Contrato de arriendo financiero

CONTRATO DE ARRIENDO FINANCIERO

DENTRO DEL CONTEXTO JÚRIDICO ECUATORIANO

ÍNDICE DE CONTENIDOS RESUMEN ........................................................................................................................... iii INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 1 DESARROLLO..................................................................................................................... 3 Antecedentes ...................................................................................................................... 3 El Leasing .......................................................................................................................... 4 Derecho internacional ....................................................................................................... 5 El Leasing dentro del contexto ecuatoriano..................................................................... 7 Base legal histórica ........................................................................................................ 7 Modalidades ................................................................................................................... 7 Coyuntura al Leasing dentro del contexto ecuatoriano ................................................... 9 Ventajas del Leasing en Ecuador ................................................................................... 10 Desventajas del Leasing en Ecuador .............................................................................. 11 CONCLUSIONES .............................................................................................................. 12 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 13

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RESUMEN El contrato de arrendamiento financiero o entendido como Leasing no es un concepto nuevo dentro de la legislación internacional, lo que se podría referenciar como nuevo es el actual sistema de perfeccionamiento y sofisticación que han acompañado al mismo.

Las operaciones de Leasing germinaron como respuesta a la necesidad de dar salida a ciertos bienes por parte de entes financieros y comerciales de las empresas industriales y fabricantes que, dada la dinámica comercial, requerían de maquinaria, equipos, vehículos, entre otros necesarios para producir y competir eficientemente y cuyos costos de adquisición eran muy altos sobre todo para empresas que recién iniciaban o no contaban con el capital necesario.

Así dentro del contrato de arrendamiento financiero se genera un derecho a usar un bien a cambio de hacer pagos periódicos al arrendador. El mismo que puede ser un fabricante del activo o una compañía arrendadora independiente. Si el arrendador es una compañía arrendadora independiente, debe comprar el activo a un fabricante, después el arrendador entrega el activo al arrendatario y entra en vigencia el contrato de arrendamiento. Dicho lineamiento a nivel internacional se maneja en gran forma con el respaldo jurídico necesario , pero que dentro del contexto ecuatoriano si bien existe las doctrinas y normas necesarias, se generan varios inconvenientes dado que se presta desde lavado de activos a mala utilización de los medios, para lo cual la presente investigación busca revisar la doctrina internación y por medio de un análisis comparado ver la características que necesitan mejorar no solo en el aspecto del Derecho sino comercial.

Palabras claves: Contrato, arrendamiento, financiero, jurisprudencia, leasing.

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INTRODUCCIÓN El arrendamiento financiero dentro del contrato mercantil tiene por objeto “(…) la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa localizador de bienes para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado” (Polar, 2010) Para la mayoría de personas, el Contrato de Arrendamiento Financiero, mejor conocido como Leasing, da entender simplemente que se trata de una modalidad más de la gran gama de contratos típicos que se manejan en el medio ecuatoriano. No obstante, si a esas mismas personas se les referenciara que sólo en los últimos años las operaciones de Leasing a nivel nacional han experimentado un crecimiento cercano al 60%, alcanzando un valor de 2100 millones (BCE, 2015) , sin duda se llegarían a la conclusión de que se trata de algo más que una simple modalidad de contrato. Así, en la actualidad el Derecho Mercantil gira en torno a un eje principal: La Empresa; y las acciones comerciales para generar cambios en la dinámica económica nacional por medio de la generación de cambios y desarrollo en la sociedad, sostenidos fundamentalmente en la tecnología y en la informática, pero; que al momento al no ser un país altamente tecnológico puede ser la gran diferencia entre una producción optima o la falla productiva de los sistemas estratégicos nacionales económicos. (Durán, 2014) Es precisamente en este ambiente social, jurídico y económico que surgen los contratos de Leasing, y entre ellos el del Leasing Financiero, el cual se inserta en el mercado financiero corno una nueva técnica de financiamiento de la empresa nacional, elaborada inicialmente corno (…) instrumento alternativo de crédito” (BCE, 2010). En el Contrato de arrendamiento Financiero, que en adelante y como se refiere en la jurisprudencia internacional; el contrato de Leasing donde intervienen en conjunto tres partes: la empresa proveedor, la Sociedad de Leasing e indirectamente la empresa adquiriente, y el bien de arriendo. (Gabilo, 2011) Cada una de las empresas ve en la operación de Leasing un negocio atractivo. La pregunta a hacerse dentro del presente ensayo es ¿Por qué? Es cierto, que la naturaleza jurídica de esta institución ha sido arduamente estudiada a diferentes niveles, pero eso no resuelve las principales interrogantes que se tienen sobre el tema: ¿en dónde radica su utilidad, ¿cuál es el atractivo que tiene este contrato para las partes contratantes, cual es la razón por la cual se ha proliferado tanto su uso, y en base de que doctrina, normas y leyes se 1

