proporcionar un apoyo eficaz a las mujeres encinta, para que puedan encarar de manera realista la continuación de su embarazo y educar al niño sin que ello le signifique una carga insoportable. Por consiguiente, en lugar de fustigar a las mujeres que recurren al aborto y a los médicos que las atienden, deberíamos intentar, gracias a un sistema adecuado de ayuda social, ofrecerles soluciones alternativas realistas, mejorando los servicios de guardería, luchando contra la discriminación que padecen las madres solteras y asegurando eficazmente la protección de sus empleos y las posibilidades de progreso en el trabajo de las mujeres que gozan de licencia por maternidad." 276 De todos modos la legislación nacional en materia de aborto, al presuponer un estado de embarazo, no contempla todas las situaciones derivadas del riesgo de la utilización de nuevas técnicas de procreación. Lo que es claro es que, para el derecho penal, no se puede disponer de la vida del feto libremente, porque todo aborto es delito. Aparte de las normas citadas no existen disposiciones específicas en materia de experimentación con embriones, fecundación in vitro, manipulación genética y maternidad sustitutiva en nuestro derecho positivo. Frente a esta laguna, es de rigor científico preguntarse si corresponde una regulación normativa de estos puntos y si, especialmente, corresponde una intervención del derecho penal. Abordaremos este tema en el párrafo siguiente. 16. El derecho penal.

Existe en los países más industrializados una preocupación por estos temas que ha llevado a cuestionamientos a nivel de opinión pública, y no ya solamente al ámbito de los laboratorios. 274

) ROMANO, "Legislazione penale e consenso sociale, in Jus, 1985 págs.413 y ss. ) Concretamente me refiero al uso de fármacos como la "píldora francesa" creada por el laboratorio Roussell, RU 486 que es específicamente un veneno para el ser en gestación. 276 ) Law Reform Commission of Canada "Crimes against the foetus", Ottawa, 1989 pág.14. Este reconocimiento es doblemente importante, porque en este país está liberalizado el aborto a partir de la decisión de la Corte Suprema en el caso Morgentaler, que declaró inconstitucional el art. 251 del Código Penal canadiense en enero de 1988, y porque es conocido el grado de desarrollo económico del Canadá. 275

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Se comienza a tomar conciencia de los riesgos que suponen las nuevas técnicas de ingeniería genética y de las de fecundación artificial aplicadas al hombre y no sin motivo surgen reacciones de alarma y preocupación. No estamos lejos del momento en que será técnicamente posible desarrollar enteramente un ser humano fuera del útero de una mujer, o que se producirán seres idénticos a partir de la clonación, o que se realizarán fecundaciones interespecíficas dando lugar a seres híbridos que pueden ser en parte humanos. Al estudiar las distintas normas existentes en el derecho comparado, hemos dado cuenta de los diversos intentos normativos para regular estas cuestiones, dando prueba así de la concientización de los poderes públicos -a nivel regional, nacional e internacional- y aun de organismos privados, con respecto a la importancia de esta temática que se refleja en una creciente demanda de reglamentación jurídica. Nuestro País no debe quedar a la zaga y debe asumir con madurez y responsabilidad estos desafíos sin esperar a tomar soluciones que sirven para otras realidades y comenzar a pensar por sí mismo en estas cuestiones que afectan el futuro de la humanidad. Como demuestra el incremento del interés por la bioética en el ámbito médico-científico, va haciéndose cada vez más clara la necesidad de un estatuto comprehensivo de la vida humana que abarque hasta sus primerísimas fases de desarrollo para garantizar una efectiva tutela frente a los riesgos que suponen inadmisibles manipulaciones. Una vez que ha sido violado el principio de intangibilidad de la vida humana, no pueden determinarse barreras sustanciales de contención a dichas intervenciones que se dan precisamente en las más precoces etapas de la persona humana. En nuestro País han nacido ya varios niños procreados artificialmente y la opinión pública comienza a cuestionarse estos procedimientos, que ya dejaron de ser ciencia ficción para una sociedad como la nuestra. 277 Según una autorizada corriente, puesto que la tutela del embrión no entra dentro de las condiciones esenciales que permitan la convivencia social, éste resulta ajeno al ámbito de los bienes tutelables, en base al principio de última ratio, por el derecho penal. Su protección debería, para ellos, intentarse a través de otros instrumentos como la promoción de determinados valores éticos a partir de la filosofía jurídica, descartando el rol de sensibilizador cultural que debe cumplir el derecho penal. Sin embargo, una vez reconocida la naturaleza humana del embrión, éste no puede quedar excluido de la tutela penal. Arguyen, por el contrario, que los actos lesivos de la vida humana en estado embrionario, al ser cumplidos en el silencio de los laboratorios, sin daño para los ya nacidos, resultan por definición inidóneos para producir alarma social. Pero esto no es así puesto que los peligros que origina la disponibilidad de los embriones involucra, en cuanto abre el camino como conditio sine qua non, a las intervenciones no terapéuticas, de cualquier género, la trasmisión y la íntima estructura de la vida. Agregan que los problemas de determinación de los actos lesivos perpetrados contra los embriones afectaría la propia credibilidad en el sistema penal por la gran cifra negra de hipótesis inalcanzables.

277

) Cfr. diarios "El País" de 23.3.90 y "La Mañana" de 30.4.90.

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Si bien es cierto que el Estado difícilmente puede controlar lo que sucede en cada laboratorio, en cada probeta, eventuales prohibiciones penales incidirían verosímilmente de manera determinante, sobre las condiciones que hacen susceptibles de interés práctico las conductas dañosas para la vida prenatal. En efecto, la imposibilidad de difundir los resultados de experimentaciones prohibidas o de ejecutar públicamente actos sanitarios contrarios a la existencia de los embriones humanos, como la interrupción de los flujos de financiación para manipulaciones penalmente sancionadas, acabarían por asegurar aunque no se trate de penas elevadísimas- standards de garantía apreciables. Basta examinar la situación en el extranjero para darse cuenta de que otras soluciones no han sido eficaces y que, actualmente, varias naciones han creado tipos penales por considerar insuficientes el recurso a principios jurídicos generales o a reglas deontológicas vinculantes. En este campo es de especial importancia la función de prevención general positiva que caracteriza al derecho penal. Y ello no tanto en consideración de la fuerza de conducción de los comportamientos que merecerían la aplicación de una pena, sino más bien por la autoridad sociopsicológica del mensaje emanado de los preceptos de las normas incriminadoras. En cuanto el es reconocido como el sistema que abarca las conductas mínimas requeridas en relación a los principios fundamentales de la coexistencia social, es difícil pensar que las ofensas al bien fundamentalísimo de la vida puedan estar excluídas del ámbito penalmente significativo, sin que se deriven peligrosos equívocos en relación a la seriedad de la autoridad de las normas jurídicas. La convivencia social exige que los miembros de la sociedad se comprometan a sostener valores tales como el respeto de la vida y la inviolabilidad de las personas. En base a estas consideraciones jurídico-penales rectoras, veremos la viabilidad de eventuales prohibiciones penales, desmenuzando el problema. La eficacia formativa y no meramente intimidativa del mensaje penal es esencial para una política criminal racional y moderna, que no busca una mera coerencia conceptual e intrasistémica de las hipótesis de delito, sino que actúa en base a precisos cálculos de probabilidad y prognosis acerca de la eficacia de las estrategias preventivas adoptadas.278 Para determinar si una acción debe constituir un tipo penal habrá que determinar si la acción causa un perjuicio grave a alguien; si viola de alguna manera nuestros valores fundamentales, a tal punto que causa un perjuicio a la sociedad; si la puesta en práctica de dispositivos penales no viola a su vez nuestros valores fundamentales y si, al fin, el aporte del derecho penal es una solución sustancial al problema planteado. 279 Las dos primeras cuestiones permiten determinar si una acción debe ser objeto de una regla de derecho en general; las dos últimas, si la acción debe ser contemplada por el derecho penal, más precisamente. En este caso: si el embrión merece una protección jurídica cualquiera, y si esa protección debe ser de carácter penal. La destrucción o lesión del feto o el atentado contra su dignidad, pueden ser producidos con o sin el consentimiento de la madre; por la propia madre 278

) HASSEMER, "La prevenzione del diritto penale" in "Dei delitti e delle pene", Milán, 1986, pág.430. 279 ) Commission de réforme du droit du Canada, "Notre droit pénal", Ottawa, 1976, pág.34.

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que anida el feto, por el médico o por terceros; y según los distintos grados de culpabilidad previstos en nuestro art.18 CPU: ultraintención, dolo o culpa, con sus respectivos matices o variedades. En el supuesto de considerarse que corresponda una intervención al derecho penal, la pena variará en extensión según la gravedad del delito y dentro de éste, en función de los criterios impuestos al juez por el art. 86 CPU; y en calidad privación de libertad o multa- según el grado de culpabilidad y según el carácter del agente, arts. 75, 76, 77, 78, 81, 82 CPU. Al decir de LANGON, el derecho vigente en un país determinado y en un momento de su historia se sustenta en determinada ideología política que se nutre de ideas morales, sociales, criterios de valor y pautas de cultura las cuales en general se hallan encartadas en la Constitución. Tan es así que no es posible comprender el derecho penal de un Estado aislándolo de sus presupuestos éticos, sociales, económicos y políticos. Por eso dice, citando a BETTIOL, que esta rama del derecho está plena de valoraciones que sintetizan el ambiente cultural de un pueblo, por lo cual debe penetrarse en "el alma" del derecho penal para entender sus instituciones, dejando de lado la "mentalidad agnóstica" propia de la lógica formal. Y también, citando a MEZGER, el derecho penal contemporáneo "hijo de la época de las luces" descansa "al fin y al cabo sobre los fundamentos decisivos de toda la cultura y civilización occidentales" a cuya valoración ética no puede evadir, si no se desea que el derecho, trabado en un positivismo legal unilateral, se convierta en algo inútil, o, peor aún, en un juguete en poder de déspotas ambiciosos y desconsiderados. Según WELZEL, que cita, el legislador no establece sus mandatos para ejercitar la obediencia de los ciudadanos, sino para crear un estado o situación valiosos o impedir la producción de un daño. Este planteo, según cita a DEL VECCHIO, es por demás justificado visto que si nos limitáramos exclusivamente al estudio del derecho positivo, "llegaríamos a renegar de nuestra conciencia, a mutilarla en cuanto la privaríamos de la investigación de lo justo en sí como puro ideal". Cuando un orden jurídico determinado no respeta los valores inalienables del hombre, entonces las normas jurídicas se convierten en simples técnicas de amaestramiento, no tienen dignidad de mandatos jurídicos, implantan la arbitraeridad y la injusticia. Es claro que si no queremos recaer en un crudo formalismo, no bastará que el propio legislador defina el bien jurídico de que se trata, sino que es necesario establecer si el mismo realmente existe y, en su caso, si es lo suficientemente importante para que sea digno de protección penal. Como bien dice MENA ALVAREZ, a quien cita, "las raíces del bien jurídico no están en el campo del derecho" encontrándose sus prespuestos en el campo de la metafísica o en el de la realidad social. Concluye con MAYER que el bien a proteger debe ser a la vez merecedor de protección, necesitado de protección (en el sentido de última ratio) y, finalmente, debe ser capaz de protección. El ius puniendi en los estados democráticos de tradición occidental y

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cristiana, dentro de los cuales se encuentra el nuestro, está limitado por los principios derivados de la tradición ius naturalista personalista, que pone como centro, principio y fin de la actividad estatal, al ser humano, dotado de valor absoluto, intangible, a cuyo servicio está el Estado, siendo el hombre un fin y no un medio para alcanzar valores. Por ello adherimos a su definición de delito cuando dice que es "toda acción, típicamente antijurídica culpable y adecuada a una figura, establecida por el legislador a través de una ley penal, dictada como última ratio, para salvaguardar bienes jurídicos compatibles con los valores reconocidos por la Constitución, a la cual sigue como consecuencia una sanción proporcionada al caso concreto y coherente con toda la constelación del sistema".280 16.1 El perjuicio causado: la muerte o lesión del embrión. Las acciones examinadas pueden comprometer intereses tanto de la madre, como del padre, como del propio embrión. Si se ha producido un embarazo y éste es interrumpido con el consentimiento de la madre estamos ante el supuesto del artículo 325 CPU (aborto con consentimiento de la mujer). Se trata de un delito cuya pena puede ser modificada en función de las circunstancias específicas de los arts. 327 -agravantes- art. 328 CPU -exoneraciones y atenuaciones. Si es sin consentimiento de la madre se configura el tipo del art. 325ter CPU y si, además se configura la lesión o muerte de ésta se aplica el art. 326 CPU que prevé las cuatro posibilidades: lesión o muerte, con o sin consentimiento de ésta, oscilando la pena entre dos y doce años de penitenciaría según las distintas combinaciones. Como el aborto supone un embarazo281, no existen disposiciones que protejan la vida del embrión generado fuera del útero. La disposición del art. 313 (infanticidio honoris causa) no es aplicable a la especie porque supone un alumbramiento, aun prematuro y/o provocado, además del móvil de honor. Al estar al sentido literal y obvio de las palabras, el término "niño" se aplica a la etapa postnatal.282 Además, el art. 313 refiere a un niño menor de tres días. La vida del feto viene tutelada a través de la legislación de aborto 283 , pero ésta no prevé la hipótesis de lesión del embrión. 280

) LANGON, Miguel "Límites del Poder Sancionador en un Estado Democrático (por un concepto material del delito extraído del derecho positivo)" in L.J.U. Tomo 89 Sección Doctrina, Montevideo, octubre de 1984, pág.27 y ss. 281 ) Por lo menos segun lo sostiene la doctrina hasta ahora, de acuerdo al sentido común y obvio de las palabras. En 1978 el gobierno de nuestro país designó una comisión de especialistas y le encargó la confección de un proyecto de ley sobre interrupción voluntaria de la gravidez, cfr. CAIROLI, op. cit., pág.136. 282 ) CAIROLI, op. cit., pág.66. 283 ) CAIROLI, op. cit, pág.129. También COSSARI quien entiende que es homicidio citado por SOTO LAMADRID, Miguel Angel “Biogenética, filiación y delito”, Astrea, Buenos Aires, pág. 168. También ZANNONI entiende que “es imperioso recoger penalmente el tipo que reprime el aborto mediante destrucción del embrión invitro, en las mismas condiciones de el que reprime la destrucción del feto en el seno materno, interrumpiendo el embarazo” en “Inseminación artificial y fecundación extrauterina”, pag. 94. También citado por SOTO, pág 177. Tmbién SOTO dice que debería crearse todo una nueva gama de figuras delictivas que tutelen el bien jurídico “Dignidad humana”. Allí incluye la manipulación genética y los abusos médicos en la fecundación artificial. Dice que habrá que proteger más que la vida del cigoto, la dignidad y la individualidad de nuestra especie. Y se pregunta si habría que llamarlos “Delitos contra la humanidad”. Cfr. Pág. 180 op.cit.

