Contrato de distribución by Praxis Capital

DENTRO DEL CONTEXTO ECUATORIANO

ÍNDICE DE CONTENIDOS RESUMEN ........................................................................................................................... iii INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 1 DESARROLLO..................................................................................................................... 3 Contexto jurídico del contrato de distribución ................................................................ 3 Particularidades del contrato............................................................................................. 4 Las características del personalismo den distribuidor..................................................... 5 La autonomía ..................................................................................................................... 6 Estabilidad ......................................................................................................................... 6 El ámbito material ............................................................................................................. 7 Exclusividad ...................................................................................................................... 7 Obligaciones ...................................................................................................................... 7 El contrato de distribución dentro del Código de Comercio .......................................... 8 El contrato de distribución referente a la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado............................................................................................................ 10 CONCLUSIONES .............................................................................................................. 12 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 13

RESUMEN Los contratos de distribución están constituidos como mecanismos jurídicos que mantiene un carácter atípico dentro de los contratos mercantiles y su origen está enfocado en las diferentes y nuevas necesidades del mercado, dado que los empresarios y conglomerados mercantiles mundiales buscan una mayor utilidad económica garantizando las relaciones comerciales entre propietarios y proveedores a nivel empresa. Si bien, esta formalidad existe dentro de diferentes legislaciones mundiales, su carencia dentro del contexto ecuatoriano permite al presente ensayo analizar su naturaliza y conformación legal dentro del espectro nacional, partiendo del análisis de la jurisprudencia española, conformación del contrato de distribución y el aporte dentro de las leyes ecuatorianas. Palabras claves: Contrato, mercantil, distribución, empresa, proveedor, legislación.

iii

INTRODUCCIÓN En la actualidad existen diferentes tipos de contratos de distribución, sean entendidos los mismos dentro de un punto de vista genérico o estricto - jurídico, para lo cual, se han constituido desde la perspectiva de (Siurianeta, 2014), “(…) en instrumentos con los que cuenta el medio jurídico para regular el mercado a nivel económico, a la par que establece un sistema de competencia, propiedad, proteccionismo y regularización”. Así, el contrato de distribución es una clara evolución del derecho mercantil y sus vinculadas tendencias dentro del capitalismo internacional, dado que su finalidad es integrar nuevos nichos de mercado para los productos de un fabricante por medio de la legalización de los mercados y sus partes interventoras. Con la renovación y expansionismo de la empresa internacional y el comercio de escala, el mercado está obligado en desligar al producto y su productor del consumidor final, no dentro de la línea del consumismo sino en base de los elementos jurídicos que podría interrelacionarlos o de las empresas que generar su trabajo en medio de dicha interacción como son los distribuidores. Para (Palau & Jimenez, 2012), el distribuidor actúa como “(…) agente colocador del bien o servicio al alcance directo del consumidor”. Razón por la cual los comerciantes tienen la necesidad de convenir términos y condiciones entre el productor y el distribuidor del bien o servicio. (Candelario, 2015) Pero antes de referenciar a profundidad el contrato de distribución se debe entender el concepto de distribución dentro de un mercado el mismo que según (Ginebra, 2014) se refiere “(…) como el contrato por medio del cual el fabricante traslada bienes producidos parcial o totalmente a un distribuidor quien, asume el riesgo y de manera independiente, los coloca en el mercado o nicho comercial determinado previamente”. Complementado dicha definición, el Derecho Comercial Internacional define a los contratos de distribución como: (…) un conjunto de técnicas de comercialización de productos y servicios a nivel internacional que favorecen al empresario exportador, dado que mantiene un bajo costo garantizando de forma eficaz la posibilidad de generar una red de distribución tanto de productos y servicios en otro país, en forma estable, integrada por empresarios

independientes bajo un control estatal referido a la jurisprudencia nacional e internacional. (Fernández, 2010)

Dentro de la legislación ecuatoriana el contrato de distribución no está contemplado como un contrato típico, es decir, no se encuentra regularizado dentro de la norma y menos aún aparece precisado a un régimen específico de ley. Pero dentro de la figura atípica al ámbito comercial se ha vuelto muy común su uso. De ahí, que el único cuerpo legal que cita los acuerdos de distribución es la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, con una única visión “(…) determinar si es que constituye o no una práctica contraria al derecho de la competencia”. (Pérez, 2013) Por lo tanto, dentro del presente ensayo es pertinente realizar un análisis que permita entender el contrato de distribución, sus características y elementos que constituyen además del tratamiento que la jurisprudencia y la doctrina le han brindado.