sustentan dichos contratos? Si bien está claro, que para entender esto, hay que ir más allá del mero estudio jurídico comparado, se debe entender el funcionamiento propio de esta operación en el mercado, examinar sus ventajas e inconvenientes, sus efectos jurídicos y económicos, dejando de forma más clara y concisa, los elementos que aquí se desenvuelven y como una correcta estructura jurídica de los contratos y su apoyo legal nacional permitiría un mejor desarrollo de las partes en favor de un bienestar común del mercado comercial.

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DESARROLLO Antecedentes El Leasing surge como “un negocio de comercialización al que asistían las empresas fabricantes de bienes con alto grado de sofisticación y con rápido proceso de obsolescencia”. (Fernández, 2009) Dichas empresas se enfrentaban a empresas reacias a adquirir bienes que corrían riesgo de verse pronto superados por otros más modernos; ante tal situación, no quedó otra alternativa que arrendarlos en lugar de venderlos, otorgando, además, la posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por otros más sofisticados. (Mávila, 2003) El Leasing si se desea manejar en términos más sencillos y como expresa (Jinesta, 2010), “(…9 es muy parecido al arrendamiento común, ya que el arrendatario tiene la potestad de revocarlo mediante previo aviso al arrendador, o de acuerdo a las estipulaciones, por cualquiera de las partes”; pero la diferencia con el arrendamiento común es que el arrendatario tiene la posibilidad de escoger el bien que necesite de entre el stock del arrendador; esta es una de las principales limitantes del Leasing, dado que el arrendatario únicamente podrá seleccionar bienes en existencia. Así se puede tener una primera conclusión en la que dicho sistema provee de bienes de fácil colocación o de rápida venta en calidad de segunda mano, es así el caso de maquinaria y vehículos. Pero, si una empresa necesita de bienes más sofisticados y para tareas únicas es muy difícil que pueda acceder dentro del mercado a un sistema de Leasing por las mismas. (Sartre, 2011) Habitualmente, las empresas que adoptan este método buscan cubrir sus necesidades de activos a un corto plazo, o necesidades inmediatas de producción o ejecución de servicios.

Como referencia a dicha definición (Mávila, 2003): (…) con este procedimiento lo que el arrendatario quiere es no asumir un riesgo en un periodo corto y por ende lo traslada al arrendador, que en la mayoría de las ocasiones corre con los gastos de mantenimiento, excepto cláusulas específicas que dicten lo contrario.

Esto puede realizarse porque el arrendador es el fabricante o el principal distribuidor, que ha decidido tomar esta doble función como una estrategia incremental de sus ventas.

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El Leasing financiero, hoy en día es una práctica comercial muy utilizada a nivel mundial y su origen es prácticamente el mismo del Leasing operacional, pero hay un punto en la historia en la cual inicia netamente a utilizarse y este punto, es en la constitución de la compañía de arrendamiento de bienes por parte de Boothe Jr. Con referencia ante dicho tema el autor (Sotelo, 2012): Las características básicas que diferencian al Leasing Financiero del Leasing Operativo son que el arrendatario tiene la opción de compra del bien y el de financiamiento normalmente es a mediano o largo plazo, el bien a arrendar es adquirido por el arrendador bajo especificaciones del arrendatario y además el bien es de una especialización muy alta y por ende de difícil colocación en el mercado, el arrendador normalmente es una institución financiera o pertenece a un grupo financiero, pero principalmente y como característica diferenciadora es la transferencia del riesgo del bien.