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Estas disposiciones, además, podrían considerarse derogadas por la entrada en vigencia de la ley 15.737, porque contradicen lo que dispone el Pacto de San José en sus artículos 1.2 y 4.1.284 La filosofía del Pacto es adherir a la "sacralidad" de la vida humana 285 por lo que replantea la necesidad de estudiar si la vida concebida y no nacida no merece una mayor protección que la que actualmente le brinda la legislación en materia de aborto. Nosotros entendemos que son necesarias disposiciones más severas porque la supresión de la vida humana, aunque sea embrionaria, ontológicamente, es un homicidio. Supongamos que, efectivamente, se trate de un homicidio o, en supuestos lesivos, una lesión personal. Veremos qué consecuencias duras tendría para nuestro sistema penal. ¿Queda entonces, luego de la supuesta derogación de la legislación de aborto, el embrión sin protección penal alguna? No, por el contrario, su protección se ve reforzada y concuerda con la filosofía del Pacto de ir protegiendo cada vez más la vida del nasciturus, y cumple con la obligación del artículo 2 del mismo, aceptada por nuestro País, de ir adaptando nuestra legislación en ese sentido. El continente latinoamericano se pone así a la vanguardia, en el contexto internacional, en materia de protección de la vida, lo que es motivo de orgullo. Los arts.310 y 316 CPU, al tipificar el homicidio y las lesiones personales, respectivamente, hacen referencia, como sujeto pasivo, a "alguna persona", por lo que, a partir de la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica, quedaría incluido el feto como víctima.286 Tales acciones se verían además especialmente agravadas por el estado de indefensión de la víctima, alevosía, por la premeditación que supone, cuando no por la promesa de un pago (homicidio pretio pacto), y por tratarse de un descendiente legítimo (arts.311,1o. y 2o y 312,2). Siguiendo con nuestra hipótesis, siendo el feto persona desde el punto de vista jurídico, puesto que lo es todo ser humano, tiene derecho a que se respete su vida a partir del momento de la concepción. Una interpretación restrictiva merecería un tratamiento legislativo autónomo, posterior a la ley l5.737, de forma que pudiera incluirse dentro de la expresión "en general" que trae el art.4.1, sin que sea posible derogar, unilateralmente esta disposición, en virtud de la vinculación que creó el depósito del instrumento de ratificación el 19.4.85. 287

284

) CAMACHO, Nicolás y otros "¿Aborto u homicidio?", ponencia presentada en las 1as. Jornadas Uruguayas de Criminología, noviembre de 1989, quienes llegan a esta conclusión en base a razonamientos en torno al bien jurídico tutelado que deja de ser "la esperanza de vida", para pasar a ser "la vida misma". Sin embargo, entendemos que las disposiciones de aborto tutelan la vida misma del feto ya antes de la incorporación del Pacto de San José a nuestra legislación. 285 ) El artículo 4 es bastante explícito. La expresión "en general"; la frase final del mismo artículo que dice que "Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" y la regulación y limitación de la pena de muerte -que el Uruguay adoptando una posición líder, a través de su representante el Dr. Julio Lupinacci propuso derogar en las instancias negociadoras- parecen así demostrarlo. 286 ) Ley 15.737 de 8.3.85, arts 1.2 y 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, y vide supra, parte primera, número 5. 287 ) Cfr. VILLAMIL SCELZA, op. cit., III in fine.

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Desde el punto de vista sistemático el tipo del infanticidio honoris causa -art.313 CPU- habría perdido coherencia en cuanto a la penalidad. Si la vida es la misma en las distintas etapas del ser humano, debería ser protegida en igual grado y por consiguiente la pena debe, para mantener la armonía del conjunto, equipararse en todas las formas que atentan contra ella, independientemente de la edad de la persona, o de las etapas de su desarrollo.288 En consecuencia la figura del art. 313 CPU debería desaparecer, o si se entendiese lo contrario por razones de política criminal, debería vincularse a la del homicidio, previsto en el 310 CPU, con una pena mínima de veinte meses de prisión y una máxima de doce años de penitenciaría, manteniendo por lo tanto el carácter de excarcelable. Otra opción que tiene el legislador es hacerla funcionar como atenuante específica del artículo 310, lo que parecería aproximarse más a la filosofía de nuestro Código.289 Igualmente debería vincularse la figura del artículo 331 CPU-abandono de recién nacido por motivo de honor- con la del homicidio y con la de las lesiones personales -arts.310 y 316 CPU- y corresponderían, respectivamente, las mismas observaciones que en el caso anterior, cuando se operase la circunstancia agravante específica prevista en el art. 330,1o CPU, cuando del abandono resultare la muerte o una lesión grave al abandonado. La "lesión" es, para nuestro Código Penal, "cualquier trastorno fisiológico del cual se derive una enfermedad del cuerpo o de la mente" (art.316 CPU). Decíamos oportunamente que "Hay pues en el fondo del "trastorno" un cambio en la naturaleza o estado de las cosas". 290 Sin duda alguna este tipo de mutación puede producirse en la etapa posterior a la concepción y previa al nacimiento del nuevo ser. Y si de este cambio se deriva "una enfermedad del cuerpo o de la mente", se habrá configurado el tipo penal comentado. El médico, el investigador, el biólogo, pueden ser responsabilizados por lesiones personales aun antes del parto. Estas lesiones pueden ser producidas directamente al feto al someterlo a tratamientos nocivos o, indirectamente, al tratar a la madre con sustancias que, si bien para ella son inocuas, causan perjuicio al embrión. Baste aquí recordar el célebre caso de la "talidomida", una sustancia que producía malformaciones, algunas de las cuales resultaban apreciables tiempo después del parto. Al ingresar al campo de la genética, el concepto de enfermedad se amplía, abarcando el concepto de malformación. Es posible que éstas sean tratables a no muy largo plazo gracias a los avances de la ingeniería genética, sustituyendo o tratando el gen defectuoso. Actualmente todas estas prácticas son altamente riesgosas porque están aún en etapa experimental. Pero el tipo de lesiones no cubriría todos los supuestos de cambios genéticos: sólo aquellos que producen un trastorno fisiológico del cual se deriva una enfermedad del cuerpo o de la mente.

288

) De ahí que propugnemos un estatuto tuitivo de la vida humana comprehensivo de todas las etapas de la misma, dotado de coherencia punitiva, agravando las sanciones allí donde la vida aparece más desprotegida, tal como sucede con las personas nacidas. 289 ) CAIROLI, op. cit, T.III, pág.65. 290 ) MONTANO, op. cit., pág.65-66.

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De todos modos, una vez tutelada la vida y la integridad del embrión por la vía propuesta, deberían tutelarse una amplia serie de bienes complementarios íntimamente unidos a ambas y que son consecuencia del bien jurídico más genérico de la dignidad humana. Así, por ejemplo, si la alteración en los genes no produce ninguna disfuncionalidad patológica sino simplemente un cambio constitucional en el ser, esto es una alteración del patrimonio genético del mismo, una "desidentidad" en definitiva, habría que acuñar una nueva figura que tutelase justamente el derecho de todo ser humano a la intangibilidad de su patrimonio genético. La persona puede haber nacido perfectamente, saludable, pero ser otra distinta de la que originariamente era, porque se le han cambiado ciertos caracteres constitutivos de su ser. Si la alteración no se realiza ya a nivel de las células somáticas sino en las células germinales, tal acción es más grave por cuanto las consecuencias negativas son repetibles en la medida en que se reproduzca el sujeto dañado. Por eso existe consenso en la prohibición de cualquier posible manipulación del genoma humano, actuada sobre células germinales. El derecho comparado trae algunas figuras penales que pueden servir de antecedente. Parece existir un amplio acuerdo en cuanto a la ilicitud de estos procedimientos.291 Por el mismo fundamento debería prohibirse la clonación, esto es, la formación de seres idénticos. Con respecto a la ectogénesis, al no haberse logrado aún el desarrollo completo de un ser humano extra útero, es obvio que todos los intentos terminan en la destrucción del feto, por lo que, en base a los argumentos antes expuestos estaríamos en presencia de un delito de homicidio. Si del intento de gestarlo en el útero de un animal se derivan lesiones o la muerte no hay problema en que la acción quedara cubierta por las figuras convencionales de lesiones u homicidio. Lo mismo sucede si se implanta en el útero de mujer un embrión de otra especie y ésta resulta lesionada o muerta. De todos modos, si no resultasen lesiones o muerte, tales acciones violan claramente el bien jurídico dignidad humana y deberían ser tipos de peligro, para impedir tales implantaciones. La fecundación interespecífica con gametos humanos que apunta a la creación de híbridos o quimeras, también debe ser prohibida. Si bien aquí no hay un ser humano propiamente dicho, por cuanto no se puede decir que haya vida humana el problema es saber si efectivamente no hay "nada" de humano en ella digno de tutela penal- también debe ser prohibido porque atenta claramente contra la dignidad humana, aunque no se pueda afirmar que exista persona.

291

) ESchG &5, Ley británica sólo protege la intangibilidad del patrimonio genético mientras la célula forma parte del embrión, Schedule 2 1 (4) y para el caso de investigación a no ser que haya sido autorizada la alteración en la licencia concedida, Schedule 2 3 (3) 3. La ley española 42/88 tipifica como infracción muy grave "La realización de cualquier actuación dirigida a modificar el patrimonio genético humano no patológico", art.9 B,a. Y en la ley 35/88 también cuando prohibe "la selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados", art. 20 n.

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Todas estas aberraciones son posibles como consecuencia del desarrollo de la fecundación in vitro, aplicada a los seres humanos. Tampoco podría invocarse la causa de justificación del cumplimiento de la ley, ejercicio legítimo de una profesión académica,-art.28 CPU- porque en este caso estaría obrando contra la norma del art. 310 CPU que refiere a una misma situación ontológica: el dar muerte a un ser humano. El ejercicio legítimo de la profesión médica supone siempre actuar a favor del paciente, de su salud, de su integridad física, de su vida.292 En cuanto a la culpabilidad, obviamente estaríamos en el ámbito del dolo eventual; sabiendo la muy probable producción del daño, igual se actúa. Incluso se aproxima más al dolo directo porque se sabe a ciencia cierta que el daño se producirá -algún embrión será muerto- aunque no se sabe con precisión la entidad del daño porque se ignora cuántos serán abortados. Su aceptabilidad jurídica -aunque no moral, según se explicó anteriormente 293- debería depender de la concreta posibilidad de que se fertilice sólo el óvulo destinado a ser efectivamente implantado, en el menor tiempo posible, en el útero de una mujer. Queda vedada por lo tanto la posibilidad de la selección eugenésica entre los embriones producidos y también la de la producción de embriones supernumerarios o sobrantes, destinados por regla general, a la muerte. La consumación del delito se daría al dar muerte al nuevo ser, esto es cuando se le descarta y destruye, o cuando el embrión no logra anidarse en el útero y es consecuentemente expulsado. Tanto la fecundación extracorporal como las etapas siguientes hasta la transferencia embrionaria inclusive, pueden ser considerados actos preparatorios y por lo tanto no sancionados por nuestro código (art.7). Reconocemos las dificultades probatorias que el caso presenta por lo reducido del ámbito en que se desarrolla, limitado a veces a la intimidad de la mujer. Pero, dada la importancia del bien jurídico en juego, cabe impedir que se ponga en delito de peligro, de cualquier manera, la vida del embrión. Aquí se da otra incoherencia en el sistema con respecto a la penalidad y que reforzaría la tesis de la derogación de las disposiciones de aborto. Resulta más duro el régimen aplicable a la acción previa a la anidación (art.310 CPU) que la posterior a ella (arts.325 y ss. CPU). La utilización de material fetal para transplantes se regiría, en tanto que persona desde el punto de vista jurídico, por las disposiciones de la ley 14.005 de 17.8.71 que regula el régimen para las personas nacidas, rigiendo al respecto las normas que trae sobre representación para el otorgamiento del consentimiento, como si se tratase de menores de edad.294 Podría argumentarse en contra, que la ley habla de "menor de edad" y que en el sentido literal y obvio de la palabra, esta expresión hace referencia a un "nacido".