DESARROLLO Contexto jurídico del contrato de distribución Como se referencio dentro de la introducción del presente ensayo, el contrato de distribución, es un contrato atípico, por medio del cual “(…) una de las partes se obliga a proveer un producto para que la otra parte lo mercantilice” (Diez, 2015). Así, (Candelario, 2015), menciona: Contrato por el cual el productor acuerda la venta de un bien final al distribuidor, quien adquiere el producto para su colocación masiva por medio de su empresa en una zona determinada, sea esta comprendida como mercado y a cambio de dicho trabajo reciba un porcentaje o ganancia.

De dicho anuncio se puede justificar algunos aspectos fundamentales del contrato como son las partes interventoras en la distribución, obligaciones, características del pago, etc. Debido a que este contrato es atípico, la jurisprudencia ha determinado varios lineamientos para establecer sus características y singularidades, aunque presenta un alto nivel de variación entre las partes según la jurisprudencia de cada país, la mayoría de contratos mantienen características comunes. En el contexto español, el contrato de distribución está vinculado a lo estipulado por las partes, aunque (Siurianeta, 2014) enuncia que “(…) también deben aplicarse de manera supletoria y por analogía las normas que regulan la compraventa mercantil”. El contrato de distribución dentro de la jurisprudencia española, se rige por las estipulaciones que “(…) al amparo de la contratación consagrada en el artículo 51 del Código de Comercio y 1255 del Código Civil, convengan las partes y, en su defecto, analógicamente, por lo dispuesto para la compraventa mercantil”. (Guido, 2012) Lo cual respalda las defunciones tanto de (Siurianeta, 2014) como las de (Guido, 2012). Dentro de la misma línea, pero a nivel ecuatoriano, existe una libertad contractual clara dentro del código civil y el código de comercio lo que permite una preeminencia jurídica, donde el fin del contrato de distribución se divisa desde una perspectiva de “(…) colocar en el mercado el bien o servicio que produce el proveedor” (Soto, 2014), por ello (Diez,

2015), lo define como un contrato donde el objeto es “(…) la creación de vínculos comerciales propios para la colocación de los productos o bienes en el mercado” Por su parte y en un análisis comparado con lo referido por el Tribunal Supremo español se determinó que el contrato de distribución tiene por meta “colocar en el mercado los bienes y servicios pero que el distribuidor remarque una diferencia entre el precio según los costos y el del beneficio ante su venta”. (Lecours, 2015) Por tanto, se comprende que el proveedor traspasa su producto a un distribuidor para que él se encargue de la comercialización a cambio de un beneficio económico emitido por el cliente final. Así, (Cordero, 2014), agrupando los conceptos anteriores menciona que el contrato de distribución es “(…) aquel en el que el productor se obliga a proveer el mismo, además el distribuidor quien adquiere la propiedad de los bienes procede con su venta, lo cual quedará estipulado dentro de lo referente al contrato entre las partes”. Pero no se debe dejar de lado que las relaciones de distribución de productos van mucho más allá de la relación de compra y venta, sino que incluyen elementos más complejos como son: la estructura de la distribución, logística, movilización, post-venta, atención al cliente, derechos de propiedad y por último la venta al consumidor final. Particularidades del contrato Fuera de las diferentes visiones sobre las cuales se sustenta el contrato de distribución, existen elemento claves como son los periodos de duración, sean estos de carácter determinado o indeterminado, para lo cual, si bien existe un compromiso a defender los intereses del fabricante la relación depende en las instancias y periodos que la misma se desea mantener. (Caira, 2014) Para lo cual, no se debe olvidar que el contrato de distribución es un contrato consensual, enfocado en la visión de utilidad y beneficio económico, dado que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector explícito previamente entre las partes y cuya ganancia será netamente en la diferencia hallada en el precio de compra y de venta, “por tanto el beneficio económico vendrá a conformarse como una denominada comisión o reventa”. (Calderón, 2015) Pero fuera de dichos lineamientos, no se debe olvidar que se trata de un contrato no regulado donde el objeto principal de la distribución tiene un precio de