En el contexto internacional el Leasing Financiero ha generado una disyuntiva entre dos posiciones, la anglosajona y la napoleónica, siendo la primera la que “(…) se basa en la contabilización como un activo del arrendatario y la segunda únicamente como un gasto que se devenga en el transcurso del contrato” (Tribunales Colegiados de Circuito, 2007).

Si se refiere oficialmente en cuál posición se encuentra el Ecuador, y de acuerdo a las leyes y reglamentaciones emitidos y vigentes, se puede concluir que no tiene una postura definida y esta es la principal causa de la existencia del vacío legal que da pie a la confusión para definir qué es Leasing Operativo y qué es Leasing Financiero; esto a la vez ha generado una disputa entre los juristas, economista, contadores y expertos que defienden estas posturas, generando un escudo fiscal cuando se aplica el criterio de la activación del bien. (Sanabria, 2014) El Leasing La concepción de Leasing proviene de la expresión inglesa “To Leas2', que traducido al español significa arrendar. (Morales, 2015) Pero dicho termino no sólo representa el hecho de arrendar, sino que abarca aplicaciones y compromisos muchos más amplios y fundamentados en bases jurídicas, económicas y empresariales propias de esta figura mercantil.

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Dentro de los antecedentes históricos, las operaciones de leasing aparecieron como respuesta a la necesidad de dar salida a sus productos por parte de los departamentos financieros y comerciales de las empresas industriales y fabricantes. Por este motivo es relevante establecer el concepto de arrendamiento como: Es un contrato por el cual el arrendatario se obliga a pagar ciertas cantidades al arrendador. Este último se obliga a poner a disposición del arrendatario el material conforme a las necesidades y deseos de este, con un pago escalonado por este alquiler, el que se fijará con acuerdo entre los contratantes y para un período convenido luego del cual debe darse la oportunidad al arrendatario para la compra del bien. (Superfinanciera de Colombia, 2007)

De una forma más clara (Durán, 2014) cita “es un acuerdo que lleva el derecho para usar la Propiedad Planta y Equipo normalmente por un período declarado de tiempo”. Lo cual, se complementa con la siguiente referencia “es una actividad comercial por la cual una empresa puede acceder al uso de un activo fijo tangible, por un período determinado, mediante un contrato de arrendamiento con opción de compra”. (Gabilo, 2011) Con respaldo a lo referido dentro de los aportes conceptuales en el presente ensayo se puede establecer que el arrendamiento es un convenio por medio del cual el arrendatario paga por el uso de un bien al propietario de este, ósea el arrendador. Pero que, dentro del Leasing, en vez de comprar el bien, al arrendatario paga al arrendador una cuota por el uso que hace del mismo. Es así como el pago del arrendamiento sustituye los pagos de capital e interés sobre el pasivo o las acciones preferentes, así como a los dividendos sobre las acciones comunes que se tendrían que pagar si la compañía adquiriese el bien.

Derecho internacional Dentro del contexto mexicano como refiere la autora (Pallares, 2009), el artículo 408, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, define al arrendamiento financiero, como: (…) aquél contrato por el que el arrendador se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, al arrendatario, quien podrá ser persona física o moral, obligándose este último a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos parciales, según se convenga, una cantidad en dinero determinada o determinable, que cubra el valor de 5

adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demás accesorios que se estipulen, y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales a que se refiere el artículo 410 de dicha ley. (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, 2008)

Cuya definición si se compra con la referenciada dentro del contexto nacional que se discutirá a continuación del presente ensayo, es más clara no sólo en la forma de determinar los elementos interventores, sino que aclara cada una de las partes que se conforman dentro de un contrato de este tipo como son: actores, finalidad, plazo y acción del contrato. (Uyasis, 2014) Además, en dicha jurisprudencia en términos latinoamericanos se aprecia los primeros términos en función del respaldo de depreciación y de importe no menor al costo sobre la amortización, lo cual es un gran avance dado que determina el no incremento del arriendo mayor a una vida útil, dejando de lado el arrendamiento de bienes obsoletos.