292

) Más ampliamente en mi trabajo ya citado, págs.29, 48, 71. ) retro, 9.3. 294 ) Por un estudio profundo jurídico-penal sobre el tema con referencia a las personas nacidas, MOSQUERA, Ana María "Los transplantes de órganos", Montevideo, 1985. 293

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Obviamente entendemos que, tratándose de la protección de la vida y de la integridad física de las personas, aun en estado incipiente, se impone una interpretación amplia en virtud de la posterior entrada en vigencia de la ley 15.737. De esta forma se hace innecesario un nuevo tipo penal. Lacreación de embriones supernumerarios, con destino a ser utilizados para trasplantes, constituye al igual que en la hipótesis de fivet, un acto preparatorio del delito de homicidio o lesiones, pero no es castigado en nuestro código, art. 7. Por lo que refuerza aún más la idea de penalizar una conducta que pone en peligro el bien jurídico en juego. Otras legislaciones han creado tipos específicos impidentes. Con respecto al congelamiento de embriones, el problema se resuelve en los mismos términos. De derivarse una lesión para el ser humano congelado se configuraría el tipo del art.316 CPU. Si éste muere, habría homicidio. El embrión congelado es ya una persona y no debió ser originado si no es para su implantación inmediata. Repugna al sentido común medio que sea congelado para someterlo luego a experimentaciones no terapéuticas con otra finalidad que no sea la de su propio bien. Este procedimiento se deriva de la utilización de la fecundación in vitro que, al no suponer necesariamente la implantación de todos los embriones, resultan sobrantes, como consecuencia de la selección practicada y, en la mayoría de los casos están destinados a su destrucción. Ya vimos que hay disposiciones que autorizan el congelamiento y que luego establecen que, transcurrido un período máximo, más o menos extenso, imponen la destrucción de los seres congelados. 295 Pero también podrían verse comprometidos otros valores jurídicos de sostenerse la personalidad jurídica del embrión. El padre, también podría ser afectado en sus derechos por el uso de estas técnicas novedosas. Supongamos que el médico se reserva algún embrión sin implantar, con desconocimiento del padre o de la madre o de ambos. Este feto puede luego ser utilizado en experimentos o para ser transplantado en otro útero que no sea el de la madre para el cual estaba destinado inicialmente. Aquí hay un incumplimiento contractual que, de producir un beneficio para el médico o un tercero -la madre a la cual se implantó el embrión de los otros, ajena a la relación contractual inicial; el laboratorio por cuenta del cual se realizaron los experimentos en el embrión, etc.- puede dar lugar a la figura de la estafa (art.347 CPU). Otras legislaciones, como la ESchG, establecen un tipo específico, llamado genéricamente "fecundación y transferencia arbitrarias de embrión humano" (&4º). También están en juego las figuras relativas al estado civil. En el caso de la fecundación heteróloga, esto es con gametos aportados por uno o dos donantes ajenos a la pareja, se hace desaparecer el estado civil de una

295

) Es el caso británica cl.14 delito”, Astrea, enfriamiento, un

del informe Palacios, la ley española 35/88 art.11,3,4 y la ley (3) y (4). SOTO LAMADRID, Miguel Angel, “Biogenética, filiación y Buenos Aires, pág. 173 y 231 reconoce con las técnicas actuales de 50% de mortalidad embrional.

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persona, el embrión. Sus padres no son ya los que genéticamente contribuyeron a engendrarle, sino los que aparentan serlo al momento del alumbramiento. Tal hipótesis se ve encuadrada dentro del tipo del art.258 CPU, denominado "de la ". Lo mismo sucede con la figura del 259 CPU, de la , que se consuma cuando alguien, "de cualquier manera, creare un estado civil falso o engendrare el peligro de su creación". Otra figura que podría estar en juego es la del art.280 CPU que refiere a la "adquisición, transferencia y comercio de esclavos y reducción de otros hombres a la esclavitud". El tráfico de embriones puede suponer atentar contra la libertad de éstos, cuando se dispone de ellos para un fin distinto al que naturalmente reclaman: la implantación en el útero de la persona que les dio orígen. Si bien en los honorarios médicos por una transferencia embrionaria en fivet heteróloga, no figura el precio del embrión, es a causa de su transferencia que se origina la ganancia del médico. Por otra parte, en el supuesto de haber convenido algo distinto, el médico que transfiere un embrión a otra persona que no es su madre, puede incurrir en la figura del art.283 CPU, por cuanto sustrae a una persona menor de dieciocho años, del poder de sus padres"..."aunque fuera momentáneamente", con más razón si lo fuera para siempre. En el caso del art. 288 CPU, violencia privada, el médico podría ser autor del ilícito al utilizar el embrión para fin distinto para el cual naturalmente está destinado: la implantación en el útero de su madre genética. La libertad personal del feto se ve violada ya que se ve obligado a tolerar una situación para la cual no pudo dar su consentimiento. Podría argumentarse que en la adopción sucede algo idéntico. El menor es entregado a unos padres que no son los suyos. Pero, en este caso existe una ley que lo permite y por sobre todo, se trata de remediar una carencia natural que el chico ya tiene y que es irreversible. En el supuesto de la fecundación in vitro se está creando, a sabiendas, esta situación por lo que el pretendido remedio -otorgarle unos padres- no puede justificar tal acción. El consentimiento de los padres para la entrega del embrión tampoco sería válido, por los mismos fundamentos. A sabiendas originaron una situación injusta para el menor, que queda fuera de la legislación de adopción.

16.2 Si el perjuicio supone graves violaciones de valores fundamentales de la sociedad. Sin duda alguna, en virtud del reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad física que nuestra Carta reconoce en su art. 7º, la supresión del feto o su lesión vulnera esos valores. Por otra parte, en las hipótesis que no son ni muerte ni lesión, también se atenta contra la dignidad humana ya que si bien no figura a texto expreso queda comprendida dentro de la disposición del art. 72 de nuestra Carta porque "la enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno". 296 296

) Se hace referencia a la dignidad inherente en el hombre, expresamente, en los siguientes textos internacionales: Declaración Universal de Derechos Humanos, Preámbulo, art.1o.y 5o. principalmente; Convención Americana sobre Derechos Humanos,

121

16.3 ¿La intervención del derecho penal violaría, a su vez, nuestros valores fundamentales?

El recurso al derecho penal, "extrema ratio", puede amenazar valores fundamentales de la sociedad. Puede incluso constituir una amenaza para los valores que se pretenden proteger; su aplicación puede atentar contra nuestros derechos fundamentales. Los ciudadanos ven su libertad afectada por las prohibiciones del derecho penal, y aquellos contra los cuales se ejerce la represión penal pueden ver afectada la intimidad de su vida privada, su libertad, su integridad corporal e incluso su propia vida. Hay pues que tener en cuenta estas consideraciones cuando se quiere reprimir actos que afectan a otros y que hieren valores fundamentales. Tan fácil es apelar al derecho penal como difícil fundamentar esa pretensión. Pues, como casi ningún otro instrumento del Estado, éste está en una relación de tensión diametralmente opuesta a la libertad: la protección del derecho penal, para unos, significa menoscabo de la libertad para otros. ¿La protección penal del embrión puede atentar contra valores fundamentales? ¿Crearía una amenaza para la vida, la libertad y la seguridad de la madre u otras personas? Con respecto a los terceros que podrían verse afectados por una prohibición penal tutelante de la vida del feto podemos encontrar principalmente a los médicos y a los investigadores, independientes o dependientes de instituciones tales como entidades asistenciales o laboratorios industriales o comerciales. 297 Sin duda alguna, la actividad médica se vería limitada en cuanto al derecho subjetivo del agente a ejercer dicha profesión académica. Esta deberá regirse exclusivamente por las reglas que regulan el ejercicio de la profesión sanitaria, tanto desde el punto de vista deontológico, como desde el punto de vista técnico-científico, en hipótesis terapéuticas normales y experimentales, de acuerdo al concepto conglobante de "lex artis". No viene al caso repetir aquí conceptos ya elaborados anteriormente. 298 Digamos que el gran principio rector es el de la actuación a favor del paciente, tanto de su salud, considerada en términos amplios, como de su integridad física. Los investigadores, a su vez, podrían ver limitado el derecho a la libre investigación científica, pero ésta, nunca puede estar por encima del derecho a la vida, por grandes que sean los logros que puedan esperarse de esa actividad 299 como ya lo dijéramos más explícitamente, en el apartado número 6. Lo mismo puede afirmarse con respecto a la actividad industrial y comercial de los particulares. Un feto no es una cosa, sino que, en base a los

art.1o, 2o, 4o y 5o.2 en especial; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo, y en especial art.7º, art.10.1.; Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, Proemio, art.5.2 297 ) arts.7 y 36, en especial, de la Constitución. 298 ) Me remito en este punto a mi trabajo ya citado, donde se trata abundantemente la limitante penal al trabajo del médico y sus auxiliares. 299 ) Commission de réforme du droit du Canada, op. cit., pág.38.

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fundamentos expuestos, es una persona y como tal debe ser tratada, por lo que una limitación penal no iría contra adquiridos en este campo.300 Dice ESER al respecto que "los investigadores sienten el contrapeso del derecho penal, comprensiblemente, como un especial cercenamiento de la libertad, pues contrariamente con lo que sucede con los ladrones o asesinos, que llevan en la frente el estigma del perjuicio social causado por su conducta, el investigador, el médico, están guiados en la normalidad de los casos, por motivos leales al derecho y útiles para la sociedad". 301 Si por el contrario, la confrontación con el derecho penal aparece como nueva a los que se ocupan de genética humana y a los biólogos, esto es porque, en el campo de la investigación básica tradicional nunca se vieron amenazados bienes que debían protegerse, sino, en todo caso, su aplicación podía relacionarse con el uso indebido o con peligros. Queda sin embargo poco de éste, por así decirlo, "campo libre del derecho" en relación a la investigación básica, al que se le veía, en todo caso, limitado por la responsabilidad propia del investigador individual. Pues aunque la ciencia y la tecnología se puedan siempre distinguir conceptualmente, el tiempo en que se creía poder proclamar la libertad ilimitada para la investigación básica y luego hacer responsables sólo a los políticos por su aplicación técnica, parece pertenecer al pasado en muchos campos, por ejemplo, principalmente en la investigación nuclear y genética. La investigación básica como tal, puede cambiar la naturaleza y crear fuentes de peligro; el progreso adelanta en la tecnología en forma tan violenta, que los nuevos conocimientos pasan casi desconectados de la fase de su aplicación y se propagan de forma no casual o por error, hasta públicamente, bajo el signo de una transferencia tecnológica cada vez más fuerte entre los distintos Estados y dentro de ellos entre la universidad y la industria, sobre todo en los paises desarrollados. 302 Así ha llegado el momento de que también el investigador y el científico básico entiendan su propia responsabilidad por las consecuencias de su actividad y no traten simplemente de desplazarla a quienes realizan su aplicación. Por ello tales tareas no pueden ser, de ninguna manera, un asunto privado del investigador o del médico en particular, sino que deben ser legitimadas frente a la sociedad y se debe ser responsable por ellas. Juzgar los modernos procedimientos de investigación, de procreación, es obligación de todos. Sería más cómodo, pero más irresponsable, confiar la solución sólo a los entendidos. La ignorancia científica se paga con una dependencia cada vez más intensa de los expertos. Este fenómeno constituye una forma muy moderna de oligarquía, una erosión de los principios democrácticos. Hemos de procurar, mediante nuestra educación científica, que las leyes se hagan a puerta abierta, tras una participación ciudadana bien informada, tras una discusión moral que la haga genuinamente representativa. Por poner un ejemplo que deriva de la existencia de una de las primeras leyes en el mundo que regulan esta materia de manera integral 303: ¿qué participación ha tenido el pueblo español en la creación de la idea de preembrión, y de que es legítimo desposeer al embrión humano de menos de 14 días de condición humana?

300

) La GB-Bill 106 que admite la teoría del pre-embrión, permite incluso importación y exportación, tanto de gametos como de embriones (cl.24 (3)). 301 ) ESER, Albin, "Strafrechtliche..." cit., pág.124. 302 ) ESER, Albin, "Strafrechtliche..." cit., pág.127. 303 ) Me refiero a la ley española de reproducción asistida humana, nº 35/88.

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Y continúa ESER, "de ninguna manera desearía ver desmerecer el significado positivo de la moderna biotecnología para el alivio de los sufrimientos físicos y síquicos y para el mejoramiento del bienestar humano"... La política jurídica "debe buscar el justo medio entre dos extremos opuestos: por una parte, sobriedad frente a los ángeles de la "euforia de la investigación", que en su fe irrestricta en el progreso, ignoran los peligros eventuales y quieren ver en cualquier regulación un estrangulamiento de la ciencia y de la libertad. Por otra parte, calma, frente a las furias de la "fobia contra la investigación", que, con desconfianza infundada, sólo ven el uso indebido de la nueva biotecnología y creen su deber bloquear su desarrollo por un veto general. 304 La libertad de investigación encuentra sus límites allí donde, por medio de un procedimiento tecnológico, se configura una tipología, civil o penal, que está al servicio de la protección de un bien garantizado como derecho fundamental. 305 Con respecto al padre y a la madre, nos remitimos a las reflexiones apuntadas anteriormente. Ni el pretendido derecho a la procreación 306, ni el pretendido derecho a disponer libremente del feto, son obstáculos para una protección penal. Tampoco podría invocarse el derecho a la libertad, pura y simple, como fundamento del aborto, por las consideraciones ya vertidas. Nadie puede disponer de la vida de otra persona ilegítimamente, principio éste ampliamente reconocido en nuestra legislación penal, ni siquiera como consecuencia de una sentencia judicial. 307 Y ello es así porque el derecho subjetivo o de la persona, es una potestad o facultad moral ante los demás, sobre algo que se tiene como propio (cosa, acción, etc.) y que es determinado por la ley natural y positiva; por ejemplo, el derecho a adquirir bienes, a votar, a la fama, etc. No son nunca un fin último, sino un medio para llegar al fin; tampoco son ilimitados ni absolutos pues reciben su limitación de la ley natural y positiva. Su fundamento próximo es la libertad humana y el dominio sobre las cosas, en su orden al bien, pero sólo caben derechos en el ámbito de un dominio libre sobre alguna cosa, nunca arbitrariamente, sino en función de la recta conducta humana. 308 Con respecto al derecho del padre vale la pena destacar la sentencia por la cual el tribunal de apelación de Quebec ha negado que una mujer embarazada de 20 semanas tenga elderecho a abortar sin el consentimiento del padre de la criatura. Pero lo más interesante es que en los considerandos de la sentencia se afirma que "el producto de la concepción debe ser considerado a título pleno como ser humano y, por tanto, ha de gozar de las garantías que la Constitución concede a todo individuo". Se trata de una sentencia -contra la que ha recurrido la madre- que hará discutir y que creará precedentes en el vacío legal que existe desde el año pasado, cuando con ocasión de dictarse el fallo en el caso Morgentaler, se declaró inconstitucional la legislación que prohibía el aborto. 309 304

) ESER, Albin, pág.122. ) ESER, Albin, "Strafrechtliche..." cit., pág.126. 306 ) Ver supra, n.8 307 ) El art. 26 de la Constitución establece la prohibición de la pena de muerte y el capítulo de "causas de justificación" en nuestro Código Penal regula ampliamente la legítima defensa y el estado de necesidad. 308 ) RODRIGUEZ LUÑO, op. cit., pág.232. 309 ) ACEPRENSA, servicio 116/89 de 26.7.89 y serv. 134/88. 305