mercado establecido por el productor al cual debe atenerse el distribuidor. Así, el respeto a los precios de mercado es una de las principales particularidades que se deben referir a partir del contrato suscrito. También es pertinente mencionar que dicho contrato, en la mayoría de veces, se sustenta en el riesgo adquirido por el distribuidor, (Cordero, 2014) es decir, que suscribir un contrato desde la perspectiva del distribuidor conlleva un riesgo, dado que en caso de la presencia del no pago por un cliente, el proveedor se ve afectado netamente de forma contractual, mientras que el distribuidor sostiene dicha perdida; por tanto el riesgo del distribuidor es otra particularidad que se manifiesta dentro del presente contrato. Por tanto, como menciona (Dirección general de política comercial de España, 2009), la práctica comercial dentro del contrato de distribución se entiende como: “(…) bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, atípico, innominado, no formal, de duración disposicional, preponderantemente de cooperación y ordinariamente celebrado por adhesión”. Los mismos que derivan varios elementos y obligaciones dentro del contrato de distribución. Las características del personalismo den distribuidor El productor antes de la celebración de un contrato considera la organización del distribuidor y su capacidad de penetración del producto dentro del mercado o nicho de mercado. Es decir, el distribuidor no se mantiene distante del productor, por cuanto su espacio de comercialización es una zona previamente estudiada en función de las cualidades como su capacidad de inserción comercial, de allí es como se apertura la relación de exclusividad entre las partes. Dentro de este lineamiento (Vouga, 2014) enuncia que “(…) el proveedor también incurre en riesgo dado que su producto puede perder confiabilidad si el distribuidor no mantiene la confianza suficiente”. Así, este tipo de contrato mantiene un carácter personalista que se formula sobre la confianza mutua de los contratantes donde “(…) juega un papel importantísimo las virtudes, capacidades y condiciones particulares, fundamentalmente del distribuidor, aunque en algunos de ellos las condiciones del productor también son determinantes en actividades como la de la franquicia o concesión.”. (Obregón, 2012)

En síntesis, los contratos con caracteres de personalismo en los mismos son aquellos en los cuales la calidad de la persona que se obliga resulta esencial para un correcto éxito comercial. Y como consecuencia, “los contratos de esta naturaleza se extinguen una vez que la persona natural o jurídica del contrato deja de existir”. (Fernández, 2010) La importancia de esta característica está en el hecho que el proveedor tiene en consideración al distribuidor y lo referencia sobre la base de su enfoque en el mercado, de su capacidad ante el mercado, organización económica, capacidad distributiva, y procedimiento comercial, por lo que se vuelve trascendental saber quiénes son las persona que establecen el contrato, ya que no puede concebirlo cualquiera otras sino solo aquellas con la que se establece el mismo. La autonomía El distribuidor y el productor “(…) no mantiene vínculos laborales ni societarios” (Caira, 2014), aunque se señala la existencia de un predominio del distribuido. Por tanto, no existe entre las partes contractuales una sociedad, menos una relación de control societario, más allá de que el contrato “(…) pueda ser autorizado como de estructura asociativa”. (Obregón, 2012) Así, el distribuidor es un empresario autónomo e independiente del productor, además que la utilidad que refleje el distribuidor está por fuera del orden y reclamo del proveedor. Además, dicho productor no puede ejercer ordenes de funcionamiento al distribuidor quien sólo se encargará de poner el producto ante el cliente final. Por lo expuesto, la distribución es un negocio empresarial en el cual el distribuidor actúa en interés propio y definido, como independiente y solo mantendrá relaciones ante el productor en el stock y capacidad de distribución. Estabilidad La estabilidad refiere que el contrato de distribución está ordenado para subsistir en el tiempo, consintiendo una relación estable entre el productor y distribuidor, reflejada esencialmente en el deber de provisión de stocks que generen resultados o expectativas para las partes contratantes. (Guido, 2012) Por ende, la estabilidad se direcciona a conseguir un beneficio económico para el distribuidor y una expectativa de estabilidad del producto hacia el productor ante la forma de comercialización, para lo cual, “la responsabilidad de las partes genera el equilibrio comercial”. (Lecours, 2015)

Dentro de esto, (Tapia, 2014) manifiesta que “(…) la duración tiene un contenido solo económico para las partes, pues afectan sus inversiones y la actividad de sus respectivas empresas a dicho fin, en función del contrato”. Referenciando que, la distribución es un contrato de duración vinculado a la efectividad económica de las partes, y señala que las partes tienen la convicción de que el desenvolvimiento del negocio mantenga la mayor funcionabilidad rentable. El ámbito material El contrato beneficia la comercialización de los productos del productor en un mercado determinado, sea nacional o internacional, así como también se detalla los productos o servicios que el distribuidor se encargará de poner a la venta, los mismos que previamente han sido referenciados en todas sus características por el productor, sin mantener cambio alguno mientras se dé el contrato. (Fernández, 2010) Exclusividad Dicha peculiaridad depende de la voluntad de las partes contratantes, es decir, que puede pactarse en favor de cualquiera de las partes, aunque también podría referenciarse de acuerdo a las necesidades del mercado y la competencia en el mismo. (Vouga, 2014) Obligaciones Para resaltar lo citado anteriormente se debe considerar las obligaciones que adquieren las partes que suscriben los contratos de distribución. Debido a su carácter bilateral en el contrato de distribución surgen obligaciones para ambas partes. En el caso del productor, la principal obligación es la de mantener el stock del producto ante el distribuidor. La jurisprudencia instituye que “dentro del contrato de distribución se incluye un contrato de stock debido a que el productor se obliga a distribuir sus productos en una zona determinada a través del distribuidor”. (Ventura, 2007) Dentro de la misma obligación se establece la cantidad y calidad acordada en el contrato. Así mismo, el productor deberá informar y suministrar al distribuidor todos los materiales y elementos necesarios para que éste pueda realizar su actividad de venta al público. (Ventura, 2007) Otra obligación también es la de no realizar actos de distribución de su producto dentro de la zona determinada que se concedió al distribuidor.