La Ley de 1967 de Bélgica conlleva nuevos lineamientos que se deberían considerar dentro del contrato de arriendo financiero ecuatoriano como son: 

El uso de los bienes debe recaer netamente al uso profesional y legal.



Los bienes deben ser considerados dentro de su adquisición netamente para ser arrendados y con miras sólo a este tipo de contrato.



La duración del contrato no puede ir más allá de la depreciación del bien.



El precio del bien dentro del contrato debe permitir una correcta amortización dentro del período de utilización.



El precio en caso de compra debe estar fijado de forma preliminar dentro del contrato y sin capacidad de variación positiva.

Dichos lineamientos y como se referenciado dentro de la bibliografía a nivel latinoamericano son carentes y hasta cierto punto nulos en su consideración. Denotando que las características legales de los contratos sobre todo de los ecuatorianos buscan una regularización de los mismos, más no en aclarar la posición de las partes y evitar una variación de costos. Lo cual es de suma importancia, pero que obligadamente necesita de un vinculación jurídica – económica dentro de la doctrina ecuatoriana. (León, 2010)

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El Leasing dentro del contexto ecuatoriano Base legal histórica El arrendamiento mercantil o leasing es una actividad que se incorpora a la legislación ecuatoriana mediante Decreto Supremo No.3121, de 22 de diciembre de 1978, publicado en el Registro Oficial No.745, de 5 de enero de 1979. Dentro de lo cual se mantuvo las siguientes características: 

Típico, por cuanto se halla regulado y valorado por el Derecho

Positivo; 

Principal, porque cumple con un fin propio, sin relacionarse con otro

contrato, ya que es independiente; 

Consensual, en cuanto es un medio de financiamiento al servicio de la

empresa para actualizarla; 

Oneroso, porque las partes sufren un sacrificio patrimonial para recibir

una ventaja; 

Conmutativo, en el acto de estipulación del negocio, cada parte valora

sobre la ventaja y el sacrificio que resulta de su celebración; 

De Duración, porque en un tiempo determinado se cumplen las

prestaciones; 

De prestaciones recíprocas, en vista de que la empresa de leasing es

acreedora de los cánones y deudora de los derechos y la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cánones. (Decreto Supremo No.3121, 1978)

Modalidades A partir del siguiente lineamiento se describe las modalidades que dentro de la jurisprudencia se aceptan en el contexto ecuatoriano: Por su finalidad, el arrendamiento mercantil o leasing puede ser: 

Operativo, es el que nace como negocio de comercialización; es una

forma contractual de comercialización por la cual una empresa cede en forma temporal a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica; y, 

Financiero, es el contrato por el cual una de las partes se obliga a

adquirir de un tercero, ciertos bienes que ha elegido, contra el pago de un 7

precio convenido, para su uso y disfrute, en un tiempo determinado, siendo los gastos de cuenta del usuario, quien al término del plazo puede devolver el bien; celebrar un nuevo contrato o adquirir el bien por un valor residual preestablecido.

Por la naturaleza, puede ser: 

Mobiliario, es el contrato celebrado entre una empresa de leasing y una

usuaria, mediante el cual la empresa adquirirá y luego cederá el uso de un bien mueble elegido por la usuaria, a un plazo determinado, a cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y cuando finalice el plazo, la usuaria puede adquirir el bien, previo el pago del valor residual del mismo; celebrar un nuevo contrato; o, devolver el bien; y, 

Inmobiliario, es el contrato por el cual el inversor o quien cede el leasing

debe construir un inmueble, de acuerdo a los proyectos e instrucciones de la otra parte- adquirente- y darlo en uso a la otra parte por un tiempo determinado y el usuario debe pagar al concedente una indemnización calculada según el capital invertido.

Por su promoción, el leasing se divide en: 

Promocional directo, en el cual el Estado interviene en el mercado, por

medio de una empresa, para contribuir con una superestructura que estimule conocimientos técnicos y especializados, para cumplir una inversión positiva que le permita participar en sectores con alto riesgo o por necesidad de disponer de estructuras especiales. 

Promocional indirecto, es el operado por empresas de leasing privadas.