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Incluso en el aborto terapéutico en que se encuentran en conflicto la vida de la madre con la del hijo cabe afirmar que ambas vidas tienen el mismo valor. 310 Afortunadamente son ya casi nulas las posibilidades de este conflicto, gracias a los avances de la medicina, y el médico tratará siempre de salvar ambas vidas. En España, una mujer de 32 años fue sometida en marzo de 1990 a un trasplante de hígado cuando se encontraba en la 27a. semana de gestación. Tanto la madre como el recién nacido se encuentran en perfecto estado habiéndose comprobado que el tratamiento no afectó en absoluto al niño.311 Si bien el valor vida es equivalente en ambos supuestos, madre e hijo, está claramente por encima de la calidad de vida"" de ésta e incluso, de su salud. Véase lo amplio y peligroso que puede ser el concepto de "calidad de vida" que puede incluso llegar a suponer una simple comodidad, aunque parezca cruel decirlo. Esta hipótesis no está tan lejos de la realidad. Ya han existido casos en que, por no sufrir las molestias del embarazo -pérdida de trabajo, distorsión de la figura corporal, no suspender un viaje de placer, etc.- la madre ha dado a gestar el hijo a otra que alquiló su útero para esos efectos... O la calidad de vida de un tercero: una mujer que se hizo fecundar con esperma de su padre para utilizar tejidos del feto resultante para intentar curarle el mal de Alzheimer que padecía.312

16.4 Concretamente, ¿el derecho penal puede ayudar a la tutela de la vida, integridad y dignidad del embrión humano? Las nuevas posibilidades de la técnica en el campo de la biomedicina requieren la intervención de las autoridades políticas y legislativas, porque el recurso incontrolado a esas técnicas podría tener consecuencias imprevisibles y nocivas para la sociedad. El llamamiento a la conciencia individual y a la autodisciplina de los investigadores no basta para asegurar el respeto de los derechos personales y del orden público. La misión de la ley consiste en garantizar el bien común de las personas mediante el reconocimiento y la defensa de los derechos fundamentales, la promoción de la paz y de la moralidad pública. A veces, ella deberá tolerar, en aras del orden público, lo que no puede prohibir sin ocasionar daños más graves. Cuando una ley positiva priva a una categoría de seres humanos de la protección que el ordenamiento jurídico les debe, el Estado niega la igualdad de todos ante la ley. Cuando el Estado no pone su poder al servicio de los derechos de todo ciudadano, y particularmente de los más débiles, se quebrantan los fundamentos mismos del Estado de derecho. La autoridad política por consiguiente no puede autorizar que seres humanos sean utilizados o llamados a la existencia mediante procedimientos que los exponen a gravísimos riesgos. La ley debe prohibir que seres humanos, aunque estén en estado embrional, puedan ser tratados como objetos de experimentación, mutilados o destruidos, con el pretexto de que han resultado superfluos o de que son incapaces de desarrollarse normalmente. 310

) Commision de réforme du droit du Canada, op. cit., pág.39, i. y Constitución de Irlanda, art. 40.3.2. 311 ) ACEPRENSA, 13.6.90, S.92/90. 312 ) Semanario 20/21 de 11.10.90, pág. central.

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La autoridad política tiene la obligación de garantizar a la institución familiar, sobre la que se fundamenta la sociedad, la protección jurídica a la que tiene derecho. Por estar al servicio de las personas, la autoridad política también debe estar al servicio de la familia. La ley no podrá autorizar aquellas técnicas de procreación artificial que arrebatan, en beneficio de terceras personas (médicos, biólogos, industrias, negocios, el Estado mismo), lo que constituye un derecho exclusivo de la relación entre los esposos, y por eso no podrá legalizar la donación de gametos entre personas que no estén legítimamente unidos en matrimonio. La legislación deberá prohibir además, en virtud de la ayuda debida a la familia, los bancos de embriones, la inseminación post-mortem y la maternidad sustitutiva. El Derecho debe hacerse cargo de la incompatibilidad que existe entre el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y el desprecio de la vida. La utilización ante la opinión pública, para obtener su adhesión, de los casos extremos, no pueden justificar normas de carácter general. Suele en estos casos hacerse referencia a situaciones muy penosas que conmueven a la gente: la imposibilidad de tener hijos muy deseados; la contrariedad que significa el hecho de tener hijos deformes o enfermos, o de no poderlos mantener por razones de salud, económicas, u otras muy graves, etc. El caso límite es una trampa sumamente peligrosa para la vida real, porque la experiencia demuestra que si una sociedad se conmueve ante él, en seguida aparecen salvadores dispuestos a promover una legislación que impida su proliferación. Y a partir de ese momento, lo previsto para el caso límite acaba convirtiéndose en norma general para cualquier caso, sea límite o no. Véase, por ejemplo lo que ha ocurrido con la legislación sobre aborto, o lo que ya está pasando en algunos paises con la eutanasia: se arranca del caso límite y se desemboca en la aceptación de cualquier caso. Los valores se vuelven literalmente del revés: el agresor se convierte en víctima, y al que muere se le hace un favor. 313 En el caso de un derecho tan fundamental como el de la vida, es necesario poner barreras protectoras muy claras y rígidas para señalar a la sociedad el valor que tiene, y el derecho penal es el instrumento adecuado para ello. Para KAUFMANN "no hay vida desprovista de valor vital", "ni sin sentido" o inútil". "Debe respetarse el principio de protección absoluta de la vida. Si se abandona, puede extenderse con demasiada rapidez una opinión que deje de ver como una excepción el sacrificio de la vida humana".314 No la libertad sino sus limitaciones requieren una fundamentación, según el art.10 de nuestra Constitución. Si se quiere regular de alguna manera la investigación, en consecuencia, no puede alcanzar para ello aducir cualquier impropiedad moral o un sentimiento de temor débil ante la nueva biotecnología. Antes bien, estos temores deben basarse concretamente en "bienes jurídicos" determinables, por así decirlo. En esto una regulación del derecho penal presupone -y

313

) PI, Ramón, en diario "Ya" de Madrid, de 20.5.89. ) KAUFMANN, Arthur "¿Relativización de la protección jurídica de la vida?" in "Avances de la medicina y derecho penal", Publicación del Instituto de Criminología de Barcelona, 1988, pág.55. 314

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esto es un requisito primario de política jurídica- un bien amenazado y determinado y que sea digno de protección. Para algunos, el ámbito de aplicación del derecho penal es más bien restringido, principio de reserva. Además, no consideran en general necesaria una codificación amplia. Pero no por ello niegan la necesidad de una regulación, aunque es por ahora prematuro hacerlo. Opinan que deberían intentarse regulaciones particulares, a nivel de derecho civil, penal, administrativo -a través de prohibiciones o retención de permisos 315- o profesional porque, al decir de ESER, escéptico en esta materia, "quizás se debe ser realmente penalista para no hacerse demasiadas ilusiones respecto a la función y a la eficacia del derecho penal". 316 Sin embargo, nos permitimos discrepar y, en virtud de los argumentos expuestos, sostener la utilidad de la intervención penal en este ámbito. Concretamente, opina este autor que, en el campo de la biotecnología se reduce a la prohibición clónica de seres humanos y a la producción de seres híbridos mezcla de humanos y animales. Mientras tanto, la producción de embriones para fines experimentales, así como la transferencia de genes en la vía genética, deben ser controlados por otros sectores del ordenamiento jurídico.317 Para algunos, el principio de efectividad del derecho penal ha hecho resignarse al legislador en el caso del aborto. Pues aunque se debe afirmar en principio la dignidad de la vida no nacida; el legislador no puede imponer una prohibición demasiado rígida porque sería inefectiva, y en general traería aparejados más perjuicios que beneficios. 318 Ello no es así, a nuestro modo de ver, porque el derecho penal no sólo es efectivo si logra castigar las conductas, sino también si impide que estas se realicen, a través de la prevención general positiva.319 Es más puede aún afirmarse que si el derecho penal deja de castigar ciertas conductas que debe castigar, el derecho penal pierde eficacia. En efecto, el sistema generaa en la intimidad de las conciencias una expectativa de punción de aquellas conductas que trensgreden la ley natural. Si éstas no se castigan, porque son ignoradas por la ley penal, se genera una desconfianza en ella que no sólo afecta el ámbito de las conductas no castigadas, sino que se extiende a su totalidad. Nadie puede confiar en un derecho penal que deje de castigar la supresión de la vida humana inocente porque habrá tocado uno de los principios básicos de nuestra civiñización que, en definitiva, es la que fundamenta la existencia de nuestro sistema normativo.

315

) Comisión Benda, Cámara Federal de Médicos Alemana y el proyecto de la SPD. ) ESER, Albin, "Strafrechtliche..." cit., pág.122. Sin embargo, es en la propia Patria del autor donde más aplicación tiene el derecho penal en este ámbito, en virtud de la reciente legislación (ESchG). 317 ) ESER, Albin , "Strafrechtliche..." cit., pág.148. 318 ) ESER, Albin, "Strafrechtliche..." cit., apartado 1.2. 319 ) Commission de réforme du droit du Canada, op. cit., pág.50. 316

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17. Conclusión.

1. El tema no puede ser abordado sin un estudio ético tanto con respecto a la noción de Derecho, derecho subjetivo y persona humana. 2. El gran número de comisiones de estudio formadas en los países desarrollados incluyen sendos informes éticos dándoles un lugar prominente en el análisis de la cuestión. 3. El Derecho no es sólo un instrumento para regular situaciones de hecho ya dadas sino que, a través de la carga ética que implica el mensaje normativo, debe influir en defensa de los valores fundamentales, educando la conducta social. 4. Desde el punto de vista de la filosofía, de las ciencias experimentales y del derecho natural el embrión humano es persona humana. 5. El derecho positivo internacional parece ir en el mismo sentido. En cambio, a nivel regional, las posiciones están netamente opuestas. En Europa las disposiciones comunitarias reconocen que el feto debe participar de la dignidad humana, pero no le otorgan el estatuto de persona, sin pronunciarse expresamente sobre el punto. En el sistema interamericano, por el contrario, se reconoce la personalidad del embrión humano desde el momento de la concepción. 6. Las legislaciones nacionales son aun escasas aunque la española de 1988 y la inglesa de abril del corriente siguen a las disposiciones europeas distinguiendo netamente entre el feto antes y después de los l4 días de concebido. Antes de esa fecha el pre-embrión no tiene prácticamente tutela alguna. La ley del Estado australiano de Victoria, pionera en el tema, se encuentra actualmente en revisión. Bélgica y Canadá se han dado leyes liberales en materia de aborto. Existe una gran cantidad de proyectos normativos entre los que se destacan los de Alemania Federal, Francia, Italia y Canadá. 6. Toda esta normativa, como consecuencia de inspirarse en las Recomendaciones del Consejo de Europa participan de una incoherencia interna muy llamativa, defendiendo la vida y dignidad del nasciturus en unos artículos y desprotegiéndolas en otros. Los textos, evidentemente nacidos de negociaciones efectuadas entre partes encontradas por los importantes intereses económicos en juego, responden a una solución de compromiso, sacrificando el rigor lógico y técnico. Todo ello es consecuencia del abandono de un patrón moral objetivo. 7. A nivel constitucional se han registrado movimientos retrógrados en Europa y Canadá en cuanto a la protección de la vida como consecuencia del dictado de fallos en materia de aborto por los más altos tribunales. En Estados Unidos, la situación tiende a ser la contraria. 8. En América, Chile aparece como pionero en la defensa de la vida por nacer al haber reformado recientemente su Código de Sanidad. La mayor parte de los países latinoamericanos prohiben el aborto. Como las técnicas relativas a la biogenética no están tan avanzadas como en los países desarrollados, no parece haberse tomado conciencia de la importancia de esta materia. No conozco grupos de estudio que hayan sido convocados por entidades gubernamentales o privadas en estos países, por oposición a los tan numerosos existentes en Europa, Australia y Norteamérica.