Pero la obligación principal es la de cancelar los valores correspondientes con el proveedor acorde a los lineamientos pactados entre las partes. Para lo cual, el distribuidor permitirá una fiscalización por parte del proveedor de la calidad del producto comercializado y velar que este no sea modificado o adulterada con otro fin que no sea de parte del productor. (Tapia, 2014) El contrato de distribución dentro del Código de Comercio El Código del Comercio referente al artículo 547 ya cita la tipología contractual que se mantiene dentro de los sistemas de distribución referenciado a los contratos comprendidos dentro del sistema de distribución de productos o servicios, los mismos que consisten en la distribución o concesión, cuyas disposiciones comunes se aplican, salvo estipulación especial, a todos los contratos contemplados dentro del título séptimo. El capítulo segundo del título séptimo referente al artículo 548 cita: Art. 548.- Contrato de distribución de mercaderías es uno por el cual una parte, llamada concedente o principal, confiere a otra llamada, concesionario o distribuidor, la posibilidad de vender los productos que aquella fábrica o que, a su vez, distribuye con capacidad de delegar la distribución a terceros, así como prestar servicios, o una combinación de ambos, de manera continuada o estable, actuando como empresario independiente y asumiendo el riesgo y ventura de tales operaciones. (Código de Comercio, 2012)

Dentro de dicha normativa se reconoce varios elementos para que se perfeccione en el contrato de distribución, los más relevantes y pertinentes de mencionar son las partes intervinientes: “proveedor del bien o servicio y el distribuidor, el carácter de ejecución del contrato y por último la asunción del riesgo de la comercialización” (Código de Comercio, 2012). Además, dentro de la forma de ejecución del contrato se cita al contrato sucesivo por lo que de esta característica dependen ciertas otras como la forma de terminación del contrato. Uno de los aportes más relevantes del contrato de distribución es que “(…) el distribuidor actúa de manera independiente y asume el riesgo de las operaciones comerciales que incurre éste con los clientes finales del producto o servicio que se encuentra comercializando o distribuyendo”. Cuyo aspecto y como se determinó en el presente 8

ensayo en un término que en la jurisprudencia española ya se lo maneja y que el entorno ecuatoriano también lo asume. Además, el (Código de Comercio, 2012), instituye que entre el proveedor y distribuidor existe total independencia económica como autonomía jurídica. Elemento que la (Dirección general de política comercial de España, 2009), estableció a partir de la crisis española del 2007. Además, el artículo 549 del (Código de Comercio, 2012), reconoce los elementos accidentales, es decir, “(…) aquellos que las partes pueden modificar o incluir en el contrato, a las cláusulas respecto al territorio, exclusividad, volúmenes y periodicidad en las compras entre las partes, la forma de remuneración, entre otras”. (Código de Comercio, 2012) Dentro del artículo 554 del Proyecto, se instituye la forma y cláusulas que debería tener un contrato de distribución. Para mayor entendimiento se cita la norma de la propuesta: Art. 554.- Los contratos de distribución se celebrarán por escrito y en ellos las partes deberán indicar con claridad el alcance del ejercicio de la distribución, así como los derechos complementarios que ésta conlleve. Deberán, en este caso, señalar: 1. Identificación precisa de las partes, nombres y apellidos, cédulas de identidad y domicilio de los intervinientes; así como una clara determinación de la calidad que ostentan y con la que concurren a la firma del contrato, es decir, identificando sí obran por sus propios derechos o por lo que representan de un tercero. 2. Describir el contenido y características del negocio objeto de distribución comercial. 3. Duración del contrato así como las condiciones de renovación y modificación del mismo. 4. Formas de remuneración para el proveedor y ventajas económicas para el distribuidor. Causas y efectos de la extinción del contrato incluyendo los casos y la forma en que, cualquiera o ambas partes, lo podrán dar por terminado. (Código de Comercio, 2012)