Por su amortización, se conocen las siguientes formas: 

Full pay out leasing. La empresa de leasing, con los pagos que el

usuario ejecuta como contraprestación, cubre la inversión realizada en la adquisición del bien, los pagos operativos, intereses y un beneficio por el capital empleado. 

Non-full pay out leasing. La empresa de leasing percibe una suma

menor al costo del bien, quedando un valor residual, sin cubrir, al final del contrato. La empresa financiera, como propietaria, recupera el bien y puede

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venderlo o celebrar otro contrato de leasing. (Decreto Supremo No.3121, 1978)

Coyuntura al Leasing dentro del contexto ecuatoriano El Leasing era una actividad sin normativas en el mercado ecuatoriano, concebida como una actividad comercial, pero una vez instaurada la ley antes mencionada se convirtió en una actividad financiera, para lo cual, se crearon mecanismos de control dentro de la Superintendencia de Bancos con el fin de verificar y normar el correcto funcionamiento de las compañías dedicadas a la ejecución de esta operación. (Verdesoto, 2011) Inicialmente en el Ecuador las compañías que promovieron esta práctica fueron: 

Lease del Pacífico (Grupo Financiero del Banco del Pacífico)



Contileasing (Grupo Financiero del Banco Continental)



Investplan (Compañía de propiedad de Grupo Clyde Petroleum PLC de Inglaterra, vendida posteriormente a accionistas nacionales y extranjeros), etc.

Dentro del aspecto histórico nacional es relevante mencionar que, en 1981 las compañías de Leasing establecidas legalmente en el Ecuador formaron una Asociación llamada ACAME (Asociación de Compañías de Arrendamiento Mercantil), misma que en años posteriores cambio su denominación a Asociación de Compañías de Leasing del Ecuador; ésta asociación se dedicaba a la discusión de temas de índole jurídico y financiero que atañen a las operaciones de Leasing. (Verdesoto, 2011) En 1988, según dictamen de la Junta Monetaria, se hizo un llamado para que todas las empresas que realizaban este tipo de operaciones puedan registrarse como entidades calificadas para realizar tales actividades, a lo cual acudieron veinticuatro entidades, de estas las autorizadas fueron las siguientes: 

Filanleasing (Grupo Filanbanco)



Arlesa (Grupo Banco Popular)



Credileasing



Finverleasing



Interleasing



Invest Leasing 9



Finansur Leasing (Grupo Banco de Guayaquil)



Red Leasing

Para 1990, a través de la resolución Nº 90-743 de la Superintendencia de Bancos, del 7 de marzo de ese año, se emitió el reglamento para la emisión de Certificados de Arrendamiento Mercantil y, además se añadieron a esas operaciones las siguientes compañías: 

Leasing de los Andes (Grupo Banco de los Andes)



BP Leasing (Grupo Banco Pichincha, Grupo Banco de la Producción y Dinners Club).

En la actualidad las compañías que prestan el servicio de Leasing en la mayoría se encuentran dentro de un grupo económico financiero, liderado por un Banco, con lo cual aumentan sus servicios y el aprovechamiento del mercado y de la distribución del riesgo en la colocación de los fondos captados; así se tiene el caso de Banco del Pichincha con su filial AMERAFIN S.A., además de empresas de carácter más particular que se dedican a esta actividad como LEASINGCORP. (Registro mercantil de Quito, 2015) Ventajas del Leasing en Ecuador El contrato de arriendo financiero otorga las siguientes ventajas: 

En los procedimientos referentes a los gastos de capital, para los cuales

se requiere de determinado tiempo por parte de los diversos niveles de autorización, el contrato de arriendo financiero puede evitar la necesidad de estas aprobaciones y así facilitar la adquisición del bien. 

No necesita aumentos de capital, ya que la responsabilidad financiera

recae sobre el arrendador, y el arrendatario puede conservar su capacidad de endeudamiento o estructura de valor líquido para otros usos. 

Si la obsolescencia es uno de los riesgos que el arrendador no quiere

enfrentar, puede delegar dicha responsabilidad en el arrendatario. 

Permite acceder al financiamiento de hasta un 100% del valor del bien.