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9. En general, se constata un vacío legal con respecto a la protección de la vida del feto humano por lo que existen numerosos proyectos de ley a estudio de los parlamentos, abarcando las materias civil, administrativa y penal. 10. En nuestro sistema jurídico positivo, el derecho internacional aporta invalorables conceptos que son recogidos por nuestra Constitución, de tal manera que la tutela de ésta, aun en la etapa inicial de la vida del hombre, debe ser protegida. Es un valor fundamental de nuestra sociedad y como tal admite una tutela jurídica porque causa un perjuicio tanto al propio ser humano como a la sociedad toda. 11. Si bien la protección de la vida embrional puede suponer un conflicto con otros derechos como la vida de otra persona, la libertad -libre investigación, industria o comercio-, y aun con otros "pretendidos" como el de procrear o de abortar, ninguno de ellos puede estar por encima de la vida humana. 12. Por consiguiente es posible la intervención del legislador en materia penal para proteger derecho a la vida integridad y dignidad humanas desde el momento de la concepción. 13. La posición que sostiene que el ser humano es persona desde el momento de la concepción, va ganando espacio en el derecho positivo. El Pacto de San José de Costa Rica es una prueba de ello. 14. Sin embargo, sostener una derogación tácita de la legislación en materia de aborto por parte de esta Convención, no parece la más adecuada desde el punto de vista técnico. La agravación de la responsabilidad de los médicos y científicos es muy grave ya que ante atentados contra la vida del nasciturus o contra su integridad física, caen en las figuras del homicidio o lesiones personales 320, con consecuencias también muy serias en el campo de otros bienes jurídicos tutelados, como lo viéramos en los apartados 16.1-16.3. 15. Esto, si bien es lo que debería ser, requiere un estado de concientización social que actualmente no se da. El dar muerte a un ser humano, independientemente de su estado de desarrollo, es desde el punto de vista ontológico, un homicidio. 16. Sin embargo, es difícil concebir que nuestro tribunales, de acuerdo a nuestro grado de cultura actual, condenen a quien destruye un embrión o lo manipula dañosamente, por homicidio o lesiones personales, de ahí que esa etapa sensibilizadora, para alcanzar el nivel de civilización requerida por el Pacto, necesite de normas tuitivas, intermedias, que planteen menos escrúpulos a los magistrados, a través de un mensaje educativo. 17. De acuerdo al principio de legalidad, no parece apropiado incluir conductas que no estaban previstas en tipos que crean responsabilidad penal.Estaríamos ante una situación similar a la de la creación de delitos nuevos por vía analógica, lo que no es admisible. Se requiere pronunciamiento expreso, muy preciso porque el derecho penal no puede ser una caja de sorpresas. 18. Ahora bien, si quisiéramos de alguna manera llenar el vacío legal que deja sin protección al embrión humano, caben dos posibilidades: acudir a la interpretación extensiva de los tipos de aborto o crear nuevos tipos. 18.1. "La interpretación debe ser extensiva cuando de no hacerlo resultaría una situación de injusticia manifiesta. Por ejemplo, si una ley penal dispone

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) Con sus correspondientes agravantes según vimos en 16-1. ) CAIROLI, op. cit, T.I, pág.79

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que es delito expedir una moneda de diez pesos falsificada (art.230 CPU) cabe interpretar que las monedas menores a esa suma no están comprendidas en el precepto prohibitivo. ... Lo mismo ocurre con las normas que de no ser interpretadas extensivamente, resultarían anacrónicas e ilógicas. Si una prohibición se refiere al cine, a la radio, o al teatro, es absurdo que no se extienda a la televisión que no fue incluida en ella porque cuando se dictó, este medio de comunicación no se conocía en el país. En resumen, la interpretación es extensiva, cuando se hace preciso extender los términos de la ley para captar su verdadero espíritu."321 18.2. De acuerdo a una posición letrista se argumenta que el aborto supone siempre una mujer y una relación especial entre ésta y el feto, el embarazo. Las expresiones legales son bastante claras al respecto: "la mujer que causare su aborto..."(art.325); "el que colabore en el aborto de una mujer (art.325 bis, ter); "cuando se ejecuta sobre la mujer menor de 18 años o privada de razón o sentido (art.327,2); "para eliminar el fruto de la violación" (art.328,2); del aborto pueden resultar lesiones o muerte de la mujer. 18.3. En el mismo sentido, BAYARDO dice que "es por demás obvio que sin gravidez no hay ni puede haber aborto, y ello por cuanto, estado de gravidez importa vida del feto en el claustro materno...el mentado estado constituye un presupuesto del delito" 322. 18.4. Los adelantos técnicos producidos en materia de biogenética han superado las previsiones del legislador de 1938, pero, siendo el bien jurídico tutelado la vida humana, tal como actualmente se reconoce, sería absurdo que no se protegiera al aparecer un nuevo medio técnico que atenta contra ella. 18.5 Sin embargo, la interpretación extensiva deja en manos de los magistrados la aplicación de la ley. Ante el bien jurídico "vida" se requiere una protección mayor, que reduzca el ámbito de la discrecionalidad judicial. 19. Por ello entendemos que convendría crear nuevos tipos, sin hacer referencia, por ahora, a la personalidad del feto, por las consecuencias a que esto llevaría, pero que, logren su real y definitiva protección. 20. Por el alto valor del bien jurídico en juego se justifica que se creen figuras de delitos de peligro. Y dentro de éstas, las de carácter abstracto. Deben prohibirse las conductas que pongan en peligro la vida humana desde la concepción. 21. A lo largo de este estudio ha quedado demostrada la peligrosidad de la intervención médica y científica en el ser humano concebido, tanto para su vida, como para su integridad física, como para la dignidad humana en su más alta expresión.323 La determinación de los límites admisibles no pueden quedar sujetos a una autodeterminación por parte de los cuerpos profesionales (medicos y científicos) sino que requieren del Derecho Penal para impedir su fácil revasabilidad, en un campo cuyos descubrimientos despiertan un entusiasmo difícil de controlar.

. 322

) BAYARDO BENGOA, Derecho Penal Uruguayo, T.VIII, p.133. ) Por otro lado, desde el punto de vista sistemático, esta solución guarda coherencia con la prevista en el caso del abandono de niños e incapaces del art. 329 CPU que es también un delito de peligro abstracto. En este caso, la vida o integridad física es más fuerte o resistente que en la etapa prenatal por lo que, con mayor razón, cabe tratar a ésta, por lo menos, de la misma manera. 323

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22. Desde el punto de vista terapéutico, son aplicables al feto todas las normas relativas al ejercicio de la medicina con adultos. La lex artis se ve especialmente determinada por el balance de riesgo-beneficio a favor del feto, por tratarse de intervenciones en su mayoría de carácter experimental en la actualidad. 23. El diagnóstico prenatal sólo puede ser admitido si es con finalidad terapéutica para el bienestar del concebido. Deben prohibirse todas aquellas aplicaciones que tengan por finalidad la eugenesia. 24. El feto tiene derecho a no ser manipulado si no es para su propio bien; a nacer como consecuencia de acto de amor humano, en el seno de familia establemente constituida; a su intimidad e identidad a través de la tutela de su patrimonio genético. 25. El feto muerto debe recibir el mismo tratamiento que el de una persona nacida y sus órganos y tejidos deben seguir las reglas establecidas para los transplantes de adultos. 26. La fecundación in vitro, especialmente en su estado actual, atenta contra la dignidad del ser humano, contra su vida e integridad física y se torna especialmente riesgosa sobre todo teniendo en cuenta que otras técnicas pueden tener las mismas o mayores posibilidades de éxito, con resultados permanentes. Los recursos dispensados para la investigación científica en este campo deberían canalizarse para el desarrollo de estas otras técnicas más seguras. 27. La fecundación in vitro heteróloga atenta, además, contra la familia y el estado civil de las personas. 28. Postulamos un agilitamiento del instituto de la adopción:aunque parezca duro y frío decirlo, la redistribución de los seres ya creados parece solucionar más problemas que los que origina la fivet al crear nuevos seres. 29. Son indisponibles tanto el embrión humano como sus órganos y tejidos por terceros, ya sea a título oneroso como gratuito. No siendo la vida propia un bien disponible, menos aun se justifica la disposición de una vida ajena, inocente e indefensa. El consentimiento de los padres del embrión sólo es válido, por tanto, si posibilita el bien objetivo de éste. 30. La objeción de conciencia está tutelada por nuestro Derecho y autoriza al médico a abstenerse de realizar tales procedimientos, sin responsabilidad, cuando pueda derivar el caso, sin perjuicio del paciente, a otro médico que lo atienda. 31. La maternidad sustitutiva atenta contra la dignidad de la madre, del hijo y de la familia, además de los riesgos de salud y vida que comporta. Debe, por consiguiente, ser prohibida. 32. Los maravillosos avances en el campo de la genética pueden ser decisivos para un cambio de la técnica médica y representan un logro destacable de nuestra civilización en favor de la humanidad, si se emplean de acuerdo a la moral y a la ley.

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ANEXOS PROYECTO DE LEY PROTECCION PENAL DEL EMBRION HUMANO324

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) Una legislación de este tipo no sólo es necesaria por los valores que tutela sino que impide que nuestro País se transforme en un “paraíso o refugio genético”, donde vengan a realizarse aquellas conductas prohibidas en el extranjero.

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Artículo 1º. (Feticidio) La muerte del embrión humano (1) se castigará con pena privativa de libertad de dos a seis años si se produjere con dolo, y si se produjere por culpa con pena privativa de libertad de uno a cinco años. A los efectos de esta ley se entiende por embrión a la etapa de la vida humana que va desde su concepción (2) hasta el parto. Artículo 2º. (Peligro de feticidio) El que ponga en peligro (3) la vida del embrión humano, será castigado con una pena de seis meses de prisión a dos años de penitenciaría, o multa equivalente.(4) La conducta culposa será castigada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años, o multa equivalente. Artículo 3º. (Peligro de lesión, lesión y feticidio ultraintencional) El que ponga en peligro la salud o la integridad física del embrión humano, será castigado con seis meses de prisión a dos años de penitenciaría o multa equivalente.(5) La lesión dolosa será castigada, en los supuestos del artículo 318 numerales 1 a 4 con pena privativa de libertad de diez meses a cuatro años. En el caso de lesión culposa la pena se disminuirá de un tercio a la mitad. Si del hecho se derivare la muerte del embrión agredido o una lesión más grave que la que se pretendía inferir, la pena será la del artículo primero o la lesión, disminuida de un tercio a la mitad. Artículo 4º. Será castigado con pena privativa de libertad de uno a cuatro años, o multa equivalente quien: a. altere o predetermine las características genéticas de un ser humano;(6)

) Una legislación de este tipo no sólo es necesaria por los valores que tutela sino que impide que nuestro País se transforme en un "paraíso o refugio genético", donde vengan a realizarse aquellas conductas prohibidas en el extranjero. 5 ) Se trata de obviar con esta terminología los problemas y resistencias que generaría emplear la palabra que corresponde "persona"- por las consecuencias que origina, tanto desde el punto de vista de la agravación de la responsabilidad, como desde el punto de vista sistemático. Sin descartar que, en la evolución legislativa se logre reconocer la personalidad jurídica del embrión humano, como consecuencia del progreso de nuestro pensamiento. 5 ) Dejamos aquí librado a la evolución de la ciencia, la determinación exacta del momento de la concepción: o la unión de los núcleos de ambos gametos, o la penetración del óvulo por el espermatozoide. 5 ) El delito de peligro abstracto se justifica por el valor del bien jurídico tutelado y no es ajeno a nuestra legislación (art.329 CPU). Con respecto a la puesta en peligro de la vida de personas nacidas, existen también antecedentes como el Código Penal sueco, en su sección 9 del capítulo 3o. de la parte segunda. 5 ) La pena está en consonancia con la que determinan legislaciones o proyectos de países más avanzados, que, igualmente tienen legislación de aborto, mucho más liberal que la nuestra, como es el caso de Alemania (ESchG), Italia (Martinazzoli y otros) y Francia. El problema del aborto sigue regido por la legislación vigente, dado que no se deroga por este texto, de manera explícita, como correspondería hacerlo con normas de carácter penal. 5 ) Se justifica la misma penalidad que para el caso del peligro de feticidio porque dada la vulnerabilidad del feto, la lesión en esta etapa está muy próxima a la muerte del mismo. 6 ) Se aplica una pena similar a la del artículo primero por considerar que la pérdida de identidad de un ser humano puede llegar a ser equivalente a su destrucción por cuanto se trata de otro ser, dependiendo del grado de alteración provocada, cfr. proy. Martinazzoli. De esta forma se trata de impedir la eugenesia.

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b. divulgue las referidas características genéticas, sin justa causa;(7) c. combine para lograr la fecundación, gametos humanos con gametos de otra especie,;(8) d. emplee ácido desoxirribonucleico humano (ADN), con el fin de producir células capaces de desarrollarse hasta constituir un individuo;(9) e. cree, por procedimientos artificiales, un ser humano idéntico a otro, vivo o muerto;(10) f. altere genéticamente la vía germinal de un ser humano, antes o después de su nacimiento;(11) g. cree embriones humanos con una finalidad distinta que la de su implantación en útero humano y posterior nacimiento;(12) h. implante en útero humano, un óvulo humano fecundado manipulado;(13) i. congele embriones humanos vivos;(14) j. experimente con embriones humanos o investigue en ellos;(15) k. comercialice embriones humanos concebidos y no nacidos.(16 Artículo 5º.(Causa de justificación) Las acciones descriptas en el artículo anterior, exceptuado el literal "k", no constituyen delito si tienen finalidad terapéutica que beneficie directa y objetivamente, según una adecuada valoración de riesgos y beneficios, al embrión humano, y se cuente con el consentimiento informado, previo y escrito de sus progenitores o del juez competente, en su caso. (17) 7

) La divulgación de esos datos atacan la intimidad del ser humano, van contra su dignidad, y por ello deben ser protegidos. En el mismo sentido, Recomendación 934 del Consejo de Europa, la ley española 35/1988, art. 9.2.B.a, la ley española 42/1988 art.20.2.B.n, ambas de 1988. Se trata de impedir la discriminación entre los seres humanos derivada de la constitución de su patrimonio genético, tal como lo afirma la Resolución del Parlamento Europeo A-2.327/88 n.33) 8 ) Se trata de evitar la formación de híbridos con parte humana. La ley finesa prevé una pena de un año de privación de libertad; el proyecto Martinazzoli, la que proponemos nosotros. 9 ) La ley española 42/1988, art.10.2.B.q', utiliza otra expresión: "intercambio genético humano, o recombinado con otras especies, para producción de híbridos" que, si bien puede parecer más precisa, supone la definición de varios términos como "recombinación", "híbridos", "intercambio genético humano", que la hace más complicada. La nuestra está tomada de la Resolución 2.327/88 n.42, citada. Se trata de impedir con esta figura y la anterior, la producción de seres transgénicos, híbridos o quimeras, que contengan parte humana. 10 ) Se trata de impedir la clonación u otros procedimientos similares de producción de seres humanos idénticos. 11 ) La Resolución A-2-327/88 citada utiliza la siguiente terminología:"El que transfiera genes en los gametos humanos". Entendemos que las consecuencias pueden ser tan graves que justifican la prohibición de otros procedimientos que permitan el mismo fin. De ahí nuestra fórmula más genérica. 12 ) Quedan comprendidas en esta conducta la ectogénesis, la creación de embriones para experimentación, la implantación de embriones que resulten sobrantes o supernumerarios. Similar prohibición se encuentra en las leyes españolas 42/1988 art.3º, y 35/1988 art.9,2.B. y art. 20,2.B,a,d,r,s. 13 ) La ley española 42/1988, art.20.2.B. también lo prohibe. 14 ) Con esto se impide la crioconservación de embriones humanos. 15 ) Todos los antecedentes comparados están de acuerdo en prohibir estas conductas, pero, en la mayoría de los casos, a partir del 14º día por entender que es en la implantación cuando surge un nuevo individuo, posición que pierde terreno poco a poco porque, habiendo vida, lo que se duda es si de ese embrión preimplantatorio surgirá uno o más individuos (gemelos). Ello lleva, por el contrario, a actuar con más cautela, porque en lugar de eliminar un ser humano se corre el riesgo de eliminar a más de uno, so pretexto de que no hay individualidad. 16 ) También son unánimes los antecedentes comparados, la ley española 42/1988 recoge esta prohibición en el art. 20.2.B.f.