Así, la falta de uno de estos requisitos hará presumir la existencia de un contrato de distribución, el cual se interpretará de acuerdo con “(…) los usos, procedimientos, y costumbres que las partes hayan venido empleando en sus relaciones”. (Código de

Comercio, 2012) Además, cuando la formalización escrita no se hubiese llevado a cabo por causa a una de las partes, corresponderá a ésta la carga de probar la existencia de las condiciones contractuales que se separen de lo dispuesto en esta Ley. Si bien, dichos requisitos no son necesarios para la existencia del negocio entre las partes, es deber del legislador en proveer una lista ejemplificativa de elementos mínimos que deberá contener un contrato de distribución lo cuales si no se encuentran pactados se interpretarán de acuerdo a la costumbre del comercio como ya se establece dentro de la jurisprudencia ecuatoriana. Conforme a la jurisprudencia internacional, el (Código de Comercio, 2012), debe contemplar la terminación unilateral, así el artículo 571 se refiere a los casos en los cuales el contrato de distribución es a tiempo indefinido donde la ley establece un aviso de 90 días de anticipación para que pueda operar la terminación unilateral. Otra forma de terminación procede de manera unilateral y sin preaviso cuando “(…) existe incumplimiento total o parcial de alguna de las partes, así cuando hubieren pasado quince días desde el incumplimiento, el contrato podrá ser resuelto y se tendrá derecho a indemnización de daños y perjuicios”. (Ventura, 2007) El contrato de distribución referente a la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado. En función de que el contrato de distribución genera efectos en el mercado, el Derecho de Competencia ecuatoriano mantiene varias regularizaciones. Así, la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder Mercado instituye que “(…) los acuerdos que restrinjan, limiten, repartan, paralicen o controlen de manera concertada la distribución son acuerdos prohibidos (Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder Mercado, 2012), dado que violan el bien jurídico protegido del derecho de la competencia el cual es la libre competencia y la eficiencia del mercado. Lo cual, se sostiene en el Ar. 11: Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general todos los actos o conductas realizados por dos o más operadores económicos, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser

impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general. En particular, las siguientes conductas, constituyen acuerdos y prácticas prohibidas: 2. Repartir, restringir, limitar, paralizar, establecer obligaciones o controlar concertadamente la producción, distribución o comercialización de bienes o servicios. (Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder Mercado, 2012)

Por lo expuesto, los contratos de distribución pueden ser considerados prácticas anticompetitivas, pero a su vez la Ley ha establecido condiciones dentro del artículo 12: Art. 12.- Exenciones a la prohibición.- Están exentos de la prohibición contenida en el artículo anterior los acuerdos que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria autorización previa, siempre y cuando se cumplan todas las siguientes condiciones: a. Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas; b. No impongan restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos; y, c. No otorguen a los operadores económicos la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. (Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder Mercado, 2012)

Así, la correcta redacción de un contrato de distribución es de gran importancia debido a que puede ser dispuesto o determinado como una práctica anticompetitiva por el órgano de control, la Superintendencia de Regulación y Control del Poder de Mercado.

CONCLUSIONES Hoy en día, el contrato de distribución no se encuentra regulado dentro del contexto ecuatoriano y su jurisprudencia por lo que continúa siendo un contrato atípico. Además, la doctrina han determinado ciertos lineamientos y requisitos generales para que exista un contrato de distribución, que si bien se sostienen dentro de otras legislaciones internacionales a nivel Ecuador aún no están claras debido a que no se encuentra regulado por ley y que a su vez deja de lado la autonomía de la voluntad de las partes al considerar este tipo de contratos como elemento que afectan la libre competencia. Como se referencio en análisis comparativo entre los siguientes documentos. (Dirección general de política comercial de España, 2009), (Siurianeta, 2014) y (Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder Mercado, 2012) El (Código de Comercio, 2012) establece un régimen legal para el contrato de distribución, pero por su alta limitación podría provocar que este contrato pierda la flexibilidad propia que se necesita ante las partes y el mercado, por lo que a pesar de que aparentemente brinda cierta claridad para resolver controversias, la evolución dentro del derecho comercial ecuatoriano aún se mantiene muy lejos de la doctrina internacional. Prueba de que debe existir una mayor interacción con los contratos de distribución es la legislación colombiana que mantiene una marcada legalización, ya que por una parte los elementos de estos contratos han sido marcados al ritmo de la evolución del comercio, (Tratado de Libre Comercio) y han sido determinados, por la práctica comercial, lo cual al mediano plazo puede ser una puerta para un mayor deterioro de la economía nacional.

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