Acceda a ventajas tributaria, por tratarse de un contrato de arriendo las

cuotas pueden llevarse a gasto, disminuyendo de esta forma la base imponible.

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

Permite incorporar como parte del financiamiento los gastos asociados,

tales como seguros por todo el período de arrendamiento, impuestos, gastos legales, otros. 

Permite el pago de las inversiones en un plazo acorde a la rentabilidad

que se obtiene del activo a adquirir, además de poder diferir el pago del IVA en el mismo plazo. 

Al término del plazo del contrato el cliente cuenta con tres opciones:

comprar el bien, devolverlo o renovar el contrato. 

El pagar cuotas mensuales le permite a su empresa no destinar grandes

sumas de dinero a la adquisición de bienes de capital y por ende disminuir su capital de trabajo. (Sotelo, 2012)

Desventajas del Leasing en Ecuador El contrato de arriendo financiero también tiene ciertas desventajas: 

El carácter irresoluble que tiene el contrato de leasing, que implica para

ambas partes un compromiso definitivo durante un determinado período, en el cual el arrendatario está obligado a pagar una cuota pactada, con independencia de las dificultades financieras por las que te atraviese, la obsolescencia del bien o que este haya dejado de utilizarse por cualquier razón. 

Además, se puede perder el valor residual al término del arrendamiento,

dependiendo de los términos de este último. Esto tendería a suceder si la vida del bien excediera a la duración del arrendamiento. 

En el caso de bienes sujetos a rápido cambio tecnológico, el arrendatario

corre el riesgo que el bien se torne obsoleto antes del plazo estipulado. (Jinesta, 2010)

Dichas desventajas son más claras dentro de la normativa ecuatoriana, donde no se posee una clara exposición de qué hacer ante dichos casos dentro de la jurisprudencia, pero que si estos elementos se referencian en la doctrina legal de Bélgica existe un claro componente sobre el proceder, pero sobretodo en primera instancia de la negociación de las partes actuantes den contrato se limita un futuro problema vinculado a las desventajas aquí referidas.

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CONCLUSIONES El leasing financiero, es un contrato mercantil, en el cual una sociedad especializada se obliga a adquirir la propiedad de un bien, cuyo proveedor y especificaciones técnicas son señaladas por el futuro usuario, y a conceder a éste la posesión, uso y goce a cambio de una remuneración periódica durante un término inicial fijo, inmodificable o forzoso que corresponde a su amortización o vida económicamente útil, al cabo del cual el tomador podrá optar por la compra del bien pagando un precio o valor residual preestablecido, solicitar la renovación del contrato bajo nuevas condiciones (sustitución del bien por otro o más moderno) o bien devolverlo. En ese tipo de contrato se transfieren sustancialmente al arrendatario todos los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad. (Uyasis, 2014) El contrato de arriendo financiero es una opción útil de financiamiento, comparada con préstamos bancario o incremento en los aportes de accionistas dado que brinda un mayor beneficio ya que, por todo lo referido en el presente ensayo, se genera costos productivos menores y por ende impuesto a pagar menores, con lo que se cumpliría principio de maximizar las utilidades de los accionistas. Es relevante citar a modo de comparación, que al contratar un préstamo bancario para la adquisición de un bien únicamente será deducibles de impuestos los intereses generados por dicho préstamo, mientras que en el contrato de arriendo financiero es deducible el total de las cuotas pagadas; en cambio, si se receptan aportaciones de accionistas, financieramente, esto reduce la rentabilidad del negocio y esto además está supeditado a costo promedio de capital ponderado que los mismos prevean.

El contrato de arriendo financiero a nivel internacional dentro de las diferentes jurisprudencias estatales, mantienen un ordenamiento y regulación muy claro por medio de leyes que especifica su accionar, lastimosamente dentro del contexto ecuatoriano esto es muy carente y hasta ambiguo, no solo en el hecho que no está claro los entes jurídicos que la regularizar y en base de que aspectos, sino que las leyes vinculan de forma común al leasing financiero y operativo en uno solo cuando son dos contextos muy diferentes, generando un vacío legal que se debe considerar para una pronta modificación o tipificación.

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