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Artículo 6º. Con pena privativa de libertad de seis meses a tres años, o multa equivalente,será castigado quien: a.implante un embrión de otra especie en útero humano si la conducta no constituye un delito de mayor gravedad;(18) b. cree embriones humanos con gametos de hombre o mujer fallecidos;(19) c. done, importe o transfiera a cualquier título, gametos humanos, con la finalidad de crear embriones humanos;(20_) d. dé su consentimiento para el contrato descripto en el artículo 8º, o intervenga como intermediario, o realice la transferencia embrionaria,o lo fomente a través de la publicidad. Artículo 7º.(Transplante) El transplante de órganos y tejidos del embrión humano se regirá por las disposiciones de la ley 14.005 de 17.8.71. Artículo 8º. (Maternidad de alquiler) Es nulo todo contrato por el cual una de las partes da un embrión humano para su gestación en el útero de una mujer, cuyo gameto no fue utilizado para darle origen, quien, por otra parte, se obliga a reintegrar el nacido o darlo a un tercero. Si se llevara a cabo lo que se prohibe en el inciso anterior, la madre del nacido será, a todos los efectos, la que lo dé a luz, sin perjuicio de las correspondientes acciones de investigación de la paternidad respecto del padre biológico y de desconocimiento de paternidad legítima, si la madre fuere casada. Si por cualquier causa no se pudiese determinar la filiación del hijo, serán legalmente sus padres quienes hayan dado su consentimiento a determinada fecundación, realizada con o sin donantes de gametos.(21)

) Esta causal de justificación no es más que una explicitación del art. 28 del Código Penal en cuanto al ejercicio legítimo de la profesión médica. La Res. A-2-327/88 referida, en el n.32, establece que son conductas procedentes "cuando no existan otros tratamientos posibles". Entendemos que no es necesaria esta precisión con el texto propuesto que hace referencia al "balance de riesgos y beneficios". 18 ) Esto es obvio porque de la implantación de un embrión animal en un útero humano podría derivarse lesiones o muerte para la mujer. Aquí puede estar en peligro la vida de la mujer, o su integridad física, pero sobre todo se ataca su dignidad humana, por lo que merece una pena, aunque menor que en las otras hipótesis en que está más expuesta la vida o la integridad física del embrión. 19 ) Se trata de impedir la creación de hijos super-póstumos. La legislación comparada es prácticamente unánime en este sentido, con la única excepción de la ley española que prevé en su art.8º que pueda hacerse si el difunto así lo había dispuesto por vía testamentaria. 20 ) Se busca evitar la comercialización de gametos humanos, así como proteger la familia, el derecho del nacido a una paternidad conocida y la salud particular y pública. La disposición tiene como antecedente la ley noruega Nro. 68 de 12.6.87. 21 ) La legislación se va uniformizando en este sentido. Así lo reconoce la ley española 35/1988, arts. 8.1 y 10, el Código Civil portugués, art.1839,3. Uno de los inconvenientes que se trata de evitar con el último inciso es el llamado "cocktail de semen" realizado para evitar individualizar a quién pertenece la paternidad biológica.

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LEY ALEMANA SOBRE PROTECCION DE EMBRIONES (Embryonenschutzgesetz = ESchG), en vigor desde el 1.1.91(1)

) Por haber hecho varias veces referencia a ella a lo largo del trabajo transcribimos aquí la presente. Este texto marca una evolución en el sentido de una mayor protección de la vida prenatal frente a los textos legales inglés y español. Agradezco la ayuda que me prestara para su traducción, a la Srta. Valentina Larrobla. La versión original puede cotejarse en la Bundesgesetzblatt de 19.12.90.

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&1 Empleo abusivo de las técnicas de reproducción. (1) Será sancionado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con pena de multa quien: 1. transfiera a una mujer un óvulo no fecundado; 2. fertilice artificialmente un óvulo para otro fin que el del embarazo de la mujer de la cual proviene; 3. transfiera a una mujer, en un mismo ciclo, más de tres embriones; 4. fertilice por transferencia intratubárica de gametos, en un mismo ciclo, más de tres óvulos; 5. fertilice más óvulos de una mujer de los que le debieron ser transferidos en un solo ciclo; 6. extraiga de una mujer un embrión antes de concluir su anidación en el útero, para transferirlo a otra mujer o lo emplee para finalidad distinta de la de su conservación, o 7. realice una fecundación artificial o haga una transferencia de embrión humano a una mujer (madre sustitutiva) que esté dispuesta a dar el niño luego de su nacimiento, para siempre a un tercero. (2) De la misma manera será castigado quien: 1. artificialmente hace posible que un espermatozoide penetre un óvulo, o 2. introduce artificialmente un espermatozoide humano en un óvulo humano; sin querer provocar el embarazo de la mujer de quien proviene el óvulo. (3) No serán penados 1. en los casos de los numerales 1,2 y 6 del apartado 1 la mujer, de la cual proviene el óvulo o el embrión, así como la mujer a la cual se le transfiere el óvulo o a la cual le habría sido transferido el embrión, y 2. en los casos del apartado 1 nº 7, la madre sustitutiva y la persona que quiere recibir el niño en forma permanente. (4) En los casos del apartado 1 nº6 y del apartado 2 es punible la tentativa.

&2 Empleo abusivo de embriones humanos. (1) Será penado con pena privativa de libertad de hasta 3 años o con pena de multa quien enajene un embrión humano creado extracorporalmente o que haya sido extraido del útero antes de que concluya su anidación o quien adquiera, venda o utilice un embrión para otro fin que no sea el de su conservación.

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(2) De la misma manera será penado quien, para otro fin que el de la producción de un embarazo, hace que un embrión humano se desarrolle extracorporalmente. (3) La tentativa es punible.

&3 Prohibición de la elección del sexo. Quien realice una fecundación artificial de un óvulo humano con un espermatozoide que fue seleccionado por su cromosoma del sexo, será penado con pena privativa de libertad de hasta un año o pena de multa. Esto no rige si la elección del espermatozoide es hecha por un médico para preservar al niño de una distrofia muscular del tipo Duchênne o de otra enfermedad hereditaria muy grave vinculada al sexo, siempre y cuando dicha enfermedad que amenaza al niño sea análoga y notoriamente muy grave, según dictamen que debe haber antes pronunciado la autoridad competente.

&4 Fecundación y transferencia arbitrarias de embriones y fertilización artificial luego de la muerte. (1). Con pena privativa de libertad de hasta tres años o con pena de multa será penado: 1. quien fertilice artificialmente un óvulo sin que la mujer de la cual procede, o sin que el hombre cuyo espermatozoide fue empleado, lo hayan consentido; 2. quien transfiera un embrión a una mujer sin su consentimiento; 3. quien a sabiendas, fertilice artificialmente un óvulo con el semen de un hombre muerto. (2) En el caso del apartado 1 nº3 no será penada la mujer con quien fue realizada la fecundación artificial.

&5 Alteración artificial de las células de la línea germinal humana. (1) Quien altere artificialmente la información genética de una célula de la línea germinal humana será penado con pena privativa de libertad de hasta 5 años o con pena de multa. (2) De la misma manera será penado quien emplee una célula de la vía genética humana con información ya alterada artificialmente, para la fecundación.

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(3) La tentativa es punible. (4) El apartado 1 no se aplica en los siguientes casos: 1. cuando se altera artificialmente la información genética de una célula de la línea germinal fuera del cuerpo, siempre que sea imposible su utilización para la fecundación, 2. cuando se altera la información genética de otra célula de la línea germinal con vida propia, extraida del fruto muerto de un vientre de ser humano o difunto, siempre que sea imposible que: a) esta información genética sea transferida a un embrión, feto o ser humano; b) de esta información genética se origine una célula germinal, 3. así como si resulta una alteración no querida de la información genética de las células germinales por el uso de radiaciones, quimioterapia u otros tratamientos.

&6 Clones. (1) Quien artificialmente origina un embrión humano con idéntica información genética que otro embrión, feto, ser humano o difunto, será penado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o multa. (2) De la misma forma será penado quien transfiera a una mujer un embrión de los referidos en (1). (3) La tentativa es punible.

&7 Formación de quimeras e híbridos. (1) Quien hace: 1. embriones con diferentes informaciones genéticas empleando al menos un embrión humano para unirlos a una asociación celular, 2. un embrión humano para unirlo a una célula con información genética distinta de la que contienen las células del embrión y que podría luego diferenciarse de ellas, o que 3. por fecundación de un óvulo humano con semen animal o de un óvulo animal con semen humano, se genere un embrión capaz de diferenciarse, será castigado con pena privativa de libertad hasta cinco años o con pena de multa. (2) De la misma manera será castigado quien: 1. transfiera un embrión originado a través de la acción descripta en el numeral 1 a) a una mujer o b) a un animal o 2. transfiera un embrión humano a un animal.

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&8 Definiciones. (1) En el sentido de esta ley se entiende por embrión el óvulo humano fecundado, capaz de desarrollarse, a partir de la mezcla de los núcleos del óvulo y del espermatozoide, y también, toda célula totipotente tomada de un embrión, la cual por su existencia sumada a los supuestos ulteriores necesarios , es capaz de multiplicarse hasta desarrollar un individuo. (2) En las primeras veinticuatro horas posteriores a la mezcla de los núcleos se entiende que el óvulo humano fecundado es capaz de desarrollarse, a no ser que ya antes de cumplirse ese lapso esté descartado su desarrollo más allá del estadio unicelular. (3) Las células de la línea germinal, en el sentido de esta ley son el óvulo y el espermatozoide humanos y también, el óvulo desde que se le introduce un espermatozoide, o es penetrado por éste, hasta su culminación en la fecundación con la mezcla de los núcleos.

&9 Reserva médica. Sólo un médico puede realizar: 1. la fedundación artificial, 2. la transferencia de un embrión humano a una mujer, 3. la conservación de un embrión humano así como la de un óvulo humano en el que un espermatozoide ya ha penetrado, o que se le ha introducido artificialmente.

& 10 Libertad de participación. Nadie está obligado a realizar las acciones previstas en el &9 o a participar de ellas.

&11 Infracción a la reserva médica. (1) Quien sin ser médico 1. realiza una fecundación artificial contra lo dispuesto en el &9 nº1 o, 2. transfiere a una mujer un embrión humano, contra lo dispuesto en el &9 nº2, será penado con pena privativa de libertad de hasta un año o con pena de multa.

143

(2) No serán penados en el caso del &9 nº1 la mujer con la que se realizó una fecundacilón artificial, ni el hombre cuyo semen fue utilizado por una inseminación artificial.

&12 Normas sobre multas administrativas. Comete contravención administrativa: (1) quien sin ser médico y contrariamente a lo dispuesto por el &9 nº3 conserva un embrión humano o uno de los óvulos humanos allí referidos, (2) la infracción puede ser castigada con una multa administrativa de hasta quinientos marcos.

&13 Entrada en vigor. Esta ley entra en vigor el 1º de enero de 1991. ooOoo

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GLOSARIO:1

) Las definiciones aquí transcriptas son referidas a su fuente y el hecho de que hayan sido aquí recogidas no quiere decir que sean compartidas todas por el suscrito. En el cuerpo del trabajo puede encontrarse nuestra opinión con respecto a cada una de ellas. Las que no tienen indicación especial fueron básicamente tomadas de la obra de Zurraluqui citada, simplificadas a los efectos de esta obra.

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147

ADN: acido desoxirribonucleico que contiene la información genética. Amniocentesis: punción de la bolsa del líquido amniótico que rodea al feto en desarrollo para obtener una muestra de dicho líquido para el diagnóstico prenatal. Anidación:v.t. Implantación. Proceso de fijación del blastocisto en las paredes el útero, que comienza aproximadamente a la semana de la fecundación y dura alrededor de 7 días. Esta etapa es vista por algunos como el comienzo de la protección jurídica de la vida humana porque a partir de este momento la célula ya no se puede dividir y dar orígen a otro individuo (gemelos). Esto no es óbice para iniciar la protección en etapa anterior ya que, con más razón hay que protegerla si puede dar orígen a más de un ser humano. No es posible negar la individualidad de los gemelos aunque tengan características comunes. Cada uno es un individuo en sí mismo, por lo que el argumento de la individualidad que se alcanza con la anidación no es lo suficientemente fuerte como para negar la protección jurídica de la vida humana en etapas anteriores. ARN: ácido ribonucleico que transporta señales para tareas específicas como llevar señales de los genes a los ribosomas, recoger aminoácidos específicos y llevarlos a los ribosomas entre otras. Anomalías cromosómicas: una de las variedades de alteraciones patológicas en los cromosomas ya sea en cuanto al número de éstos o su estructura. Blastocisto: grupo de células resultantes de la división del cigoto en el momento de implantación en la pared uterina. Sigue a la etapa de mórula. Cigoto: es la primera célula con dos pronúcleos o primer estadio del nuevo ser. Citoplasma: parte constitutiva de la célula que rodea al núcleo. Clon: individuo idéntico a otro y a un ancestro común que les da origen. Clonación: proceso por el cual se producen dos seres idénticos a través de la extracción del núcleo de un óvulo no fecundado y su sustitución por el núcleo de una célula asexual del ser que se quiere copiar. Embrión humano con idéntica información genética que otro embrión, feto, ser humano o difunto.2 Concepción: momento en el cual surge el nuevo ser ya se entienda ésta por la mezcla de los cromosomas de los gametos masculino y femenino 3, o por la penetración del óvulo por el espermatozoide. La fertilización no está completa hasta que aparezca el cigoto de dos células.4 No se considera gameto al óvulo en proceso de fertilización.5

2 3

) D-ESchG, & 6 (1). ) D-ESchG, & 8 (1).

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Crioconservación: conservación de un ser vivo por medio del frío. Donante: la persona, distinta a la madre sustituta, que ofrece sus gametos o un embrión en beneficio de otra.6 Ecografía: procedimiento con ultrasonido para visualizar órganos sólidos y huecos y cavidades orgánicas. Ectogénesis: producción y desarrollo de un ser humano de manera totalmente artificial, fuera del útero de una mujer. Embarazo:1) estado de la mujer que va desde la fecundación hasta el parto. 2) Estadio a partir de la implantación del embrión.7 Embrión: a) el resultado de la fusión de los gametos humanos en todos los estadios de desarrollo anteriores al estado fetal.8 b) todas las etapas de desarrollo del cigoto antes de la etapa fetal. Por embrión humano in vitro, se entiende el embrión generado a partir de una fecundación realizada fuera del organismo materno.9 Refiere a todas las fases de desarrollo del cigoto, desde la fecundación del óvulo hasta la etapa fetal que es alcanzada en la octava semana del embarazo.10 Se entiende por tal al embrión humano cuando ha sido completada la fertilización y también al óvulo en proceso de fertilización y, a estos efectos, la fertilización no está completa hasta la aparición del cigoto de dos células.11 Es el óvulo humano fecundado capaz de desarrollarse desde el momento de la mezcla de los núcleos del óvulo y el espermatozoide y también toda célula pluritotipotencial tomada de un embrión, la cual, por su existencia sumada a los necesarios ulteriores supuestos, es capaz de multiplicarse hasta desarrollar un individuo. En las primeras veinticuatro horas posteriores a la mezcla de los núcleos se entiende que el óvulo humano fecundado es capaz de desarrollarse más allá del estadio unicelular.12 Embrión preimplantatorio o preembrión: etapa que va desde la fecundación hasta la anidación. Se utiliza este concepto para postponer el inicio de la vida humana y permitir la investigación en el embrión.

) GB-Bill 106, cl.1 (1) (b). ) GB-Bill 106, cl.1 (4). 6 ) Consejo de Europa, "Human Artificial Procreation", Estrasburgo, set.1989, pág.35 7 ) GB-Bill 106, cl.2 (3) 8 ) Consejo de Europa, "Human Artificial Procreation", Estrasburgo, set.1989, pág.35 9 ) Comité National Consultatif d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé, Informe de diciembre de 1986, Francia, pág.77, nota 7. 10 ) Conseil d'Etat, Francia, Informe "De la ética al derecho", 5.2.88, pág.87. 11 ) GB-Bill 106, cl.1. 12 ) D-ESchG, & 8 n.1,2. 5

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Embrión supernumerario: a) refiere a los embriones que serán transplantados ulteriormente para asegurar la realización del proyecto de la pareja de tener un niño. Estos embriones se congelan todos y los datos disponibles con respecto a los animales muestran que pueden ser conservados durante muy largos períodos sin que su viabilidad sea comprometida, y b) refiere a los embriones que no serán utilizados dentro del marco del proyecto de la pareja; estos embriones excedentes son la mayor parte de las veces congelados o afectados inmediatamente a la investigación.13 Esterilidad: incapacidad para concebir, ya sea natural o provocada. Eugenesia: perfeccionamiento de la especie humana a través de la selección de los individuos por aplicación de las leyes de herencia. Experimentación: cualquier investigación en la que el ser humano (en los diversos estadios de su existencia: embrión, feto, niño o adulto) es el objeto mediante el cual o sobre el cual se pretende verificar el efecto, hasta el momento desconocido o no bien conocido de un determinado tratamiento (p.ej.: farmacológico, teratógeno, quirúrgico, etc.) 14 Fecundación: v. concepción. Fecundación artificial heteróloga: comprende las técnicas ordenadas a obtener artificialmente una concepción humana, a partir de gametos procedentes de al menos un donante diverso de los esposos unidos en matrimonio. Estas técnicas pueden ser de dos tipos: fivet heteróloga e inseminación artificial heteóloga.15 Fecundación artificial homóloga:Es la técnica dirigida a lograr la concepción humana a partir de los gametos de dos esposos unidos en matrimonio. Puede ser efectuada por dos métodos distintos: la fivet homóloga y la inseminación artificial homóloga.16 Fecundación in vitro: la fusión de un óvulo humano extraido artificialmente, con un espermatozoide en un recipiente de cultivo.17 Fecundación in vitro heteróloga: es la técnica encaminada a lograr una concepción humana a través de la unión in vitro de gametos extraidos de al menos un donante diverso de los esposos unidos en matrimonio.18 Fecundación in vitro homóloga: es la técnica encaminada al logro de una concepción humana mediante la unión in vitro de gametos de los esposos unidos en matrimonio.19

) ) 15 ) 16 ) 17 ) 18 ) 14

Conseil d'Etat, Francia, Informe "De la ética al derecho", 5.2.88, pág.89. Instrucción para el respeto de la vida humana..., n.28. Instrucción... cit., nota 33. Instrucción ... cit., n.33 Consejo de Europa, "Human Artificial Procreation", Estrasburgo, set.1989, pág.35 Instrucción... cit., nota 33.

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Feto: el término se utiliza posteriormente al de embrión, a partir de la octava semana del embarazo, cuando todos los principales órganos han sido ya formados.20 FIVET: Sigla de fecundación in vitro con transferencia embrionaria al útero. Gameto: célula germinal que se llama espermatozoide en el hombre y óvulo en la mujer. Quedan exluídos los óvulos en proceso de fertilización.21 Gen: compuesto de ADN que ocupa un determinado lugar en un cromosoma y que constituye la unidad básica de la herencia. Determina cada carácter diferencial del ser. Genoma: código genético particular, distinto e individualizado, de cada ser vivo. El genoma humano tiene 3.000 millones de caracteres. Genotipo: información genética total contenida en los cromosomas de un ser vivo y que refiere a uno solo, a varios o a todos sus caracteres. Gestación: embarazo de la mujer. Híbrido: embrión capaz de diferenciarse originado por fecundación de un óvulo humano con semen animal o de un óvulo animal con semen humano.22 Implantación: v.t. Anidación. Momento a partir del cual comienza el embarazo para la ley.23 Ingeniería genética: la aplicación de las nuevas técnicas científicas de recombinación artificial de materiales genéticos provenientes de organismos vivos.24 Inseminación artificial: es la introducción de esperma en el aparato genital femenino por cualquier otro medio distinto a la relación sexual.25 Es el método o artificio distinto de los usados por la naturaleza, para lograr introducir el esperma en el interior de los órganos genitales de la mujer26 Inseminación artificial heteróloga: es la técnica dirigida a obtener una concepción humana mediante la transferencia a las vías genitales de la mujer del semen previamente recogido de un donante diverso del marido.27

) ) 21 ) 22 ) 23 ) 24 ) 25 )

Instrucción... cit., nota 33. Conseil d'Etat, Francia, Informe "De la ética al derecho", 5.2.88, pág.87. GB-Bill 106, cl.1 (4). D-ESchG, & 7 (1). GB-Bill 106, cl.2 (3). Recomendación 934, de 18.1.82,sobre Ingeniería Genética, Nº 1. Consejo de Europa, "Human Artificial Procreation", Estrasburgo, set.1989, pág.35. 26 ) SOTO LAMADRID, Miguel Ángel “Biogenética, filiación y delito”, Astrea, Buenos Aires, pág. 19. 20

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Inseminación artificial homóloga: Es la técnica dirigida al logro de una concepción humana mediante la transferencia a las vías genitales de una mujer casada del semen previamente tomado del marido.28 Investigación:Cualquier procedimiento inductivo deductivo encaminado a promover la observación sistemática de un fenómeno en el ámbito humano, o a verificar una hipótesis formulada a raiz de precedentes observaciones.29 Implantación: fijación del óvulo fecundado en la pared uterina. Línea germinal: v. vía germinal. Madre: La mujer que gesta o gestó al niño como consecuencia de haber puesto en ella un embrión, o esperma y óvulos. Esta definición no afecta el estatuto del adoptado.30 Maternidad de alquiler, subrogada o sustitutiva: supone la mujer que lleva el niño por cuenta de otra persona con quien acordó antes del embarazo, cederle el niño luego de su nacimiento.31 Por maternidad sustitutiva, de alquiler o subrogada se entiende: a) la mujer que lleva la gestación de un embrión implantado en su útero, que le es genéticamente ajeno, obtenido mediante la unión de gametos de donadores, con el compromiso de entregar el niño, inmediatamente después del nacimiento, a quien ha encargado o contratado la gestación; y b) la mujer que lleva la gestación de un embrión a cuya procreación ha colaborado con la donación de un óvulo propio, fecundado mediante la inseminación con esperma de un hombre distinto a su marido, con el compromiso de entregar el hijo, después de nacer, a quien ha encargado o contratado la gestación.32 Supone transferir un embrión humano a una mujer (madre sustitutiva) que esté dispuesta a dar el niño luego del nacimiento, para siempre a un tercero.33 Mórula: etapa que va desde la división celular del cigoto hasta la formación del blastocisto. Ovocito: óvulo inmaduro no fecundado. Ovulo: gameto femenino.

) ) 29 ) 30 ) 31 ) 32 ) 33 ) 28

Instrucción... cit., n.33. Instrucción... cit., n.33. Instrucción para el respeto de la vida humana..., n.28. GB-Bill 106, cl.27 (1) y (2). Consejo de Europa, "Human Artificial Procreation", Estrasburgo, set.1989, pág.35. Instrucción... cit., n.37. D-ESchG, & 1 (1) 5.

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Padre: Si la mujer que gestó al hijo luego de habérsele introducido un embrión, o esperma y óvulos o habérsele inseminado artificialmente, al momento del tratamiento es casada y el esperma utilizado no fue de su marido, éste es considerado padre de la criatura a todos los efectos, a no ser que demuestre que no dió su consentimiento para tal procedimiento. Si no resultare que un hombre pueda ser el padre del chico, pero la madre soltera fue tratada conjuntamente con un hombre, él debe ser considerado padre a todos los efectos, aun cuando no se haya utilizado su semen.34 Procreación artificial: v. fecundación artificial. Quimera: monstruo compuesto de elementos corpóreos de distintas especies. Embriones con distintas informaciones genéticas empleando por lo menos un embrión humano para unirlo a una asociación celular; un embrión humano unido con una célula con información genética distinta de la que contienen las células del embrión y que podría luego diferencirse de ellas.35 Transferencia embrionaria: transporte de embriones producidos en laboratorio al útero en que se implantan. Vía germinal: las células de la línea germinal en el sentido de esta ley son el óvulo, el espermatozoide (ambos extraidos de humanos) y también el óvulo desde que es penetrado por el espermatozoide hasta su culminación en la fecundación con la mezcla de los núcleos.36

) GB-Bill 106, cl.28. ) D-ESchG, & 7 (1) 1,2. 36 ) D-ESchG, & 8 (3). 35

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NORMAS CITADAS ABREVIADAMENTE

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AMA: “Bioethical Opinions”, una propuesta del Consejo Judicial de la Asociación Médica Norteamericana publicada en 1986 A-RK-Gutachten: “Dictamen de la Comisión Austríaca de Rectores para la fertilización in vitro” preparada en junio de 1986. Aus-Heeb: Prorecto nacional australiano de “Crta sobre Experimentación en Embriones Humanos” Aus-Senate Report: Informe de Comité del Senado australiano sobre la Carta relaiva a la experimentación en embriones haumanos Aus initiative: “Iniciativa de ley Federal australiana realiva a la prohibición de la manipulación de embriones” de 25.9.85, actualmente en discusión. Actas MPI: “Actas de Coloquio preparatorio celebrado en el instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e internacional” Freiburg, 21-23 set.1987, a instancias de la Asociación Internacional de Derecho Penal. BAK-Richtlinien II: Los “Lineamientos para realizar fertilización In Vitro (FIV) y transferencia embrionaria (TE) como métodos de tratamiento de la infertilidad humana”, elaborados por el Consejo Científico de la Ccámara Federal de Médicos alemanes. BayE-FMedG: “Proyecto de Ley de Bavura para regular la materia relativa a la medicina reproductiva, aprobada el 29.7.86 por el Consejo de Ministros de Bavura” Benda-Bericht: El informe del grupo de trabajo alemán, denominado “Fertilización in vitro, análisis del genoma y genoterapia” más conocido como la comisión Benda, en honor a su presidente, que fuera designada por el Ministerio de Investigación y Tecnología conjuntamente con el Ministerio de Justicia Federal. Fue publicado con fecha de 25 de octubre de 1985. BR-Entschliessung: “Declaración de Bundesrat con respecto a la fertilización extracorpórea del 16.5.86, RFA” C-Crimes: “Crímenes contra los fetos”, informe de la Comisión canadiense de reforma de la legislación de 1989. Comisión Benda: v. Benda-Bericht Ch-Akademie-Richtlinien: “Lineamientos médico-éticos para la fertilización in vitro y la transferencia de embriones como tratamiento de la infertilidad humana” propuesto por la comisión de Bioética relativa a la manipulación de células germinales humanas y embriones de la Academia Suiza de Ciencias Médicas, publicadas en 1985.

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CH-COGR-88: Informe de la Comisión federal suiza de expertos en genética humana y medicina de la reproducción (COGR), de 19.8.88 CH-Initiative: Iniciativa popular “contra la aplicación abusiva de las técnicas de reproducción y la manipulación genética de la especie humana” tendiente a modificar el art. 24 de la Constitución Federal Suiza, de 18.9.89 DJB-Thesen:”Tesis relativas a la inseminación artificial del grupo de trabajo de la federación Germánica Femenina de Juristas de 1986” DJT-Beschlusse: “Resolución de la 56ª. Jornada Germana del Jurista sobre Fertilización artificial en humanos, Berlín, 1986.” DK-Act 353: “Act N.353 del 3.6.87 para el establecimiento de un Consejo de ética competente en ciertas formas de experimentos biomédicos” en Dinamarca. BRB-Thesen: “Tesis de la Asociación Germánica de Jueces relativas a la medicina reproductiva y a la genética humana” de 1986. EC.Recommendation: Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, propuso la “”Recomendación 1046 (24.9.1986) para el uso de embriones y fetos humanos con propósitos diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales. EMRC-Recommendations: La Comisión del Consejo Europeo para la Investigación Médica ha propuesto “Recomendaciones relativas a la fertilización in vitro y a la transferencia embrionaria humanas”(1983)

Enquete-Bericht: El informe de la comisión alemana de investigación denominando “Chances y Registros de la tecnología genética” publicada el 6.1.87. ESchG:Ley alemana de “Protección del Embrión” entrada en vigor el 1.1.91 F-CCNE-Tissus: “Dictamen sobre la extracción de tejidos embrionales o de los fetos humanos muertos para fines terapéuticos, diagnósticos y científicos” del Comité Consultivo Nacional de Ética de Francia, para las ciencias de la vida y de la salud, de Abril de 1984. F-CCNE-Recherches: “Dictamen relativo a las investigaciones sobre embriones humanos in vitro y su utilización para finalidades médicas y científicas” por el Comité Consultivo Nacional de Ética de Francia, para las ciencias de la vida y de la salud, de 15.12.85 F-CCNE-86: “Dictamen del Comité Consultivo Nacional de Ética de Francia para las

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ciencias de la vida y de la salud, de 15 diciembre de 1986 sobre investigación de embriones “in vivo”, utilización para medicina e investigación.” F-Proposition: “Proyecto de ley relatvo al estatuto del niño concebido así como a los experimentos e investigaciones concernientes a la creación de vida humana”, Francia, 18.4.84 GB-Bill 106 “The Human Fertilisation and Embriology Bill”, Junio de 1990. GB-MRC-Statement: “Pronunciamiento del consejo de investigación Médica Inglés, sobre investigación relativa a la fertilización humana y embriología” de 1984 GB-RCOG: Real Colegio de Obstetras y Ginecólogos británicos, “Informe del Comité de ética del RCOG sobre fertilización in vitro y sustitución o transferencia embrionaria” de marzo de 1984. GB-Surrogracy Act: “Surrogracy Arrangements Act 1985” de Julio 16 de 1985, en Gran Bretaña. GB-VLA: “Primer informe de la Voluntary Licensing Authority sobre Fertilización in vitro y embriología”, publicado en abril de 1986 en Inglaterra. Informe Palacios: El informe de la Comisión de Palacios fechado el 6 de marxo de 1986, en España, que figura realizdo por la comisión Especial de Esstudios de fecundación in vitro y la inseminación artificial en humanas. I-Santosuosso 1y2: La Comisión Santosuosso elaboró dos proyectos de la ley para Italia, con la fecha 22.11.85 Instrucción: “ Instrucción sobre el respeto a la vida humana naciente, y la dignidad de la procreación” de la Santa Sede, Congregación para la Doctrina de la Fe, de 22.2.87, conocida también como “Donum Vitae”. I-Entwurf 3486: Proyecto de ley N3.486 presentada el 22.12.88 por iniciativa de los diputados Martinazzoli, Zaniboni y otros al Parlamento italiano, específicamente de carácter penal Ontario Report: “Informe sobre Reproducción Humana Artificial y temas conexos” de carácter penal. Pacto de San José: Convención Internacional de Derechos Humanos de 22.11.69 RhPf-Kommissionsbericht: “Informe de la Comisión Internacional para considerar las cuestiones relativas a la bioética y a la medicina reproductiva” de Renania-Palatinado de 18.3.86

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RhPfE-FMed: Estudio para una ley estatal relativa a la medicina reproductiva de Renania Palatinado, de 14.10.86. S-G1140-Ley sueca No. 1140 de 20.12.84 sobre inseminación. S-G711: Ley Sueca No. 711 de 14.6.88 sobre fertilización fuera del cuerpo humano. SGenetikkomitee: “Informe del Comité Sueco de Gnética relativo a la integridad Genética”, de noviembre de 1984. SPD-Vorslage: “Propuesta de la Social Democracia alemana relativa a la solución al problema de la infertilidad y la aplicación de la tecnología genética en humanos”. Victoria-Infertility Act: En el estado de Victoria, Australia, “Infertility (Medical Procedures Act) Nro. 10.163 de 20.11.1984”. VS-IMSCH: “Infertility. Medical and Social Choices”, informe del Congreso de los Estados Unidos, publicado por éste en mayo de 1988. Warnock-Report: “Informe Warnock”, Informe del Comité británico de Estudio de la Fertilización humana y Embriología, publicado en 1984.

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INDICE ALFABETICO Abandono de recién nacido por motivo de honor 116 Aborto 76, 129 causas graves de salud 78 consentimiento de la madre 77 consentimiento de la víctima 77 derecho al 123 derogación 128 eugenésico 77,78 terapéutico 123 violación 129 y derecho penal 108 Acto humano y hecho natural 59, 64, 69, 84, 110 Adopción 69, 70, 120, 130 Amniocentesis 74 Anonimato del donante de gametos 60 Análisis genético 74 Art.28 CPU 75 Art.61,3 CPU 68 Art.61,4 CPU 68 Art.62 CPU 68 Art.258 CPU 120 Art.259 CPU 120 Art.280 CPU 120 Art.283 CPU 120 Art.288 CPU 120 Arts.310 CPU 116 Art.313 CPU 116 Art.316 CPU 116, 119 Art. 330, 1ª CPU 116 Art.331 CPU 116 Autorregulación de la profesión 60, 61, 68, 75, 129 Bernard Jean 66 Bien como fin del Derecho 25 Biocracia 15 Blastocisto 18 Cadáveres de fetos 84, 100, 130 Calidad de vida 31 Calidad de vida materna 124 Casos extremos 124 Ciencia y Derecho 35 Ciencia y progreso 36 Cigoto 18 Clonación 83, 97, 117 Cláusula de conciencia 44 Cocktail de semen 60, 100 Comercialización de embriones o sus partes 121 Comisiones de estudio 41

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Concepción consecuencias 33, 108 Concepción,momento en que surge el individuo 88 Consejo genético 73 Consentimiento de la madre 77 Consentimiento de la víctima 77 Consentimiento de los padres 76, 92, 95, 120, 130 Cosificación" de la vida; 31 Creación de embriones supernumerarios 119 Crioconservación 84, 90, 119 Crioconservación de óvulos 91 Cumplimiento de la ley 118 Cábala judaica 13 Delito de peligro 118, 129 Delito material 112 Derecho finalidad 21, 127 naturaleza 24 Derecho a abortar 123 Derecho a la salud 55 Derecho a la vida 105, 127 Derecho a nacer 54 Derecho a procrear 52, 123 Derecho penal principio de efectividad 126 tutela del embrión 111 y moral 111 ámbito de aplicación 112, 126 Derecho subjetivo 123 Derecho y ciencia 35 Derecho y filosofía 24 Derecho y fin 26 Derecho y Moral 22, 27 Derecho y valores 25 Derechos de la madre 124 Derechos del comerciante e industrial 121 Derechos del embrión 130 Derechos del investigador 122 Derechos del médico 121 Derechos del padre 119, 123 Derechos humanos 52 Derechos morales 106 Desarrollo 35 Desarrollo científico y económico como legitimador de conductas 35 Diagnóstico preconceptivo 74 Diagnóstico prenatal 73, 130 aborto 76, 92 Diagnóstico prenatal o antenatal 74 Diagnóstico prenupcial 74

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Dignidad humana 28, 29, 105, 120 Disponibilidad del embrión 31, 92, 95, 110, 121, 130 Donaciones múltiples 58, 61 Donación de embriones 70 Donación de gametos 58 secreto 60 Donación de material embrionario 101, 118 Donación de óvulos 61 Donante ocultamiento de datos 61 Duda y consecuencias éticas 37 Ectogénesis 87, 89, 117 Embarazo 110, 114, 129 Embriones para experimentación 86, 118 Embriones supernumerarios 86, 92, 118, 119 Embrión 18 persona 127 persona desde el punto de vista jurídico 115 persona en acto 28, 32, 88, 102 Enfermedad 116 Estado civil 119, 120 Esterilización terapia de la 57 Etica del desarrollo 35 Eugenesia 80, 93, 118, 130 Experimentación de fármacos en embriones 95 Experimentación en embriones 80, 84 Experimentación lícita 84, 92 Experimentación y avances científicos 82 Fait accompli 22 Fausto 13 Fecundación concepto 18 Fecundación arbitraria 61 Fecundación con fines otros que la procreación 89 Fecundación in vitro 54, 130 aborto 55, 64 acto médico 56 dignidad humana 55 estado civil 119 inconvenientes jurídicos 59 inmoralidad 59 terapia de la esterilidad? 57, 61 Fecundación post-mortem 62, 100 Feto 18 Feto muerto 99, 130 Filosofía y Derecho 24 Fin del acto humano 27, 69, 120 Finalidad del Derecho 26

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Fisión gemelar 83 Gametos donación 58 Gemelos 88 Genoma 71 Genoterapia 71 Gestación de embriones humanos en animales y viceversa 83, 117 Golem 13 Herencia y secreto 73 Hijos superpóstumos 62 Homicidio 115, 118 Homicidio y feticidio 115 Homunculus 13 Human Fertilisation and Embryology Authority 94 Huxley 14 Híbridos 83, 117 Identidad 130 Indefensión de la vida prenatal 31 Indisponibilidad de la persona humana 30, 130 Individuo 88 Indivisibilidad de un ser viviente 88 Industrialización de embriones 90, 122 Infanticidio honoris causa 116 Inflación tipificante 68 Informe Warren 66 Ingeniería genética 116 Inseminación de mujeres solteras 101 Interpretación extensiva 128 Intervención experimental en el embrión 71 Intervención terapéutica 130 Intimidad 130 Investigación no terapéutica 85, 92, 93, 122 Investigación terapéutica 81 Jezira 13 Legitimación de conductas por el número 68 Legitimación por el procedimiento 85 Lesión al embrión 115, 128 Lesión personal 116 Lesión y manipulación genética 116 Lex artis 130 Ley objeto 124 Libertad de comercio e industria 121 Libertad de investigación 122 Manipulación genética y lesión 116 Material embrionario 99 Maternidad sustitutiva o de alquiler 65, 130 adopción 69 contrato 65, 68

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costo 66 inmoralidad 67 modalidades 65 onerosidad y gratuidad 69 prohibición legal 68 propaganda 68 tenencia de menores 65 titulares de la maternidad y paternidad 65 tráfico de menores 66 Matrimonio derechos relativos a la procreación 54 Microcirugía 65 Moral y derecho penal 109 Mórula 18 Naturaleza humana 27, 29 Objeción de conciencia 130 Opus hominum, opus naturae 59, 64, 69, 120 Padre sus derechos 119 Partenogénesis 83 Patrimonio genético 130 secreto 73 Persona humana 31, 106, 115 comienzo 18, 32, 33, 87, 100, 106 embrión 101 tecnología 32 Personalidad del feto 129 Plazo de 14 días 87 Pre-embrión 127 Prevención general positiva 109, 112 Principio de efectividad de la ley penal 126 Procreación derecho 52, 123 Producción de embriones supernumerarios 118 Progreso 35 Progreso científico 32 Proposición de Helsinki 50 “Proyecto Genoma” Quimeras 83, 97, 117 Refugios genéticos 100 Retunelización tubárica 65 Secreto 73 Secreto con respecto al donante 60 Secuencias de genes humanos 71 Selección eugenésica 93, 118 Ser individual 88 Statutory Licensing Authority 94 Sujeto de derecho desde la fecundación 101 Suposición de estado civil 120

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Supresión de estado civil 120 Séfer Ietzirà 13 Terapia de la esterilización 57 Terapia genética 71 The Human Fertilisation and Embryology Bill 94 Tráfico de embriones 120 Transferencia arbitraria de embriones 61 Transferencia de embriones manipulados 96 Transferencias genéticas en los gametos humanos 98 Tratamiento experimental 75 Tratamiento riesgoso 75 Tratamiento terapéutico 130 Utilidad de la intervención penal 126 Utilitarismos 29 Violencia privada 120 Voluntary Licensing Authority 93 Wagner 13 World Medical Association declaración 52

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INDICE

Resolución de la Facultad de Derecho sugiriendo la publicación de este trabajo Prólogo Introducción

11 13 PRIMERA PARTE El aporte de la Etica

1. ¿Adaptación necesaria del Derecho a la realidad? 2. El contenido ético de la norma jurídica. 3. Naturaleza y finalidad del Derecho. 4. ¿Cómo apreciar la realidad objetivamente? 5. El status del embrión. 5.1 ¿Por qué corresponde una especial dignidad al hombre? 5.2 ¿Cómo corresponde tratar a la vida humana en su estadio inicial acorde con la dignidad que le es debida? 5.3 ¿Por qué el embrión es persona humana? 6. El prejuicio del freno normativo al desarrollo

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31 32 35

SEGUNDA PARTE La cuestión en el Derecho Comparado 7. Enunciación comparativa de los distintos textos normativos y estudio 8. ¿Existe un derecho humano a la procreación? 9. La Fecundación in vitro. 9.1. La Fecundación in vitro. Valoración moral. 9.2. La Fecundación artificial heteróloga 9.3. Análisis jurídico. 10. Maternidad sustitutiva, de alquiler o subrogada. 10.1. Análisis fáctico. 10.2. Análisis ético. 10.3. Análisis jurídico-penal. 11. Intervención terapéutica en el embrión. 11.1. El diagnóstico prenatal. 12. Experimentación en embriones humanos. 12.1. La incoherencia normativa. TERCERA PARTE El sistema jurídico-positivo nacional 13. El Derecho Internacional: dignidad humana y derecho a la vida

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e integridad física. 14. El Derecho Constitucional. 15. La legislación nacional. 16. El derecho penal. 16.1 El perjuicio causado: la muerte o lesión del embrión. 16.2 Si el perjuicio supone graves violaciones de valores fundamentales de la sociedad. 16.3 ¿La intervención del derecho penal violaría, a su vez, nuestros valores fundamentales? 16.4 Concretamente, ¿el derecho penal puede ayudar a la tutela de la vida, integridad y dignidad del embrión humano?

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CUARTA PARTE 17. Conclusión

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ANEXOS Proyecto de ley elaborado por El autor Ley alemana de protección al ambrión (ESchG) Glosario Abreviaturas de normas e informes citados Bibliografía Indice alfabético

133 138 146 154 160 168

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